SUMARIO

El contrato de leasing, con especial referencia al leasing inmobiliario*

Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx

SUMARIO

PONENCIA. A. Contrato de leasing. Concepto legal. Naturaleza jurídica. A.1. Diferenciación con otras figuras. A.1.1. Contrato de locación. A.1.2. Compraventa. A.1.3. El contrato de mandato. A.1.4. El contrato de mutuo . A.2. El leasing como derecho real.

A.3. Autonomía y elementos caracterizantes. B. Partes del contrato. B.1. Proveedor. B.2. Capacidad. B.3. Supuestos de representación. C. Objeto. D. Modalidades en la elección del bien. Responsabilidades, acciones y garantías. D.1. Compra del bien por el dador al tercero o proveedor.

D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador. D.3. Sale and lease-back. D.4. Bien a disposición jurídica del dador que le permita constituir leasing. D.5. El pago de los cánones ante la falta de entrega del bien, evicción, vicios redhibitorios o tercerías. D.6. Responsabilidad objetiva durante la vigencia del contrato. D.6.1. El dador como guardián de la cosa. D.6.2. La limitación de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del consumidor. E. Canon. F. Incumplimiento y ejecu- ción en el leasing inmobiliario. G. Instrumentación. Forma. H. Oponibilidad e inscripción del contrato.

H.1. Leasing inmobiliario. H.1.1. Certificados. Anotación preventiva y retroactividad. I. El dominio del dador durante la vigencia del contrato. J. Opción de compra conferida en favor del tomador.

J.1. Naturaleza jurídica. Efectos. J.2. Precio del ejercicio de la opción. K. Transmisión del dominio. K.1. Asentimiento en los términos del art. 1277 del Código Civil por el cónyuge del dador. L. El leasing y la pro- moción xxx xxxxxxx, inmobiliario y financiero. LL. Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios. Impuesto de sellos. LL.1. Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx. XX.0. Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx. COMENTARIO FINAL.

* Este trabajo obtuvo el primer premio en la categoría Trabajos en Equipo, en la XXXIII Jornada Notarial Bonaerense, realizada en Xxx xxx Xxxxx, entre el 13 y el 15 de noviembre de 2003. Corresponde al tema II “Leasing”.

PONENCIA

- La ley 25.248 reconoce al contrato de leasing como una figura jurídi- ca autónoma, que torna innecesaria la remisión del artículo 26.

- La ley 25.248 no crea un nuevo derecho real, sino que describe al contrato de leasing como una fuente generadora de derechos personales con trascendencia real.

- La sanción de la ley 25.248 ha significado un avance en la regulación jurídica del contrato de leasing al admitir su celebración por cualquier tipo de sujeto de derecho.

- El contrato de leasing es el celebrado entre dos partes, tomador y dador, con independencia de la relación contractual que cada una de ellas pueda entablar con el tercero proveedor de la cosa objeto del contrato.

- Al momento de la celebración del contrato, el dador debe tener capacidad para disponer, conforme los términos de los artículos 1357 a 1361 del Código Civil, y lo previsto por los artículos 1510 y 1513 de ese cuerpo legal. El tomador debe tener capacidad de administrar sus bienes y de obligarse de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado artículo 1357. Todo ello por el carácter esencial de la opción de compra y el potestativo de su ejercicio.

- La enumeración del artículo 2° de la ley 25.248, en cuanto a las cosas y bienes que pueden ser objeto de los contratos de leasing, es taxativa.

- El llamado lease-back o retro-leasing, reconocido expresamente por el inciso f) del artículo 5° de la ley 25.248, no constituye una garantía real prohibida ni atenta contra el principio constitucional de la debida defensa en juicio.

- Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al dador, en cuanto a la entrega de la cosa, o que lo liberan de las garantías de evicción y de vicios redhibitorios, son válidas. En estos casos, sugerimos que las partes negocien la disminución del valor del contrato proporcionalmente a los riesgos asumidos por el tomador.

- Al momento de tener que valorar la validez de una cláusula que exonere al dador de cualquiera de las mencionadas responsabilidades y obligaciones, se deberá ponderar la calidad de consumidor del tomador y si éste efectivamente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador debe contratar y/o ha designado las características que debe reunir la cosa o bien que toma en leasing, mas allá de las apariencias formales.

- La liberación del dador de entregar el bien -al igual que responder por saneamiento en caso de evicción o por vicios redhibitorios- no implica la obligación del tomador de abonar los cánones si esa entrega no se verifica,

o si, verificada, resulta perturbada su tenencia u observables sus títulos, salvo que las partes estipulen lo contrario.

- La limitación de la responsabilidad objetiva del dador es un pre- supuesto indispensable para la operatividad de la figura, que debería com- plementarse con la exigencia legal de la contratación obligatoria de un seguro a nombre del tomador, soportando las partes equitativamente los gastos que esto irrogue. Sin perjuicio de ello, no descartamos la posibilidad de que el dador, de considerárselo guardián de la estructura de la cosa o frente al caso previsto por el artículo 40 de la ley 24.240, vea extendida su responsabilidad.

- El monto de los cánones es calculado libremente por las partes y de común acuerdo, sin necesidad de que los mismos guarden relación alguna con el plazo de amortización de la cosa o bien objeto del contrato.

- El tomador podrá verificar el pago anticipado de los cánones, si esta situación hubiera sido prevista contractualmente o, caso contrario, el dador decidiera aceptarlos.

- El artículo 20 de la ley -a través de los incisos a), b) y c)-, establece la forma de resolución del contrato de leasing inmobiliario frente al incumplimiento del pago de los cánones, otorgando al dador garantías de que su crédito será satisfecho fielmente o, en caso contrario, de que podrá recuperar prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al tomador, al que se le da la oportunidad de conservar el bien pagando lo que adeuda.

- El artículo 8° de la ley 25.248 determina el carácter formal del con- trato de leasing. La instrumentación por escritura pública de aquellos que tengan determinados tipos de objeto, es una exigencia ad-probationem. Es por ello que los contratos de leasing que debiendo hacerse por escritura pública fuesen celebrados por instrumento privado, quedarán concluidos como contratos en los que las partes se han obligado a otorgar la escritura pública, en los términos del artículo 1185 del Código Civil.

- Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 8° y 9° de la ley 25.248, para que el contrato sea oponible a terceros desde su celebración, con prescindencia del momento en el que se deba entregar la cosa, deberá inscribirse cumpliendo las formas y plazos previstos por las normas de los registros competentes de acuerdo a la naturaleza de su objeto. Así, toda vez que el contrato se refiera a una cosa inmueble, su inscripción deberá ajustarse a las disposiciones de la ley 17.801 y normas reglamentarias de aplicación, correspondiendo solicitar las certificaciones previstas en su artículo 23.

- La entrega de la cosa objeto del contrato antes de su celebración, carece de respaldo causal, de lo que se infiere la imposibilidad de adjudi-

xxxxx efectos retroactivos a la oponibilidad del contrato con anterioridad a su instrumentación.

- Una vez celebrado el contrato de leasing, para que su oponibilidad principie desde la fecha de entrega de la cosa, éste deberá presentarse para su inscripción dentro de los cinco días hábiles de verificada dicha entrega, conforme el artículo 8° de la ley de leasing. Bajo este supuesto y pasado el contrato en escritura pública, las partes deberán dejar expresa constancia de esta situación, relevando al autorizante de rogar su inscrip- ción ante el registro.

- Durante la vigencia del contrato, el dador es titular de un dominio imperfecto no contemplado en el derecho sustantivo y al que la ley omitió calificar como tal.

- La opción de compra prevista por la ley constituye un elemento esen- cial del contrato de leasing, que debe ser calificada como una oferta irre- vocable de venta emitida por el dador en favor del tomador.

- Si el precio del ejercicio de la opción de compra resultare ser nomi- nal, vil o irrisorio, no habrá contrato de leasing sino la simulación de un contrato de compraventa.

- Ejercida la opción por el tomador, la escritura pública que perfecciona la transmisión del dominio de la cosa del dador al tomador, sólo deberá contener la voluntad recepticia de este último, por cuanto la traslativa del dador quedó manifestada al formular su oferta irrevocable de venta. El dador debe comparecer a recibir el precio que el tomador debe pagar pu- diendo ratificar, eventualmente, la vigencia de su oferta.

- En aquellos casos en los que deba darse cumplimiento a lo exigido por el artículo 1277 del Código Civil -al tiempo en que deba verificarse la transmisión del dominio a favor del tomador- el asentimiento del cónyuge del dador, conferido al momento de la celebración del contrato de leasing, podrá ser considerado irrevocable reuniendo los requisitos del artículo 1977.

- La falta del asentimiento del cónyuge al momento de la celebración del contrato, no genera la nulidad del leasing, sino sólo su inoponibilidad al cónyuge cuya conformidad se omitió, la que podrá ser otorgada al momen- to de verificarse la efectiva transmisión del dominio.

- El leasing inmobiliario surge como una alternativa válida a tener en cuenta por el Estado para paliar el déficit habitacional, que posibilitaría el recupero parcial o total del costo que insuma la construcción de las vivien- das.

- El contrato de leasing con objeto inmobiliario constituye una herra- mienta eficaz para revitalizar la industria de la construcción y potenciar la comercialización de inmuebles, posibilitándose no sólo el acceso a la

vivienda propia -tanto con miras a su adquisición como a su renovación antes de ejercerse la opción de compra- sino, además, la generación de un mercado secundario de capitales que se podrían aplicar a idéntico destino, a través de la securitización de los cánones que se deban abonar.

- La celebración del contrato de leasing que tenga por objeto un inmueble ubicado dentro de los límites territoriales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se encuentra exenta del pago del impuesto de sellos, desde que no existe transferencia del derecho real de dominio del dador al tomador.

- En los contratos de leasing celebrados sobre inmuebles ubicados en la provincia de Buenos Aires, la base de imposición para el pago del impuesto de sellos debe calcularse únicamente sobre el total líquido de los cánones, con exclusión expresa de los montos que correspondan a los gas- tos de conservación, impuestos o seguros a cargo del tomador y del precio del ejercicio de la opción.

A. Contrato de leasing. Concepto legal. Naturaleza jurídica.

La ley 25.2481 sancionada el 00 xx xxxx xx 0000 -xxxxxxxxxxx xxx xxxx- lo II de la ley 24.4412- legisla específicamente sobre el contrato de leasing y lo conceptúa como el contrato celebrado entre dos partes, dadora y tomadora, por el cual la primera conviene en transferirle a la otra la tenen- cia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon, confiriéndole una opción de compra por un precio.

Esto significa que estamos frente a una figura normada y autónoma que encierra un acto jurídico complejo, de tracto sucesivo en el que se sub- sumen dos episodios negociales, uno que se concreta y otro que constituye un derecho perfecto de uno de los contratantes, el tomador, que queda sometido a su voluntad y que no es inexorable que lo ejerza, de ahí el carác- ter potestativo que es necesario atribuirle.

Con el apoyo de la preceptiva legal, se superan las dificultades que ge- neró la calificación de este contrato al que, en los albores de su utilización, se le asignaba la calidad de figura innominada y atípica, obligando a la doc- xxxxx civil, comercial y judicial a descifrar y definir el conjunto de las rela- ciones jurídicas generadas entre las partes y con relación a terceros3.

1 Boletín Oficial, Buenos Aires, miércoles 14 xx xxxxx de 2000.

2 Boletín Oficial, Buenos Aires, lunes 16 de enero de 1995.

3 XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxxxxxx jurídica del leasing, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Nº 6095 del 25 de julio de 1998, pág. 34.

Para ratificar nuestra afirmación nos apoyaremos en el resultado de comparar al contrato de leasing regulado, con algunas de las figuras con- tractuales tradicionales, con las cuales se lo ha pretendido asimilar.

A.1. Diferenciación con otras figuras

A.1.1. Contrato de locación

En sus respectivas relaciones jurídicas, dador y locador, no persiguen la misma finalidad. El dador utiliza al leasing como una herramienta de crédi- to o de financiación, siendo este objetivo totalmente ajeno al locador.

Durante la vigencia de la locación, el locador es responsable de con- servar la cosa en buen estado, asegurando su uso posible al locatario y haciéndose cargo de las reparaciones que exija el deterioro de la cosa, por causas no imputables al inquilino4.

A diferencia de lo que ocurre en la locación, el desplazamiento de esa responsabilidad en el sujeto tomador es un elemento caracterizante del contrato de leasing. Así lo establece el artículo 12 de la ley al disponer que:

... Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyen- do seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre el inmueble y las san- ciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario.

Asimismo, el precio del alquiler no es equiparable al canon que se debe pagar en el contrato de leasing. El locatario paga el alquiler por el uso y goce de la cosa, mientras que lo pagado por el tomador en concepto de canon comprende, además del uso y goce del bien cuya tenencia recibe, rubros que conciernen a la amortización y financiación de su precio en fun- ción de la opción de compra que se le confiere.

A.1.2. Compraventa.

El artículo 1323 del Código Civil establece que habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Por imperio de lo que dicta el artículo 1326, el contrato de leasing no puede ser calificado como de compraventa, porque carece de un requisito

4 Art. 1515 y ss. del Código Civil.

esencial: la obligación del tomador de recibir el dominio de la cosa objeto del leasing.

Pretender que la existencia de la opción de compra conlleva dicha obligación y que, por lo tanto, ello le aproxima a tal punto al contrato de compraventa que prácticamente lo asemeja, equivale a privilegiar un seg- mento posible no necesario en el contrato de leasing en desmedro de su verdadera naturaleza jurídica, desvirtuándose el sentido que la financiación tiene en esta relación contractual.

Demás está decir que en el contrato de leasing el tomador no mani- fiesta su voluntad de adquirir la cosa, sino que se reserva el derecho de exteriorizarla en el tiempo establecido, siendo ostensible que su única decisión “actual” es usar y gozar de aquello cuya tenencia se transfiere.

Para reafirmar lo que aseveramos es suficiente con advertir que al pre- cio, elemento esencial y jurígeno de la compraventa, es imposible atribuir- le una finalidad distinta a la de contraprestación debida por el comprador. Es tan unívoco en su concepción que no se lo puede fraccionar para hacer- lo servir a otros objetivos; a diferencia de lo que acontece en el contrato de leasing, como ya lo señaláramos.

Con esta misma comprensión, tampoco es equiparable el leasing a una compraventa a plazos, porque esto implicaría atribuirle a la opción de compra, potencialmente ejercitable por el tomador, la certeza de un efec- tivo acaecimiento, y considerar al canon como el mero pago fragmentado de un precio.

En igual sentido, no resulta posible asimilar al contrato de leasing con el contrato de compraventa con reserva de dominio, supuesto que -con arreglo a lo que establece el artículo 1376 del Código Civil- presume la existencia de un pacto comisorio, cuando el perfeccionamiento de la venta quedó sujeto al pago del precio pactado.

La primera reacción contraria a esta asimilación la genera lo dispuesto por el artículo 1374 de ese mismo cuerpo legal, porque prohíbe la cele- bración de una compraventa con pacto comisorio cuando su objeto sean cosas muebles, no existiendo tal prohibición para la celebración del contra- to de leasing.

En segundo lugar cabe hacer notar que en los antecedentes jurispru- denciales que suelen citarse como reivindicadores de la teoría que le atribuye el carácter de compraventa con reserva de dominio, se juzgaron situaciones jurídicas que no constituían verdaderos contratos de leasing. En todos ellos, las partes instrumentaban acuerdos por los que se intentaba encubrir la financiación del precio total en cada una de las mensualidades abonadas por el comprador, manteniéndose el bien -a título de garantía- en poder de quien realmente era un vendedor5.

A.1.3. El contrato de mandato

Considerar al leasing como un contrato de mandato, por el cual el dador en el ejercicio de sus facultades adquiere la propiedad en nombre y representación del tomador, constituye una inadecuada simplificación, porque se divide la figura omitiendo gran parte de sus caracteres esenciales y se limita su verdadera integración como negocio especial6.

Descartamos la posibilidad de visualizar en el mandato la compleji- dad de la operatoria del contrato de leasing. Para ello, basta sólo consi- derar lo establecido en el inciso d) de la ley 25.248, en cuanto a que el bien sea de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación con- tractual con el tomador, supuesto que no encontraría respuesta bajo la luz de esta teoría.

A.1.4. El contrato de mutuo

El contrato de leasing no puede asimilarse a un contrato de mutuo oneroso, porque si bien ambos comparten la finalidad financiera o de crédi- to, el tomador no está obligado a restituir al dador igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

En igual sentido, mientras que el mutuo es un contrato real, el leasing es un contrato consensual.

Por otro lado, considerar al contrato de leasing como un mutuo, impor- ta no tener en cuenta la existencia de la opción de compra dada a favor del tomador, lo que implica que, de ejercitarla, el dador le transfiera la propiedad de la que es titular.

A.2. El leasing como derecho real

Existen numerosos antecedentes doctrinarios y parlamentarios que concibieron al leasing como una concesión de uso a título de derecho real7.

5 XXXXXXXX, Xxxxxxx; Xxxxxxxx, Xxxxxx X.; Xxxxxxxxx, Xxxxx. Leasing. Análisis legal y fiscal contable, Xx. Xx Xxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, págs. 45 a 48.

6 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Ed. Xxxx XXX., Xxxxxx Xxxxx, 0000, pág. 51.

7 Entre otros: los despachos de la XIII Convención del Colegio de Escribanos de la Capital Federal; el VI Congreso Internacional de Derecho Registral; las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, y el Proyecto de la Comisión Federal de 1993.

El Código Civil no define legalmente al derecho real. No obstante, a partir de lo que dispone el artículo 497, y con el apoyo de la doctrina esclarecedora de la dicotomía entre los derechos reales y los personales, corresponde concluir que la característica esencial que identifica al derecho real es la inexistencia de una obligación correspondiente8.

En el derecho real no existe un sujeto pasivo determinado. El titular del derecho real “obtiene” directamente de la cosa el “beneficio pretendido”, debido a la relación inmediata y directa que entabla con ella.

Si conforme el artículo 1° de la ley 25.248, el tomador sólo recibe la tenencia de la cosa que es su objeto, es evidente que por el contrato de leasing no se genera entre el tomador y la cosa aquella vinculación que tipi- fica a los derechos reales. Éste se “sirve” de la cosa a causa de la tenencia transferida por el dador, quien continúa siendo el verdadero titular del derecho real de dominio. Es en virtud de la intervención del dador que resulta posible el cumplimiento de las prerrogativas que le confiere al tomador.

Por ello es que sin ser un derecho real, el contrato de leasing es una fuente generadora de derechos personales investidos de una trascendencia real.

Esta trascendencia real deriva de la opción de compra conferida en favor del tomador -que evidencia un cambio potencial en la titularidad del dominio- y exige la inscripción del contrato, para efectivizar su oponibili- dad erga omnes.

A.3. Autonomía y elementos caracterizantes

En los apartados anteriores hemos procurado fundar nuestro criterio en cuanto a la imposibilidad de encasillar al contrato de leasing dentro de otras figuras jurídicas conocidas al dictado de la ley 25.248, destacando su autonomía.

Disentimos, por ello, con la redacción del artículo 26 del capítulo III de la ley 25.248, ya que consideramos que este tipo de disposiciones no con- tribuye a acentuar el carácter autónomo del contrato de leasing, el que sí es sostenido por el resto del articulado9. Por ello desalentamos la aplicación

8 XXXXXX, Xxxxxxx J.; Xxxxx, Xxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxx xxxxxx, Xx. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, tomo I, pág. 12

9 Advertimos que ante la ausencia del artículo 26, los casos de vacío legal hubiesen encontrado simi- lar solución mediante la aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 del Código Civil, sin necesidad de que dicha previsión haya sido adoptada en el propio texto de la ley, que regula a la figura en par- ticular, derivando en una mejor técnica legislativa.

analógica de normativas que hacen a otras figuras, tales como la com- praventa y la locación, al momento de juzgar la estructura obligacional del contrato de leasing.

Dentro de los elementos que caracterizan la estructura de validez, operatividad y oponibilidad del contrato de leasing enumeramos:

1. Forma: escrita. Instrumentación por escritura pública de los con- tratos de leasing que tengan por objeto cosas inmuebles, buques o aero- naves.

2. Partes: dador y tomador.

3. Finalidad: financiación.

4. Objeto: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software.

5. Entrega de la tenencia de la cosa o bien por el dador al tomador para uso y goce, por un plazo determinado.

6. Cánones que serán estipulados libremente por las partes y que deberán ser abonados por el tomador, entre otros conceptos por el uso y goce de la cosa, la amortización de su valor y el interés de la financiación.

7. Opción de compra conferida por el dador a favor del tomador, que podrá ser ejercida de acuerdo a las condiciones contractuales.

8. Precio determinado o determinable del ejercicio de la opción de compra que deberá ser abonado por el tomador en el caso de decidirse a ejercerla.

9. Régimen autónomo de asignación de responsabilidades para los supuestos de incumplimiento.

10. La inscripción de estos contratos como premisa esencial para su oponibilidad frente a terceros.

B. Partes del contrato

De acuerdo con el artículo 1° de la ley 25.248, el contrato de leasing se celebra entre dos partes: dador y tomador.

El dador es quien adquiere -por sí y para sí10- o es titular de la cosa dada en leasing, percibe un canon a cambio y emite una oferta irrevocable de venta identificada en la ley en la opción de compra que le confiere al tomador.

10 XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx X., en Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx X. (Coordinador). Contratos especiales en el siglo XXI, Ed. Xxxxxxx-Xxxxxx, Buenos Aires, 1999, pág. 139.

El tomador es a quien se le transfiere la tenencia de la cosa o bien, para su uso y goce, a cambio del pago de cánones y tiene la potestad de optar por su compra pagando un precio determinado o determinable, de acuer- do a las condiciones establecidas en el contrato.

A diferencia de lo que ocurría con la ley 24.441, el dador no debe nece- sariamente ser una entidad financiera o sociedad que tenga por objeto la realización de contratos de leasing, así como tampoco fabricante o impor- tador para el caso del “leasing operativo”11.

El silencio de la ley en cuanto a las características que ambas partes deben reunir, habilita a cualquier sujeto de derecho, ya sea persona física o jurídica, a ser parte del contrato de leasing. Téngase presente que no se requiere que el inmueble sea de propiedad del dador, bastaría solamente con que el dador tenga la facultad de darlo en leasing12.

B.1. Proveedor

En los incisos a), b) y c) del artículo 5° de la ley se establecen diversas modalidades en la elección del bien cuya tenencia se transfiere al tomador, que prevén la adquisición de la cosa objeto del contrato por el dador a una “persona” a la que elegimos llamar “tercero” o “proveedor”13.

Este proveedor, que puede ser indicado o elegido por el tomador, es con quien contrata el dador para adquirir la cosa objeto del contrato de leasing, que en el supuesto del inciso b) del mencionado artículo 5°, será comprada según las especificaciones del propio tomador. Asimismo puede ser aquel tercero con quien el tomador hubiese contratado la adquisición de una cosa, sustituyéndose a éste último por la persona del dador.

En todos estos supuestos la relación contractual que mantienen dador y proveedor no hace a la estructura del contrato de leasing que celebran dador y tomador. Se trata de contratos conexos acentuados por la acción directa conferida por el artículo 6°, el que determina que el tomador podrá reclamar del vendedor (tercero-proveedor), sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa que se haya cele- brado con el dador14.

11 Artículos 27 y 28 de la ley 24.441 que fueron severamente criticados por implicar una restricción injustificada para su celebración. XXXX, Xxxxx X. Las partes en el contrato de leasing, Jurisprudencia Argentina, tomo 1997-III, pág. 1001.

12 Inc. f) del art. 5º de la ley 25.248.

13 De acuerdo a la denominación asignada durante la vigencia de la derogada ley 24.441, identifica- do con el tercero, y omitida en su uso por la ley 25.248.

14 XXXXXXXX xx XXXXXX, Xxxxx X. Xx contrato de leasing. Legislación y xxxxxxxxxxxxxx, Xx. Xxxxxxx- Xxxxxx, Buenos Aires, 2001, pág. 289.

B.2. Capacidad

La ley nada dispone sobre el particular, por lo que consideramos que los sujetos que intervengan por cada una de las partes deberán contar con la capacidad necesaria para contratar.

Sabido es que la metodología empleada por XXXXX XXXXXXXXX al tratar el tema, ha dejado algunos resquicios pues, si bien sentó principios ge- nerales, procedió luego a calificar la capacidad de los sujetos intervinientes con relación a cada uno de los contratos en particular (art. 1160 y si- guientes)15.

Corresponde decidir entonces si existen disposiciones sobre la capaci- dad que deberían contemplarse para el caso del contrato de leasing, en cuanto a la exigible a dador y tomador al momento de la celebración del contrato, partiendo de la base de defender la “unidad jurídica de la operación”16.

Para encauzar este tema, del que luego nos ocuparemos, adelantamos nuestro criterio en el sentido de que la opción de compra que el dador le confiere al tomador, es una oferta irrevocable de venta. Por ello, al momento de celebrarse el contrato, el dador está decidiendo la disposi- ción de su bien, la que se perfeccionará sólo si el tomador elige ejercer dicha opción.

Bajo esta premisa sostenemos que al momento de la celebración del contrato, al dador le será exigida la capacidad de disponer, conforme los términos de los artículos 1357 a 1361 del Código Civil, y lo previsto por los artículos 1510 y 1513 de ese cuerpo legal17.

Adviértase que si por imperio del artículo 1149 del Código Civil, la oferta queda sin efecto por la pérdida de la capacidad del proponente antes de haber sido aceptada, es porque dicha capacidad se presupone existente desde el momento de su emisión.

En cuanto al tomador, durante la vigencia del contrato, éste deberá tener capacidad de administrar sus bienes y de obligarse, prevista por el mencionado artículo 135718, por el carácter esencial de la opción de com-

15 XXXXXXX, Xxxxx X.; Xxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx civiles y comerciales. Parte general, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1993, pág. 165 y ss.

16 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xxxxxxx legal del leasing. Ley 25.248, Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, pág. 37.

17 XXXX, Xxxxx X. Contrato de leasing en la ley 24.441, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995-II, pág. 742.

18 En igual sentido, y con relación a la promesa de venta: XXXXXXX, Xxxxx X.; Xxxx, Xxxxx X.

Contratos civiles y comerciales. Parte especial, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, pág. 58.

pra conferida en su favor y el potestativo de su ejercicio. Si el tomador no tuviera capacidad para obligarse, mal podría existir la facultad de decidir entre ejercer o no la opción.

El tema no es menor. Conforme lo prescripto por el artículo 1358 del Código Civil, el contrato de leasing no puede ser celebrado entre cónyuges toda vez que, siendo la opción de compra un elemento esencial del contra- to, es manifiesta la imposibilidad de su ejercicio.

Por otra parte, es conveniente desalentar la celebración de contratos de leasing entre cónyuges para evitar las cuestiones que se puedan plantear entre ellos y, además, no permitir que se transgreda el principio de inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, ni favorecer la cele- bración de este tipo de contrato en perjuicio de terceros19.

Otra situación que se debe contemplar es la del menor emancipado que pretenda actuar como dador, para lo cual -conforme lo dispone el artículo 1360 del Código Civil-, deberá contar con la autorización judicial previa que lo faculte a celebrar el contrato de leasing; salvo caso en el que el menor haya adquirido el bien con el producido de su trabajo personal, a tenor del artículo 128 del mencionado código.

Por otra parte, se debe considerar lo normado por el artículo 1361, en cuanto establece un régimen de incapacidades en función del parentesco, vinculaciones personales, y relación con la cosa durante la permanencia en determinados cargos públicos o el ejercicio de ciertas profesiones20.

B.3. Supuestos de representación

Para el caso de que cualquiera de las partes sea una persona jurídica, ésta deberá contar con la legitimación suficiente acreditando su existencia, el carácter que invoque su representante y la autorización expresa otorga- da por el organismo de gobierno o administración, de acuerdo a lo que resulte exigible para el tipo de persona jurídica de que se trate21.

Las personas jurídicas pueden celebrar contratos de leasing sin que se requiera que en sus estatutos se lo haya previsto expresamente, toda vez que tal contratación se lleve a cabo en cumplimiento de su objeto social.

19 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. X., con la colaboración de Xxxxxx Xxxxxxxxx en el comentario al art. 1358 en Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. (Director); Xxxxxxx X. Xxxxxxx (Coordinador): Código Civil y leyes com- plementarias. Comentado, anotado y concordado, Xx. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, t. 6, pág. 448.

20 Todas estas situaciones que serán resueltas a la luz de lo normado por el art. 1362 del Código Civil.

21 Para el supuesto del otorgamiento por una sociedad anónima, se debería relacionar el instrumen- to de su constitución y sus modificaciones, las actas por las cuales se haya designado al directorio, la distribución de sus cargos y la autorización conferida por la asamblea o directorio, dependiendo de las actividades incluidas dentro de su objeto social.

En el supuesto de que una persona actúe a través de un apoderado, éste justificará que cuenta con las facultades suficientes para celebrar con- tratos de leasing, por lo que se deberá tener especial cuidado con las cláusulas del apoderamiento.

C. Objeto

El artículo 2° de la ley 25.248 establece taxativamente que pueden ser objeto de un contrato de leasing las “cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que tenga la facultad de dar en leasing”, los cuatro últimos menciona- dos no contemplados en el texto de la ley 24.44122.

En cuanto a las cosas inmuebles, éstas deben serlo esencialmente por su naturaleza, incluyendo las que puedan serlo por accesión o destino, dejando fuera de consideración a aquellas que lo sean por su carácter re- presentativo, de acuerdo al artículo 2317 del Código Civil.

D. Modalidades en la elección del bien. Responsabilidades, acciones y garantías

D.1. Compra del bien por el dador al tercero o proveedor

Conforme lo indican los incisos a), b) y c) del artículo 5° de la ley, la cosa o bien objeto del leasing puede ser adquirida por el dador, en razón del contrato:

a) A la persona que el tomador le indique;

b) Según catálogos, folletos o especificaciones identificadas por el tomador;

c) Sustituyendo al tomador en un contrato de compraventa que haya celebrado en el carácter de comprador con un tercero ajeno a la relación contractual.

22 Por el carácter taxativo del artículo descartamos la posibilidad de que se pueda celebrar un con- trato de leasing que verse sobre: a) las “designaciones” que contempla el art. 27 de la ley 22.362 en cuanto a que el art. 1º de la ley de leasing sólo hace referencia a las “marcas”; b) los “modelos de uti- lidad” ya que la ley menciona únicamente a las “patentes”; c) los “diseños industriales” por referirse a los “modelos industriales” y; d) todo otro tipo de obras protegidas por el derecho de autor que no sea software. Sobre el particular y sus excepciones: XXXXXXXX, Xxxxxxx; Xxxxxxxx, Xxxxxx X.; Xxxxxxxxx, Xxxxx. Ob. cit., pág. 35 y ss.

De acuerdo con lo que se establece en el primer párrafo del artículo 6° de la ley, “... el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador” y, mediando acuerdo de partes, puede liberarse “... de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhi- bitorios”.

Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al dador en cuanto a la entrega de la cosa o que lo liberan de las garantías de evicción y de vicios redhibitorios, responden a la finalidad de financiación que actúa como ele- mento esencial del contrato de leasing23. Con esta orientación y como regla general no vemos inconveniente en sostener su validez, aún cuando su efi- cacia pueda aparecer limitada como resultado de examinarlas en función de cada negocio en particular24.

Tomemos por caso lo que establece el artículo 1° de la ley de defensa del consumidor25 en cuanto a quiénes califican como consumidores o usuarios, sumando a esto lo que dispone el artículo 37 de esta ley que define claramente el concepto legal de las cláusulas abusivas -incluyendo entre ellas, a las que desnaturalicen las obligaciones a ser cumplidas por las partes o importen la renuncia o restricción (injustificada) de sus derechos- y teniendo en cuenta además el resto de las normas que resuelven en igual sentido, aun antes del dictado de la ley 24.24026.

Por aplicación de lo normado por la ley que citamos, al momento de tener que valorar la validez de una cláusula que exonere al dador de cualquiera de las mencionadas responsabilidades y obligaciones, se deberá ponderar la calidad de consumidor o no del tomador y si éste efectiva- mente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador debe contratar y/o ha designado las características que debe reunir la cosa o bien que toma en leasing, más allá de las apariencias formales y calificando espe- cialmente la justificación que se invoque.

Bajo tales premisas es que afirmamos que, cuando el contrato de xxx- sing pueda quedar sujeto a las disposiciones de la ley de defensa del con- sumidor, la liberación del dador de la obligación de entregar la cosa o bien

23 Sin que esto implique significar una relación tripartita entre el tomador, dador y proveedor. XXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxxxx financiero, Xx. Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, tomo I, pág. 251.

24 XXXXXXXX XXXXX, Xxxxxx; Xxxxxxxxx, Xxxxxx X; Xxxxxxxxx, Xxxxxx X. Xxxxxxxxxxxxxxx en torno a la nueva ley de leasing, Diario La Ley del jueves 24 xx xxxx de 2001, pág. 4.

25 Ley 24.240, Boletín Oficial, Buenos Aires, jueves 15 de octubre de 1993.

26 XXXX, Xxxxx Xxxx, por Colaboración del Foro de Derecho Privado Latinoamericano. Cláusulas abu- sivas en los contratos de consumo; revista “Abogados”, Colegios de Abogados de la Capital Federal, Agosto 2003, pág. 45.

objeto del contrato y de responder por saneamiento en caso de evicción y por vicios redhibitorios, sólo se considerará válida en tanto el tomador haya verificado efectivamente y más allá de toda duda razonable, la elección de la persona, cosa o bien entregada en leasing y siempre que ello implique la “ausencia de una cooperación económica planificada entre proveedor y tomador”27. En los restantes casos, tales cláusulas no deberán considerarse abusivas y se deberá sostener su vigencia con los alcances contractual- mente previstos.

Este criterio rector debió estar presente en la redacción dada a la primera parte del artículo 6°, cuando le permite al tomador reclamar direc- tamente del vendedor de la cosa o bien dada en leasing, sin cesión previa, todos los derechos emergentes del contrato de compraventa celebrado con el dador.

Por último, alentamos la idea de que las partes soporten de forma equitativa el riesgo asumido por el tomador, en los casos en que proceda la liberación del dador de la obligación de entrega o garantía por evicción o vicios redhibitorios, mediante la negociación de “una disminución del valor del contrato, proporcional a los riesgos” asumidos28.

D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador.

Cuando la cosa o bien sea de titularidad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el xxxxxxx00 -esto es porque lo haya adquirido sin tener decidida la celebración del contrato de leasing, o porque sea su fabricante o constructor- el artículo 6° de la ley 25.248 establece que el dador no podrá liberarse de la obligación de entregar la tenencia al tomador de la cosa o bien, ni tampoco de la garantía por evicción o vicios redhibitorios.

Tal disposición se encuentra claramente justificada, en razón de que el dador resulta ser el único sujeto pasivo de la obligación y garantía, por lo que cualquier cláusula que exima su cumplimiento es nula de nulidad absoluta.

27 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit, pág. 41.

28 XXXXX, Xxxxxxx; Xxxxx, Xxxxxx; Xxxxxxx, Xxxxxx X.; Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxx X. Nueva regu- lación del fideicomiso y leasing en el derecho argentino, XXX Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, 0000, Tema I.

29 Art. 5º, inc. d) de la ley 25.248.

D.3. Sale and lease-back

El sale and lease-back constituye un negocio por el cual el tomador, ti- tular de una cosa, verifica la transferencia de su dominio en favor del dador a cambio del pago de un precio, quien se obliga a ceder al tomador la tenencia de la cosa para su uso y goce, debiendo abonar a cambio cierta cantidad de cánones por un importe determinado, teniendo la posibilidad el tomador de adquirir nuevamente la cosa ejerciendo el derecho de opción que le es conferido por el dador.

Es una modalidad que le facilita al tomador la liquidez de sus activos inmovilizados preservando la posibilidad de continuar en su uso y goce.

La ley 24.441 no reconocía ni prohibía expresamente al contrato de sale and lease-back. Esto originó que cierto sector de la doctrina se pronunciara en contra de su validez, por oponerse a lo dispuesto por el artículo 2502 del Código Civil, en cuanto a la prohibición legal de crear derechos reales dife- rentes a los expresamente permitidos, ya que su celebración implicaba la constitución encubierta de una garantía real30, que además atentaba contra el principio constitucional de la debida defensa en juicio.

Hoy día, su validez está reconocida expresamente por el inciso e) del artículo 5° de la ley 25.248, el que permite al dador adquirir el bien o cosa que se dará en leasing de manos del tomador por el mismo contrato, o con anterioridad a su celebración.

El sale and lease-back implica una modalidad del leasing basada en la forma de adquisición del bien por parte del dador. Entendemos que ésta no hace al contrato de leasing, por lo que se da el caso de la concurrencia de dos contratos conexos, generalmente simultáneos: la compraventa por la cual una parte vendedora vende a la otra compradora y ésta adquiere el bien o cosa, abonando un precio cierto y determinado y, por otro lado, la celebración de un contrato de leasing por el cual ese vendedor se convierte en dador y el comprador asume el carácter de tomador.

Mientras el acreedor hipotecario es titular de un derecho personal y de un derecho real que garantiza su cumplimiento, el dador de un sale and lease-back es acreedor al pago del canon o precio, y dada una situación de incumplimiento podrá exigir su pago, careciendo de cualquier privilegio en el cobro31.

30 XXXXXXX, Xxxxx X.; Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx; Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx E.; Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx. Reformas al Derecho privado. Ley 24.441, Xx. Xxxxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, pág. 132.

31 XXXXX, Xxxxxxx X. Xxxxx back, Diario La Xxx xxx xxxxxx 24 xx xxxxx de 1997, pág. 3.

La transmisión de la propiedad al “comprador-dador” no se vincula al supuesto de falta de pago del “vendedor-tomador”. Quienes ven al sale and lease-back como una garantía real no comprenden su estructura obliga- cional, presuponiendo ventas simuladas por el efectivo pago de precios viles o irrisorios. Este contrato no queda fuera de la esfera de aplicación del resto de la normativa jurídica, por lo que dados cualquiera de estos supuestos, simplemente estaremos frente a un contrato simulado32.

Por otro lado, implicar que este tipo de contratos atenta contra el prin- cipio constitucional de la defensa en juicio -advirtiendo en el tomador a un deudor desprotegido, frente al incumplimiento de sus obligaciones, a causa de la usurpación directa de la cosa por el acreedor-dador-, equivale a incu- rrir en el mismo error apuntado con anterioridad. El sale and lease-back es una nueva herramienta jurídica para encausar los negocios de las partes, que supone una serie de riesgos y beneficios a tener en cuenta por ellas al momento de decidirse por su celebración por escrito y firmarlo de con- formidad en el uso pleno de sus facultades. Asimismo, y por aplicación del régimen legal vigente, si el dador decidiera quedarse con el inmueble invo- cando el incumplimiento del tomador en el pago de sus cánones, y tal incumplimiento no se hubiese verificado, le competen al tomador las acciones pertinentes33, más allá de poder consignar judicialmente los importes debidos, frente a la negativa del dador a recibirlos.

Afirmando su validez y justificado en la relación directa inmediata y anterior que el tomador tenía con la cosa -por el derecho real de dominio del que era titular- el artículo 6° determina la falta de responsabilidad del dador por su entrega, y de responder por saneamiento en caso de evicción y vicios redhibitorios, sin perjuicio de admitir que las partes puedan pactar lo contrario.

D.4. Bien a disposición jurídica del dador que le permita constituir leasing.

El inciso f) del artículo 5° de la ley 25.248 prevé que el contrato de leasing sea celebrado por el dador que, no siendo titular de dominio, se encuentre en la disposición jurídica del bien o cosa objeto del contrato, bajo cualquier título que le permita su celebración.

32 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Xx. Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, tomo I, pág. 75.

33 XXXXXXX, Xxxxx X. Nueva ley sobre contrato de leasing, Diario La Ley del jueves 31de agosto de 2000, pág. 3.

Los términos de la redacción del artículo afirman el carácter enuncia- tivo de los supuestos por él contemplados.

En virtud de ello, el artículo 6° prevé que las responsabilidades, acciones y garantías relativas a la adquisición del bien se regirán de acuer- do a lo normado para los supuestos antes mencionados, dependiendo del caso concreto.

D.5. El pago de los cánones ante la falta de entrega del bien, evicción, vicios redhibitorios o tercerías

En el supuesto de que el dador haya sido liberado de la obligación de entregar el bien, de responder por saneamiento en caso de evicción o de vicios redhibitorios, el tomador queda relevado de abonar los cánones

-salvo pacto en contrario-, si finalmente la entrega no se verifica o si veri- ficada, el tomador resultare perturbado en su tenencia por tercerías de dominio, de mejor derecho, o por defectos de la cosa que la hacen impropia para su destino.

Las partes podrán estipular libremente que el tomador se vea obligado a abonar los cánones convenidos, estando bajo cualquiera de estos supuestos, pero la validez de lo acordado dependerá de que el canon previs- to no esté sujeto a la disponibilidad del uso de la cosa34. Se trata de evitar el enriquecimiento ilícito del dador y sostener el principio de buena fe en materia contractual, establecido por el artículo 1198 del Código Civil35.

D.6. Responsabilidad objetiva durante la vigencia del contrato

El artículo 17 de la ley de leasing establece que “la responsabilidad objetiva emergente del artículo 1113 del Código Civil, recae exclusiva- mente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”36.

Se ha criticado la solución legal porque lesiona el principio de igualdad de trato ante idéntica situación37, desde que privilegia al dador por sobre

34 En este sentido: XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit., pág. 45.

35 XXXXXXXX, Xxxxxxx; Xxxxxxxx, Xxxxxx X.; Xxxxxxxxx, Xxxxx. Ob. cit., pág. 60: recomendando la pre- visión contractual expresa de estos supuestos y la forma en la que los daños serán soportados.

36 En la ley 24.441, el artículo 33 limitaba la responsabilidad objetiva del dador “al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuera la causa del daño, si el dador o el tomador no hubie- ran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador”. De esta manera la doctrina entendió que el dador se liberaba de su responsabilidad sólo si podía probar que no existía la posibilidad de asegurar el siniestro. La regla era la responsabilidad, ya que la limita- ción implicaba la imposibilidad de contratar el seguro respectivo, es decir, la inexistencia de la cober- tura por las compañías aseguradoras.

otros titulares de derechos subjetivos, tales como el nudo propietario o el locador. Xxxxxxx sostienen este criterio entienden que la responsabilidad objetiva impuesta por el Código Civil no tiene por finalidad castigar a quien causa el daño sino proteger a la víctima de él, asegurándole un efectivo resarcimiento38.

Así han afirmado que limitar la cantidad de sujetos pasivos contra los que se puede ejercer la acción de responsabilidad implica, de manera direc- ta, circunscribir la garantía patrimonial para el resarcimiento económico del daño, ya que dicha reparación depende en forma exclusiva de la solvencia del tomador39.

Si bien las opiniones vertidas son atendibles, no podemos soslayar que el artículo 1113 es una norma de carácter general, que no impide adecuar sus directivas a las particularidades del caso.

La limitación en la responsabilidad del dador se respalda en la finalidad de financiación propia del contrato, y se concibe como un medio de fomen- tar su utilización40. En los contratos de leasing inmobiliario esa responsabi- lidad está atenuada por lo improbable del siniestro, lo que no ocurre en los contratos de leasing que tengan por objeto cosas muebles, tales como maquinarias aplicadas a la producción, vehículos, etc. En síntesis, la limi- tación de la responsabilidad objetiva del dador es un presupuesto indis- pensable para la operatividad de la figura41.

Para nosotros esa limitación debería complementarse con la obligato- ria contratación de un seguro a nombre del tomador, soportando las partes los gastos que esto irrogue equitativamente, procurando una mayor sol- vencia patrimonial para el resarcimiento del daño.

Por otro lado, no podemos descartar el análisis de ciertos supuestos que determinen el dictado de una sentencia que extienda la responsabili- dad del dador a los daños causados por la cosa.

37 XXXXXXXXXX, Xxxxx. Leasing: ley 25.248. Contratos conexados y reparación de daños, Diario La Xxx xxx xxxxxx 17 de octubre de 2000, pág. 2. En igual sentido, en “Desarrollo Parlamentario. Leasing ley 25.248”, asentando su opinión en disidencia, en su tratamiento por la Cámara de Senadores: Xxxxxxx Xxxxx, A. H., Antecedentes Parlamentarios, pág. 2007.

38 XXXXXXXX, Xxxx X. La responsabilidad objetiva del dador de “leasing”, La Xxx, xxxx 1997-F, pág. 1090.

39 Bajo la vigencia de la ley 24.441 y siguiendo estos lineamientos: XXXXXXXXXX, Xxxxx; Xxxxxx, Xxxxxx X. La fijación de límites a la cuantificación del daño en la ley 24.441 de financiamiento y cons- trucción de viviendas y su reforma al art. 1113 del Código Civil, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995- III, pág. 746.

40 Desarrollo Parlamentario. Leasing ley 25.248. Mensaje del Poder Ejecutivo del 25 xx xxxxx de 1999, pág. 1946. Debate Cámara de Diputados en opinión vertida por el Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Antecedentes Parlamentarios, pág. 1967.

41 Este es un concepto ya concebido en el Código Aeronáutico y que hizo posible la celebración de contratos de leasing sobre aeronaves.

D.6.1. El dador como guardián de la cosa

El artículo 17 dispone que la responsabilidad por los daños causados por los riesgos o vicios de la cosa dada en leasing, recae exclusivamente en el “tomador o guardián”.

No encontramos en la doctrina un criterio unívoco para identificar al guardián de la cosa. Partiendo de distinguir al guardián de la estructura del guardián del comportamiento42, podríamos concluir que el dador se encuentra comprendido en la primera categoría por conservar la dirección y gobierno de la estructura, estáticamente considerada.

Bajo este enfoque, dador y tomador contraerían dos obligaciones inde- pendientes, indistintas y concurrentes, ya que cada uno respondería por un título distinto frente al damnificado, quien estaría legitimado para deman- dar a cualquiera de ellos o conjuntamente a ambos por el todo43.

Sin perjuicio de las peculiaridades de cada negocio en particular, con- sideramos que el dador siempre es el guardián de la estructura, por lo que parece razonable entender que en este caso, el legislador asimiló al guardián exclusivamente con el tomador.

D.6.2. La limitación de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del consumidor

El alcance de las disposiciones del artículo 17 podría verse atenuado si se considerara que éste no es derogatorio del artículo 40 de la ley 24.240; máxime si se sostuviera que su potencial aplicación es independiente de que el contrato de leasing califique como operación de consumo44.

E. Canon

A diferencia de la problemática planteada por la ley 24.44145, el artícu- lo 3° de la ley 25.248 deja librado al criterio de las partes la periodicidad y

42 XXXXXXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx -comentando el art. 1113- en Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. (Director); Xxxxxxx X. Xxxxxxx (Coordinador): Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Xx. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, tomo 5, pág. 472.

43 XXXXXXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx -comentando el art. 1113- en Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. (Director); Xxxxxxx X. Xxxxxxx (Coordinador): ob. cit., pág. 478.

44 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit, pág. 74.

45 El artículo 27 de la ley 24.441 sujetaba el cálculo del monto y la periodicidad de los cánones a “la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el

determinación del monto de los cánones a ser abonados por el tomador46. Este monto estará integrado por el valor asignado al uso y goce de la cosa, su amortización, los costos de financiación, seguros y otros, pudiendo incluir el costo por los servicios y accesorios necesarios para el diseño, instalación, puesta en marcha y puesta a disposición del tomador de los bienes o cosas dadas en xxxxxxx00.

En función de esta disposición y la finalidad de financiación propia del contrato, nos pronunciamos en favor de la posibilidad de verificar el pago anticipado de los cánones, si se hubiera previsto contractualmente o, caso contrario, el dador decidiera aceptarlo.

F. Incumplimiento y ejecución en el leasing inmobiliario.

El artículo 20 de la ley, a través de los incisos a), b) y c), establece la forma de resolución del contrato xxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx xxx xxxx xx xxx xxxxxxx00.

Esta disposición brinda al tomador la posibilidad de pagar lo adeudado dependiendo, el plazo para hacerlo, de la cantidad de los cánones abona- dos. En todos los casos, la xxxx es automática y el lanzamiento sin más trámite. El inciso d) determina que producido el desalojo, el reclamo del dador por los períodos adeudados más sus intereses y costas irá por la vía ejecutiva, y los daños y perjuicios que resulten por el deterioro anormal de la cosa por la vía procesal pertinente.

La ley establece así un mecanismo expeditivo para desalojar al tomador con pérdida de los cánones ya abonados, y con el reconocimiento de un crédito al dador por los que debió pagar al momento del desalojo.

Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimien- to de viviendas ya construidas, otorgando al dador garantías de que su crédito será satisfecho fielmente y, en caso contrario, que podrá recuperar

plazo de duración del contrato”, lo que en su momento originó críticas por la dificultad de su imple- mentación. XXXXXXX, Xxxxxxxx X. en Xxxxxx, Xxxx X.; Xxxxxxx, Xxxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxxxxxxx de la vivienda y de la construcción. Ley 24.441, Ed. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 355.

46 Esta disposición hace viable al contrato de leasing inmobiliario desde que los cánones ya no deben responder a la amortización del valor de la cosa en función de su vida útil. XXXXXX XXXXXX, Xxxxxx

O. Distintos aspectos del “leasing” inmobiliario en la Argentina, Diario La Xxx xxx xxxxxxx 13 de octu- bre de 1995, pág. 3.

47 Artículo 7º de la ley 25.248.

48 Procedimiento receptado en igual forma por la ley 24.441, con alguna desprolijidad en sus térmi- nos, solucionada por la nueva ley.

prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al tomador, al que se le da la oportunidad de conservar el inmueble pagando lo que adeuda.

G. Instrumentación. Forma.

El artículo 8° de la ley 25.248 determina el carácter formal del contra- to de leasing, al establecer que aquellos que tengan por objeto cosas inmuebles, buques o aeronaves deben instrumentarse mediante escritura pública. Consideramos acertado el criterio seguido por la ley en atención a la trascendencia dispositiva que asume el acto que otorga el dador al ofer- tar de manera irrevocable la cosa dada en leasing.

Para el resto de los casos la norma dispone la posibilidad de documen- tarlo en instrumento privado o público.

En cuanto a la obligación de que algunos de ellos sean instrumentados por escritura pública, opinamos que se trata de una formalidad ad-proba- tionem que no hace a la validez del contrato sino a los efectos de probar su celebración y hacerlo oponible a terceros; por lo que el contrato de leasing que, debiendo hacerse por escritura pública fuese celebrado por instru- mento privado, quedará concluido como contrato en el que las partes se han obligado a otorgar la escritura pública pertinente en los términos del artículo 118549.

X. Xxxxxxxxxxxx e inscripción del contrato

El mencionado artículo 8° de la ley 25.248 establece, además, que el contrato de leasing debe ser inscripto en “el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto”50, a los fines de su oponi- bilidad frente a terceros.

La registración se justifica en la publicidad necesaria de la opción de compra que se le confiere al tomador. De esta manera, los terceros estarán

49 XXXXX, Xxxxxxx X. Instituciones de derecho civil. Contratos, Ed. Xxxxxxx, Buenos Aires, 1977, Volumen III, pág. 122.

50 Los contratos de leasing sobre cosas muebles no registrables o software deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o aquél donde la cosa o soft- ware se deba poner a disposición del tomador, entendiendo por estos el lugar del definitivo asiento de la cosa. En estos supuestos, se aplican las normas registrables de la ley de prenda con registro y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

en condiciones de conocer que el título del dador está sujeto a su poten- cial transferencia.

Asimismo, se dispone que la inscripción podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato, y con prescindencia de la fecha de entre- ga de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde esta última fecha “la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábiles posteriores”. Pasado este término el contrato sólo producirá efectos desde la fecha de presentación para su registro.

La doctrina advirtió que con esta disposición se admite la posibilidad de que la entrega de la cosa se verifique antes de la celebración del con- trato, en cuyo caso la oponibilidad podrá retrotraerse a la fecha de la entre- ga51. No compartimos este criterio. Si la forma escrita impuesta al contra- to hace a su validez como tal, la entrega antes de la celebración carece de respaldo causal, de lo que se deriva que no sea posible adjudicarle efectos retroactivos con anterioridad a su instrumentación.

Para nosotros, y sin perjuicio de propiciar la reformulación de la norma, el artículo apunta a resolver tres situaciones posibles en materia de oponi- bilidad: a) que el contrato inscripto sea oponible a terceros desde su cele- bración, con prescindencia del momento en el que se debe entregar la cosa. En este caso, se adoptarán los plazos y formas previstos por las normas registrales correspondientes al registro en el que el contrato deba ser inscripto; b) que una vez celebrado el contrato, y quedando pendiente la entrega de la cosa para un momento determinado, la oponibilidad prin- cipie a partir de la fecha de esa entrega, en cuyo caso el contrato deberá presentarse para su inscripción dentro de los 5 días hábiles contados a par- tir de que ésta sea efectivamente verificada; y c) que vencidos los plazos en uno u otro supuesto, el contrato sea oponible desde el día en que se lo pre- sente para su inscripción.

Consideramos que bajo el mencionado supuesto b), la ley admite un procedimiento que les permite a las partes eludir la publicidad de un con- trato válido pero sujeto a una condición resolutoria -la falta de entrega del bien en la fecha prevista-, evitando el gasto adicional que implica cancelar la inscripción de aquél. Esto nos lleva a advertir que si el de leasing no es un contrato real, y por tanto queda perfeccionado con el solo consen- timiento de las partes, cuando tomador y dador establecen que una vez verificada la entrega el contrato será inscripto, asumen los riesgos implíci-

51 XXXXX, Xxxxxxx. La inscripción del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: un análisis del régimen registral de la ley 25.248, Jurisprudencia Xxxxxxxxx, xxxxxx 0000, Xxxxxx Xxxxx, 14 xx xxxxx de 2001, pág. 16

tos por la acción de los terceros acreedores durante el período que trans- curre entre la celebración del contrato y la fecha de la entrega de la cosa, porque una vez inscripto la oponibilidad será retroactiva sólo desde el día en que la entrega se haya verificado.

A partir de nuestra comprensión de la norma -poco feliz en su redacción- debemos contemplar una reforma legislativa que descarte la posibilidad de considerar que la inscripción y oponibilidad del contrato dependa de la entre- ga de la cosa, porque se trata de una situación de hecho que, en muchos casos, queda fuera del contralor de los terceros. Para ellos la oponibilidad del contrato debe ser el resultado de un procedimiento objetivo. En todo caso esa entrega será trascendente para las partes en orden a la resolución del contrato o a exigir su cumplimiento -si el hecho no se produjera- más allá de la oponibilidad del contrato desde la fecha de su celebración.

Por otro lado, el mencionado artículo agrega que la inscripción se mantiene por 20 años en los casos de inmuebles y 10 años en los demás bienes, pudiendo renovarse antes de su vencimiento por rogatoria del dador u orden judicial. No se comprende la imprevisión legal, ya que se debió investir de este derecho también al tomador.

H.1. Leasing inmobiliario

Señalamos que el artículo 8° de la ley prevé un procedimiento especial para la registración de los contratos cuya oponibilidad se conciba a partir de la fecha de entrega de la cosa o bien dados en leasing. Sin perjuicio de ello, el artículo 9° establece que “... a los efectos de la registración del con- trato son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes”.

Toda vez que la inscripción del contrato de leasing inmobiliario en los registros de la propiedad ha sido dispuesta por una ley nacional, su vocación registral está respaldada, además, por lo que dispone el inciso c) del artículo 2° de la ley 17.801.

Con arreglo a una interpretación coherente de las disposiciones en juego, y procurando preservar la integridad del sistema normativo y la efec- tiva protección de los terceros52, nuestro criterio es la prevalencia de las

52 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx X. Leasing (ley 25.248): una lamentable -e inconstitucional- ruptu- ra en el régimen registral inmobiliario, El Derecho, tomo 189, pág. 559. Afirma la inconstitucionali- dad del artículo 8º de la ley de leasing por “resultar repugnante a lo dispuesto en el art. 00 xx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx”, xxxxxxxxxxx su interpretación en cuanto a la aplicación de la ley 17.801 por sobre el art. 8º de la ley de leasing.

normas de la ley 17.801, toda vez que las partes opten por que el contrato de leasing inmobiliario resulte oponible desde la fecha de su cele- bración53.

H.1.1. Certificados. Anotación preventiva y retroactividad.

En nuestra opinión, cuando la oponibilidad del contrato es querida por las partes desde la fecha de su celebración, el escribano que autorice el acto debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 23 de la ley 17.801, a fin de que las partes tomen conocimiento del estado jurídico de la cosa dada en leasing y de la legitimación del dador para la celebración del contrato en escritura pública, la que será autorizada teniendo a la vista el testimonio original inscripto del título suficiente del dador.

Si bien una lectura lineal de este artículo podría tornar dudosa su apli- cación, toda vez que se refiere a los documentos de transmisión, constitu- ción, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, la obligación de observarlo deriva de la protección ínsita en el régimen regis- tral ordenado por la ley 17.801 a partir del principio cardinal que lo prohí- ja: prior in tempore potior in iure. Este es el criterio seguido por las dis- posiciones dictadas por los registros de la propiedad inmueble de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires54.

Solicitado el certificado de dominio con la reserva de prioridad prevista por el artículo 25 de la ley 17.801, el escribano deberá autorizar la escritu- ra en los plazos contemplados por el artículo 24 de ese cuerpo legal, e ingresar el testimonio para su inscripción dentro de los 45 días siguientes a la fecha de su otorgamiento y autorización. De esta manera, y de acuerdo con el artículo 5° de la ley 17.801, la escritura que instrumente el contra- to de leasing resultará oponible frente a terceros desde la fecha de su instrumentación.

Así, si al tiempo de la celebración del contrato los certificados informan la existencia de medidas cautelares que afecten la libre disponibilidad del inmueble o la legitimación del dador para disponer, éstas serán plenamente oponibles a las partes. Lo contrario ocurrirá respecto de las medidas que se anoten con posterioridad a la inscripción en término del contrato de lea- sing, las que serán inoponibles al dador y al tomador.

53 En concordancia con el artículo 8º de la ley 25.248 que sólo prevé el plazo de los cinco días hábi- les para el supuesto de oponibilidad desde la fecha de la entrega de la cosa.

54 DTR. 2/95 y 18/95, respectivamente.

Para el caso de que se haya pactado que la oponibilidad del contrato sea efectiva a partir de la fecha de entrega del inmueble dado en leasing, las partes deberán dejar expresa constancia de esta situación relevando al autorizante de rogar su inscripción ante el registro, en razón de lo dispuesto por el artículo 8°. Para el otorgamiento y autorización del acto en estas condiciones es aconsejable -no imperativo- que el notario solicite informes de dominio e inhibiciones, resultando improcedente cualquier tipo de inscripción o anotación registral.

I. El dominio del dador durante la vigencia del contrato.

La celebración del contrato de leasing no genera un dominio revocable, porque carece del elemento esencial que habilita la existencia de esta situación jurídica, cual es que haya operado previamente la transferencia del dominio del titular a favor de otro, sujetándola a una condición o plazo resolutorio que, de ocurrir, revocará el dominio en favor del titular origi- nario55. En el contrato de leasing el dador no transmite el dominio al tomador y así tampoco la opción de compra surge por voluntad del trans- mitente, ni por causa proveniente del propio título56.

Tampoco se trataría de un dominio pleno pues -mediante la oferta de compra conferida al tomador- se afecta su carácter de perpetuo57, desde que su duración depende del ejercicio de la oferta.

El dominio del dador constituye una situación jurídica de dominio imperfecto, que el codificador no contempló y al que la ley omitió calificar como tal. Este dominio particularmente imperfecto que genera el contrato de leasing, es una consecuencia de lo que contractualmente acordaron las partes, en cuanto a que el ejercicio de la opción de compra que el dador le confiere al tomador, provocará la transferencia del dominio del primero a su adquirente, el tomador.

El dador continuará siendo el titular de su dominio, porque continúa manteniendo la cosa inmueble bajo su control y, por ende, puede realizar todos los actos de administración y de disposición propios del verdadero

55 XXXXXX, Xxxxxxx J.; Xxxxx, Xxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxx X. Xx. cit, tomo I, pág.

202. Xxxxxxx xx Xxxxx, Xxxxxx. Curso de derechos xxxxxx, Xx. Xxxxxx X. xx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, pág. 212.

56 XXXXX, Xxxxxx X. El derecho de dominio y sus modos de adquisición, Ed. Ábaco de Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, pág. 116.

57 XXXXXX, Xxxxxxx J.; Xxxxx, Xxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxxxxx X.; Xxxxxx, Xxxxx X. Xx. cit, tomo 1, pág. 184.

dueño; aun cuando estos actos encuentren una limitación en la circunstan- cia de que el dador le haya transferido al tomador el derecho de usar y gozar de aquélla y en la obligación de respetar la prerrogativa que la ley le ha concedido a este último de ejercer su opción de compra.

El acaecimiento de este ejercicio predispone la transferencia compro- metida en el contrato de modo que, de ocurrir, el tomador deberá recibir la cosa libre de todo tipo de cargas, servidumbres y gravámenes que el dador haya constituido. Esta solución concuerda con la naturaleza jurídica del contrato del leasing, ya que los terceros con los que el tomador haya con- tratado no podrán alegar ni su buena fe ni su ignorancia, si el contrato hubiese sido debidamente inscripto, por resultarles oponible el potencial pretensor de ese dominio.

J. Opción de compra conferida en favor del tomador

Conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 25.248, la opción de compra conferida por el dador en favor del tomador constituye un elemen- to esencial del contrato, cuya omisión deriva en su nulidad como tal.

J.1. Naturaleza jurídica. Efectos

El consentimiento de los contratos se compone de la oferta de una de las partes y la aceptación de la otra. El artículo 1150 del Código Civil admite que la oferta sea irrevocable, aunque no la designa así, cuando establece que el principio de la retractación de las ofertas lato sensu sucede ante la renuncia del jus revocandi. Esta renuncia puede adoptar dos formas: renunciar sin término o mantener la oferta por un tiempo determinado. En cualquiera de los dos casos, el ofertante emite una declaración que traduce su voluntad de vincularse jurídicamente con la otra parte, sin que por ello se genere contrato alguno. Para que esto último se produzca, será necesaria la prestación del consentimiento por el destinatario, de manera que, hasta tanto ello no ocurra, sólo pesará sobre el ofertante el deber jurídico de mantener la obligación unilateralmente asumida.

Esta descripción nos permite concebir a la opción de compra otorgada en favor del tomador como una oferta de venta y atribuirle a la misma el carácter de irrevocable. Como consecuencia de esta calificación es nece- sario considerar:

1. Que es impensable una retractación fundada en el desconocimiento del destinatario, toda vez que es en un mismo acto y en presencia de

ambos contratantes, que el dador formaliza su oferta y la pone en conocimiento del tomador.

2. Que a partir del conocimiento que adquiere el tomador de la oferta remitida, adquirió un derecho subjetivo que ingresa en su patrimonio, con- figurado en la potestad de optar o no por comprar.

3. Que el período de su vigencia resultará inexorablemente de las estipulaciones del propio contrato, pudiendo ser prorrogable58. El artículo 14 de la ley 25.248 establece que el tomador podrá ejercer la opción de compra una vez abonadas las tres cuartas partes del canon total estipula- do, o antes si así lo convinieran las partes.

4. Que el mantenimiento de la oferta irrevocable presupone el cumplimiento del tomador de todas las obligaciones tomadas a su cargo en tiempo y forma, en especial el pago de los cánones59.

J.2. Precio del ejercicio de la opción

El artículo 4° de la ley de leasing establece que el precio a pagar por el tomador, en caso de ejercer la opción de compra, “debe estar fijado en el contrato o ser determinable”, de acuerdo con el procedimiento o especifi- caciones acordadas por las partes al momento de su celebración60. La imposibilidad de su determinación -por ejemplo si ésta dependiera del arbi- trio futuro de una de las partes- torna nulo al contrato.

Si bien el precio de la opción puede ser determinado o determinable -y ya no debe ser fijo o responder al valor residual de la cosa61-, es necesario que las partes cuantifiquen su monto de manera de no desvirtuar los ele- mentos esenciales del contrato de leasing, que lo diferencian de otras fi- guras como la compraventa. Si el precio a pagar por el ejercicio de la opción resulta ser nominal, vil o irrisorio, no habrá contrato de leasing sino la simu- lación de un contrato de compraventa con reserva de dominio o en men-

58 Esto último conforme el art. 15 de la ley 25.248. Consideramos que a los fines de su debida opo- nibilidad frente a terceros, la prórroga operará únicamente en el caso de que el plazo, las condiciones y demás circunstancias que hagan a su ejercicio sean claramente individualizadas al momento de la celebración del contrato que intenta ser prorrogado.

59 Sin perjuicio de que en este último caso, el dador deba dar cumplimiento a lo previsto por los artículos 20 y 21 de la ley 25.248.

60 Además, nos inclinamos por considerar que el precio sólo podrá ser abonado en dinero, ya que si lo que se da a cambio es una cosa, servicio o trabajo estaremos frente a una dación en pago no com- patible con la finalidad de financiación propia del contrato de leasing. XXXXX, Xxxxxxxxx X. Manual de contratos, Xx. Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx 0000, pág. 193.

61 Como disponía el inciso d) del artículo 27 de la ley 24.441.

sualidades, porque el ejercicio de la opción por el tomador es potestativo sólo en forma aparente, e implícitamente se manifiesta como cierto62.

K. Transmisión del dominio

Una vez verificado el ejercicio de la opción de compra por el tomador, se deberá cumplir con todos los recaudos necesarios para que se transfiera el derecho real de dominio a su favor.

No será necesario hacer tradición de la cosa, en cumplimiento del modo suficiente para adquirir su dominio (art. 577 C.C.), la que operará por medio de la traditio brevi manu, prevista por el artículo 2387 del Código Civil63.

Para el caso del contrato de leasing inmobiliario, se procederá a autori- zar la respectiva escritura de compraventa en la cual el tomador compare- cerá en su carácter de comprador y el dador en el de vendedor al solo efec- to de recibir el precio determinado o determinable para el ejercicio de la opción y, por buena práctica64, ratificar su decisión confirmando la inexis- tencia de una justa causa que pudiera revocar la oferta otorgada como irrevocable.

A los fines de la inscripción del cambio de titularidad, entre otros, se deberá cumplir con el pedido de las certificaciones impuesto por el artícu- lo 23 de la ley 17.801, cuyas restricciones, gravámenes o anotaciones serán juzgadas teniendo en cuenta su ineficacia, si de ellas se hubiere tomado razón con posterioridad a la inscripción del contrato de leasing, en los tér- minos antes comentados65.

K.1. Asentimiento en los términos del art. 1277 del Código Civil por el cónyuge del dador

A partir de que sostenemos la unidad jurídica del contrato de leasing y que la oferta de compra es un elemento esencial del mismo y su ejercicio potestativo para el tomador, es conveniente (para aquellos casos en los que

62 Nos remitimos a las consideraciones que sobre el particular efectuamos en oportunidad de anali- zar las diferencias entre el contrato de compraventa y el contrato de leasing.

63 XXXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxxxxxxx, “leasing”, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441,

Diario La Xxx xxx xxxxxx 18 xx xxxxx de 1995.

64 Considerándolo innecesario: XXXXXXXX, Xxxxxxxx X. Xxxxxxxxxx del contrato de leasing en la ley 24.441, La Xxx, xxxx 1997-B, pág. 939.

65 En apartados H.1) y H.1.1.) de la presente ponencia.

deba darse cumplimiento a lo exigido por el artículo 1277 del Código Civil, al perfeccionarse la transmisión del dominio a favor del tomador), que el asentimiento del cónyuge del dador sea conferido al momento de la cele- bración del contrato de leasing.

El principio general es la revocabilidad de este asentimiento anticipa- do, pero puede ser dado en forma irrevocable aplicándosele analógica- mente lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil66. Para que pueda asumir ese carácter, debe reunir las exigencias establecidas en la men- cionada norma:

a) Que sea otorgado para un negocio especial;

b) Que sea limitado en el tiempo; y

c) Que se otorgue en razón de un interés legítimo de los contratantes. Esta afirmación cumple acabadamente con el espíritu y finalidad del artículo 1277, ya que el cónyuge no disponente conoce los términos, pla- zos y condiciones en los cuales operará la transferencia, pudiendo decidir sobre su conveniencia o desventaja dentro de la órbita patrimonial de la

sociedad conyugal.

Así, el asentimiento anticipado e irrevocable le asegura al tomador el ejercicio potencial de su opción, favoreciendo la certeza en el tráfico jurídi- co. No obstante (y por lo mismo que establece el artículo 1977), si al momento de la transmisión del dominio a favor del tomador existiese una justa causa para la revocación del asentimiento, ésta podrá ser invocada. Así también el asentimiento podría extinguirse, entre otros cuando fuera conferido para que la opción de compra sea ejercida sólo por el tomador y éste cediera su condición a otra persona67.

Por ello, resulta aconsejable prever la comparecencia del cónyuge a la escritura por la que se perfeccione la transmisión del dominio al tomador, ratificando el asentimiento otorgado.

En caso de falta del asentimiento del cónyuge al momento de la cele- bración del contrato, éste será válido entre las partes pero inoponible al cónyuge cuya conformidad se omitió, la que podrá ser otorgada al momen- to de perfeccionarse la efectiva transmisión del dominio68.

66 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X.; Xxxxxxx, Xxxxxxx X. (directores); Xxxxxxx, Xxxxx X. (Coordinador General). Enciclopedia de derecho de familia, Ed. Universidad, Buenos Aires 1991, tomo I-A-Div. pág. 416.

67 XXXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxxxxxxxxx del asentimiento conyugal, Jurisprudencia Argentina, tomo 29-1975, pág. 539.

68 XXXXXXXXX, Xxxxxxx X. con la colaboración xx Xxxxxxx, Xxxxxxx X. en el comentario al art. 1277 en Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. (director); Xxxxxxx X. Xxxxxxx (coordinador). Código Civil y leyes comple- mentarias. Comentado, anotado y concordado, Xx. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000, tomo 6, pág. 179.

L. El leasing y la promoción xxx xxxxxxx, inmobiliario y financiero.

Visto el leasing desde su costado puramente financiero, no cabe duda de que es una herramienta harto eficaz para servir como paliativo al déficit habitacional endémico que padecemos sin solución de continuidad69. Adviértase que mediante la implementación de este contrato se permitiría el acceso a la vivienda mediando un planificado desembolso de dinero, uti- lizando la facultad de reemplazarla cuando el aumento de los miembros del núcleo familiar lo torne necesario.

La inversión pública en vivienda está indisolublemente ligada al pro- ducto bruto interno, de manera que cualquier disminución en sus guaris- mos incidirá en el nivel porcentual de la participación que se asigne para aquella inversión. Para evitar que los remezones a los que se ve sometida la inversión desde el sector público sólo contribuyan al mantenimiento de aquél déficit, la convocatoria a los capitales privados sigue siendo el reme- dio inexorable70.

En el llamamiento a la inversión privada es donde el leasing hace su aparición como una de las herramientas que puede tener activa partici- pación en el mercado de capitales, mediante la securitización de los cánones que el tomador deba abonar. El procedimiento financiero es sim- ple: se trata de obtener activos líquidos a partir de otros ilíquidos tales como los derechos de cobro. Técnicamente, este procedimiento ha sido uti- lizado por entidades financieras del sistema para obtener recursos frescos, a fin de destinarlos al otorgamiento de nuevos préstamos o con destino a financiar actividades productivas. En el caso del leasing, la securitización operaría a través de la obtención de un valor actual del flujo de pagos de los tomadores de leasing para aplicarlos al otorgamiento de nuevos con- tratos. El inconveniente de la notificación al deudor cedido (art. 1467 y ccs. del Código Civil) ha sido superado a través de lo previsto en los artículos 70 a 72 de la ley 24.441, desde que establece un régimen que permite ceder créditos a los fines de su securitización sin necesidad de realizar un acto de

69 XXXXXXX, Xxxxx X.; Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx M. El “leasing” inmobiliario, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1990, pág. 43.

70 Al respecto, resulta destacable la experiencia chilena, en la que se han aunado las voluntades de los gobiernos nacional y regional y del sector privado. El instrumento normativo fue la ley 19.281 del año 1993, y el sistema consiste en un alquiler con compromiso de compraventa de vivienda o leasing lo que trajo aparejado un importante “… aumento en las posibilidades de acceso a la vivienda de los grupos de población con ingresos medios y bajos, que tienen dificultades tanto para ahorrar el depó- sito inicial como para acceder a un crédito hipotecario tradicional”. XXXXXXXX xx XXXXXX, Xxxxx X. Xx. cit., pág. 207.

notificación, siempre que exista una previsión contractual en tal sentido. En concordancia con esta disposición, y a los fines de facilitar la securitización de carteras de contratos de leasing, la ley 25.248 remite a los artículos antes citados en cuanto a la titulización de derechos emergentes de estos contratos71.

LL. Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios. Impuesto de sellos

LL.1. Ciudad Autónoma de Buenos Aires

La ley número 87472 que norma lo relativo al impuesto de sellos para las operaciones que tengan por objeto bienes inmuebles ubicados dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impone su pago cuando se transfiera el dominio de esos inmuebles, en virtud de cualquier contrato a título oneroso que se celebre por escritura pública.

Igual criterio se desprende de la lectura del decreto N° 185673 en sus artícu- los 1° y 2°, estableciendo este último que: “... las operaciones alcanzadas por el impuesto de sellos, sin perjuicio de otras que puedan surgir, son las transferen- cias de inmuebles que se realicen como consecuencia de las siguientes opera- ciones...”, mencionando en su inciso f) al “contrato de leasing”.

Entendemos que el decreto se refiere a la transferencia del dominio que se verifica “como consecuencia” del ejercicio de la opción de compra conferida por el dador en favor del tomador, ya que fuera de este supuesto

-al momento de la celebración del contrato de leasing-, la operación se encuentra exenta de su pago, desde que no existe transferencia del dere- cho real de dominio del dador al tomador.

Si el tomador ejerciera la opción de compra conferida a su favor, el escribano deberá evaluar si la operación de compraventa que se perfec- ciona encuentra exención al pago del impuesto de sellos en cualquiera de los supuestos contemplados por el artículo 2° de la ley 874. En el caso con- trario, se deberá abonar el impuesto correspondiente de acuerdo a la escala establecida en su artículo 1°.

71 XXXXXXXX, Xxxxxxx; Xxxxxxxx, Xxxxxx; Xxxxxxxxx, Xxxxx. Nueva ley de leasing: principales aspectos legales y fiscales, Impuestos, LVIII-B, pág. 35.

72 Boletín Oficial, Buenos Aires, lunes 30 de septiembre de 2002.

73 Boletín Oficial, Buenos Aires, viernes 10 de enero de 2003.

LL.2. Provincia de Buenos Aires

La Dirección General xx Xxxxxx, a través de diversas resoluciones74, se ha pronunciado sobre el cálculo de la alícuota xxx xxxx por mil, con la cual se encuentra gravado el contrato de leasing al momento de su celebración, sobre la base de imposición que incluye: a) el total de los cánones debidos por el tomador por el tiempo de duración del contrato; b) los gastos que irrogue el uso y conservación del inmueble; c) seguros; d) impuestos y tasas que recaigan sobre el bien objeto del contrato; y e) precio del ejercicio de la opción de compra.

El cálculo de la base de imposición del impuesto resulta injustificada- mente desproporcionado, transformando la celebración de estos contratos en una alternativa inviable por el alto costo que conlleva su instru- mentación.

Mas allá de lo atendible de la decisión adoptada por la Dirección General xx Xxxxxx en cada consulta en particular, consideramos que se impone la modificación radical del concepto expuesto, debiéndose calcular el uno por ciento únicamente sobre el total líquido de los cánones, con la exclusión expresa de los aditamentos detallados en b), c) y d)75 y del precio del ejercicio de la opción.

Si el tomador decidiera aceptar la oferta de venta conferida en su favor, éste deberá abonar el impuesto de sellos de acuerdo a la alícuota que resulta aplicable a los contratos de compraventa, teniendo en conside- ración las exenciones que en determinados supuestos corresponden. El impuesto abonado al momento de la celebración del contrato se tomará como pago a cuenta en la proporción en la que se haya afectado a la amor- tización y financiación del precio, para lo que resultará indispensable una clara redacción de los rubros que integren el total de los cánones.

No es nuestra intención involucrarnos en el análisis del esquema impositivo del contrato de leasing, que requiere un estudio pormenorizado por los profesionales que tienen a su cargo esta tarea. Pero la imple- mentación del contrato debe ser acompañada por la adopción de medidas de aliento las que, esencialmente, tienen que estar orientadas a la fijación de exenciones tributarias, tanto en el orden nacional como en el provincial y municipal. Estas medidas no deben ser visualizadas por el fisco como tri- butos que no recauda, sino como un mecanismo que le generará recursos

74 Entre otros los Informes 42/98, 44/00 y 45/02.

75 Adviértase que en estos supuestos se daría el caso de una doble imposición, ya que éstos tributan por sí mismos.

por impuestos internos a través del aumento del consumo, como una con- secuencia natural de la reactivación económica. Todo ello sin perjuicio de volver a recalcar la desventaja comparativa, resultante una vez más, entre las normas aplicables en nuestra provincia con respecto a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

COMENTARIO FINAL

La regulación normativa del leasing, que se inicia con el dictado de la ley 24.441 y se consolida con la sanción de la ley 25.248, constituye uno de los eslabones que ha permitido institucionalizar una nueva forma de contratación en nuestro país.

El reconocimiento legal de este contrato no invalida o sustituye las for- mas contractuales ya existentes, sino que del estudio de cada caso parti- cular, y junto con los requirentes, deberemos sopesar si su realidad nego- cial se encuadra en la figura y las cargas o beneficios fiscales que puedan resultar. Dado el supuesto, radicará en nosotros obrar con prudencia y cautela en la confección de los contratos al intentar cumplimentar todos los requisitos exigidos por la norma y presentar el abanico de posibilidades que las partes podrán prever.

El desafío para todos los operadores del derecho es trascendente, de ahí que en la exégesis de la ley no se deba prescindir del casuismo que ponga al descubierto los detalles de la estructura obligacional de esta he- rramienta jurídicamente autónoma. Ese examen debe permitir, además, señalar los aspectos legales no resueltos por la norma vigente, insinuando las modificaciones necesarias.

Por todo ello, si bien somos contestes con las críticas sobre la defi- ciente técnica legislativa aplicada, entendemos que esto no debe ser un escollo que impida la implementación del contrato bajo la ley vigente. Nuestra propuesta de ponencia está direccionada en este sentido. Su con- frontación en esta jornada notarial es el compromiso que asumimos.