Contract

XXXXXXX 00/0000, XX 00 XX XXXXXXXXXX XX 0000, XXX XX QUE SE RESUELVE EL RECURSO PRESENTADO CONTRA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DEL SERVICIO DE FLETAMIENTO DE HELICÓPTEROS PARA LA LUCHA CONTRA INCENDIOS FORESTALES DURANTE LOS AÑOS 2021-2024 (EXPEDIENTE XP1984/2020) - (EXPTE DEL TRIBUNAL 19/2021).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. – El 16 xx xxxxx de 2021 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público la rectificación del anuncio de licitación – inicialmente publicado el 6 xx xxxxx anterior- tramitado por el Cabildo Insular de Gran Canaria relativo al “Servicio de fletamiento de helicópteros para la lucha contra incendios forestales durante los años 2021-2024”, siendo la Consejería de Gobierno de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria el órgano que tramita el Expediente nº XP1984/2020.

SEGUNDO.- El 28 xx xxxxx de 2021 la Mesa de contratación declaró admitidas todas las licitadoras presentadas y procedió a la apertura del sobre que contenía la documentación relativa a los criterios de adjudicación cuantificables por fórmula, tras lo cual remitió el expediente y la documentación presentada al Servicio Promotor para la emisión de un informe de valoración de los mencionados criterios.

El 30 xx xxxxx de 2021 el Servicio Promotor emite informe en el que detalla el proceso seguido para efectuar la valoración y la aplicación pormenorizada de los criterios automáticos contemplados en los Pliegos que rigieron la licitación, evidenciando que se había producido un empate entre las empresas AIRWORKS HELICOPTERS, S.L. y SKY HELICÓPTEROS, S.A., con 84,97 puntos cada una, por lo que propuso a la Mesa “proceder a solicitar la información necesaria para poder llevar a cabo el desempate y una propuesta de adjudicación, en virtud de lo establecido en el artículo 147.2 de la LCSP.”

Tras la presentación de la documentación requerida, el 14 xx xxxx de 2021 se emite un nuevo informe técnico en el que se propone resolver el desempate de la siguiente manera:

“Recibida la documentación, se aplica el primer criterio del artículo 147.2.a): “mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla”.

Ambas empresas entregan como documentación acreditativa el informe de vida laboral de la empresa, así como las Resoluciones, Dictámenes o Informes que certifican el grado de discapacidad del personal su plantilla. Se comprueba que dicha documentación es referida al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas, resultando lo siguiente:

⮚ AIRWORKS HELICOPTERS: de una plantilla de 30 trabajadores, dispone de 3 personas con discapacidad;

Porcentaje de trabajadores con discapacidad: 10%.

⮚ SKY HELICÓPTEROS: de una plantilla de 37 trabajadores, dispone de 1 persona con discapacidad;

Porcentaje de trabajadores con discapacidad: 2,70 %.”

TERCERO.- El 2 xx xxxxx de 2021 la Mesa de contratación propone la adjudicación del contrato a la empresa AIRWORKS HELICÓPTERS, S.L. y el 11 xx xxxxx siguiente la Consejera de Gobierno de Medio Ambiente dicta la Resolución 107/2021 por la que formaliza la adjudicación del “Servicio de Fletamiento de Helicópteros para la lucha contra incendios forestales durante los años 2021- 2024” a la empresa AIRWORKS HELICOPTERS, S.L., publicándose el preceptivo anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público el mismo día.

CUARTO.- El 5 de julio de 2021, la empresa SKY HELICOPTEROS, S.A, presenta en el registro del Servicio Administrativo de Medio Ambiente un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación del contrato, teniendo entrada en el registro de este Tribunal junto con el expediente, la relación de licitadores y el preceptivo informe, el día 9 de julio de 2021.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 56 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 – en adelante, LCSP -, el 12 de julio de 2021, los documentos mediante los que fue formalizado el recurso especial fueron puestos de manifiesto a los licitadores.

Durante la sustanciación del trámite de audiencia, el día 19 de julio de 2021 la empresa AIRWORKS HELICOPTERS, S.L., presentó alegaciones.

SEXTO.- Al tratarse de un recurso contra la adjudicación del contrato, el acto ha quedado suspendido de forma automática sin que el Tribunal haya apreciado circunstancias para su levantamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56.3 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Competencia.

La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Reglamento Orgánico que lo regula y publicado en el BOP nº. 24 en fecha de 00 xx xxxxxxx xx 0000 x xx xx XXX xx. 39 de 26 de febrero de 2016, habiendo sido designados sus miembros por el Consejo de Gobierno Insular en fecha de 00 xx xxxxx xx 0000 (XXX xx. 93 de 03.08.16)

cuya composición fue renovada mediante acuerdo del Pleno Insular adoptado el 30 de julio de 2021 (pendiente de publicar); todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y de conformidad con el 2.3 del Decreto 10/2015, de 00 xx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, por el que se creó el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos y que habilita a las Administraciones Locales para crear su propio Tribunal Administrativo.

SEGUNDO.- Objeto.

El recurso especial ha sido interpuesto contra la Resolución de adjudicación del contrato denominado “Servicio de fletamiento de helicópteros para la lucha contra incendios forestales durante los años 2021-2024” que, de conformidad con lo publicado en la Plataforma del Sector Público, tiene la naturaleza de contrato de servicios con un valor estimado 5.319.500,00 €, siendo por tanto, susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 44 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP).

TERCERO.- Legitimación.

El artículo 48 del LCSP establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. Y, en particular, el artículo 24 del RD 814/2015 que aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -RTACRC-, de aplicación a todos los Tribunales Administrativos al tener carácter básico según la Disposición Final Primera, exige que “La interposición del recurso en representación de las personas jurídicas de cualquier clase requerirá de poder con facultades suficientes al efecto.”

Al ser la recurrente licitadora en el contrato del al que se refiere el presente recurso, tiene legitimación para presentarlo.

CUARTO. - Plazo.

El recurso especial en materia de contratación ha de interponerse en el plazo de 15 días que al efecto establece el artículo 50 del LCSP.

A tal efecto, el artículo 50.1.d) de la LCSP dispone que el plazo de impugnación es de quince días hábiles especificando que, “Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado esta de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional

decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento”.

Habiéndose notificado la adjudicación del contrato al recurrente el día 11 xx xxxxx de 2021 e interpuesto el recurso el 5 de julio siguiente, se considera presentado en plazo.

QUINTO.- Peticiones del recurso.

El recurrente alega como motivos de su recurso:

1. Omisión del principio de confidencialidad.

2. Antigüedad de las aeronaves.

3. Momento de presentación de la documentación justificativa.

4. Errónea aplicación de los criterios de desempate.

SEXTO.- Examen de los motivos del recurso-

1.- Omisión del principio de confidencialidad.

El recurso plantea que “se ha omitido el cumplimiento el principio de confidencialidad a que se refiere el art. 140.1 del TRLCSP al disponer que: “sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas”.

A lo que se añade que:

“Se ha omitido el principio de confidencialidad por parte de la Mesa de contratación, principio que exigen los licitadores, pues con fecha 00 xx xxxx xxx 0000 xx xxxxxxxxx “La Provincia” de Gran Canarias publicó: “Airworks GANA EL CONCURSO DE HELICOPTEROS CONTRA EL FUEGO“,

y exponiendo como se ha desarrollado el procesodonde se da cuenta de criterios, puntuaciones, número de trabajadores con discapacidad y puntuaciones otorgadas. (Documento número 10)”.

Además, según el recurso, “el artículo 153 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia xxxx entre ellas. Este artículo hace referencia a la divulgación de la información; dentro de este concepto genérico que se ha realizado por la prensa. La mercantil Airworks, sabiendo por la información filtrada en la prensa que iba a ser adjudicataria del contrato,

dispuso de un plazo mayor para hacer efectiva la declaración responsable respecto al equipamiento de los helicópteros ofertados que aún no cumplían con los requisitos técnicos en el momento de la licitación”.

En este caso, el recurso se basa en hechos no contrastados, ya que , tal y como como señala el informe del órgano de contratación, que este Tribunal comparte, “No obstante, contra lo que argumenta la empresa Sky HELICÓPTEROS, no parece que dicha información pueda: “perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia xxxx entre ellas”, puesto que en la noticia no se hace mención a datos secretos de la empresa, ni la propia Sky HELICÓPTEROS presentó declaración de confidencialidad de ninguno de los datos de su empresa en su oferta. Tampoco se comparte que la información publicada en el periódico pueda hacer: “disponer de mayor plazo para hacer efectiva la declaración responsable respecto al equipamiento de los helicópteros ofertados que aún no cumplían con los requisitos técnicos en el momento de la licitación”, ya que dicha información no es contrastada ni informada por la Mesa o el Órgano de contratación y puede haber sido obtenida de manera errónea.

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso en este punto.

2. Antigüedad de las aeronaves.

En relación a la antigüedad de las aeronaves, el recurso plantea que “A este criterio se le conceden 10 puntos, 5 puntos por cada helicóptero, siempre que estén fabricados entre 2015 y 2020. Y en la oferta de mejoras de AIRWORKS, se dice exactamente “Los helicópteros propuestos han sido construidos entre 2015 y 2020, por tanto, tienen una antigüedad de entre 0 y 5 años”.

Si analizamos el citado informe técnico de valoración de fecha 30 xx xxxxx, parece ser que no se ha indicado la fecha exacta de fabricación de las aeronaves que el adjudicatario va a poner a disposición xxx Xxxxxxx de la Isla de Gran Canaria, ya que como se puede observar las demás empresas licitadoras, han informado del año de fabricación de las aeronaves, y en cambio AIRWORKS no parece haberlo hecho ya que cuando se habla de la antigüedad de las aeronaves se establece una horquilla de 0 a 5 años, cuandoen el resto de licitadores consta la fecha exacta de fabricación de los helicópteros. Por tanto, el resto de los licitadores sí que, al momento de la presentación de la oferta, se han ajustado a lo indicado en los Pliegos, entregando las memorias correspondientes de las aeronaves que van a aportar durante el periodo contractual, y la empresa ganadora indica, sin prueba alguna, que sus aeronaves tienen una antigüedad de 0 a 5 años.

En definitiva, el recurrente considera es evidente que no se aportaron en el momento establecido en los pliegos, las memorias de las aeronaves correctamente cumplimentadas.

Por otro lado, el informe técnico obrante en el expediente es disconforme con lo expresado por la recurrente al afirmar lo siguiente:

“A este respecto se indica que en ningún punto xxx Xxxxxx se exige la presentación de este documento. De hecho, en el anexo K del PCAP se exige solo la inclusión del Anexo I debidamente completado. Dentro de este anexo el criterio 3 hace referencia a la antigüedad de los helicópteros y expresamente se indica en la tabla “OFERTA (Nº DE AÑOS DE ANTIGÜEDAD)”, por lo que, en puridad, el indicar como hace la licitante Airworks “De 0 a 5 años” no es incorrecto. Desde este punto de vista sí que podría considerarse incorrecto el indicar la fecha de fabricación, p.e. 2019, porque ateniéndose stricto sensu a lo indicado en la tabla, eso significaría 2019 años de antigüedad. No ha sido esta la interpretación de la Mesa que ha considerado implícita la antigüedad cuando algún licitador ha incluido la fecha de fabricación y no los años de antigüedad.

Por otra parte, al ser un criterio de valoración, el sobre 1 no debería incluir ningún dato que pudiese permitir establecer la puntuación en ninguno de los criterios”.

Y a mayor abundamiento, el citado informe hace también referencia al apartado número 10 del PPTP, denominado Inspección de los Servicios, donde se especifica literalmente que:

“Antes de iniciar la prestación del servicio, una vez que las aeronaves se encuentren en su base asignada, o en caso de sustitución, personal de la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria o contratado por esta, comprobará con el comandante de la aeronave la operatividad de la misma, así como todo su material complementario…/…”

Y el último párrafo de dicho apartado 10 del PPTP indica: “Al inicio de cada anualidad, la administración contratante revisará y aprobará junto a la adjudicataria el protocolo de aceptación técnica”.

El Tribunal coincide con el informe técnico en que efectivamente, lo que exige el PPT no es el año de fabricación sino la antigüedad de la aeronave. Y siendo este dato el que señala la oferta adjudicataria, procede la desestimación del recurso por este motivo.

3. – Momento de presentación de la documentación justificativa.

El recurso plantea que “Los Pliegos que rigen esta licitación, en especial, en el apartado H del PCAP, se establece la documentación a presentar por los licitadores. Toda la documentación es requerida a presentación de ofertas y, visto el cuadro de valoración del órgano de contratación referido a la empresa AIRWORKS y los documentos aportados en la presentación, parece que esto no se ha cumplido”. Y ello, porque, según el recurso “Por lo que entendemos que lo primero que se ha de plantear en este recurso es que el pliego, en distintas partes exige para poder licitar la justificación de la instalación de los opcionales requeridos para las misiones objeto del contrato con sus

números de serie. Según se indica en el PPT punto 4.1, pág. 8; punto 5.2, pág. 9; 5.11 pág. 16 y PCAP, Apartado H, todos los puntos relacionados con el PPT (Documento 11)”.

El informe obrante en el expediente afirma, por el contrario, lo siguiente:

“Lo que se requiere a lo largo de todo el Pliego es que los equipos estén disponibles para su instalación. Por motivos del trabajo a que esté destinada la máquina, un equipo podría estar desmontado en el momento de la presentación de ofertas, no siendo lógico exigir la instalación física del mismo, por otra parte, si la aprobación y el equipo están disponibles, puede realizarse en un breve plazo de tiempo por cualquier taller certificado.

Por dicho motivo, en el Pliego se exige una declaración responsable y no, por ejemplo, los certificados de entrada en servicio (documentos que certifican las tareas de mantenimiento o modificaciones implementadas en una máquina) tras la instalación de los distintos equipos (que sería lo adecuado si la intención xxx Xxxxxx fuese la de justificar la instalación física de los opcionales, como indica Sky HELICÓPTEROS en su recurso).

La intencionalidad xxx Xxxxxx es que las licitadoras dispusiesen de la capacidad para poder instalar dichos equipos en el plazo transcurrido entre la adjudicación y la prestación de servicio, para lo cual la instalación de los mismos debe estar aprobada (estar incluida en algún documento del fabricante del helicóptero o incluido en la aprobación de una DOA y también el tener los equipos disponibles, de ahí la solicitud de los números de serie).

Por último, debemos hacer expresa mención a la redacción de la cláusula 10 del PPT, cuyo tenor literal es el siguiente:

10. INSPECCIÓN DE LOS SERVICIOS. Antes de iniciar la prestación del servicio, una vez que las aeronaves se encuentren en su base asignada, o en caso de sustitución, personal de la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria o contratado por esta, comprobará con el comandante de la aeronave la operatividad de la misma, así como de todo su material complementario, mediante la comprobación de:

• Modelo, matrícula e identificación corporativa de la aeronave.

• Sistemas de comunicaciones, posicionamiento y navegación, de seguimiento de móviles, así como la equipación complementaria establecida en el presente Pliego, y los datos registrados o grabados precisos.

• Identidad de los pilotos y mecánicos adscritos a la base, así como de

sus licencias y certificados médicos.

La Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria podrá contratar la asistencia técnica que considere necesaria para efectuar actuaciones periódicas de seguimiento, inspección, planificación de entrenamiento y control, incluidos controles durante el vuelo, sobre la empresa adjudicataria y los servicios contratados, según lo determinado por el presente Pliego de Prescripciones Técnicas.

La empresa deberá permitir en cualquier momento y circunstancia, el acceso a: aeronave, documentación, oficinas, talleres, hangares y almacenes al personal del Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria o de la empresa de asistencia contratada, con el fin de realizar las inspecciones que se consideren necesarias.

La Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria podrá realizar cuantas pruebas considere necesarias en la aeronave ofertada y antes de proceder a la adjudicación del contrato. También podrá contratar la realización de una auditoría de tipo técnico, sobre las empresas concurrentes, por una empresa especializada, con el fin de determinar la idoneidad de las aeronaves. Al inicio de cada anualidad, la administración contratante revisará y aprobará junto a la adjudicataria el protocolo de aceptación técnica”.

A ello se añade que el recurso afirma además que, “Tras revisar la documentación presentada por Airworks hemos encontrado que, al no disponer de la mayoría de documentación solicitada por el PPT, plantearon su declaración responsable como una promesa a futuro, comprometiéndose a conseguir e instalar los equipos requeridos por el PPT en caso de ser adjudicados. Por lo que Airworks, en su declaración responsable firmada por el responsable de la CAMO, indicó que “los equipos que serán instalados en los helicópteros propuestos, para cumplir los requisitos del PPT del servicio anteriormente detallado, serán instalados conforme a la normativa aeronáutica vigente y que se encuentran detallados en el siguiente listado”. Lo cual choca frontalmente con lo que exige el propio PPT en su apartado 5.11 que dice que “Adicionalmente deberá incluirse, para cada aeronave ofertada, una declaración responsable firmada por el responsable de aeronavegabilidad de la aeronave y la persona que firma la oferta listando los equipos requeridos por este apartado y QUE ESTÉN INSTALADOS en la aeronave detallando marcas, modelos y números de serie de los mismos, así como justificación de la aprobación de la instalación para aquello”.

Y el Informe del órgano de contratación da cumplida respuesta a esta alegación afirmando que “La exigencia de subsanación solicitada a la empresa Sky HELICÓPTEROS se realiza porque en su primera declaración responsable no detalla ni modelos ni números de serie de los equipos opcionales requeridos, por lo que, en virtud de lo explicado más arriba, no se podía justificar la capacidad para su instalación. En el caso de Airworks si se presentó dicha información por lo que en las exigencias de

subsanación solo se le exige justificar la aprobación de la instalación de equipos no Airbus y detallar los flotadores disponibles. La Mesa se basa en la documentación presentada y en la misma se establece que la instalación de las puertas se realizará mediante un SB de Airbus que permite su instalación. Dado que al ser una modificación propuesta por el fabricante se puede instalar directamente y no requiere del proceso de aprobación de un STC, bastante más largo, que habría que seguir si no existiese dicha modificación del fabricante, se consideró razonable y se aceptó dentro de la declaración responsable”.

Este Tribunal considera que la interpretación contenida en el informe obrante en el expediente es más adecuada a lo recogido en la cláusula 10 del PPT que señala claramente el momento en que ha de comprobarse los equipos que han de estar en cada helicóptero: Antes de iniciar la prestación del servicio, una vez que las aeronaves se encuentren en su base asignada, o en caso de sustitución, personal de la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria o contratado por esta, comprobará con el comandante de la aeronave la operatividad de la misma, así como de todo su material complementario, mediante la comprobación de …/…”.

Igual suerte han de tener las alegaciones del recurrente relativas a las puertas por ambos lados, ya que este Tribunal considera adecuada la interpretación contenida en el informe del órgano de contratación, al afirmar que “La Mesa se basa en la documentación presentada y en la misma se establece que la instalación de las puertas se realizará mediante un SB de Airbus que permite su instalación. Dado que al ser una modificación propuesta por el fabricante se puede instalar directamente y no requiere del proceso de aprobación de un STC, bastante más largo, que habría que seguir si no existiese dicha modificación del fabricante, se consideró razonable y se aceptó dentro de la declaración responsable”.

Así pues, al considerar que tampoco en este caso se da incumplimiento xxx Xxxxxx, ha de rechazarse el recurso en este punto.

4.- Errónea aplicación de los criterios de desempate.

Por último, la recurrente afirma haber presentado el informe de vida laboral de un trabajador con un grado de discapacidad superior al 33%, que llevaba trabajando en la empresa desde el 17/07/2019 con contrato fijo discontinuo. (Documentos número 8, 8.01, 8.02 y 8.03), y que llevaba trabajado varios años, lo que entiende acreditado con el Informe de vida laboral presentado al órgano de contratación.

Y lo contrasta con la situación de la empresa adjudicataria -Airworks Helicopters, S.L.-, afirmando que carecía de trabajadores con discapacidad en la empresa y llegando a afirmar que conociendo la situación de su competidora contrató a 3 trabajadores en los días anteriores a la finalización del plazo de presentación de las ofertas.

Según el recuso: “Como se demuestra en el documento, tres días antes de finalizar el plazo de presentaciónde ofertas (26/03/2021 a las 12.00 horas) contrato a dos personas y otro el día anterior al cierre de la presentación de ofertas. Resumiendo, solo han trabajado cinco días en la empresa y el contrato es por seis meses, sin asegurar los cuatro años del contrato. Y concluye que “dicha valoración conculca frontalmente el artículo 147.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, planteándose un posible fraude xx xxx. Siendo un contrato- basado en fórmulas donde se puede dar un empate- basta con contratar a alguna persona con discapacidad la víspera al objeto de que en un hipotético empate se decante a favor de la empresa contratante, resolviendo con posterioridad el contrato en el caso de que no resultase adjudicada , circunstancia que persigue un resultado contrario al previsto por el ordenamiento jurídico, que no es otro que facilitar el acceso a las personas con algún tipo de discapacidad al mercado de trabajo.

La recurrente alega que se estaría produciendo un fraude xx Xxx, ya que, al contratarse al personal sólo con motivo de la presentación a la licitación, si la empresa no resultara adjudicataria, dichos contratos serían resueltos, lo que considera que no es la finalidad de la Ley. Sin embargo, ni la recurrente ni este Tribunal deben presumir la concurrencia de una acción fraudulenta por parte del adjudicatario.

Lo que si debe tenerse en cuenta es que el artículo 147.1 de la LCSP, dispone que los criterios de adjudicación específicos para el desempate deberán estar vinculados al objeto del contrato y se referirán a lo siguiente: a) Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa. En este supuesto, si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al que les imponga la normativa, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

La recurrente trae aquí x xxxxxxxx las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central del Recurso Contractuales -en adelante, TACRC-, Resolución nº 192/2020 de 20 de febrero del 2020 y Resolución nº 286/2020 de 27 de febrero del 2020 en base a los empates que se dieron en ambos casos entre dos empresas y en términos parecidos a la exposición de este recurso: “Independientemente de la posibilidad de que la empresa adjudicataria haya cometido fraude xx xxx, contratando a la trabajadora discapacitada precisamente el día en que finalizaba el plazo de presentación de ofertas (parece que con la finalidad principal de resultar adjudicataria del presente contrato en caso de producirse un previsible empate), la resolución del recurso pasa por interpretar la expresión “referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas” que utiliza el artículo 147.2 de la LCSP. Si la ley pretende que se sólo se tenga en cuenta la plantilla existente en ese preciso día o si, por el contrario, ha pretendido únicamente

establecer un momento de referencia para valoración de un periodo, es decir, está designando el día final de un plazo, el “dies a quo”.

Las razones que expone el Tribunal en sus Resoluciones son las siguientes: Pues bien, este Tribunal se decanta por la segunda interpretación. No sólo por ser más justa, sino porque así lo ha hecho también, en una situación análoga, la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, al interpretar como se debe computar la plantilla de una empresa para determinar si tiene 50 o más trabajadores. Dice este precepto que «A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa».

El artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establece que: «Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal». Obsérvese que este precepto legal no dice que la plantilla deba computarse referida a un promedio temporal, y, sin embargo, así lo establece el Real Decreto de desarrollo. Como no puede ser de otra forma, así lo determina también el Criterio Técnico 98/2016 sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, dictado por el Sr. Director General Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su apartado 2.2.

Esta doctrina ha sido seguida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en posteriores resoluciones, entre las que destaca la Resolución 1382/2020, y la más reciente 708/2021 de 17 xx xxxxx del presente año,

doctrina que además ha sido seguida por otros tribunales, como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, respecto al que citamos por todas, la Resolución 254/2020, de 17 de septiembre.

Este Tribunal debe tener en cuenta que el presente recurso tiene por objeto un supuesto prácticamente idéntico a los analizados en las Resoluciones citadas. Y habiendo quedado acreditado en el expediente que se valoró la documentación aportada por las empresas teniendo en cuenta tan solo la situación existente en el momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas y no el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa durante los 12 meses inmediatamente anteriores a la citada fecha, ello nos lleva a la conclusión de que procede admitir el recurso en este punto.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal por unanimidad,

RESUELVE

PRIMERO.- Estimar el recurso especial interpuesto por la empresa SKY HELICOPTEROS, S.A, contra la adjudicación del contrato del servicio de fletamiento de helicópteros para la lucha contra incendios forestales durante los años 2021-2024 (expediente XP1984/2020) declarando la nulidad de la resolución de adjudicación recurrida y retrotrayendo el expediente al momento anterior a la emisión del informe técnico de fecha 14 xx xxxx de 2021, debiendo emitirse un nuevo informe en el que deberán valorarse de nuevo las ofertas de los licitadores admitidos con idéntica puntuación, al objeto de proceder al desempate de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147.2 de la LCSP, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico SEXTO.4 de la presente resolución.

SEGUNDO.- Alzar la suspensión que pesa sobre el procedimiento.

TERCERO.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 del LCSP.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a todos los interesados en el procedimiento, ordenando su publicación en el perfil de contratante.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma sólo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa.