RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 45/2019 Resolución nº206/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 8 xx xxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. A. G. M., en representación de COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE GALICIA, contra el PCAP y el PPT
del expediente de contratación tramitado por la Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social correspondiente al “Servicio de seguridad y vigilancia de los locales ocupados por las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, Ourense y Pontevedra (Centros del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social)” (Expediente nº 937/2018), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Se ha tramitado por la Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social el expediente de contratación del “Servicio de seguridad y vigilancia de los locales ocupados por las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, Ourense y Pontevedra (Centros del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social)” (Expediente nº 937/2018), por un valor estimado de 480.674,38 €.
Segundo. En el marco del citado expediente de contratación, con fecha 10 de diciembre de 2018 se publicó en el BOE el correspondiente anuncio de licitación.
Tercero. Con fecha 28 de diciembre de 2018, D. A. G. M., en representación de COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE GALICIA, interpuso
recurso especial en materia de contratación contra varios apartados del PCAP y del PPT del citado expediente de contratación.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Cuarto. Se ha remitido a este TACRC por parte de la Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social el correspondiente expediente de contratación, de acuerdo con lo establecido en el art. 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), así como el preceptivo informe previsto en el mismo precepto legal.
Quinto. Se ha dado traslado del recurso a los restantes interesados (ALCOR SEGURIDAD, S.L.; GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A.; INV VIGILANCIA, S.L.; y
VIGILANCIA PROFESIONAL, S.L.), concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para la formulación de alegaciones, de conformidad con lo previsto en el art. 56.3 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) es competente para el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación, en el que se recurren los Pliegos de un expediente de contratación tramitado por un poder adjudicador, como es la Administración General del Estado (Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social), de conformidad con lo establecido en los arts. 44.1 y 45.1 de la LCSP.
Segundo. La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en materia de contratación, por estar incluida en el apartado a) del art. 44.2 de la LCSP, al recurrirse varios apartados del PCAP y del PPT de un expediente de contratación referido a uno de los contratos enumerados en el art. 44.1 de la LCSP, como es el de servicios de valor estimado superior a 100.000 euros.
Tercero. La organización sindical recurrente, COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE GALICIA, ostenta legitimación para la formulación de
algunas de las pretensiones articuladas en el recurso, si bien no para todas ellas, por aplicación del art. 48 de la LCSP, tal y como más adelante se expondrá detalladamente.
Cuarto. El escrito de interposición del recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a la publicación en el BOE del anuncio de licitación, con arreglo a lo establecido en el art. 50.1 de la LCSP; observándose en el escrito de interposición las exigencias previstas en el art. 51.1 de la LCSP.
Quinto. En su recurso, el sindicato COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE GALICIA impugna diversos apartados del PCAP y del PPT del expediente de contratación tramitado por la Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social para la adjudicación del “Servicio de seguridad y vigilancia de los locales ocupados por las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, Ourense y Pontevedra (Centros del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social)”, articulando un total de ocho pretensiones, con el siguiente contenido:
«1º) La fórmula aplicada para el cálculo de la valoración de la oferta económica (contenida en el Anexo III del PCAP), favorece de forma clara las ofertas de empresas de "bajo coste", al ofertar una reducción del precio de 8.500 € con respecto a la segunda mejor oferta, implicaría una diferencia de más de 25 puntos, los cuales difícilmente se podrían recuperar con los puntos otorgados por criterios técnicos.
2º) En el punto 3.3 (del PPT) dice: "El responsable del contrato, por necesidades del Servicio o causa sobrevenida, podrán alterar el horario contratado hasta el 10% de las horas anuales, siempre que dicha modificación no suponga un incremento en el número de las horas. contratadas.” Este punto fomenta las modificaciones sustanciales injustificadas en los servicios, ya que un 10% de jornada supone en muchos casos la alteración horaria de unas 200 horas por persona trabajador.
3º) El punto 3.4 (del PPT) dice "Igualmente podrá solicitar en el plazo de 15 días desde el comienzo del contrato, el cambio de alguno o todos los vigilantes de Seguridad subrogados”. Este punto fomenta el incumplimiento del Convenio Colectivo de Seguridad Privada que garantiza la subrogación de las plantillas, fomentando el conflicto laboral y alentando a las empresas a incumplir el convenio sectorial de aplicación.
4º) En el Anexo III (del PCAP) CRITERIOS DE VALORACIÓN PARA CADA UNO DE LOS LOTES DE LAS OFERTAS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. En su punto 2
se puntúa con 8 puntos la Bolsa gratuita anual, la empresa que no oferte tendrá 0 puntos y la máxima puntuación para la que más oferte con un límite de 100 horas anuales. Las empresas tienen dos fórmulas para poder ofertar dichas horas, o bien sacrificando beneficio empresarial (se da este caso pocas veces) o bien "obligando a los trabajadores" a realizar dichas horas gratuitamente incumplimiento (sic) así la normativa laboral en vigor.
5º) En el punto 5.1.c (del Anexo III del PCAP) dice "Se puntuará de 10 a 15 puntos si el plan analiza la prestación del servicio, definida en los apartados a, b y c de forma adecuada y con calidad y concreción”. Este análisis no atiende a criterios objetivos y cuantificables. Se deberían enumerar puntos concretos que permitiesen a las empresas competir en igualdad de condiciones.
6º) En el punto 5.2 (del Anexo III del PCAP) dice “Plan de Igualdad 10 puntos. Se presentará un Plan de Igualdad de género que detallará los objetivos, estrategias, acciones, presupuesto asignado, etc”. En observaciones entendemos necesario clarificar que si el Plan de Igualdad no participa la RLT se puntuará con 0 puntos. Puntuando positivamente aquellas que posean distintivos en Igualdad de género.
7º) En el punto 4 de las Prescripciones Técnicas no se desglosa el salario de la plantilla. Se describen los puestos de trabajo y horarios. Este dato ya debería constar en el presupuesto base de licitación. Ya que es necesario para poder licitar en igualdad de condiciones y así lo exige la LCSP.
8º) En ningún punto se aclara que el Convenio de aplicación es el estatal de seguridad privada. Al no especificarse puede permitir a las empresas intentar aplicar convenios propios de empresa.»
De conformidad con lo establecido en el art. 48 de la LCSP, en el que se regula la legitimación para la interposición del recurso especial en materia de contratación, éste puede ser interpuesto por “cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso. Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados”.
Una vez examinadas las ocho pretensiones articuladas por la organización sindical recurrente, este TACRC entiende que, en aplicación del art. 48 de la LCSP, no es posible reconocerle legitimación para la formulación de cuatro de aquéllas, las enumeradas anteriormente en los apartados 1º), 4º), 5º) y 6º), dado que las mismas se refieren a la impugnación de los criterios de valoración de las ofertas contenidos en el Anexo III del PCAP (concretamente, a la forma de atribución de las puntuaciones correspondientes a la oferta económica, a la bolsa de horas gratuitas anuales -que es preciso puntualizar que son gratuitas en cuanto a su prestación por las empresas, pero obviamente no en cuanto a su desempeño por los trabajadores-, al Plan de Seguridad, y al Plan de Igualdad), sin justificar en ningún caso que pueda deducirse “fundadamente” que la aplicación de esos criterios vaya a implicar que “en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación”, tal y como exige el mencionado precepto legal para que esa legitimación pueda ser apreciada.
legítimo en la impugnación de resoluciones y actos administrativos que les confiere legitimación para el acceso a la jurisdicción, con cita de la Sentencia nº 148/2014, de 22 de septiembre, señaló que “la aplicación de la citada doctrina al presente recurso nos lleva a entender que la legitimación del sindicato recurrente sólo será admisible si los motivos de impugnación de los pliegos esgrimidos por el sindicato recurrente tienen una relación directa e incuestionable con en la defensa de los intereses corporativos de los trabajadores de seguridad privada, sin que pueda admitirse dicha legitimación en el caso de que los motivos del recurso rebasen este ámbito o se refieran a cuestiones relativas a la competencias del órgano de contratación para definir el objeto y características del contrato”. A la vista de ello, el TACRC entendió que el sindicato recurrente carecía de legitimación para la impugnación de los criterios de valoración de las ofertas establecidos en el PCAP, en base a las siguientes consideraciones:
“La recurrente en primer lugar considera improcedente la valoración de las ofertas de los licitadores atendiendo a la oferta de bolsas de horas sin coste para el órgano de contratación, considerando más adecuado la valoración de otros aspectos técnicos vinculados con la prestación que no puedan afectar a las condiciones económicas de los trabajadores. A la hora de enjuiciar la validez de un criterio de adjudicación este Tribunal ha señalado, entre otras, en su Resolución 187/2012, de 16 de septiembre, que estos deben ser configurados de forma que puedan “ser objetivos, estar referidos o directamente relacionados con la prestación objeto del contrato, permitir determinar cuál de las ofertas o proposiciones presentadas es la más ventajosa económicamente, y no hacer referencia a las características de las empresas”. En dicha Resolución, con cita al Informe 9/2009 de 31 xx xxxxx de la Junta Consultiva de contratación Administrativa del Estado, se indicaba que la relación entre un criterio de adjudicación y el objeto del contrato implica “que el criterio de valoración afecte a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de ésta y que no puede afectar a cuestiones contingentes cuya alteración no afecte ni a la forma de ejecutar la prestación, ni a sus resultados.”
Este Tribunal debe recordar que es competencia discrecional del órgano de contratación la determinación y ponderación de los criterios de adjudicación de un contrato en cuanto que guarden relación con el objeto del mismo y garanticen los Principios de la Contratación
Pública contribuyendo a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que pudiendo existir diferentes criterios admisibles y válidos, la concreta configuración de la licitación, siempre dentro de los límites legales apuntados, corresponde al órgano de contratación, sin que el sindicato recurrente tenga legitimación activa para cuestionar los criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación en ejercicio de su exclusivo derecho a la configuración del contrato de acuerdo con sus necesidades, debiendo por tanto inadmitirse el recurso en lo relativo a esta alegación”.
Resolución nº 959/2018, de 19 de octubre de 2018 (Recurso nº 909/2018), que tras invocar asimismo las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 210/94, 257/88 y 106/96 (que en síntesis afirman que “(...) la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que corresponde a los Sindicatos, no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, por lo que, en cada caso en que el sindicato ejercite acciones, se exige un vínculo o conexión entre el propio Sindicato y la pretensión ejercitada. Y ese vínculo no puede ser otro que un interés en sentido propio, específico y cualificado”), rechazó la legitimación de un sindicato para impugnar los criterios de valoración establecidas en el PCAP:
“Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, el sindicato impugna la cláusula 10 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares que recoge como criterio no evaluable mediante fórmulas uno que otorga hasta 10 puntos para cada una de las empresas que más medios técnicos asigne a la ejecución del contrato, en función del número de vehículos, número de inspectores y número de inspecciones semanales; y da otros 10 puntos para cada una de las empresas que presenten el protocolo de actuación que mejor se adecúe a los objetivos indicados en función del tiempo mínimo de respuesta para auxiliar al vigilante en caso de incidencia personal o material. El sindicato denuncia que la cláusula citada no establece un límite que determine la obtención de la puntuación máxima ni en lo que se refiere al número de vehículos, inspectores e inspecciones, ni en lo relativo al tiempo mínimo de respuesta. Alega que la ausencia de margen, provoca además de confusión, una incompatibilidad con los principios de la contratación recogidos en el artículo 1 de la LCSP. Pues bien, con independencia del mayor o menor acierto con se haya regulado por la cláusula 10 del PCA la ponderación de los criterios de adjudicación respecto de los medios técnicos o el protocolo de actuación, parece evidente que dicha cuestión en nada
afecta ni puede afectar a los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores que participen en la ejecución del contrato, por lo que no se le puede reconocer legitimación activa a la recurrente en este aspecto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 48,1 de la LCSP”.
Sexto. En cuanto a las otras cuatro pretensiones articuladas por COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE GALICIA, que anteriormente se han enumerado como 2º), 3º), 7º) y 8º), resulta procedente el reconocimiento de su legitimación, al amparo de lo previsto en el art. 48 de la LCSP, ya que en estos casos sí que se plantean cuestiones sobre apartados de los Pliegos de la licitación que se refieren a ciertas condiciones de ejecución del contrato que podrían afectar, al menos “prima facie” (y sin perjuicio de lo que resulte en cada caso de su análisis), al debido cumplimiento de las obligaciones sociales o laborales del empresario respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. Por tanto, el recurso ha de ser admitido respecto de estas cuatro pretensiones, que serán examinadas a continuación.
Séptimo. En cuanto a la impugnación del apartado 3.3 del PPT (en el que se prevé que “el responsable del contrato, por necesidades del Servicio o causa sobrevenida, podrán alterar el horario contratado hasta en un 10% de las horas anuales, siempre que dicha alteración no suponga un incremento en el número de horas contratadas"), fundamentada en que, en criterio del sindicato recurrente, se trata de una previsión que “fomenta las modificaciones sustanciales injustificadas en los servicios, ya que un 10% de jornada supone en muchos casos la alteración horaria de unas 200 horas por persona trabajadora”, no es posible su estimación, ya que se considera que se trata de una cláusula contractual establecida por
la Administración de forma razonable y justificada para una debida prestación del servicio de seguridad que constituye el objeto del contrato. Así lo razona correctamente el órgano de contratación en el informe remitido a este Tribunal, en el que recuerda que el ejercicio de esta facultad no es discrecional ni puede suponer la alteración sustancial del contrato, sino que debe obedecer a causas sobrevenidas, en línea con lo dispuesto en el art. 261.b) de la LCSP respecto de la modificación unilateral de los contratos por razones de interés público debidamente justificadas, como las que cita a título de ejemplo (concentraciones convocadas en las inmediaciones de las sedes objeto de vigilancia fuera de las horas habituales del servicio).
Octavo. Por otro lado, han de desestimarse asimismo las pretensiones articuladas por el sindicato recurrente en cuanto al no desglose xxx xxxxxxx de la plantilla en el apartado 4 del PPT, en el que solamente se describen los puestos de trabajo y horarios, y a la no aclaración “en ningún punto” (no concreta si del PCAP o del PPT) sobre la aplicabilidad del Convenio Colectivo estatal de seguridad privada.
A este respecto, debe indicarse en primer lugar que el desglose detallado de los elementos integrantes de la plantilla de trabajadores a subrogar se incluye en el apartado 4 (“Sistema de determinación del precio y presupuesto base de licitación”) de la Memoria justificativa de la contratación, en el que consta lo siguiente:
“Sistema de determinación del precio: de acuerdo con lo previsto en el artículo 309 de la LCSP, es a tanto alzado ya que no es conveniente su descomposición.
SEGUNDOS MESES | ||
ESTRUCTURA | 587,00 | 599,00 |
Presupuesto Base de licitación, IVA incluido. 95.077,71 €
Aplicación presupuestaria: 19.01.291 M.227.01”.
Por tanto, se cumple la exigencia del art. 100.2 de la LCSP de que “el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de
género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
Noveno. En cuanto a la impugnación del apartado 3.4 del PPT, en el que se prevé que el responsable del contrato “podrá igualmente solicitar en el plazo de 15 días desde el comienzo del contrato, el cambio de alguno o todos los vigilantes de seguridad subrogados”.
El art. 130 de la LCSP establece que “cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo
empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista” (apartado
1) y que “el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo” (apartado 4). Estas previsiones se reproducen en el apartado 2.4.8 del PCAP de esta licitación, que remite a su Anexo XI en cuanto a la información sobre las condiciones de los trabajadores que han de ser subrogados.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero Inadmitir el recurso interpuesto por D. A. G. M., en representación de COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE GALICIA, por falta de
legitimación, en lo que se refiere a la impugnación de diversos apartados del Anexo III (“Criterios de valoración”) del PCAP del expediente de contratación tramitado por la Junta de Contratación del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social correspondiente
al “Servicio de seguridad y vigilancia de los locales ocupados por las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, Ourense y Pontevedra (Centros del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social)” (Expediente nº 937/2018),concretadas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Resolución
Segundo Xxxxxxxxxx el mencionado recurso, en el resto de pretensiones.
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el art.
58.2 del LCSP