RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 510/2013 C.A. Extremadura 039/2013 Resolución nº 443/2013
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 10 de octubre de 2013.
VISTO el recurso interpuesto por D. R.V.S., en representación de la entidad EXTREMADURA 2000 DE SERVICIOS, S.A. contra los pliegos del expediente de contratación del Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxx, denominado “Licitación para constitución de derecho de superficie sobre terrenos municipales para instalación de área de estacionamiento de vehículos”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Con fecha 19 xx xxxxxx de 2013 se aprobó el expediente de contratación y los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas del procedimiento abierto para “la constitución de un derecho de superficie sobre terrenos municipales sitos en el paraje denominado “Royanejos” para la instalación de área de estacionamiento de vehículos pesados y servicios afines”.
Segundo. Con fecha 27 xx xxxxxx de 2013 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz anuncio de licitación del contrato cuyo objeto es la adjudicación de la constitución de un derecho de superficie sobre terrenos municipales sitos en el paraje denominado “Royanejos” para la instalación de área de estacionamiento de vehículos pesados y servicios afines a favor del licitador que resulte adjudicatario.
Tercero. Consta en el expediente que con fecha 11 de septiembre de 2013, la entidad recurrente presentó escrito dirigido al Ilmo. Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxx solicitando ampliación del plazo para la presentación de oferta.
Cuarto. Consta anuncio de recurso especial en materia de contratación así como escrito de interposición de recurso especial en materia de contratación ante este Tribunal por
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
.
parte de la entidad EXTREMADURA 2000 DE SERVICIOS, S.A., recurso formulado contra los pliegos, si bien la única causa invocada es la relativa a la insuficiencia del plazo concedido para la presentación de ofertas, 15 días naturales.
Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a las restantes empresas licitadoras en fecha 23 de septiembre de 2013 para que, si lo estimaban oportuno, formularan las alegaciones que conviniesen a su derecho, sin que ninguna de ellas haya evacuado este trámite.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Extremadura publicado en el BOE el 9 xx xxxxxx de 2012.
Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El recurso se interpone contra el Pliego del expediente de contratación según resulta de su escrito de interposición, por considerarlo contrario a derecho y lesivo del interés general.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 44 TRLCSP.
Quinto. La entidad recurrente alega en esencia que el plazo de quince días naturales concedido a los contratantes para la presentación de ofertas resulta insuficiente y ha ocasionado efectiva indefensión.
El plazo y forma de presentación de proposiciones se contiene en la cláusula Octava del PCAP: “Las proposiciones para tomar parte se presentarán en el Registro general del Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxx, en el plazo de los quince días naturales siguientes al de publicación del anuncio de licitación en el BOP y en el perfil del contratante, en horario de 9 a 15 horas.
Sexto. Procede, en primer lugar, analizar la naturaleza jurídica del presente contrato con el fin de dilucidar si el Tribunal resulta competente para conocer del presente recurso.
El artículo 40 del TRLCSP aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre dispone expresamente:
“1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:
a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.
b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros y
c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.
Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.
Procede, por tanto, analizar si el presente contrato se incluye en las categorías de contratos que son susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso administrativo.
Dispone la Cláusula Primera del PCAP bajo la rúbrica, Objeto del contrato: Constituye el objeto del presente pliego, la adjudicación mediante concurso con procedimiento abierto, de la constitución de un derecho de superficie a favor del licitador que resulte adjudicatario, en terrenos propiedad del Ayuntamiento xx Xxxxxx.
Por su parte, la Cláusula Tercera del PCAP bajo la rúbrica, Régimen Jurídico, establece: La constitución del derecho de superficie que resulte de la adjudicación conforme al presente pliego, es un derecho real limitativo de la propiedad excluido del ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de acuerdo con su artículo
4.1 p).
En dicho artículo 4.1 p) TR LCSP se dispone que se excluyen del ámbito de aplicación de la LCSP: “Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley”.
Resultaría, por tanto, a la vista de la calificación del contrato contenida en el PCAP que el contrato objeto de licitación no se encuentra incluido en las categorías de contratos a que se refiere el artículo 40.1 TRLCSP como susceptibles de recurso especial en materia de contratación al tratarse de un contrato privado cuya naturaleza jurídica es la propia de la constitución de un derecho de superficie.
Sin embargo, si atendemos a lo dispuesto en el artículo 1 del PPT nos encontramos con lo siguiente: “El objeto del presente pliego es conceder mediante el correspondiente Proyecto y subsiguiente construcción, la explotación de Área de estacionamiento de vehículos pesados en el T.M. xx Xxxxxx, autovía A-66 Ruta de la Plata, enlace PK 613+000.
Dispone, por su parte, el apartado II-II bajo la rúbrica Descripción de la actuación. Requisitos y condiciones de los servicios a prestar: “El objeto principal de la concesión del área de servicio es atender las diferentes necesidades que puedan tener los usuarios de la
autovía o sus vehículos. Los diferentes tipos de servicios a prestar se clasifican en los siguientes grupos:
Servicios e instalaciones obligatorias:
- Aparcamiento de mercancías peligrosas
- Aparcamientos diferenciados para vehículos ligeros y pesados
- Taller de reparaciones, lavado y aspiración de vehículos
- Área de descanso
Servicios e instalaciones complementarias:
- Estación de servicio y suministro de carburantes
- Servicio de hostelería
- Servicio hotelero
- Otras.
La previa calificación del contrato realizada en el PCAP no excluye la posibilidad de que el Tribunal compruebe si tal calificación se corresponde con la verdadera naturaleza del contrato de cuya licitación se trata. En el caso que nos ocupa resulta evidente que la naturaleza del contrato no se corresponde con la adjudicación mediante concurso de la constitución de un mero derecho de superficie.
Dispone el artículo 7 TRLCSP: “1. La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
2. El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y xxxxxxx del contratista, podrá comprender, además, el siguiente contenido:
a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.
b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.
3. El contrato de concesión de obras públicas podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos”.
El Informe 49/09 de 26 de febrero de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa señaló: “La cuestión de cuándo estamos ante una concesión de obra pública y cuándo ante una concesión de servicios es fundamental a efectos de poder determinar el régimen jurídico aplicable. Ciertamente ésta no es una labor que pueda llevarse a cabo sin dificultad, pues tanto la legislación actualmente en vigor como la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al referirse a una y otra modalidad de concesión administrativa ponen de manifiesto los puntos de contacto que existen entre ambas. (...) Para establecer claramente los límites entre una y otra debe tenerse en consideración cuál es el objeto de la concesión. Así, mientras en la concesión de obras públicas el objeto lo constituye la ejecución de una obra de tal naturaleza, pactándose como retribución la explotación de la obra durante un periodo de tiempo, en la concesión de servicios públicos, el objeto está constituido por la explotación o gestión del servicio en sí mismo considerado siendo la retribución del concesionario el importe de las tarifas que los usuarios deben pagar (sin perjuicio de ello, cuando la gestión del servicio requiera la construcción de obras con carácter previo al comienzo de la explotación, éstas pueden estar a cargo del concesionario también)”.
A la vista de lo expuesto y de la propia naturaleza del contrato nos encontramos con que estaríamos ante un contrato de concesión de obras públicas.
Dispone el artículo 13 TRLCSP en su apartado primero: “Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 88, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17”.
Por su parte, el artículo 14.1 TRLCSP establece: “Están sujetos a regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 euros”.
Asimismo, el artículo 88.1 TRLCSP dispone: “A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato”.
Por su parte, el artículo 88.3 TRLCSP señala: “En los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación”.
De la documentación incorporada al expediente, el Informe de Fiscalización se refiere a la concesión del derecho de superficie y, por ende, el precio de licitación y la valoración que se incluyen no se corresponden con la realidad de la construcción a realizar. Así, se indica que la valoración de la parcela es de 104.614,50 euros. El tipo de licitación se fija en un canon mínimo anual de 6.277,05 euros/año más IVA correspondiente al 6% del valor del bien de acuerdo con el informe emitido al respecto.
Xxxxx analizar el PPT para deducir que el valor estimado del contrato es igual o superior a
5.000.000 euros por lo que el mismo se encontraría sujeto a regulación armonizada.
Para la fijación del plazo de presentación de las proposiciones resulta, por tanto, de aplicación lo dispuesto en el artículo 159 TRLCSP establece: “1. En procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días, contados desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria.
Si se hubiese enviado el anuncio previo a que se refiere el artículo 141, el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse hasta treinta y seis días, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días. Esta reducción del plazo sólo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste”.
Por ello, puede concluirse que el plazo de quince días naturales concedido en el caso que nos ocupa es inferior al fijado por la normativa aplicable por lo que, a juicio de este Tribunal, procede estimar el presente recurso.
La estimación del recurso va unida a la exigencia de retroacción de actuaciones para que se lleve a cabo la modificación de los pliegos en el sentido de conceder a los licitadores el plazo mínimo fijado por la Ley. En tales condiciones, en aras de los principios de eficiencia y de economía procedimental y con el fin de evitar que el Ayuntamiento publique unos pliegos que pudieran incurrir en infracciones jurídicas determinantes de la anulación del nuevo procedimiento que se convoque, este Tribunal considera importante advertir que los nuevos pliegos deberán respetar las condiciones, entre ellas el plazo máximo de duración, que el TRLCSP establece para las concesiones de obras públicas.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. R.V.S., en representación de la entidad EXTREMADURA 2000 DE SERVICIOS, S.A. contra los pliegos del expediente de contratación del Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxx, denominado “Licitación para constitución de derecho de superficie sobre terrenos municipales para instalación de área de estacionamiento de vehículos”, dado que el plazo de quince días naturales concedido para la presentación de proposiciones resultó ser inferior al fijado en el artículo 159 TRLCSP. Procedería, por tanto, la retroacción de actuaciones con el fin de conceder a los licitadores el plazo mínimo fijado por la Ley.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.