Compendio de dictámenes de la Oficina Nacional de Contrataciones
Compendio de dictámenes de la Oficina Nacional de Contrataciones
2012 – 2015
Dirección de Elaboración e Interpretación normativa. Coordinación de Dictámenes y Sanciones.
El presente compendio tiene por finalidad poner a disposición del público interesado posturas e interpretaciones consideradas “novedosas”, extraídas de los dictámenes de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES,
en casos en los que ha emitido opinión durante el período 2012-2015.
Ello, a los fines de facilitar su difusión y consulta en forma ordenada y sistematizada.
Abog. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Directora Nacional.
OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES.
Compendio de dictámenes de la 2012/2015
Oficina Nacional de Contrataciones
EXORDIO.
Habiendo transcurrido más de tres años, puede decirse que ha pasado una considerable cantidad de agua bajo el puente, desde que el 14 xx xxxxxx de 2012 entrara en vigencia el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado como Anexo al Decreto Nº 893/12. En efecto, desde esa fecha a la actualidad, la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES (ONC) ha emitido más de mil trescientos dictámenes, muchos de ellos aplicando el “nuevo” Régimen.
Si bien en la actualidad los aludidos pronunciamientos son objeto de difusión por internet a través del portal web “ARGENTINA COMPRA”, sigue siendo una deuda pendiente la sistematización, compilación y publicación de una colección completa, ordenada y actualizada de los precedentes del Órgano Rector en materia de contrataciones de bienes y servicios de la Administración Pública Nacional.
Así las cosas, lo que aquí se ofrece no pretende saldar esa deuda, o tal vez sí, en alguna módica medida. Sea como fuere, no hay mayores pretensiones que facilitar al público interesado la consulta de aquellas posturas e interpretaciones que –a nuestro exclusivo juicio– resultan ser las más relevantes, extraídas de pronunciamientos emitidos durante el período 2012-2015.
Es dable mencionar que los dictámenes que se presentan en este trabajo, resumidos y ordenados alfabéticamente por tema, han sido rotulados como “novedosos”, en algunos casos por incursionar en determinada cuestión no tratada con anterioridad; mientras que en otros, por profundizar o bien esquematizar el tratamiento de ciertos institutos clásicos en materia de contrataciones públicas. Más allá de que se trate –ciertamente– de una selección parcial, confiamos en que el material ofrecido pueda agilizar el abordaje y estudio de los temas troncales, junto con las principales problemáticas que conciernen al Régimen.
Resulta menester realizar la siguiente aclaración, obvia pero necesaria: Los sumarios que aquí se ofrecen no suplen ni eximen de la lectura de los dictámenes completos. Especialmente porque cada solución debe ser debidamente contextualizada en el marco del caso concreto y, como reiteradamente sostuvo esta Oficina Nacional –siguiendo en este punto como en tantos otros a la Procuración xxx Xxxxxx de la Nación–, las características circunstanciadas de cada situación particular –que no siempre resultan previsibles y/o similares– pueden dar lugar a soluciones jurídicas diversas.
Luego, queda por decir que el presente compendio refleja el trabajo colectivo, tanto de quienes actualmente integramos como de quienes han integrado antes de ahora la Dirección de Elaboración e Interpretación Normativa. En virtud de ello, al margen de la mayor o menor utilidad que pueda brindar su lectura, sin dudas la presente recopilación rendirá cuentas al lector del camino recorrido por esta Oficina Nacional en su labor interpretativa del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, nunca definitiva ni exenta de claroscuros.
1
Abog. Xxxxxx Xxxxxxx.
COORDINADOR DE DICTÁMENES Y SANCIONES
DIRECCIÓN DE ELABORACIÓN E INTERPRETACIÓN NORMATIVA – COORDINACIÓN DE DICTÁMENES Y SANCIONES | ONC
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DIRECCIÓN DE ELABORACIÓN E INTERPRETACIÓN NORMATIVA – COORDINACIÓN DE DICTÁMENES Y SANCIONES | ONC
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ÍNDICE.
A.
❖ Adhesión voluntaria 12
o Dictamen ONC Nº 40/2013.
o Dictamen ONC Nº 184/2015.
o Dictamen ONC Nº 316/2015.
❖ AMPLIACIÓN DEL CONTRATO (IUS VARIANDI) 20
o Dictamen ONC Nº 212/2014.
o Dictamen ONC Nº 214/2014.
o Dictamen ONC Nº 230/2014.
o Dictamen ONC Nº 320/2014.
o Dictamen ONC Nº 13/2015.
o Dictamen ONC Nº 14/2015.
o Dictamen ONC Nº 60/2015.
o Dictamen ONC Nº 176/2015.
o Dictamen ONC Nº 243/2015.
B.
❖ Bienes a importar 32
o Dictamen ONC Nº 918/2012.
o Dictamen ONC Nº 994/2012.
C.
❖ Caso fortuito y fuerza mayor 37
o Dictamen ONC Nº 32/2015.
❖ Certificación de documentación por parte xx xxxxxxxxx público 39
o Dictamen ONC Nº 15/2013.
❖ Certificado Fiscal para Contratar 41
o Dictamen ONC Nº 957/2012.
o Dictamen ONC Nº 21/2013.
o Dictamen ONC Nº 81/2013. 3
o Dictamen ONC Nº 375/2014.
o Dictamen ONC Nº 467/2014.
o Dictamen ONC Nº 13/2015.
o Dictamen ONC Nº 96/2015.
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o Dictamen ONC Nº 313/2015.
❖ Cesión de derechos 54
o Dictamen ONC Nº 263/2014.
❖ Comisión de Recepción 57
o Dictamen ONC Nº 958/2012.
❖ Comisión Evaluadora 58
o Dictamen ONC Nº 958/2012.
❖ Competencia para dictar actos administrativos 59
o Dictamen ONC Nº 78/2015.
❖ Compras públicas sustentables 61
o Dictamen ONC Nº 21/2013.
o Dictamen ONC Nº 357/2014.
❖ Concurso Público 66
o Dictamen ONC Nº 4/2013.
❖ Concurso Público de Etapa Múltiple Nacional 68
o Dictamen ONC Nº 187/2015.
❖ CONTRATACIÓN DIRECTA (DESARME, TRASLADO O EXAMEN PREVIO) 71
o Dictamen ONC Nº 981/2012.
❖ CONTRATACIÓN DIRECTA (ESPECIALIDAD) 73
o Dictamen ONC Nº 4/2013.
❖ CONTRATACIÓN DIRECTA (EXCLUSIVIDAD) 75
o Dictamen ONC Nº 1005/2012.
o Dictamen ONC Nº 383/2013.
o Dictamen ONC Nº 400/2013.
o Dictamen ONC Nº 426/2014.
o Dictamen ONC Nº 83/2015.
o Dictamen ONC Nº 93/2015.
❖ CONTRATACIÓN DIRECTA (INTERADMINISTRATIVA) 85
o Dictamen ONC Nº 1006/2012.
o Dictamen ONC Nº 272/2013.
o Dictamen ONC Nº 454/2013.
o Dictamen ONC Nº 87/2014.
o Dictamen ONC Nº 172/2014.
o Dictamen ONC Nº 446/2014.
o Dictamen ONC Nº 452/2014.
o Dictamen ONC Nº 237/2015.
❖ CONTRATACIÓN DIRECTA (UNIVERSIDADES) 100
o Dictamen ONC Nº 1005/2012.
o Dictamen ONC Nº 4/2013.
o Dictamen ONC Nº 101/2014.
❖ CONTRATACIÓN DIRECTA (URGENCIA) 106
o Dictamen ONC Nº 105/2015.
❖ Contratos excluidos del Régimen (Ámbito de aplicación subjetivo) 108
o Dictamen ONC Nº 444/2013. 4
o Dictamen ONC Nº 110/2014.
o Dictamen ONC Nº 203/2014.
o Dictamen ONC Nº 404/2014.
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D.
❖ Declaración de desierto y/o fracasado de un renglón o del llamado 115
o Dictamen ONC Nº 66/2015.
❖ DECLARACIÓN JURADA ANTICIPADA DE IMPORTACIÓN (DJAI) 117
o Dictamen ONC Nº 994/2012.
o Dictamen ONC Nº 32/2015.
❖ División en renglones 120
o Dictamen ONC Nº 102/2013.
❖ Domicilio especial 121
o Dictamen ONC Nº 958/2012.
o Dictamen ONC Nº 467/2014.
E.
❖ Elegibilidad 123
o Dictamen ONC Nº 32/2015.
o Dictamen ONC Nº 202/2015.
❖ Errores de cotización 129
o Dictamen ONC Nº 453/2013.
o Dictamen ONC Nº 314/2014.
o Dictamen ONC Nº 388/2014.
F.
❖ Fondos rotatorios y cajas chicas 137
o Dictamen ONC Nº 33/2013.
o Dictamen ONC Nº 62/2013.
G.
❖ Garantía de impugnación 140
o Dictamen ONC Nº 957/2012.
o Dictamen ONC Nº 111/2014. 5
❖ Garantía de Mantenimiento de la Oferta 142
o Dictamen ONC Nº 187/2015.
❖ GARANTÍAS (FORMAS) 145
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o Cesión de Facturas 145
▪ Dictamen ONC Nº 2/2014.
o Pagaré 150
▪ Dictamen ONC Nº 957/2012.
▪ Dictamen ONC Nº 186/2015.
H.
❖ Habilidad para contratar con la Administración Nacional 153
o Dictamen ONC Nº 938/2012.
o Dictamen ONC Nº 9/2013.
o Dictamen ONC Nº 375/2014.
o Dictamen ONC Nº 427/2014.
I.
❖ Inelegibilidad 160
o Dictamen ONC Nº 445/2013.
L.
❖ Licitación pública internacional 162
o Dictamen ONC Nº 234/2013.
o Dictamen ONC Nº 383/2013.
o Dictamen ONC Nº 114/2015.
o Dictamen ONC Nº 223/2015.
❖ Licitación xxxxxxx xxxxxxxxxxxxx 000
o Dictamen ONC Nº 383/2013.
M.
❖ Mantenimiento de la oferta 171
o Dictamen ONC Nº 957/2012.
o Dictamen ONC Nº 467/2014. 6
o Dictamen ONC Nº 5/2015.
o Dictamen ONC Nº 66/2015.
❖ Mejora de oferta 178
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o Dictamen ONC Nº 201/2014.
N.
❖ Notificaciones 180
o Dictamen ONC Nº 83/2013.
o Dictamen ONC Nº 32/2015.
o Dictamen ONC Nº 178/2015.
O.
❖ Obra pública 192
o Dictamen ONC Nº 40/2013.
o Dictamen ONC Nº 386/2013.
o Dictamen ONC Nº 184/2015.
❖ Oferta condicionada 201
o Dictamen ONC Nº 994/2012.
❖ OFERTA (MODIFICACIÓN – SUSTITUCIÓN) 203
o Dictamen ONC Nº 47/2013.
o Dictamen ONC Nº 195/2013.
❖ OFERTA (TEMAS VARIOS) 207
o Dictamen ONC Nº 957/2012.
o Dictamen ONC Nº 221/2015.
❖ Orden de Compra 211
o Dictamen ONC Nº 32/2015.
o Dictamen ONC Nº 200/2015.
P.
❖ PAGO 214
o DICTAMEN ONC Nº 957/2012.
❖ Pago en moneda extranjera 215
o Dictamen ONC Nº 268/2014.
o Dictamen ONC Nº 278/2014.
o Dictamen ONC Nº 338/2014.
o Dictamen ONC Nº 385/2014.
o Dictamen ONC Nº 437/2014. 7
o Dictamen ONC Nº 118/2015.
o Dictamen ONC Nº 245/2015.
❖ Penalidades y sanciones 229
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o Dictamen ONC Nº 164/2014.
o Dictamen ONC Nº 317/2014.
o Dictamen ONC Nº 335/2014.
o Dictamen ONC Nº 252/2015.
❖ Pliegos de Bases y Condiciones Particulares 236
o Dictamen ONC Nº 15/2013.
o Dictamen ONC Nº 21/2013.
o Dictamen ONC Nº 353/2014.
o Dictamen ONC Nº 357/2014.
o Dictamen ONC Nº 467/2014.
o Dictamen ONC Nº 105/2015.
❖ Precio xx xxxxxxx 254
o Dictamen ONC Nº 249/2015.
❖ Precio unitario 257
o Dictamen ONC Nº 453/2013.
❖ Precio vil o no serio 263
o Dictamen ONC Nº 253/2014.
❖ PREFERENCIAS (REGÍMENES) 267
o Dictamen ONC Nº 74/2015.
o Dictamen ONC Nº 162/2015.
❖ Principios generales 273
o Concurrencia y competencia 273
▪ Dictamen ONC Nº 15/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 430/2013.
o Inmodificabilidad/inalterabilidad de la oferta 276
▪ Dictamen ONC Nº 322/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 453/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 314/2014.
▪ Dictamen ONC Nº 66/2015.
o Publicidad, difusión y transparencia 284
▪ Dictamen ONC Nº 61/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 389/2014.
▪ Dictamen ONC Nº 288/2015.
o VARIOS 290
▪ Dictamen ONC Nº 313/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 357/2014.
▪ Dictamen ONC Nº 402/2014.
❖ Procedimiento excepcional de difusión 297
o Dictamen ONC Nº 403/2014.
o Dictamen ONC Nº 74/2015.
o Dictamen ONC Nº 93/2015.
❖ Programa de ordenamiento de las Contrataciones del Estado 303
o DECRETO Nº 1187/12 303
▪ Dictamen ONC Nº 17/2013. 8
▪ Dictamen ONC Nº 153/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 273/2014.
▪ Dictamen ONC Nº 288/2014.
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o DECRETO Nº 1188/12 308
▪ Dictamen ONC Nº 22/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 400/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 291/2014.
▪ Dictamen ONC Nº 320/2014
▪ Dictamen ONC Nº 403/2014.
▪ Dictamen ONC Nº 176/2015.
o DECRETO Nº 1189/12 317
▪ Dictamen ONC Nº 71/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 109/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 118/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 227/2014.
o DECRETO Nº 1191/12 323
▪ Dictamen ONC Nº 79/2013.
▪ Dictamen ONC Nº 150/2013.
❖ Prohibición de desdoblamiento 326
o Dictamen ONC Nº 59/2013.
o Dictamen ONC Nº 102/2013.
o Dictamen ONC Nº 217/2013.
o Dictamen ONC Nº 412/2013.
o Dictamen ONC Nº 298/2014.
o Dictamen ONC Nº 427/2014.
❖ Prohibición de participar en más de una oferta 335
o Dictamen ONC Nº 430/2013.
❖ Prórroga del contrato 337
o Dictamen ONC Nº 74/2014.
o Dictamen ONC Nº 453/2014.
o Dictamen ONC Nº 106/2015.
❖ Proveedores extranjeros 345
o Dictamen ONC Nº 369/2014.
o Dictamen ONC Nº 437/2014.
R.
❖ Renegociación de contratos/Recomposición del equilibrio contractual 348
o Dictamen ONC Nº 205/2013.
o Dictamen ONC Nº 446/2013.
o Dictamen ONC Nº 36/2014.
o Dictamen ONC Nº 209/2015.
❖ Renovación de locaciones 363
o Dictamen ONC Nº 137/2013. 9
❖ REGISTRO PÚBLICO DE EMPLEADORES CON SANCIONES LABORALES (REPSAL) 365
o Dictamen ONC Nº 467/2014.
o Dictamen ONC Nº 17/2015.
o Dictamen ONC Nº 106/2015.
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❖ Revocación por razones de interés público 369
o Dictamen ONC Nº 446/2014.
S.
❖ SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN (RECEPCIÓN DEFINITIVA) 373
o Dictamen ONC Nº 201/2015.
❖ SISTEMA DE INFORMACIÓN DE PROVEEDORES (SIPRO) 378
o Dictamen ONC Nº 957/2012.
o Dictamen ONC Nº 15/2013.
o Dictamen ONC Nº 60/2013.
o Dictamen ONC Nº 174/2013.
o Dictamen ONC Nº 467/2014.
o Dictamen ONC Nº 93/2015.
❖ Sistema de Precio Testigo 384
o Dictamen ONC Nº 201/2014.
❖ Sistema de Protección Integral de Personas con Discapacidad 386
o Dictamen ONC Nº 185/2015.
o Dictamen ONC Nº 222/2015.
❖ Subasta judicial 389
o Dictamen ONC Nº 200/2014.
❖ Subasta pública 391
o Dictamen ONC Nº 400/2013.
❖ Subsanación de deficiencias 393
o Dictamen ONC Nº 186/2013.
o Dictamen ONC Nº 313/2013.
o Dictamen ONC Nº 322/2013.
T.
❖ Teoría de la imprevisión 398
o Dictamen ONC Nº 36/2014.
❖ Trámite para los procedimientos en el exterior 402
o Dictamen ONC Nº 928/2012.
o Dictamen ONC Nº 61/2013.
o Dictamen ONC Nº 62/2013.
o Dictamen ONC Nº 80/2013.
o Dictamen ONC Nº 400/2013.
o Dictamen ONC Nº 113/2014. 10
o Dictamen ONC Nº 277/2014.
❖ Trámite simplificado 412
o Dictamen ONC Nº 62/2013.
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Oficina Nacional de Contrataciones
U.
❖ Universidades Nacionales 414
o Dictamen ONC Nº 22/2013.
o Dictamen ONC Nº 211/2014.
o Dictamen ONC Nº 288/2014.
o Dictamen ONC Nº 94/2015.
Y.
❖ YACIMIENTO CARBONÍFERO RÍO TURBIO (YCRT) 423
o Dictamen ONC Nº 981/2012.
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ADHESIÓN VOLUNTARIA.
DICTAMEN ONC Nº 40/2013.
Fecha de emisión: 8 de febrero de 2013.
Referencias: Adhesión voluntaria al Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Garantía.
Consulta:
La DIRECCIÓN GENERAL DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO de la ARMADA ARGENTINA,
solicitó asesoramiento en cuanto a la aplicabilidad del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 a los contratos de obra pública.
Específicamente, el organismo consultó si resulta jurídicamente viable la adhesión voluntaria al artículo 103 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, para ser aplicado en una contratación directa interadministrativa cuyo objeto es una obra pública, considerando que la Ley N° 13.064 y sus normas complementarias no regulan expresamente un trámite específico para dichas contrataciones.
El objeto de la obra era la construcción, provisión, instalación, puesta en marcha y pruebas (HAT) y (SAT) de un radar secundario para el Rompe hielos ARA “ALMIRANTE XXXXXX”, la que probablemente se llevara a cabo con INVAP S.E., en vista a su especificidad.
Consecuentemente, se requirió la opinión de esta Oficina Nacional sobre la posibilidad de adherirse voluntariamente a la aludida disposición del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, a los efectos de eximir a la empresa del Estado INVAP S.E. de la obligación de presentar garantías.
Normativa examinada.
❖ Artículos 4 y 103 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector.
I) El Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 prevé la posibilidad de adhesión voluntaria, en cuanto a los contratos excluidos y/o entidades y jurisdicciones no comprendidas en ese Reglamento, destacando que podrá aplicarse “en lo que fuera pertinente”, y que la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES brindará el soporte técnico y legal para su instrumentación. La instrumentación de esta adhesión voluntaria puede realizarse a través del dictado de un decreto mediante el cual se establezca la aplicación supletoria del Reglamento
aprobado por el Decreto N° 893/12 a los contratos de obra de pública. 12
II) Dicha adhesión podrá ser total o parcial, de acuerdo a las particularidades específicas de cada caso.
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DICTAMEN ONC Nº 184/2015.
Fecha de emisión: 30 xx xxxxx de 2015.
Referencias: Ámbito de aplicación objetivo y subjetivo del Decreto Delegado Nº 1023/01 y 893/12. Diferencias. Obra Pública. Normas aplicables. Posibilidad de adherir voluntariamente y/o de aplicar en forma supletoria las disposiciones del reglamento aprobado por el Decreto 893/12 a los contratos de obra pública. Determinación del carácter de obra pública nacional.
Consulta:
Se solicitó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES con el objeto de que emita opinión sobre la posibilidad de que la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES, ya sea a través de la adhesión voluntaria o bien por vía supletoria, aplique el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto Nº 893/12, a procedimientos licitatorios llevados a cabo en diversas áreas protegidas situadas en zonas inhóspitas y/o alejadas de los centros urbanos, para la ejecución de contratos de obra pública de “menor envergadura”.
Es decir, en los términos planteados por la entidad consultante, la intención de aplicar el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 –vía adhesión voluntaria o en forma subsidiaria–, a obras públicas de menor significación económica, tiene por fin implementar un marco normativo más adecuado a las particularidades de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPyME’s) locales, poniendo de manifiesto que bajo el estricto régimen de la Ley Nº 13.064 y sus normas complementarias, diversos procedimientos de selección han resultado desiertos o fracasados, principalmente en razón de que oferentes y/o posibles interesados no reunían los requisitos mínimos para inscribirse en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas.
Vale resaltar que las razones esgrimidas por el organismo de origen como fundamento de la necesidad de aplicar el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 se vinculaban, en mayor o menor medida, con el hecho de que diversos procedimientos de selección resultaron desiertos o fracasado en razón de que los oferentes no reunían los requisitos mínimos para inscribirse en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas.
Normativa examinada:
❖ Artículos 2°, 4º, 5º, 35 y 38 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 2º, 3º y 4º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Inciso a) del artículo 8º de la Ley Nº 24.156.
❖ Artículo 44 de la Ley Nº 25.997.
❖ Artículos 1º y 13 de la Ley de Obras Públicas N° 13.064. 13
❖ Artículo 1° del Decreto Nº 19324/49.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
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Oficina Nacional de Contrataciones
I) Las obras públicas, por las particularidades que caracterizan a dicho tipo de contrato, así como por los sujetos autorizados a llevarlas a cabo, están reguladas por la Ley Nº 13.064, junto con sus normas modificatorias y complementarias, aplicándoseles supletoriamente las disposiciones del Título I del Decreto Delegado Nº 1023/01, en la medida en que no se opongan a su régimen propio (Cfr. Dictámenes ONC Nros. 699/11, 40/13, 316/13, 386/13, entre otros).
II) Si bien el ámbito de aplicación subjetivo del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 es más acotado que el del Decreto Delegado Nº 1023/01 –el primero sólo comprende a las jurisdicciones y entidades del PODER EJECUTIVO NACIONAL–, igualmente alcanza a la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES, por tratarse de una entidad autárquica actuante en la órbita del MINISTERIO DE TURISMO; 2) El ámbito de aplicación objetivo del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 también es más acotado que la norma a la cual reglamenta, en tanto sólo resulta de aplicación a los contratos comprendidos en el inciso a) del artículo 4º del Decreto Delegado Nº 1.023/01. Más precisamente, en cuanto concierne al aludido ámbito de aplicación objetivo del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, el artículo 3º inciso e) estipula expresamente que quedan excluidos, entre otros, los contratos de obras públicas enumerados en el artículo 4º inciso b) del Decreto Delegado Nº 1023/01 y sus modificatorios.
III) En principio, las disposiciones del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 no resultan de aplicación a los contratos de obra pública, sin perjuicio de la posibilidad de adhesión voluntaria y/o aplicación supletoria.
IV) Esta Oficina Nacional ha aceptado la posibilidad de que en el marco de un contrato de obra pública regido por la Ley Nº 13.064, puedan aplicarse determinados preceptos del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, ya sea por vía supletoria, analógica o bien mediante una adhesión voluntaria (v. Dictámenes ONC Nros. 386/13 y 387/13).
V) La adhesión voluntaria, prevista en el artículo 4º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 es un novedoso instituto tendiente a integrar lagunas o cubrir vacíos normativos. Tratándose en este caso de una entidad autárquica, la instrumentación de la adhesión podrá realizarse a través del dictado de una Resolución del HONORABLE DIRECTORIO de la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES.
VI) Dicha adhesión podrá ser total o parcial, pero siempre bajo la premisa de no desnaturalizar, subvertir o desvirtuar la regulación propia y específica del tipo de contrato de que se trata. No es lícito procurar la adhesión voluntaria a disposiciones del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 como un medio para suprimir y/o eximir del cumplimiento a eventuales oferentes de requisitos expresamente previstos en el régimen jurídico instituido por la Ley Nº 13.064, máxime si no se pierde de vista que es el propio Decreto Delegado Nº
1023/01 el que mantiene incólume la vigencia de la Ley de Obras Públicas y se subordina a ella 14
en dicha materia, al fijar su propia aplicabilidad de manera subsidiaria y en tanto no haya colisión.
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VII) El Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 prevé expresamente la posibilidad de adhesión voluntaria para que resulte jurídicamente viable su aplicación –en particular– a contratos excluidos como los de obra pública, pero con una salvedad no menor: “en lo que fuera pertinente”. Al respecto, esta Oficina Nacional ha dicho: “…es posible sostener que la expresión ‘en lo que fuera pertinente’ contempla tanto la posibilidad de adhesión en forma total como parcial, de acuerdo a las particularidades específicas de cada caso.” (Dictamen ONC Nº 40/13).
VIII) La mentada frase no puede dejar de interpretarse, desde otro ángulo, como una clara limitante a la hora de evaluar la aplicación del Reglamento de que se trata a un régimen que no le es propio, en consonancia con lo regulado en el artículo 35 del Decreto Delegado Nº 1023/01, donde se enfatiza que las disposiciones de su Título I serán aplicables a los contratos de obras públicas, “en tanto no se opongan a sus prescripciones”.
IX) Ello así, por cuanto las diversas normas que integran el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional bien pueden servir para integrar eventuales lagunas que presente la Ley Nº 13.064 –previo juicio de compatibilidad y adecuación–, pero de ningún modo podrían ser invocadas para desnaturalizar, subvertir o desvirtuar la regulación propia y específica del tipo de contrato de que se trata, máxime si no se pierde de vista que es el propio Decreto Delegado Nº 1023/01 el que mantiene incólume la vigencia de la Ley de Obras Públicas y se subordina a ella en dicha materia, al fijar su propia aplicabilidad de manera subsidiaria y en tanto no haya colisión. Sólo así pueden interpretarse coherentemente las previsiones de los artículos 35 y 38 del aludido Decreto Delegado, junto con la expresión “en lo que fuera pertinente”, receptada en el artículo 4º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
X) A través del artículo 13 de la Ley Nº 13.064 se creó el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, a los efectos de la calificación y capacitación de las empresas contratantes para la ejecución de obras públicas nacionales. Importante es destacar, por consiguiente, que en los casos en que la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES haya encuadrado legalmente un contrato en el marco de la Ley Nº 13.064, resultará exigible el requisito de incorporación en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, en los términos y con los alcances establecidos en la normativa vigente y conforme la interpretación que al respecto haga el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS en su carácter de autoridad de aplicación.
XI) La adhesión voluntaria a disposiciones del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 de ningún modo podría ser lícitamente utilizada como un medio para suprimir y/o eximir del cumplimiento de requisitos expresamente previstos en el régimen jurídico propio de la obra pública.
XII) Respecto de la aplicación supletoria del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 15
893/12 a un contrato de obra pública, será jurídicamente viable en relación a todo lo no previsto y/o no vedado por el régimen de la Ley Nº 13.064. En sentido contrario, cuando las prescripciones del Reglamento –que pretendan aplicarse a un contrato de obra pública, por la
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vía que fuere– se opongan al régimen de la Ley Nº 13.064 o a sus normas modificatorias y/o complementarias, dicha aplicación por adhesión o supletoria deberá reputarse jurídicamente impertinente y no podrá llevarse a cabo.
XIII) Finalmente, dado el rol preponderante que la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES reconoce desde siempre a las Micro, Pequeñas y Mediana Empresas (MIPyME’s) dentro del modelo de crecimiento económico regional con inclusión social, así como también la trascendencia de los fines públicos comprometidos en los contratos que propicia celebrar la entidad consultante, se sugiere contemplar la posibilidad de encuadrar futuras contrataciones –especialmente las de bajo presupuesto o menor envergadura– dentro del régimen del Decreto Delegado Nº 1023/01 y de su Reglamento, cuando sea posible calificarlas como locaciones de obra o servicios, por ejemplo, siguiendo los lineamientos que a continuación se exponen. Ello, a fin de fomentar la participación de MIPyME’s locales, en el entendimiento de que las mismas representan una pieza fundamental para impulsar el desarrollo económico y social de la región y del país.
XIV) Si bien existe una ley específica para la obra pública, también es cierto que el Decreto Delegado N° 1023/01 contempla, entre otros, al contrato de locación de obra. La interpretación armónica de ambos regímenes debe buscarse, muchas veces, en una razonable relación entre el costo de los trabajos y el valor del inmueble objeto de los mismos, o en la circunstancia de que los trabajos a realizarse determinen o no una sustancial alteración del valor del edificio (Dictamen ONC Nº 265/07).
XV) Consecuentemente, en lo que respecta a la regulación jurídica a aplicar en cada caso, para enmarcar una determinada contratación en el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional o en el de Obras Públicas deberán evaluarse simultáneamente (Cfr. Dictámenes ONC Nros. 600/10, 633/10, entre otros):
La naturaleza de las prestaciones involucradas.
En el marco del Dictamen ONC N° 265/07 se sostuvo: “La interpretación armónica de ambos regímenes, a nuestro juicio, impone distinguir entre ‘mantenimientos menores’ (servicios de reparación) y ‘mantenimientos mayores’ (trabajos comprendidos en el régimen de las obras públicas). El límite entre unos y otros, que no es demasiado preciso, debería buscarse en una razonable relación entre el costo de los trabajos y el valor del inmueble objeto de los mismos, o en la circunstancia de que los trabajos a realizarse determinen o no una sustancial alteración del valor del edificio.”.
Luego, en el Dictamen ONC Nº 314/07 se añadió: “…se deben aplicar las previsiones de la Ley Nº 13.064 siempre que se encuentre comprometida la realización de una obra nueva, de infraestructura o una ampliación mejorativa de construcciones ya existentes, financiada por el
Tesoro de la Nación ”. 16
Así, bajo el prisma del nuevo Código Civil y Comercial, aprobado por Ley Nº 26.994, hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador
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de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución (arts. 1251 y ss). De darse alguno de estos supuestos, por citarlos de ejemplos, el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional sería plenamente aplicable por la Administración consultante.
La clasificación del gasto. Mantenimientos menores y mantenimientos mayores.
Esta Oficina Nacional opinó en el Dictamen ONC N° 265/07 que: “La xxxxxxx xxxxxxx 000 del Manual de Clasificaciones Presupuestarias (Servicios No personales – Mantenimiento reparación y limpieza – Mantenimiento y reparación de maquinaria y equipo) se define como ‘Servicios de mantenimiento y reparaciones menores de equipos y maquinarias a efectos de su normal funcionamiento’. Estos trabajos son los que corresponde efectuar conforme con el régimen aprobado por el Decreto Nº 1023/2001.
En cambio, se aplica la Ley de Obras Públicas Nº 13.064 cuando se trate de ‘la realización de obras que permanecen con carácter de adherencia al suelo, formando parte de un todo indivisible, como así también las ampliaciones mejorativas, de construcciones ya existentes. Se consideran como tales: caminos, diques, puentes, edificios, xxxxxxx xx xxxxx, desagues o navegación, sistemas de balizamiento, redes de comunicaciones, distribución de energía, de agua, fábricas, usinas, etc…’. (Descripción de la partida principal 42 del citado Manual).”.
Frente a la necesidad de efectuar reparaciones, debería determinarse si se trata de reparaciones mayores –encuadrándose en la Ley Nº 13.064– o menores –en el Régimen del Decreto Delegado Nº 1023/01 y de su reglamento, como locación de obra o servicios–.
La fuente de financiamiento respectiva.
Finalmente, en relación a este punto, en el Dictamen ONC N° 633/10 se dijo: “…no se encuentra asignada la fuente de financiamiento Nº 11 (correspondiente al Tesoro Nacional), según la Clasificación del Gasto por Fuente de Financiamiento, establecida por el Manual de Clasificaciones Presupuestarias para el Sector Público Nacional”, agregando que: “…por aplicación de un criterio de exclusión, las labores, en el caso sub examine, se deberán realizar bajo el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional y, más específicamente, encuadrado bajo la figura de locación de obra.”.
En suma, esta Oficina Nacional entiende que, en futuras contrataciones, la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES podría considerar estos criterios a fin de dilucidar si se trata necesariamente de una obra pública –en cuyo caso quedará regulada por su normativa propia, pudiendo adherirse voluntariamente el organismo y/o aplicar
supletoriamente sólo aquellos preceptos del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 17
que resulten compatibles– o si, por el contrario, el objeto podría válidamente subsumirse en
alguno de los tipos contractuales previstos en el artículo 4º, inciso a) del Decreto Delegado Nº 1023/01.
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DICTAMEN ONC Nº 316/2015.
Fecha de emisión: 29 de diciembre de 2015.
Referencias: Adhesión voluntaria al Régimen de contrataciones. Organismo no comprendido dentro del ámbito de aplicación subjetivo del Decreto Delegado 1023/01 y su reglamento. Posibilidad de adherirse voluntariamente. Forma de instrumentarlo.
Consulta:
Se requirió la opinión de la ONC para que emita opinión sobre la posibilidad de que el INSTITUTO NACIONAL DE REASEGUROS SOCIEDAD DEL ESTADO (en liquidación) se adhiera voluntariamente al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto Delegado N° 1023/01.
En efecto, el Instituto fue declarado en estado de disolución a partir del 31 xx xxxxx de 1992 mediante el Decreto N° 171/92, no obstante lo cual, se veía en la necesidad de llevar a cabo contrataciones de bienes y servicios necesarios para la consecución de las actividades tendientes a su liquidación.
En virtud de ello, el liquidador del INSTITUTO NACIONAL DE REASEGUROS SOCIEDAD DEL ESTADO (en liquidación) solicitó la adhesión, dado que el Instituto no se encontraba obligado a aplicar el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Normativa examinada:
❖ Artículo 2º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 4° del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
❖ Artículo 8º de la Ley N° 24.156.
❖ Ley N° 14.152.
❖ Decreto Nº 171/92.
❖ Resolución de la ex SECRETARÍA DE HACIENDA Nº 18/13.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El INSTITUTO NACIONAL DE REASEGUROS S.E. (en liquidación) se encuentra comprendido en el inciso b) del artículo 8º de la Ley N° 24.156 y, por consiguiente, excluido del ámbito de aplicación subjetivo del Decreto Delegado N° 1023/01. Tampoco se encuentra comprendido –por obvias razones– en el ámbito de aplicación subjetivo del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
II) El artículo 4º del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 prevé la posibilidad de adhesión voluntaria, en cuanto a los contratos excluidos y/o entidades y 18
jurisdicciones no comprendidas en ese Reglamento, destacando que podrá aplicarse “en lo que
fuera pertinente”, y que la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES brindará el soporte técnico y legal para su instrumentación. En virtud de esta disposición, es posible sostener que
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la expresión “en lo que fuera pertinente” contempla tanto la posibilidad de adhesión en forma total como parcial, de acuerdo a las particularidades específicas de cada caso.
III) Para llevar a cabo la adhesión voluntaria al mencionado Reglamento, la entidad consultante deberá emitir un acto emanado por la autoridad competente que corresponda, conforme su régimen, en el cual se instrumente la voluntad de adherir al Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, sin que para ello resulte necesaria la autorización previa por parte de esta Oficina Nacional. Asimismo, en el respectivo acto de adhesión deberá indicarse si la misma pretende llevarse a cabo en forma total o parcial, y en su caso, mencionar específicamente las normas a la cual adhiere.
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AMPLIACIÓN DEL CONTRATO (IUS VARIANDI).
DICTAMEN ONC Nº 212/2014.
Fecha de emisión: 30 xx xxxx de 2014.
Referencias: Ampliación de un contrato. Porcentaje de ampliación. Tiempo para ejercer la facultad. Rechazo del proveedor antes de suscribir el acto administrativo y notificar la orden de compra.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES que se expida en torno a lo señalado por la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO
SOCIAL en el marco del Dictamen Nº 336119/14.
Resulta oportuno traer x xxxxxxxx que se propiciaba la ampliación por un VEINTE POR CIENTO (20%) de la Orden de Compra Nº 880/13, oportunamente emitida en favor de CASA REIG S.A.
Ahora bien, luego de que el organismo contratante pusiera al tanto al proveedor –vía correo electrónico– de la existencia de un procedimiento interno de la Administración tendiente a ampliar la Orden de Compra de que se trata, la firma CASA REIG S.A. manifestó su disconformidad con la medida en ciernes, alegando un incremento en los costos que tornaría antieconómica la operación, en perjuicio suyo.
Frente a esta circunstancia, se solicitó opinión a la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, instancia que, aun poniendo de resalto la inexistencia de un acto administrativo aprobatorio de la ampliación, consideró viable: “…rechazar la presentación efectuada por CASA REIG S.A. y proceder a ejecutar la garantía de cumplimiento del contrato proporcional al monto de ampliación previsto”.
Normativa examinada:
❖ Artículo 12, inciso b) del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 14, inciso g) y 124, inciso a) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) La ampliación de un contrato administrativo, hasta un VEINTE POR CIENTO (20%), se
encuentra configurada como una prerrogativa en favor del Estado, cuyo ejercicio hasta ese 20
porcentaje no depende del consentimiento del cocontrante privado, sin perjuicio de lo cual, a los fines de que la Administración exteriorice su voluntad de ejercer la prerrogativa en cuestión, se presenta como ineludible la emisión de un acto administrativo orientado en tal
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sentido, cuya validez y eficacia, en la esfera nacional, se encuentran regidas principalmente por la Ley Nº 19.549, junto a sus respectivas normas modificatorias y complementarias.
II) Xxxxxxxxse compulsado las presentes actuaciones, no surge de las mismas acto alguno por el cual la autoridad competente haya efectivamente aprobado la ampliación, conforme lo exige el artículo 14, inciso g) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, modificado por su similar Nº 1039/13. Siendo ello así, todo hace presumir que la voluntad de la Administración de ampliar la Orden de Compra Nº 880/13 no llegó a plasmarse en un acto administrativo susceptible de surtir efectos a partir de su notificación al interesado; como así tampoco se emitió la correspondiente Orden de Compra de Ampliación. Por el contrario, el correo electrónico cursado a CASA REIG S.A. el 12 de febrero de 2014 no es más que una comunicación al proveedor de lo que hasta entonces era una mera “intención” del Ministerio.
III) Por lo expuesto, resulta improcedente la aplicación a la firma CASA REIG S.A. de una penalidad por manifestar su disconformidad respecto de una ampliación que no era tal, en tanto no había sido aprobada por la autoridad con competencia para ello, ni surtido efecto alguno en los términos del artículo 11 de la Ley Nº 19.549.
IV) No corresponde proceder a la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento de contrato integrada por CASA REIG S.A., por cuanto el acto que así lo decidiera adolecería de un vicio en su causa, en tanto faltaría el antecedente de hecho que dé lugar a la aplicación de la respectiva penalidad, a saber: La aprobación de la ampliación por autoridad competente en legal tiempo y forma, la notificación de dicho acto y la emisión de la respectiva Orden de Compra, por un lado, junto al consiguiente rechazo o incumplimiento por parte del proveedor, por otro.
V) Con relación al límite temporal para hacer uso de la prerrogativa de aumentar el contrato, debe tenerse presente que la facultad de la jurisdicción o entidad contratante encuentra una limitante de tiempo en TRES (3) meses desde que se cumplió el contrato original.
VI) No resulta jurídicamente viable proceder a la ampliación de la Orden de Compra Nº 880/2013, emitida en favor de la firma CASA REIG S.A. en el marco de la Licitación Pública Nº 56/13 del registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, por cuanto dicha prerrogativa se encuentra condicionada, entre otros extremos, a que la Administración la ejerza, como máximo, hasta TRES (3) meses después de cumplido el contrato original. Dicho plazo, a juzgar por las constancias obrantes en autos, en consonancia con las propias manifestaciones de la jurisdicción de origen, feneció el día 12 xx xxxxx de 2014.
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DICTAMEN ONC Nº 214/2014.
Fecha de emisión: 2 xx xxxxx de 2014.
Referencias: Ampliación de un contrato. Porcentaje de ampliación. Tiempo para ejercer la facultad. Rechazo del proveedor antes de suscribir el acto administrativo y notificar la orden de compra. Tiempo para ampliar se cuenta por cada renglón.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES que se expida en torno a la ampliación por un VEINTE POR CIENTO (20%) del Renglón Nº 4, correspondiente a la Orden de Compra Nº 780/13, oportunamente emitida en favor de CASA REIG S.A. en el marco de la Licitación Pública Nº 08/2013 del registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.
Luego de que el organismo contratante pusiera al tanto al proveedor –vía correo electrónico– de la existencia de un procedimiento interno de la Administración tendiente a ampliar el Renglón de que se trata, la firma CASA REIG S.A. manifestó su disconformidad, alegando un incremento en los costos que tornaría antieconómica la operación, en perjuicio suyo.
Frente a esta circunstancia, se solicitó opinión a la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, instancia que, aun poniendo de resalto la inexistencia de un acto administrativo aprobatorio de la ampliación, sostuvo que: “…la manifestación expuesta por CASA REIG S.A. en su presentación de fs. 21, cabe equipararla al desistimiento de oferta y proceder a ejecutar la garantía de cumplimiento del contrato proporcional al monto de ampliación previsto.”.
Normativa examinada:
❖ Artículo 12 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos artículo 14, inciso g) y 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) No es técnicamente correcto asimilar la presentación efectuada por la firma CASA REIG S.A. –en respuesta a la comunicación de que se hallaba la ampliación en trámite–, con el desistimiento de oferta, por cuanto la ampliación no es un contrato nuevo o distinto, sino una circunstancia accidental del mismo contrato. Ergo, siendo ello así, mal podría desistirse de la oferta con fecha 14 de febrero de 2014, encontrándose el vínculo contractual perfeccionado desde el día 11 de octubre de 2013, oportunidad en que el proveedor retiró la Orden de
Compra Nº 780/2013. 22
II) No cabe duda que la ampliación de un contrato administrativo, hasta un VEINTE POR CIENTO (20%), se encuentra configurada como una prerrogativa en favor del Estado, cuyo
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ejercicio hasta ese porcentaje no depende del consentimiento, conformidad o aceptación del cocontrante privado, sin perjuicio de lo cual, a los fines de que la Administración exteriorice su voluntad de ejercer la prerrogativa en cuestión, se presenta como ineludible la emisión de un acto administrativo orientado en tal sentido, cuya validez y eficacia, en la esfera nacional, se encuentran regidas principalmente por la Ley Nº 19.549, junto a sus respectivas normas modificatorias y complementarias.
III) Es una exigencia en nuestro ordenamiento jurídico que toda actuación material que practique la Administración, en la medida en que incida en la esfera de los particulares, deba estar precedida de una declaración formalizada a través de un acto administrativo.
IV) Habiéndose compulsado las presentes actuaciones, no surge de las mismas acto alguno por el cual la autoridad competente haya efectivamente aprobado la medida en ciernes, conforme lo exige el artículo 14, inciso g) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, modificado por su similar Nº 1039/13. Todo hace presumir que la voluntad de la Administración de ampliar el Renglón Nº 4 de la Orden de Compra Nº 780/13 no llegó a plasmarse en un acto administrativo susceptible de surtir efectos a partir de su notificación al interesado; como así tampoco se emitió la correspondiente Orden de Compra de Ampliación. Por el contrario, el correo electrónico cursado a CASA REIG S.A. el 12 de febrero de 2014 no es más que una comunicación al proveedor de lo que hasta entonces era una mera “intención” del Ministerio.
V) Por lo expuesto, resulta improcedente la aplicación a la firma CASA REIG S.A. de una penalidad por manifestar su disconformidad respecto de una ampliación que no era tal, en tanto no había sido aprobada por la autoridad con competencia para ello, ni surtido efecto alguno en los términos del artículo 11 de la Ley Nº 19.549.
VI) Luego, no resulta jurídicamente viable proceder a la ampliación del Renglón Nº 4 correspondiente a la Orden de Compra Nº 780/2013, emitida en favor de la firma CASA REIG
S.A. en el marco de la Licitación Pública Nº 8/13 del registro del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, por cuanto dicha prerrogativa se encuentra condicionada, entre otros extremos, a que la Administración la ejerza, como máximo, hasta TRES (3) meses después de cumplido el contrato original, de conformidad con lo establecido en el artículo 124, inciso a) apartado 4 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
VII) Una interpretación armónica de los diversos apartados que integran el mentado inciso a) del artículo 124, permite colegir que el límite temporal aludido debe considerarse en relación al Renglón que se pretende ampliar –en este caso el Renglón Nº 4–. Es decir, aunque la norma no lo aclara expresamente, tratándose de un plazo excepcional, ulterior al cumplimiento total y de conformidad de la prestación original, se presenta como la opción más razonable interpretar que el plazo en cuestión corre en forma independiente para cada
Renglón, en concordancia con lo dispuesto para el tope cuantitativo de aumento o 23
disminución.
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VIII) A juzgar por las constancias obrantes en autos, el plazo de TRES (3) meses antes mencionado feneció el día 22 de febrero de 2014, encontrándose desde entonces excedido el límite temporal estipulado por la normativa vigente para proceder a la ampliación proyectada.
IX) No corresponde proceder a la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento de contrato integrada por CASA REIG S.A., por cuanto el acto que así lo decidiera adolecería de un vicio en su causa, en tanto faltaría el antecedente de hecho que dé lugar a la aplicación de la respectiva penalidad, a saber: La aprobación de la ampliación por autoridad competente en legal tiempo y forma, la notificación de dicho acto y la emisión de la respectiva Orden de Compra, por un lado, junto al consiguiente rechazo o incumplimiento por parte del proveedor, por otro.
DICTAMEN ONC Nº 230/2014.
Fecha de emisión: 9 xx xxxxx de 2014.
Referencias: Ampliación de Contrato. Monto límite del procedimiento. Posibilidad de ejercer la facultad. Artículos 34 y 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida en torno a si es posible llevar a cabo una ampliación, en el marco del artículo 124 inciso a) apartado 1 del Reglamento aprobado por el Xxxxxxx Xx 000/00, para una Licitación Privada Nacional de Etapa Única cuya adjudicación original fuera por un importe tal que, en caso de adicionarse al importe de la ampliación que se pretende tramitar, superaría el monto establecido en el artículo 34 inciso b) del citado Decreto.
Normativa examinada:
❖ Artículos 34 y 124 inciso a) apartado 1 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Xxx como surge de la letra del artículo 34 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, el mismo refiere expresamente a que el procedimiento de selección elegido será válido cuando el total de las adjudicaciones, incluidas las opciones de prórroga previstas, no superen el monto máximo fijado para encuadrar a cada tipo de procedimiento de selección. Por el contrario, nada dice respecto del supuesto de ampliación o disminución del monto total del contrato contemplado por el artículo 124 inciso a) apartado 1 del respectivo cuerpo reglamentario.
II) Este Órgano Rector entiende que no surge impedimento legal alguno para llevar a
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cabo una ampliación en el marco del artículo 124 inciso a) apartado 1 del Reglamento
aprobado por el Decreto N° 893/12 para una Licitación Privada Nacional de Etapa Única cuya adjudicación original fuera por un importe tal que la suma de aquella más la ampliación que se
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pretende tramitar supere el monto establecido en el artículo 34 inciso b) del citado Reglamento.
DICTAMEN ONC Nº 320/2014.
Fecha de emisión: 22 xx xxxxxx de 2014.
Referencias: Ampliación de convenios de leasing. Prerrogativas de la Administración. Contratación interadministrativa. Principio de cooperación y unidad.
Consulta:
Los actuados fueron remitidos a consideración de la Oficina Nacional, a efectos de que emita opinión sobre la posibilidad de autorizar la ampliación de hasta un TREINTA Y CINCO (35%) de los Convenios Nros. 4004 y 4005 celebrados con NACIÓN LEASING S.A. aprobados por la Disposición de la AGENCIA NACIONAL DE SEGURIDAD XXXX Xx 000/0000.
Xxxxxxxxx examinada:
❖ Artículo 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Las relaciones que se entablan entre los organismos y entidades que integran la Administración son de coordinación y colaboración, razón por la cual en ellas se encuentran, en principio, ausentes los poderes jurídicos exorbitantes, propios en cambio de aquellas relaciones que se establecen entre el Estado y los particulares” (v. Dictámenes PTN 252:209).
II) En el marco de una relación interadministrativa, como la que en el marco del Decreto Nº 1188/12 vincula a la AGENCIA NACIONAL DE SEGURIDAD VIAL del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE con NACIÓN LEASING S.A., la Administración carece de las prerrogativas y facultades que hacen a la supremacía estatal, propias del régimen exorbitante, prevaleciendo, en cambio, el principio de cooperación y unidad de acción del Estado.
III) La prerrogativa de la Administración de aumentar o disminuir un contrato interadministrativo debe ejercerse considerando los criterios de coordinación y colaboración que rigen las relaciones interadministrativas. Las partes involucradas en el contrato interadministrativo de que se trata deberán concertar una acción a seguir al respecto, propiciando el desempeño eficiente de la Administración y el logro de los resultados requeridos para alcanzar el interés público comprometido.
DICTAMEN ONC Nº 13/2015.
Fecha de emisión: 13 de enero de 2015. 25
Referencias: Ampliación de renglones de órdenes de compra. IUS VARIANDI. Facultades de la autoridad administrativa; límite cuantitativo; límite temporal.
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Consulta:
Se solicitó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida respecto de un proyecto de Decisión Administrativa mediante la cual se propiciaba ampliar hasta un TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) las Órdenes de Compra Nros. 305/14, 306/14, 307/14, 308/14, 310/14, 311/14, 312/14, 314/14, 315/14 y 316/14, emitidas en el
marco de la Licitación Pública Nº 45/2013 del registro del MINISTERIO DE SALUD.
Se trataba, en consecuencia, de revisar los límites de la aplicación del mentado “ius variandi”.
Normativa examinada:
❖ Artículo 12, inciso b) del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 124, inciso a) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En cuanto concierne al límite cuantitativo para ejercer la facultad de aumentar el contrato, de las constancias obrantes en los presentes actuados surge que las ampliaciones proyectadas no superan –respecto de ningún Renglón– el límite del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) previsto en el artículo 124, inciso a) apartado 1º, segundo párrafo del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, contándose asimismo en todos los casos con la conformidad de los respectivos proveedores, motivo por el cual no habría reparos que oponer en relación a dicho extremo.
II) Con relación al límite temporal para hacer uso de la prerrogativa de marras, este Órgano Rector entiende que el plazo de TRES (3) meses “después de cumplido el contrato original” deberá computarse desde la emisión de la recepción definitiva por parte de la Comisión de Recepción o desde que se produzca la aceptación tácita por el cumplimiento de los plazos para que opere la recepción” (v. Dictámenes ONC Nros. 112/2013, 254/2013, 165/2014, 212/2014, 214/2014 y 340/2014). En lo que al caso respecta, parece razonable interpretar que en relación a los diversos Renglones correspondientes a las Órdenes de Compra Nros. 305/14, 306/14, 307/14, 308/14, 310/14, 311/14, 312/14, 314/14, 315/14 y 316/14, la jurisdicción contratante ha iniciado el trámite de ampliación dentro del plazo exigido por el artículo 124, inciso a) apartado 4º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
III) Finalmente, no se advierten variaciones en las condiciones y los precios unitarios oportunamente adjudicados (v. Artículo 12, inciso b) del Decreto Delegado Nº 1023/01 y artículo 124, inciso a), apartado 2º del Decreto Nº 893/12). Por todo lo expuesto, este Órgano Rector carece de reparos que oponer, en tanto entiende que las ampliaciones propiciadas
resultan jurídicamente viables. 26
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Oficina Nacional de Contrataciones
DICTAMEN ONC Nº 14/2015.
Fecha de emisión: 15 de enero de 2015.
Referencias: Licitación Privada Nº 2/13. Servicio de desinfección. Ampliación. Límite cuantitativo. Límite temporal. Ius variandi. Facultades de la autoridad administrativa. Contrato original. Prórroga. Desde cuando se cuenta el límite temporal.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que emita dictamen respecto de la posibilidad de ampliar en un VEINTE POR CIENTO (20%) el objeto de la Licitación Privada Nº 2/13, en cuyo marco se contrató el servicio de desinfección, desinsectación y desratización con destino a diversas dependencias de la SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.
Puntualmente, se solicitó la opinión del Órgano Rector respecto de la viabilidad jurídica de la ampliación propiciada, a la luz de la normativa vigente, en tanto se encontraba en trámite la prórroga de la contratación en cuestión y habían transcurrido más de TRES (3) meses desde el cumplimiento del contrato original.
Normativa examinada:
❖ Artículo 12 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En lo referente al límite cuantitativo para ejercer la facultad de aumentar el contrato, de las constancias obrantes en las presentes actuaciones surge que la ampliación propiciada asciende al VEINTE POR CIENTO (20%) del total adjudicado, encontrándose hasta dicho porcentaje configurada como una prerrogativa en favor del Estado, cuyo ejercicio no depende del consentimiento del cocontrante privado, motivo por el cual no habría objeciones que oponer.
II) La facultad de la jurisdicción o entidad contratante para instrumentar la ampliación contractual encuentra una limitante de tiempo de TRES (3) meses desde que se cumplió el contrato original, por lo tanto se deberá verificar, en todos los casos, que para ampliar un contrato no haya transcurrido dicho plazo, contado desde que se emitió la conformidad de los bienes o servicios prestados por el cocontratante, otorgada por la Comisión de Recepción o desde que se haya producido la aceptación tácita por el cumplimiento de los plazos para que opere la recepción (conf. Dictamen ONC Nº 321/14).
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III) Si bien esta Oficina Nacional tiene dicho que la prórroga de un contrato no
configura un nuevo vínculo contractual sino que debe considerarse parte del mismo, ya que se trata de una circunstancia accidental en su ejecución (Cfr. Dictámenes ONC Nros. 137/06 y
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205/13, entre otros), cierto es que en el caso que nos ocupa resulta razonable interpretar que la utilización de la locución “contrato original” en el artículo 124, inciso a) apartado 4) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 apunta a limitar la prerrogativa de ampliar el contrato, en el sentido de que la misma sólo pueda ser ejercida válidamente, en última instancia, dentro de los TRES (3) meses desde que se cumplimentó el plazo inicialmente previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares.
IV) La Comisión de Recepción del organismo contratante certificó, con fecha 10 de julio de 2014, el cumplimiento total de la Orden de Compra Nº 18/2013. En consecuencia, el plazo de TRES (3) meses que contempla el artículo 124 inciso a) apartado 4 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 feneció el día 10 de octubre de 2014, encontrándose desde entonces excedido el límite temporal estipulado por la normativa vigente para proceder a la ampliación intentada.
V) A criterio de este Órgano Rector no resulta jurídicamente viable proceder a la ampliación de la Orden de Compra Nº 18/2013, emitida en favor de la firma COPLAMA S.A. en el marco de la Licitación Pública Nº 2/13 del registro de la SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, por cuanto dicha prerrogativa se encuentra condicionada, entre otros extremos, a que la Administración la ejerza, como máximo, hasta TRES (3) meses después de cumplido el contrato original. Dicho plazo, a juzgar por las constancias obrantes en autos, en consonancia con las propias manifestaciones de la jurisdicción de origen, expiró el día 10 de octubre de 2014.
DICTAMEN ONC Nº 60/2015.
Fecha de emisión: 27 de febrero de 2015.
Referencias: Decisión administrativa para aprobar la ampliación de un contrato para la adquisición de patrulleros. Requisitos para la procedencia de la ampliación. Incidencia del 35% sobre el total del contrato y cada uno de los renglones de la orden de compra.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida respecto a un proyecto de Decisión Administrativa (Provisorio Nº 4219/14), mediante el cual se propiciaban ampliar hasta un TREINTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SEIS POR CIENTO (34, 86%) diversos renglones de la Orden de Compra Nº 127/2014.
En el marco de la Licitación Pública Nº 16/2014 del registro del MINISTERIO DE SEGURIDAD, la aludida Orden de Compra había sido emitida con fecha 14 de noviembre de 2014 en favor de la firma IGARRETA S.A.C.I.
Normativa examinada: 28
❖ Artículo 12 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
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Oficina Nacional de Contrataciones
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Es dable recordar que la ampliación debe respetar un doble límite, esto es, no exceder, el TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) que se pretende ampliar en cada uno de los renglones, así como tampoco debe superar el citado porcentaje el monto total de la Orden de Compra que se pretende ampliar, conforme lo determina el artículo 124 inciso a) apartados 1º y 3º in fine del Reglamento aprobado por el Decreto 893/12.
II) En este sentido, considerando que el TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) es el límite establecido no sólo para el monto total del contrato sino también para el importe de cada Renglón, de ampliarse por la cantidad de CIENTO VEINTIDOS (122) patrulleros se estaría superando dicho límite en alguno de los Renglones. En consecuencia a lo expuesto, el organismo contratante podrá ampliar la Orden de Compra 127/2014 en la cantidad máxima de CIENTO VEINTIÚN (121) patrulleros.
III) Con relación al límite temporal, de la compulsa de las actuaciones surge que la Orden de Compra Nº 127/2014 fue notificada con fecha 14 de noviembre de 2014 y que el último plazo de entrega es de CIENTO TREINTA Y CINCO (135) días hábiles, plazo que a la fecha no se encuentra vencido.
IV) Finalmente, no se advierten variaciones en las condiciones y los precios unitarios oportunamente adjudicados (v. Artículo 12, inciso b) del Decreto Delegado Nº 1023/01 y artículo 124, inciso a), apartado 2º del Decreto Nº 893/12).
DICTAMEN ONC Nº 176/2015.
Fecha de emisión: 15 xx xxxxx de 2015.
Referencias: Decreto Nº 1188/12. Excepción. Ampliación. No es exigible la tramitación de una nueva excepción como requisito para proceder a la ampliación.
Consulta:
Se instó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida respecto del alcance que debe darse a la excepción oportunamente concedida por el Señor Jefe de Gabinete de Ministros para la adquisición de DOCE (12) vehículos tipo camioneta 4x4 doble cabina, con sustento en el artículo 3º del Decreto Nº 1188/12.
Resulta pertinente resaltar que mediante la Disposición PSA N° 1033/14 se aprobó la ampliación de la Orden de Compra N° 80/14, habiéndose emitido en consecuencia la Orden de Compra de Ampliación N° 82/14 para la adquisición de CUATRO (4) camionetas 4x4 doble cabina, la que fue notificada a la firma IGARRETA S.A.C.I. con fecha 18 de noviembre de 2014.
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Ahora bien, una vez perfeccionada la ampliación en cuestión, se plantea el dilema si la
misma requería la tramitación, en forma previa, de una nueva excepción, en los términos del artículo 3º del Decreto Nº 1188/12 o si, por el contrario, la excepción oportunamente otorgada
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por el Señor Jefe de Gabinete el día 18 de diciembre de 2013, con sustento en el Dictamen ONC Nº 428/13, puede entenderse abarcativa de esta nueva adquisición.
Normativa examinada:
❖ Artículo 124, inciso a) apartado 4º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículo 3º del Decreto Nº 1188/12.
❖ Punto 9 del Anexo I de la Disposición SSTG Nº 10/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) A la luz de la normativa vigente, las únicas razones que pueden válidamente justificar el otorgamiento de la excepción prevista en el artículo 3º del Decreto Nº 1188/12 no son otras que las previstas en el punto 9 del Anexo I de la Disposición SSTG Nº 10/12. Es decir, corresponderá el otorgamiento de la excepción requerida cuando, frente a una determinada necesidad pública vinculada con la contratación de automotores, la jurisdicción o entidad contratante justifique en debida forma –a través de los informes pertinentes– los motivos por los cuales no resulta conveniente para los intereses del Estado suscribir convenios de leasing con NACION LEASING S.A.
II) En esa inteligencia, cabe destacar que las razones que justifican el otorgamiento de una excepción al régimen del Decreto Nº 1188/12 no se circunscriben –en sentido estricto– a las características técnicas de los vehículos que se busca adquirir ni a la cantidad puntual de automotores requeridos, sino que se trata de acreditar debidamente la inconveniencia
–frente a cada caso concreto–, de proceder a la adquisición de determinados vehículos a través de contratos de leasing con NACIÓN LEASING S.A.
III) Este Órgano Xxxxxx tiene dicho que la ampliación de un contrato no configura un nuevo vínculo contractual sino que debe considerarse parte del mismo, ya que se trata de una circunstancia accidental en su ejecución (Cfr. Dictámenes ONC Nros. 137/06, 205/13, 14/15 y 81/15, entre otros). Ergo, una razonable exégesis de la normativa vigente lleva a concluir que la excepción oportunamente otorgada por el Señor Jefe de Gabinete el día 18 de diciembre de 2013 para la adquisición, entre otros vehículos, de DOCE (12) camionetas 4x4 doble cabina – fundada en el Dictamen ONC Nº 428/13–, debe considerarse comprensiva de aquellas facultades y prerrogativas con las que cuenta la Administración durante la ejecución contractual, tales como la ampliación del respectivo contrato.
IV) Esta Oficina Nacional entiende que en el caso girado en consulta no es exigible la tramitación de una nueva excepción, como requisito para proceder a la ampliación de la Orden de Compra N° 80/14, emitida en el marco de la Licitación Nº 2/14 del registro de la POLICÍA DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA. Ello así, en el entendimiento de que se trata de la
interpretación que mejor se concilia con los principios de eficacia y eficiencia en las 30
contrataciones, máxime si se toma en consideración el breve tiempo con que cuenta la jurisdicción o entidad contratante para instrumentar una ampliación, en los términos del artículo 124, inciso a) apartado 4º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
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V) La ampliación de la Orden de Compra N° 80/14 pudo válidamente llevarse a cabo sin previa intervención de esta Oficina Nacional, en tanto no importa la celebración de una nueva contratación.
DICTAMEN ONC Nº 243/2015.
Fecha de emisión: 26 xx xxxxxx de 2015.
Referencias: Autoridades competentes. Ampliación. Artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto 893/12.
Consulta:
Se solicitó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se sirva interpretar el artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, modificado por su similar Nº 1039/13, con el objeto de dilucidar si la autoridad con competencia para adjudicar un procedimiento de selección tiene igualmente competencia –en todos los casos– para aprobar la ampliación del contrato de que se trate.
Más precisamente, el EJÉRCITO ARGENTINO consultó –a la luz de lo establecido en los incisos c) y g) del referido artículo–, si sería posible que un determinado funcionario que adjudicó una contratación proceda a ampliarla, cuando el ejercicio de dicha prerrogativa implique superar el monto máximo establecido para adjudicar, conforme su nivel competencial.
Normativa examinada:
❖ Artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículo 1º del Decreto Nº 1039/13. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Si bien el artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, conforme su redacción, pareciera regular únicamente las competencias vinculadas a los actos administrativos dictados durante un procedimiento de selección, cierto es que se regulan todas las etapas de la contratación, incluyendo la ejecución contractual y sus contingencias.
II) El inciso a), in fine, aclara que, a los fines de determinar la autoridad competente para autorizar la convocatoria y la elección del procedimiento de selección, el monto estimado a considerar, será el importe total en que se estimen las adjudicaciones, incluidas las opciones de prórroga previstas. Nada dice respecto de las eventuales ampliaciones.
III) En lo atinente a las competencias para la aprobación del procedimiento de
selección y la adjudicación, en el inciso c) se estipula como regla el principio de paralelismo de 31
formas y de competencias, pero con una importante y expresa restricción para los casos en que el monto a adjudicar exceda el monto límite sobre el que la autoridad tuviere competencia para autorizar un procedimiento o para el supuesto en que la suma a adjudicar superara el
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importe que represente VEINTIUN MIL SETECIENTOS SESENTA MODULOS (M 21.760). Lo expuesto se explica en razón de que las adjudicaciones revisten mayor trascendencia en materia de ejecución presupuestaria que los actos de autorización del procedimiento, lo cual justifica que el nivel competencial corresponda al funcionario con facultades para comprometer el gasto.
IV) Respecto de la competencia para ampliar, ninguna duda puede caber en cuanto a que se mantuvo la aplicación del mentado “principio de paralelismo de las formas y de las competencias”, introduciéndose la aclaración relativa a la posibilidad de que la competencia en cuestión haya sido delegada, pero sin preverse ninguna restricción o límite, como sí se contempló, por ejemplo, en el inciso c). Es decir, respecto de las competencias para aprobar el procedimiento de selección y adjudicar, si bien el inciso c) del artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 también aplica el principio de paralelismo de formas y de competencias, establece para estos supuestos una salvedad o límite expreso, que no se ve reproducido ni encuentra correlato en el inciso g) del referido artículo.
V) Si la norma claramente establece que la autoridad con competencia para aprobar las ampliaciones de los contratos será la misma que adjudicó el procedimiento o la autoridad en la que se hubiese delegado dicha facultad, sin fijar restricciones –como sí se establecen en otros incisos–, no corresponde al intérprete tampoco hacerlo.
VI) No cabe al intérprete hacer decir a la norma lo que ésta no dice ni extraer conclusiones diversas a las que consagra o distinciones que el texto no prevé, en virtud de valoraciones subjetivas, por respetables que sean. Esta Oficina Nacional entiende que no sería posible crear por vía interpretativa restricciones que no fueron expresamente previstas en la norma en estudio, en tanto no es dable presumir el error u omisión en el ejercicio de la potestad reglamentaria que titulariza el PODER EJECUTIVO NACIONAL.
VII) La OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES considera que la autoridad con competencia para aprobar las ampliaciones de los contratos será –en todos los casos– la misma que adjudicó el procedimiento o la autoridad en la que se hubiesen delegado dicha facultad, en virtud de lo establecido en el inciso g) del artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 –conforme la redacción dada por el Decreto N° 1039/13–, precepto normativo que implícitamente recepta el principio de paralelismo de las formas y de las competencias. La conclusión propiciada es, a criterio del Órgano Rector, la que mejor se condice con los principios de economía, eficiencia y eficacia, expresamente receptados en el Decreto Delegado Nº 1023/01.
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BIENES A IMPORTAR.
DICTAMEN ONC Nº 918/12.
Fecha de emisión: 29 xx xxxxxx de 2012.
Referencias: Bienes a importar. Art. 73 del Reglamento aprobado por el Decreto 893/12. Estándar de diligencia del oferente y del proveedor: buen hombre de negocios. Forma de pago: usos xxx xxxxxxx. Nacionalidad u origen del oferente.
Consulta:
La consulta efectuada por el EJÉRCITO ARGENTINO se encontraba ligada a las contrataciones de material bélico a importar. Específicamente se solicitó a esta Oficina Nacional asesoramiento sobre:
a) Pautas que permitan al organismo contratante “normalizar criterios en la confección de Pliegos de Bases y Condiciones Particulares” en las contrataciones con cotizaciones de productos a importar.
b) Utilización del instrumento “carta crédito” como medio de pago para este tipo de contrataciones.
c) Si necesariamente el cocontratante, productor o vendedor de los bienes a importar debía ser una firma radicada fuera del país pero con un representante en el mismo o si, por el contrario, podía aceptarse a un oferente nacional que importe los bienes que la Fuerza adquirirá mediante la contratación, y que en tal condición, pueda tramitarse el ingreso de dichos bienes al país al amparo del régimen de excepción de importación de material bélico establecido por la Ley Nº 19.348, por los Decretos Nº 2921/70 y N 603/92 y por la Resolución Conjunta (MD-AFIP) 663/2006-2092
Normativa examinada:
❖ Ley Nº 19.348.
❖ Artículos 73, 117 y 118 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Con respecto a los alcances de la Ley 19.348 y demás normas concordantes sobre la aplicación o no de los beneficios impositivos que otorga esa normativa, dicha función excede las competencias propias atribuidas a esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES toda vez que la cuestión es de carácter estrictamente impositivo. No obstante lo anterior, la temática se
analizará en torno a la aplicación de las disposiciones vinculadas a las cotizaciones de bienes a 33
importar en el marco de las contrataciones amparadas por el Decreto Delegado N° 1023/01, considerando específicamente el tipo de bien.
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II) Si el objeto del contrato y el organismo licitante se encuentran comprendido dentro del ámbito de aplicación objetivo y personal del Régimen de Contrataciones aprobado por el Decreto N° 1023/01, y a su vez, del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, siempre que se requieran bienes a importar se deberá aplicar lo dispuesto por el artículo 73 de este último decreto.
III) Con respecto al punto a) del objeto de la consulta cabe señalar que en cada procedimiento de selección del contratista los organismos tendrán que elaborar y comunicar a los potenciales oferentes e interesados las especificaciones técnicas y condiciones generales de la contratación, de acuerdo a la necesidad que se presente, pudiendo acompañar las normativas complementarias de acuerdo al objeto del contrato.
IV) En cuanto a la comunicación de las condiciones de la contratación adviértase que los plazos de publicidad y difusión para la etapa de la convocatoria establecidos por el Régimen de Contrataciones y sus normas concordantes son plazos mínimos, pudiendo cada organismo contratante establecer plazos superiores en la medida en que estime que por la complejidad del procedimiento los potenciales oferentes e interesados necesiten más tiempo para el conocimiento de las condiciones del llamado y la preparación de su oferta.
V) Por otro lado, si bien el derecho se presume conocido, nada impide que el organismo facilite en forma general la información legal sobre el mecanismo de importación de material bélico a los oferentes a modo de colaboración.
VI) No sólo se presume conocido el derecho sino que además los proveedores tienen un estándar de diligencia propio del “buen hombre de negocios”, que si bien es más conocido en el ámbito del derecho privado, varía con el tiempo y hasta puede ser complejo determinar los alcances exactos de ese estándar, lo cierto es que también puede aplicarse al campo de las contrataciones públicas toda vez que el oferente, a diferencia del simple administrado, pretende realizar un acto de comercio con el Estado del cual obtendrá un beneficio en la medida en que resulte adjudicatario. Ello, por tanto, exige un estándar de diligencia mayor que tiene como piso mínimo el conocimiento de los requerimientos legales para poder comercializar material bélico importado a las Fuerzas Armadas Argentinas.
VII) En la medida en que todos tengan la oportunidad de acceder al conocimiento de los requisitos de la contratación, el hecho de que algunos oferentes se comporten de manera más organizada y previsible que otros no viola el principio de igualdad de tratamiento con respecto a aquellos que cumplan con ese mínimo estándar. La circunstancia anterior es propia de otro de los principios generales aplicables a la materia que es el de la competencia entre proponentes, que hará que el procedimiento premie a aquellos oferentes más idóneos que realicen la mejor oferta.
VIII) Con respecto a la utilización del instrumento “carta crédito” como único medio de 34
pago para este tipo de contrataciones, el Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 no establece medios de pago específicos, sino sólo un plazo para el pago de facturas que puede modificarse en los pliegos de bases y condiciones particulares y la moneda en la que éste
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deberá efectivizarse –arts. 117 y 118 respectivamente–, y lo dispuesto en el inciso g) del artículo 73 de ese cuerpo legal. De allí el organismo consultante podrá utilizar la forma de pago que estime más conveniente, considerando especialmente los usos xxx xxxxxxx, estableciéndolo en el pliego de bases y condiciones particulares que regirá el llamado.
IX) Finalmente, en cuanto al punto c), corresponder señalar que el artículo 73 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 no determina si el oferente debe ser nacional o extranjero, con o sin sucursal, por lo que se aplica a cualquier procedimiento en el que el proponente tenga que realizar una cotización en dichos términos, sin importar su nacionalidad u origen. Ello, sin perjuicio de los establecido en el artículo 18 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 con respecto a la clase del procedimiento de licitación o concurso, toda vez que dicho artículo sí establece condiciones de acceso con respecto a la nacionalidad del oferente.
DICTAMEN ONC Nº 994/2012.
Fecha de emisión: 6 de noviembre de 2011.
Referencias: Bienes a importar. Oferta condicionada. Elaboración xxx xxxxxx de bases y condiciones particulares.
Consulta:
Se consultó a la ONC si resultan inadmisibles las ofertas de bienes a importar que contemplen alguna previsión sobre eventuales inconvenientes en sus trámites aduaneros y los plazos de entrega de los productos.
Al respecto, en el organismo de origen fueron receptados planteos, por parte de proveedores, respecto a que los tiempos para la obtención de la Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI) no les permite garantizar la disponibilidad de los bienes a una determinada fecha, lo que implicaría no cumplir con el plazo de entrega establecido en los pliegos de bases y condiciones particulares.
Luego, la segunda cuestión consultaba radicaba en desentrañar si la situación descripta puede entenderse o no, como una oferta que contuviere condicionamientos.
Normativa examinada:
❖ Resolución General AFIP Nº 3252/12.
❖ Artículo 84 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Conforme el artículo 2º de la Resolución General AFIP Nº 3252 los importadores, en 35
forma previa a la emisión de la Nota de Pedido, Orden de Compra o documento similar para concertar sus operaciones de compra en el exterior, deberán producir la información que se indica en el micrositio “DECLARACION JURADA ANTICIPADA DE IMPORTACION (DJAI)”,
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disponible en el sitio “web” de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx), relacionado con las destinaciones definitivas de importación para consumo.
II) Si al 1º de febrero de 2012 no fueron oficializadas las destinaciones definitivas de importación para consumo, dicha operación de importación queda sujeta a las disposiciones de la Resolución General AFIP Nº 3252, conforme lo dispuesto en los artículos 5º, 8º y 9º de la norma analizada.
III) Se está frente a una oferta condicionada cuando la misma “se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido.” (conf. Artículo 528 Código Civil). En igual sentido la Procuración xxx Xxxxxx de la Nación (PTN) ha sostenido que la oferta está condicionada cuando el precio ofertado dependerá del “…acaecimiento de un acontecimiento futuro e incierto…” (en Dictámenes PTN, 254:63).
IV) La Administración no puede quedar sujeta al cumplimiento de un acontecimiento incierto y futuro, establecido por el oferente, en contradicción con las regulaciones legales y con las condiciones xxx xxxxxx de bases y condiciones, pues la oferta estaría condicionada a la voluntad de aquél. Sin embargo, hay casos o situaciones en las que no es posible presentar una oferta sin “condicionamientos”, es decir que su cumplimiento depende de una condición de índole, por ejemplo, administrativo. Son situaciones donde la inclusión o el surgimiento de condicionamientos se impone de hecho, pero que no son atribuibles a la voluntad del oferente, rasgo esencial de una oferta condicionada.
V) La existencia de una pirámide normativa que conlleva la obligación de cumplir e interpretar las normas a partir de un determinado orden de prelación, contiene la obligación de elaborar un pliego de bases y condiciones particulares que considere no sólo la normativa específica de contrataciones sino también las normas especiales que regulan en este caso, la materia aduanera e impositiva.
VI) En este caso, para que sea factible la presentación de una oferta no condicionada es preciso que, el organismo contratante considere la normativa impositiva y aduanera, la cual es obligatoria para todos los interesados en realizar importaciones de bienes, por lo que constituye un imperativo también para todos aquellos que intervienen en un procedimiento de compra de bienes importados y, por ende, debería ser tenido presente por los organismos a la hora de elaborar el respectivo pliego de bases y condiciones particulares.
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CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.
DICTAMEN ONC Nº 32/2015.
Fecha de emisión: 2 de febrero de 2015.
Referencias: Extensión del plazo de cumplimiento de la prestación. Rescisión contractual. Penalidades. Caso fortuito. Fuerza Mayor. Declaraciones juradas anticipadas de importación (DJAI). Principio de buena fe. Diligencia. Principio de continuidad del contrato
Consulta:
La DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES solicitó la opinión de esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES respecto de la decisión a tomar en el marco de un procedimiento de selección cuyo objeto fuera la provisión y entrega de cartuchos de tóner, en atención al incumplimiento verificado respecto del proveedor Xx. Xxxxx XXXXXXX, en el marco de la Licitación Pública Nº 3/2014, respecto de la falta de cumplimiento de la entrega de los bienes adjudicados, habiendo alegado que el incumplimiento obedeció a motivos imprevistos e involuntarios.
Junto con las actuaciones se acompañó la nota presentada por el proveedor con fecha 29 de julio de 2014 a través de la cual solicitó la aplicación del artículo 120 del Reglamento aprobado por Decreto Nº 893/12 ante la imposibilidad de entregar los bienes por supuestos inconvenientes en la importación de los mismos, circunstancia que consideró acreditada con el correo electrónico que le remitiera su distribuidor.
Normativa examinada:
❖ Artículos 119, 120, 122, 126 inciso b) apartado 1º e inciso c) apartado 1º del Reglamento aprobado por Decreto Nº 893/12.
❖ Resolución General AFIP Nº 3252/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) No se encuentran dadas las circunstancias para encuadrar la situación planteada dentro del caso de fuerza mayor o caso fortuito, en tanto el proveedor no acreditó con la documentación respaldatoria correspondiente las razones esgrimidas.
II) No acompañó constancia de la presentación en tiempo y forma de las Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación (DJAI), sino que, por el contrario, únicamente adjuntó una impresión de un correo electrónico remitido por su distribuidor en el cual menciona supuestas
demoras en las importaciones de los tóner. 37
III) La obligación de presentar las DJAI fue impuesta por la Resolución General de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS Nº 3252, del 10 de enero de 2012, es decir
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que el régimen ya estaba vigente a la fecha del llamado a Licitación Pública en cuestión, por lo que debió ser tenido en cuenta por el oferente al momento de realizar sus propuestas. Lo anterior encuentra relación directa con el principio de buena fe que debe regir en todo acuerdo de voluntades, el cual exige que tanto en la etapa precontractual como en la etapa contractual las partes asuman todas las diligencias necesarias para que el contrato se desenvuelva en un contexto de entendimiento fraterno entre ellas, debiendo, entre otras cosas, informar oportunamente toda cuestión que pueda afectar los intereses de las partes con motivo de la celebración de un contrato (Conf. Dictamen ONC Nº 750/2011).
IV) Atento que el organismo consultante ya intimó al proveedor a la entrega de los bienes bajo apercibimiento de rescindir el contrato, de conformidad con la normativa aplicable, correspondería proceder en tal sentido y ejecutar la garantía de cumplimiento del mismo.
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CERTIFICACIÓN DE DOCUMENTACIÓN POR ESCRIBANO
DICTAMEN ONC Nº 15/2013.
Fecha de emisión: 16 de enero de 2013.
Referencias: Exigencia de presentar junto con la oferta documentación certificada por escribano y legalizada por el colegio profesional. Certificación de copias por autoridad administrativa.
Consulta:
La OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES tomó intervención en estas actuaciones, en cuyo marco obraba la impugnación de la firma XXXXXXXX XXXXXXX S.A. al dictamen de evaluación emitido en el marco de la Licitación Privada N° 3/2012 del registro del XXXXXXX XX XX 0x XXXXXXXX XXX XXXXXXXX xxx XXXXXXXX XXXXXXXXX.
Cabe mencionar que la oferta de la impugnante había sido desestimada y considerada inadmisible por la Comisión Evaluadora en razón de que: “…faltó presentar copia legalizada del acta constituida, estatuto o contrato social, documentos certificados por escribano público y legalizada por el colegio de escribanos respectivos conforme lo requerido en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares…”.
Normativa examinada:
❖ Artículo 27 del Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N° 1759/72 (T.O. 1991).
❖ Artículo 3°, inciso b) del Decreto Delegado N° 1023/01. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) No corresponde solicitar como requisito adicional a los exigidos por la normativa que la documentación respaldatoria acompañada con la oferta se presente con certificación xx xxxxxxxxx público y legalizada por el correspondiente Colegio profesional.
II) Conforme surge del artículo 27 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, las copias de la documentación acompañada junto con la oferta pueden ser certificadas por la autoridad administrativa. De ese modo, el requerimiento de que las copias se acompañen certificadas por escribano y con la correspondiente legalización del Colegio respectivo, constituye un recaudo excesivo, que implica la erogación de un costo adicional al oferente.
III) Por otro lado, cabe considerar al respecto que solicitar en el pliego de bases y 39
condiciones particulares que la documentación a presentar junto con la oferta se encuentre certificada por escribano público y legalizada por el colegio respectivo agrega un requisito que
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no se encuentra regulado ni en el Reglamento aprobado por el Decreto N° 436/00 ni en el aprobado por el Decreto N°893/12.
IV) Esta Oficina Nacional entiende que no corresponde adicionar requisitos a los exigidos por la normativa aplicable para la presentación de la documentación respaldatoria al momento de presentar la oferta en un organismo contratante. En pronunciamientos anteriores, se ha recomendado que los organismos contratantes modifiquen toda cláusula de los pliegos particulares que obligue a realizar la certificación por escribano público de la documentación respaldatoria y que la misma sea una elección del oferente, permitiéndole la tramitación de la autenticación de la copia ante la autoridad administrativa (Conf. Dictamen ONC N° 815/12).
V) El Sistema de Contrataciones se encuentra emplazado en el principio de centralización normativa, lo que implica que las unidades operativas de compras deben tramitar el procedimiento de selección del contratista conforme las disposiciones legales vigentes. El principal fundamento de dicha organización es que los órganos contratantes unifiquen su modalidad de gestión, contribuyendo, de este modo a que se respete la igualdad de tratamiento para interesados y oferentes, no solo dentro de un único procedimiento de selección, sino en forma trasversal, en todo el Sistema de Contrataciones (Conf. Dictamen ONC N° 815/12).
VI) Por otro lado, el hecho de exigir más recaudos que los regulados normativamente puede causar el efecto de desalentar la presentación de ofertas, atentando contra los principios de concurrencia y de competencia entre oferentes (conf. artículo 3°, inciso b) del Decreto Delegado N° 1023/01).
VII) Corresponde recomendar al organismo contratante que en los pliegos de bases y condiciones particulares se consigne que la documentación presentada en copia puede ser certificada por la autoridad administrativa, dejando que la certificación por escribano público sea una elección del oferente.
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CERTIFICADO FISCAL PARA CONTRATAR.
DICTAMEN ONC Nº 957/2012.
Fecha de emisión: 22 de noviembre de 2012.
Referencias: Certificado fiscal para contratar.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su intervención a efectos de que se sirva evacuar una serie de consultas vinculadas a la interpretación de diversos artículos del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Puntualmente, respecto del Certificado Fiscal para Contratar se consultó: ¿El Certificado Fiscal para Contratar debe ser presentado junto a toda Oferta que supere los
$ 50.000, únicamente? ¿Cuál es el plazo para presentar el Certificado Fiscal? ¿Y si no lo hiciera? Normativa examinada:
❖ Artículos 3º y 28, inciso f) del Decreto N° 1023/01.
❖ Artículos 83 inciso b) apartado 2 y 234 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
❖ Artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 8º y 9º de la Resolución General AFIP Nº 1814/05.
❖ Artículo 7º de la Disposición SSTG Nº 6/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El Certificado Fiscal para Contratar debe tramitarse en los términos de la Resolución General Nº 1814/05 de la AFIP. De la mencionada Resolución se desprende la inexistencia de un plazo determinado para solicitar el Certificado Fiscal por primera vez, como sí ocurre para los casos en que quien posea un Certificado Fiscal próximo a vencer pretenda tramitar uno nuevo.
II) Los oferentes que no posean el Certificado Fiscal para Contratar vigente al momento de realizar su oferta, deberán brindar los datos de la nota por la que inician la tramitación del citado certificado, o bien la nota por la que tramitan su renovación. El actual Reglamento permite a los oferentes que no posean el Certificado Fiscal para Contratar vigente al momento de realizar su oferta, brindar los datos de la nota por la que inician la tramitación del citado certificado, o bien la nota por la que tramitan su renovación (conf. artículo 234 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12). En concordancia con lo expuesto, el artículo 7º de la Disposición de la SSTG Nº 6/2012 prescribe que la obligación de los interesados prevista en el
artículo 234 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, relativa a suministrar los 41
datos del Certificado Fiscal para Contratar vigente al realizar la Preinscripción, se dará por cumplida con la difusión del Certificado que se realiza en la página de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx).
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III) A los fines de dar por cumplido el requisito de existencia de Certificado Fiscal para Contratar, resulta suficiente con que las Unidades Operativas de Contrataciones verifiquen tal circunstancia de habilitación en la página "Web" de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) o en la página de este Órgano Rector sin ser necesario que el certificado sea presentado por el oferente.
IV) Finalmente, si el Certificado Fiscal no estuviera vigente durante la etapa de evaluación de ofertas y ello se debiera a causas imputables exclusivamente al organismo recaudador, la Comisión Evaluadora de la jurisdicción o entidad contratante no podrá recomendar la desestimación por este motivo de la oferta de que se trate, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 83 inciso b) apartado 2, in fine, del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/2012.
DICTAMEN ONC Nº 21/2013.
Fecha de emisión: 18 de enero de 2013.
Referencias: Certificado Fiscal para Contratar.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su opinión respecto una serie de cláusulas a incorporar en los pliegos de bases y condiciones particulares para la contratación del servicio de limpieza y maestranza del organismo.
Normativa examinada:
❖ Artículos 3, 18 y 23 del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículos 45, 70, último párrafo y 84, último párrafo, del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En forma previa a la entrada en vigencia del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, la obligatoriedad de poseer el Certificado Fiscal para Contratar vigente a la fecha de apertura de las ofertas se tornó un requisito excesivamente riguroso para los oferentes, repercutiendo directamente en los organismos contratantes al limitar la cantidad de ofertas válidas posible, es decir, la cantidad de opciones para elegir la oferta más conveniente.
II) Considerando que, en definitiva, el fin último de requerir ese certificado es evitar que el Estado contrate con proveedores que tengan deudas con el fisco, y de este modo premiar a aquellos que sí cumplan con sus obligaciones tributarias, en el Reglamento aprobado
el Decreto N° 893/12 se llegó a la solución de requerir, en los casos en que dicho certificado no 42
estuviera vigente, la nota de presentación ante la AFIP de inicio o renovación del trámite respectivo.
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DICTAMEN ONC Nº 81/2013.
Fecha de emisión: 16 xx xxxxx de 2013.
Referencias: Certificado fiscal para contratar. Causas imputables a la Administración que permitirían admitir una oferta que careciere de certificado fiscal.
Consulta:
Se solicitó la opinión del Órgano Rector sobre la interpretación del artículo 83, inciso b), apartado 2 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 en cuanto a las causales que serían imputables a la Administración, que permitirían admitir una oferta, aun cuando el oferente careciere del certificado fiscal para contratar vigente.
Más precisamente, la DIRECCIÓN GENERAL DE ADMINISTRACIÓN de la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES consultó “…cuáles serían las causales imputables a la AFIP que permitirían a la Comisión Evaluadora […] admitir una oferta que carece de Certificado Fiscal vigente para contratar, sin que ello conlleve a un tratamiento desigual respecto de los oferentes que sí posean el Certificado Fiscal Vigente”.
Normativa examinada:
❖ Artículos 17 y 28, inciso f) del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículo 83, inciso b), apartado 2 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículos 1º, 4º, 5º y 6º de la Resolución General AFIP Nº 1814/05. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) La principal finalidad del Certificado Fiscal para Contratar es que sirva como instrumento para que los organismos de la Administración Pública Nacional verifiquen la situación tributaria de sus oferentes, a fin de no contratar con proveedor con deudas fiscales.
II) El artículo 28, inc. f), del Decreto Delegado N° 1023/01 debe interpretarse con los alcances del principio de concurrencia de oferentes consagrado en el artículo 3° de ese mismo decreto, que obliga a los organismos a orientar sus procedimientos licitatorios de modo tal de conseguir la mayor cantidad de ofertas válidas posibles, y así contar con mayores posibilidades de obtener la oferta más conveniente. Se trata de una condición limitante al acceso de los interesados a los procedimientos de contratación pública, que debe ser interpretada en forma razonable, para que no restrinja irrazonablemente la participación (conf. Dictamen ONC N° 889/12).
III) Si bien siempre es virtuoso que el Estado Nacional fomente una cultura tributaria, ese criterio debería adaptarse a las políticas específicas en materia de contrataciones públicas,
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siendo irrazonable un excesivo rigorismo formal en la admisión de las ofertas que atente
contra el principio de concurrencia de oferentes.
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IV) La frase “obligaciones tributarias y previsionales” debe ser analizada bajo el prisma de los principios generales y específicos que regulan la materia de las contrataciones públicas, donde no sólo debe imperar la necesidad de verificar y promover el cumplimiento de las obligaciones tributarias y previsionales de los proveedores del Estado, sino que es preciso que a los procedimientos de contratación iniciados por el Estado concurra la mayor cantidad posible de potenciales interesados y oferentes, a fin de asegurar el cumplimiento del interés público con eficiencia, eficacia y transparencia (conf. Dictamen ONC N° 889/12).
V) Se debe evaluar la diligencia que haya tenido el oferente frente a la exigencia del Certificado Fiscal para Contratar, ponderando las circunstancias de cada caso en particular (conf. Dictamen ONC N° 825/12). Así, la exigencia de la vigencia del aludido certificado al momento del acto de apertura puede verse atenuada en los casos en que se acreditara una debida diligencia por parte del administrado, por ejemplo si solicitó la emisión del Certificado Fiscal para Contratar con anterioridad a la apertura, y una demora de la Administración no imputable al oferente (por ejemplo en la emisión del certificado).
VI) El Reglamento aprobado por Decreto 893/12 procura aplicar una solución uniforme que pueda satisfacer las necesidades de fortalecer la cultura tributaria sin caer en ritualismos excesivos que menoscaben el principio de concurrencia de oferentes. En el punto 2 del inciso
b) del artículo 83 se establece que, si al momento de evaluar las ofertas presentadas, el oferente no posee dicho certificado vigente y la demora se debe a causas imputables a la Administración, no se podrá recomendar la desestimación de la oferta por ese motivo.
VII) Las causales que serían imputables a la Administración, que permitirían admitir una oferta, aun cuando el oferente careciere del certificado fiscal para contratar vigente, en los términos del artículo 83, inciso b), apartado 2 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/2012 son las siguientes: 1. Cuando la evaluación, la adjudicación o el perfeccionamiento del contrato tengan lugar durante el lapso de tiempo que tiene la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS para emitir el certificado fiscal para contratar o bien para denegarlo, en tanto se trata de un plazo que la propia Administración se da para autorregular su actividad y por tal motivo, dicha circunstancia no puede repercutir negativamente en la posibilidad del proveedor de resultar adjudicado; 2. Cuando, pasado los QUINCE (15) días hábiles administrativos que tiene la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS para emitir el certificado fiscal para contratar o bien para denegarlo, ésta no emita el certificado o no comunique su denegatoria, por cuanto, esta demora de la Administración no es imputable al oferente.
VIII) Lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución General AFIP Nº 1814/05 no implica que se pueda obligar a un proveedor a mantener permanentemente vigente su Certificado Fiscal para Contratar, siendo razonable que el mismo sea solicitado cuando el sujeto se
encuentre interesado en presentarse a cotizar. De tal modo, en atención a lo expuesto y a fin 44
de no caer en excesos rituales que lesionen la concurrencia bastará verificar que el oferente
haya solicitado en forma previa a la fecha de apertura la emisión del correspondiente certificado fiscal para contratar.
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IX) En el caso de que se constate que el proveedor con quien se perfeccionó el contrato poseía deudas tributarias o previsionales, el organismo contratante deberá remitir los antecedentes a ésta Oficina Nacional a fin de tramitar la aplicación de una sanción de apercibimiento.
DICTAMEN ONC Nº 375/2014.
Fecha de emisión: 29 de septiembre de 2014.
Referencias: Ampliación de órdenes de compra. Certificado fiscal para Contratar.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, a fin de que se expidiese respecto a un proyecto de Decisión Administrativa (Provisorio Nº 2728/14), mediante la cual se propiciaba ampliar en un VEINTE POR CIENTO (20%) las Órdenes de Compra Nº 163/2014, Nº 165/2014, Nº 168/2014, Nº 170/2014, Nº 171/2014 y Nº 176/2014,
emitidas en el marco de la Licitación Pública Nº 38/2013 del MINISTERIO DE SALUD.
Al respecto, es del caso señalar que el Certificado Fiscal correspondiente a la firma BIOPROFARMA S.A. se encontraba próximo a vencer, en tanto el correspondiente a la empresa LABORATORIO LKM S.A. había expirado durante la ejecución contractual.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Si bien siempre es virtuoso que el Estado Nacional fomente una cultura tributaria, y con ese criterio solicite a los proveedores en cuestión el trámite de la renovación correspondiente, esta Oficina Nacional tiene dicho que no resulta razonable ni ajustado a derecho obligar a un proveedor a mantener permanentemente vigente su Certificado Fiscal para Contratar por tiempo indeterminado, máxime si se repara en que una ampliación debe considerarse como parte del mismo contrato y no como una nueva contratación (v. Dictámenes ONC N° 137/06, Nº 934/12, Nº 294/14, entre otros).
II) En virtud de ello, esta Oficina Nacional carece de reparos que realizar en relación con este punto.
DICTAMEN ONC Nº 467/2014.
Fecha de emisión: 16 de diciembre de 2014.
Referencias: Pliego de bases y condiciones particulares. Certificado fiscal para contratar en ofertas menores a $ 50,000.
Consulta: 45
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para que se pronuncie sobre el nuevo proyecto de Resolución de la SECRETARÍA GENERAL de la
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PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, tendiente a autorizar el llamado a licitación pública y aprobar el pliego de bases y condiciones particulares para contratar el servicio de limpieza de edificios pertenecientes a la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.
Normativa examinada:
❖ Inciso h) del artículo 28 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 70, in fine, del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículos 3°, 8º, 10 y 13 xxx Xxxxxx Único de Bases y Condiciones Generales.
❖ Artículos 13, inciso c), 15 y 45 de la Ley N° 26.940.
❖ Artículo 15 del Decreto N° 1714/14.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En los casos de ofertas cuyos importes sean inferiores a PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), será suficiente la Declaración Jurada de Habilidad para Contratar incorporada en el SIPRO al momento de la inscripción en el mismo, no siendo exigible una nueva presentación junto con la oferta.
II) Respecto de las cotizaciones superiores a $ 50.000, no podrá desestimarse una oferta cuando el oferente hubiere solicitado antes de la presentación de la oferta, a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, la emisión del certificado fiscal para contratar y durante el procedimiento de selección, desde el acto de apertura hasta el perfeccionamiento del contrato, esta no lo emita o no comunique su denegatoria. Es obligación del oferente comunicar al organismo contratante la denegatoria a la solicitud del certificado fiscal para contratar emitida por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS dentro de los CINCO (5) días de notificada la misma.
DICTAMEN ONC Nº 13/2015.
Fecha de emisión: 13 de enero de 2015.
Referencias: Licitación Pública Nº 45/13; medicamentos antirretrovirales; cuestiones vinculadas al certificado fiscal.
Consulta:
Se solicitó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida respecto de un proyecto de Decisión Administrativa mediante la cual se propiciaba ampliar las Órdenes de Compra Nros. 305/14, 306/14, 307/14, 308/14, 310/14, 311/14, 312/14, 314/14, 315/14 y 316/14, emitidas en el marco de la Licitación Pública Nº 45/2013 del registro del MINISTERIO DE SALUD.
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De las actuaciones se desprendía que los Certificados Fiscales para Contratar correspondientes a las firmas LABORATORIOS RICHMOND S.A.C.I.F. y LABORATORIO ELEA
S.A.C.I.F. y A. se encontraban próximos a vencer.
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Normativa examinada:
❖ Resolución General AFIP Nº 1814/05. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Si bien siempre es virtuoso que el Estado Nacional fomente una cultura tributaria, y con ese criterio solicite a los proveedores en cuestión el trámite de la renovación correspondiente, no resulta razonable ni ajustado a derecho obligar a un proveedor a mantener permanentemente vigente su Certificado Fiscal para Contratar por tiempo indeterminado, máxime si se repara en que una ampliación debe considerarse como parte del mismo contrato y no como una nueva contratación (v. Dictamen ONC Nº 387/14, entre otros).
DICTAMEN ONC Nº 96/2015.
Fecha de emisión: 13 xx xxxxx de 2015.
Referencias: Certificado fiscal para contratar. Contratación por exclusividad. Certificado no vigente. Deuda. Plan de regulación.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a efectos de que emita opinión sobre la posibilidad planteada por el SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA (SENASA) de realizar una contratación directa por exclusividad con la firma DRACONIS S.A., la cual carecía de Certificado Fiscal para Contratar, supliendo dicha falta con la presentación mensual de los comprobantes del pago de su deuda.
A los fines de una mejor comprensión del caso, es dable mencionar que el SENASA informó en su nota de remisión que: “La firma DRACONIS S.A., es una firma cuya actividad se desarrolla en una planta de desnaturalización de residuos peligrosos que opera dentro del ámbito de la zona primaria aduanera del Aeropuerto Internacional de Ezeiza ‘Ministro Pistarini’, siendo la única empresa prestadora del servicio de recolección de residuos peligrosos e incineración de los mismos en dicha zona…”.
Asimismo, explicó la entidad girante que: “Se realizó por tanto la Contratación Directa por Exclusividad Nº 148/14, a fin de contratar el servicio de recolección antes mencionado, por el término de DOCE (12) meses con la firma DRACONIS S.A., la cual cuenta con toda la documentación requerida en las Bases Generales que rigieron el llamado, pero carece del Certificado Fiscal para Contratar.”.
Por último se hizo saber que la empresa en cuestión manifestó que: “…la deuda fue contraída por su anterior gestión administrativa y que ha sido incluida en Plan de
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Regularización implementado con motivo de la Resolución General AFIP 3451.”.
Finalmente, el apoderado de AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A., manifestó que la firma DRACONIS S.A. es “…la única prestadora del servicio de recolección, transporte y
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tratamiento de residuos regulados (Res. SENASA N° 714/2010) que se encuentra en zona primaria aduanera del Aeropuerto Internacional ‘Ministro Pistarini’ de Ezeiza.”.
En suma, la plataforma fáctica que tuvo en cuenta la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES al expedirse puede sintetizarse del siguiente modo: 1) Tanto SENASA como AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. pusieron de resalto que la firma DRACONIS S.A. era la única prestadora del servicio de recolección, transporte y tratamiento de residuos regulados que se encuentra en zona primaria aduanera del Aeropuerto Internacional ‘Ministro Pistarini’ de Ezeiza; 2) Se realizó la Contratación Directa por Exclusividad Nº 148/14, a fin de contratar el servicio de recolección con la firma DRACONIS S.A., la cual contaba con toda la documentación requerida en las bases que rigieron el llamado, pero carecía del Certificado Fiscal para Contratar; 3) La empresa manifestó que la deuda había sido incluida en un Plan de Regularización implementado la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP).
Normativa examinada:
❖ Artículo 42, párrafo 2º, Constitución Nacional.
❖ Artículos 3º y 28, inc. f) del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículos 1º, 2º, 3º y 6º de la Resolución General AFIP Nº 1814/05. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Si la oferta presentada por la firma DRACONIS S.A. (C.U.I.T. Nº 30-70870107-2) en el marco de la Contratación Directa por Exclusividad Nº 148/14 fuere igual o mayor a PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-), el Certificado Fiscal para Contratar resulta exigible, salvo el supuesto en el que la firma en cuestión pudiere comprobar en forma fehaciente que posee créditos líquidos, exigibles y de plazo de pago vencido contra el Estado Nacional, Provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sus dependencias centralizadas, descentralizadas y entes autárquicos, originados en contratos de suministro de bienes, obras y/o servicios, por montos iguales o superiores a las deudas que mantienen con esta Administración Federal. Va de suyo que esta última circunstancia no parecería guardar relación con la situación descripta en la Nota de consulta.
II) La falta de Certificado Fiscal dejaría –en principio– incursa a la sociedad DRACONIS S.A., en la causal de inhabilitación regulada en el inciso f) del artículo 28 del Decreto Delegado N° 1023/01. Ahora bien, esta Oficina Nacional ha sostenido en reiteradas ocasiones que el inciso f) del artículo 28 del Decreto Delegado N° 1023/01 debe interpretarse bajo el prisma de los principios generales que informan las contrataciones públicas.
III) La noción y sentido del principio de razonabilidad radica en el deber de la
Administración de cumplir con la ley y de interpretarla y aplicarla considerando las singularidades de cada caso concreto, de modo consustancial con la realidad objetiva que 48
pretende regular, es decir, evitando la aplicación ciega y en abstracto del presupuesto contemplado por la norma. A su vez, la Administración Nacional, además de satisfacer el interés público, debe hacerlo de modo eficiente, siendo este otro de los principios rectores de
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la actividad administrativa, expresamente receptado en el Decreto Delegado Nº 1023/01 y que, incluso, reviste jerarquía constitucional (v. Artículo 42, párrafo 2º, CN).
IV) La principal finalidad del Certificado Fiscal para Contratar es que sirva como instrumento para verifiquen la situación tributaria de los oferentes, a fin de que las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del Artículo 8º de la Ley Nº 24.156 no contraten con aquellos que posean deudas fiscales o previsionales, premiando a quienes sí cumplan con dichas obligaciones (Cfr. Dictámenes ONC Nros. 81/13 y 241/13).
V) Si bien siempre es virtuoso que el Estado Nacional fomente una cultura tributaria, ese criterio debe adaptarse a los principios y políticas específicas en materia de contrataciones públicas, siendo irrazonable un excesivo rigorismo formal en la admisión de las ofertas (Cfr. Dictamen ONC Nº 241/13).
VI) La causal de inhabilidad para contratar regulada por el inciso f) del artículo 28 del Decreto Delegado Nº 1023/01 referida al incumplimiento de obligaciones tributarias y previsionales, debe interpretarse en sentido restrictivo. En esa línea interpretativa debe analizarse el alcance de la obligación de “regularizar su situación tributaria y/o previsional” que pesa sobre el contribuyente que pretende obtener el Certificado Fiscal para Contratar, una vez constatado un incumplimiento y emitido el informe de inhabilitación pertinente (v. artículo 6º, segundo párrafo de la Resolución General AFIP Nº 1814/05).
VII) La definición de la palabra “regularizar”, conforme la segunda acepción de la Real Academia Española, hace referencia a “legalizar, adecuar a derecho una situación de hecho o irregular”. Luego, de acuerdo a lo informado, la deuda que pesa sobre la firma DRACONIS S.A. habría sido “…incluida en Plan de Regularización implementado con motivo de la Resolución General AFIP 3451.”.
VIII) No pueden dejar de valorarse las especiales circunstancias del caso: proveedor exclusivo para la prestación de un servicio de relevante trascendencia, compromiso de pago de la deuda fiscal por parte del mismo, lo cual podría significar la regularización de su situación, con miras a la expedición del correspondiente Certificado Fiscal, etc. Bajo este estándar, no se presenta prima facie como la alternativa más razonable, eficaz y eficiente el dejar sin efecto el llamado o declararlo fracasado, por cuanto de procederse así, la Administración se vería imposibilitada de aprovechar los recursos utilizados la contratación de que se trata, de modo tal de satisfacer el interés público comprometido.
IX) De resolverse lo contrario, quedaría en una situación más ventajosa un oferente con deudas tributarias y/o previsionales que de mala fe manifestara en forma falaz que tiene su Certificado Fiscal en trámite a fin de obtener la adjudicación o bien omitiere notificar el respectivo rechazo –circunstancia que a la postre solo podría acarrearle una sanción de
apercibimiento– que aquel que, como la firma DRACONIS S.A., manifiesta de buena fe que se 49
encuentra a la fecha en cumplimiento de un Plan de Regularización de su deuda con el organismo recaudador.
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X) A fin de no caer en excesos rituales que lleven a imposibilitar totalmente la obtención del servicio esencial objeto de la contratación de marras, esta Oficina Nacional considera viable la alternativa planteada por el SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA (SENASA), sin perjuicio de señalar que, en tanto la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS es el organismo de aplicación de la Resolución General AFIP Nº 1814/05, corresponde dar previa intervención a su servicio permanente de asesoramiento jurídico, a fin de que en el marco de su competencia se expida sobre la legalidad de la medida impulsada por la entidad girante.
DICTAMEN ONC Nº 313/2015.
Fecha de emisión: 29 de diciembre de 2015.
Referencias: Certificado Fiscal para Contratar. Vencimiento del Certificado al momento de la evaluación de las ofertas.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, a fin de emitir opinión sobre el temperamento a adoptar por el organismo contratante en casos análogos a la problemática traída a consulta, relacionado con el vencimiento del Certificado Fiscal para Contratar ocurrido durante el desarrollo de la Licitación Pública Nº 10/15 y la presunta falta de diligencia por parte del proveedor en cuestión en el trámite de renovación del citado Certificado Fiscal.
La ASESORIA JURÍDICA de la PREFECTURA NAVAL ARGENTINA realizó la siguiente apreciación en relación con la sociedad comercial “COSTANERA UNO S.A.” referida al cumplimiento de presentar el certificado fiscal para contratar: “…si bien se advierte que la aludida empresa solicitó con anterioridad a la fecha de apertura de ofertas el certificado de marras (03/02/15) cuyo vencimiento operara el 03/06/15, lo cierto es que existió un espacio temporal en el cual dicha vigencia no se mantuvo por una razón no imputable de modo exclusivo a la administración (04/06/15 al 14/06/15), pues, tal como se desprende de las constancias agregadas en autos, la firma social “COSTANERA UNO S.A.” recién solicitó nuevo certificado el mismo día (15/06/15) en que fue intimada por la Comisión Evaluadora, obteniéndose el mismo el 07/07/15 […] En tal sentido, no se observa que la mencionada empresa haya obrado con la debida diligencia que se requiere a efectos de mantener vigente el documento referido, pues basta comprobar que la solicitud de la extensión del mismo se concretó una vez vencido el certificado en cuestión…”.
Finalmente, el organismo contratante solicitó al Órgano Rector que determine si corresponde aplicar eventuales sanciones a la referida sociedad comercial por la demora
incurrida en la renovación del Certificado Fiscal para Contratar. 50
Normativa examinada:
❖ Artículos 3 y 28 inciso f) del Decreto Delegado Nº 1023/01.
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❖ Punto 2 del inciso b) del artículo 83 y artículo 131 inciso a) apartado 6º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículo 12 del Anexo de la Disposición Nº 58/14.
❖ Resolución General AFIP Nº 1814/05.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Esta Oficina Nacional ha sostenido en reiteradas ocasiones que el inciso f) del artículo 28 del Decreto Delegado N° 1023/01 debe interpretarse bajo el prisma de los principios generales que informan las contrataciones públicas. Concretamente, la noción y sentido del principio de razonabilidad radica en el deber de la Administración de cumplir con la ley y de interpretarla y aplicarla considerando las singularidades de cada caso concreto, de modo consustancial con la realidad objetiva que pretende regular, es decir, evitando la aplicación ciega y en abstracto del presupuesto contemplado por la norma.
II) El Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12, procuró aplicar una solución uniforme que pueda satisfacer las necesidades de fortalecer la cultura tributaria sin caer en ritualismos excesivos que menoscaben los principios generales mencionados anteriormente.
III) Si durante la etapa de evaluación de ofertas se verificara que el proveedor posee deudas tributarias y previsionales y esta situación se mantuviera al momento de la adjudicación o en el perfeccionamiento del contrato, ello constituirá una causal para aplicar una sanción de apercibimiento, por parte de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES.
IV) La principal finalidad del Certificado Fiscal para Contratar es que los organismos de la Administración Pública Nacional alcanzados por el Decreto Delegado Nº 1023/01 no contraten con oferentes que posean deudas fiscales o previsionales, premiando a aquellos que sí cumplan con dichas obligaciones.
V) Lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución General AFIP Nº 1814/05 no implica que se pueda obligar a un proveedor a mantener permanentemente vigente su Certificado Fiscal para Contratar, siendo razonable que el mismo sea solicitado cuando el sujeto se encuentre interesado en presentarse a cotizar.
VI) El Certificado Fiscal para Contratar correspondiente al proveedor COSTANERA UNO
S.A. fue solicitado con anterioridad a la fecha de apertura de las ofertas. En consecuencia, al momento del Acto de Apertura, ocurrido con fecha 27 xx xxxxx de 2015, el Certificado Fiscal para Contratar atinente a la sociedad comercial de referencia se encontraba vigente, conservando su eficacia hasta el 3 xx xxxxx de 2015.
VII) Luego, mediante la intimación efectuada por la Comisión Evaluadora, la sociedad
comercial COSTANERA UNO S.A. inició formalmente el trámite de renovación mediante la 51
presentación del Formulario AFIP Multinota (F 206/1) el día 15 xx xxxxx de 2015, obteniendo
respuesta favorable del organismo recaudador con fecha 7 de julio de 2015, fecha anterior a la emisión del acto de adjudicación y en consecuencia del perfeccionamiento del contrato. De
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ello se desprende que la empresa en cuestión no mantuvo la vigencia de su Certificado Fiscal para Contratar en el período comprendido entre el 4 xx xxxxx de 2015 hasta el 14 xx xxxxx del corriente, es decir por un plazo xx XXXX (10) días.
VIII) No se puede obligar a un proveedor a mantener permanentemente vigente su Certificado Fiscal para Contratar, siendo razonable que el mismo sea solicitado cuando el sujeto se encuentre interesado en presentarse a cotizar (conf. Dictamen ONC N° 934/12, entre otros).
IX) El mentado proveedor contaba al momento del acto de apertura con el Certificado Fiscal Vigente, cuyo vencimiento operaban el 3 xx xxxxx de 2015, por lo tanto no sólo cumplió con la manda normativa al solicitar el referido certificado con anterioridad a presentarse a cotizar, sino que el mismo fue acompañado con la oferta oportunamente presentada lo cual denota una actitud diligente ponderada por esta Oficina Nacional. (conf. Dictámenes ONC N° 825/12, Nº 934/12, Nº 81/13, Nº 190/13, Nº 241/13, entre otros). Así las cosas, si bien la vigencia del Certificado Fiscal feneció durante la tramitación del procedimiento de selección y la sociedad comercial esperó a ser intimada por la Comisión Evaluadora del organismo contratante para tramitar la renovación del referido certificado, lo cierto es que el fin último de la norma es contratar con aquellos proveedores que no posean deudas tributarias, situación que ha sido acreditada por la sociedad comercial de referencia al acompañar el certificado fiscal durante la tramitación del procedimiento de selección, encontrándose este vigente al momento del acto de adjudicación.
X) Esta Oficina Nacional entiende que las causales por las cuales podría sancionarse a un proveedor en los casos relacionados con el Certificado Fiscal son las siguientes: (i) para aquellos casos en los que se verificara el incumplimiento del cocontratante de obligaciones tributarias o previsionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 83, inciso b) apartado
2. y 131 apartado a) inciso 6 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12; (ii) para los casos en que pese a ser intimado, el proveedor, no subsana el error y en consecuencia su oferta es desestimada conforme lo estipula el artículo 85 y 131 inciso 4 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12; y por último (iii) para el supuesto de inhabilitación prevista en el artículo 131 inciso c) en el cual se dispone la inhabilitación para contratar con el Estado Nacional para aquellas personas físicas o jurídicas que incurriere en la causal de inhabilidad prevista en artículo 28 inciso f) del Decreto Delegado 1.023/01.
XI) Esta Oficina Nacional entiende que no resulta procedente sancionar a un proveedor cuando este hubiere presentado el Certificado Fiscal para Contratar vigente junto la oferta y el mismo caducara durante el procedimiento de selección, si el proveedor solicitó formalmente un nuevo certificado ante el órgano recaudador y el mismo fue concedido y debidamente acreditado, encontrándose vigente al momento del acto de adjudicación. Ello, toda vez que el
fin último de la norma es que los organismos de la Administración Publica Nacional contraten 52
con proveedores que no posean deudas tributarias o previsionales.
XII) Si se verificara antes del perfeccionamiento del contrato que el proveedor no hubiere cumplido con sus obligaciones tributarias y previsionales el proveedor será una
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persona inhabilitada para contratar con la Administración Nacional y en consecuencia el contrato no podrá celebrarse, de acuerdo a lo estipulado en los artículo 28 inciso f) del Decreto Delegado 1023/01 y 131 inciso c) del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
XIII) En el supuesto en que se constate que el proveedor con quien se perfeccionó el contrato poseía deudas tributarias o previsionales, el organismo contratante deberá remitir los antecedentes a ésta Oficina Nacional a fin de tramitar la aplicación de una sanción de apercibimiento.
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CESIÓN DE DERECHOS.
DICTAMEN ONC Nº 263/2014.
Fecha de emisión: 3 de julio de 2014.
Referencias: Aplicación del Régimen general de contrataciones. Cesión de Derechos. Futbol para todos. Automovilismo para todos.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES que se expida en relación al procedimiento promovido por la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS con el objeto de ceder a terceros los derechos de transmisión y explotación comercial para el exterior de las imágenes y sonidos correspondientes tanto a los torneos de fútbol de primera categoría organizados por la ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO como a las competencias automovilísticas llevadas a cabo por la FUNDACIÓN DEL AUTOMOVILISMO DEPORTIVO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.
En ese marco, se consulta puntualmente a este Órgano Rector si la pretendida cesión de derechos de comercialización resulta susceptible de ser encuadrada en el Capítulo I del Título V del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 y, en su caso, se indiquen los extremos que deberían asegurarse respecto a aquellas particularidades que pudieren no haber sido contempladas en la citada reglamentación.
Es dable mencionar que el Estado Nacional –representado por la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS– celebró acuerdos tanto con la ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO como con la FUNDACIÓN DEL AUTOMOVILISMO DEPORTIVO DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA, con el objeto de asociarse, cediendo en exclusividad la AFA y la FADRA en favor del Estado los derechos de transmisión televisiva y de comercialización de las competencias futbolísticas y de automovilismo, cuya titularidad posee cada una de las entidades mencionadas, y aportando la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS su estructura organizacional para que tales espectáculos deportivos pudieran ser vistos en forma gratuita por todos los habitantes de la República Argentina sin restricción alguna y a través de la televisión abierta.
Normativa examinada:
❖ Artículos 4 y 5 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 5º y capítulo I del Título V del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículos 2311, 1434, 1435 y 1444 del Código Civil. 54
Análisis y opinión del Órgano Rector:
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I) Los contratos celebrados por la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS con la ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO y con la FUNDACIÓN DEL AUTOMOVILISMO DEPORTIVO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA son acuerdos de colaboración sustentados en la cesión onerosa de los derechos de transmisión televisiva de los respectivos eventos deportivos. En cada supuesto se convino compartir entre las partes signatarias el producido de la explotación comercial de los derechos de transmisión –por cualquier sistema o procedimiento audiovisual de las imágenes y sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de las competencias de que se trata–, ya sea mediante una participación en el producido de la comercialización o bien a cambio de un precio o canon anual.
II) En ambos contratos se facultó a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS para comercializar tales derechos por sí o bien cederlos a terceros. Consecuentemente, a partir de esta última habilitación el procedimiento impulsado en el marco de las actuaciones identificadas como CUDAP:EXP-JGM:0024739/2014 tiene por objeto la cesión, por parte de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, de los derechos de transmisión para el exterior de las imágenes y sonidos obtenidos en ambas clases de eventos, a fin de obtener un rédito económico para la Administración.
III) Teniendo en consideración que en el marco de las presentes actuaciones se propicia instrumentar la cesión a terceros de determinados derechos oportunamente transmitidos a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS por la AFA y por la FADRA, a fin de obtener un rédito económico para la Administración, puede concluirse que la contratación propiciada se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación objetivo del Decreto Delegado Nº 1023/01, en tanto no surgen de las actuaciones constancias que permitan inferir que se trata de algún supuesto de excepción.
IV) De la lectura de los diversos artículos que conforman el Capítulo I del Título V del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, se desprende que el objeto del contrato de concesión de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional recae sobre “cosas”, no siendo comprensivo de “derechos”. En ese orden de ideas, no es posible soslayar que el dominio únicamente puede recaer sobre una "cosa" en los términos así definidos por el artículo 2311 del Código Civil, con lo cual deviene inaplicable el aludido régimen en el caso traído a estudio.
V) Por el contrario, a fin de instrumentar la contratación propiciada esta Oficina Nacional entiende procedente la aplicación analógica de las normas de derecho privado que regulan la cesión onerosa de derechos.
VI) El artículo 1434 del Código Civil estipula que: “Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”. Esta definición legal ha sido criticada por la
doctrina, tanto por el concepto reducido del objeto –no debiera referirse sólo a los derechos 55
creditorios–, como por las confusiones que genera al hablar de entrega del título y de obligación de transferir; en definitiva, debiera quedar abierta la posibilidad de que existan modalidades diferentes tanto por el tipo de derechos (personales, reales, intelectuales,
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litigiosos, etc.), por la causa fuente (cesión-venta, permuta, donación) o por la finalidad (traslativa, garantía, fiduciaria).
VII) En esa inteligencia, el objeto de la cesión puede ser todo bien incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio (Artículo 1.444 Código Civil), incluyendo por consiguiente, a los derechos de transmisión para el exterior de las imágenes y sonidos obtenidos en eventos deportivos, a fin de obtener un rédito económico para la Administración.
VIII) Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien o sin contraprestación, respectivamente (Artículo
1.435 Código Civil). Ergo, la cesión por un precio en dinero es regulada, en principio, por las normas de la compraventa.
IX) Por todo lo expuesto, corresponderá aplicar por analogía las normas de derecho privado que regulan esta particular especie de contrato, conforme lo estipula el artículo 5º del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, en tanto el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 nada dice sobre la cuestión, como así tampoco las demás normas de derecho público (v. en sentido análogo el Dictamen ONC Nº 2/2014).
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COMISIÓN DE RECEPCIÓN.
DICTAMEN ONC Nº 958/2012.
Fecha de emisión: 17 de octubre de 2012.
Referencias: Comisión evaluadora. Comisión de recepción. Integración. Constitución de domicilio especial. Alcance.
Consulta:
Se solicita a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su intervención a efectos de que se sirva evacuar una serie de consultas vinculadas a la interpretación de diversos artículos del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Normativa examinada:
❖ Artículos 109 y 110 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 exige que la Comisión de Recepción esté integrada necesariamente por TRES (3) miembros titulares y TRES (3) miembros suplentes. La nueva normativa prescribe que los integrantes de la Comisión de Recepción, tanto titulares como suplentes, deberán ser designados mediante un acto administrativo emanado de la autoridad competente para autorizar la convocatoria, con la expresa limitación de que esa designación no deberá recaer en quienes hubieran intervenido en el procedimiento de selección respectivo, sin efectuar salvedades ni excepciones al respecto más allá de poder requerirse su asesoramiento.
II) De esto último se desprende que el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/00 establece una limitación más amplia que la contemplada en el Reglamento anterior, en tanto la nueva normativa impide que integren la Comisión de Recepción no sólo quienes hayan intervenido en la adjudicación sino, xxxx y llanamente, quienes hayan tenido algún tipo de intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento de selección respectivo.
III) Una interpretación armónica, integral y sistemática, tanto de los regímenes reseñados como de los principios generales de razonabilidad y eficiencia consagrados en el artículo 3° del Decreto Delegado N° 1023/01, conducen a sostener que, en principio, nada impide que por razones operativas las jurisdicciones y entidades opten por designar una única Comisión Evaluadora de Ofertas y una única Comisión de Recepción para intervenir en la
totalidad de los procedimientos de selección que lleven a cabo. 57
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COMISIÓN EVALUADORA.
DICTAMEN ONC Nº 958/2012.
Fecha de emisión: 17 de octubre de 2012.
Referencias: Comisión evaluadora. Integración.
Consulta:
Se solicita a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su intervención a efectos de que se sirva evacuar una serie de consultas vinculadas a la interpretación de diversos artículos del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Normativa examinada:
❖ Artículos 80, 81, 82 y 83 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 exige, en primer lugar, que las Comisiones Evaluadoras se encuentren integradas por TRES (3) miembros titulares, más TRES
(3) miembros suplentes. La nueva normativa no determina quiénes deberán integrar las mencionadas comisiones, sin perjuicio de señalar que sus integrantes, tanto titulares como suplentes, deberán ser designados mediante un acto administrativo emanado de la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante, no pudiendo recaer tal designación en quienes tuvieran competencia para autorizar la convocatoria o para aprobar el procedimiento.
II) Una interpretación armónica, integral y sistemática, tanto de los regímenes reseñados como de los principios generales de razonabilidad y eficiencia consagrados en el artículo 3° del Decreto Delegado N° 1023/01, conducen a sostener que, en principio, nada impide que por razones operativas las jurisdicciones y entidades opten por designar una única Comisión Evaluadora de Ofertas y una única Comisión de Recepción para intervenir en la totalidad de los procedimientos de selección que lleven a cabo.
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COMPETENCIA PARA DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS
DICTAMEN ONC Nº 78/2015.
Fecha de emisión: 26 xx xxxxx de 2015.
Referencias: Competencias para dictar actos administrativos de los procedimientos de selección. Artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto 893/12 modificado por el decreto 1039/2013. Aplicación del inciso h) del artículo 14. Ministerios que tengan a cargo las Fuerzas armadas y las fuerzas de seguridad.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que interprete el Decreto Nº 1039/13, en torno a la viabilidad de que el Ministro de Justicia y Derechos Humanos proceda a equiparar la competencia del Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, en materia de autorización y aprobación de gastos referidos a los procedimientos de selección para la contratación de bienes y servicios que tramita la aludida institución penitenciaria, con la del nivel Subsecretario.
En el marco de dichas actuaciones se puso de resalto que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Nº 1039/13, gran parte de las contrataciones que gestiona el SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL para el cumplimiento de sus funciones pasaron a requerir la intervención del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, con el consecuente incremento de los plazos que insume la tramitación, motivo por el cual se propiciaba elevar la competencia del Director Nacional de la institución penitenciaria para autorizar y aprobar dichos procedimientos de selección.
Normativa examinada:
❖ Artículo 1º del Decreto N° 1039/13.
❖ Artículo 14 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Las competencias para la autorización y aprobación de gastos se encuentran previstas en el artículo 35 del Anexo al Decreto Nº 1344/07, modificado por el Decreto Nº 1039/13, cuya interpretación excede, en principio, el ámbito competencial de esta Oficina Nacional, por lo que en su caso correspondería solicitar la intervención de la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS PÚBLICAS.
II) De la lectura del inciso h) del artículo 14 del Reglamento aprobado por Decreto Nº 59
893/12, conforme la nueva redacción dada por el artículo 1º del Decreto Nº 1039/13, surge expresamente la facultad de los Ministerios que tengan a su cargo las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Seguridad, de fijar las competencias para la autorización de la convocatoria y la
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elección del procedimiento de selección en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, dentro de los límites establecidos en los incisos a) y c) del mismo.
III) En la medida en que el SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL es una fuerza de seguridad de la Nación destinada a la custodia y guarda de los procesados, y a la ejecución de las sanciones penales privativas de libertad, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias en vigor (Cfr. Ley Nº 20.416) y que, como tal, se desenvuelve como un órgano desconcentrado en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, esta Oficina Nacional el señor Ministro podría determinar como ‘funcionario de nivel equivalente a Subsecretario’ al Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, elevando el nivel que le asigna a este último funcionario el nuevo texto del artículo 14.
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COMPRAS PÚBLICAS SUSTENTABLES.
DICTAMEN ONC Nº 21/2013.
Fecha de emisión: 18 de enero de 2013.
Referencias: Pliego de bases y condiciones particulares. Principio de concurrencia. Solicitud de documentación distinta de la establecida en el reglamento. Índice de solvencia económica. Seguros. Antecedentes empresariales. Certificaciones de calidad.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su opinión respecto una serie de cláusulas a incorporar en los pliegos de bases y condiciones particulares para la contratación del servicio de limpieza y maestranza del organismo.
Es dable mencionar que las cláusulas sometidas a consideración guardaban relación con parámetros de calidad, capacidad técnica y económica, e idoneidad de los posibles oferentes del proceso licitatorio a efectuar, en busca de obtener mejoras continuas en la prestación de dicho servicio y el ajuste a las normas y criterios respecto de los procedimientos sustentables.
Normativa examinada:
❖ Artículos 3, 18 y 23 del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículos 45, 70, último párrafo y 84, último párrafo, del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En virtud del artículo 23 del Decreto Delegado N° 1023/01 el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas se organiza en base al principio de centralización normativa, y descentralización operativa, es decir, que los proyectos normativos, el diseño de las políticas de contrataciones y la administración de los sistemas de gestión, entre otras funciones, están a cargo del Órgano Rector, mientras que la tramitación y autorización de los procedimientos se encuentra a cargo de las jurisdicciones y entidades contratantes, incluyendo la etapa de la elaboración y aprobación de los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares.
II) Con la aprobación del nuevo Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional se propició dotar a las jurisdicciones y entidades contratantes, y a los
organismos rectores, de mayores herramientas para avanzar en la implementación de las 61
contrataciones públicas sustentables, como la regulación de un capítulo específico sobre la
materia, o la posibilidad de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS DE LA NACIÓN de establecer criterios de selección de las ofertas de uso obligatorio para las jurisdicciones y
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entidades contratantes, a los fines de desarrollar políticas públicas que tiendan a fomentar o promover el bienestar social, el mejor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados sectores, la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación tecnológica en bienes y servicios, la inclusión social de sectores vulnerables, entre otros.
III) De allí que en uno de los objetivos de esta nueva etapa del Sistema Nacional de Contrataciones es que los pliegos particulares, además de cumplir con las artículos específicos aplicables a la elaboración de dichos instrumentos y los principios generales receptados en el artículo 3° del Decreto Delegado N° 1023/01, contemplen gradualmente requisitos que permitan incorporar criterios de sustentabilidad en términos sociales, económicos, y ambientales. Va de suyo que la aplicación integral de todo ello debe ser de manera armoniosa, permitiendo cumplir con el objetivo primario de todo procedimiento de contratación que es la satisfacción de las necesidades del organismo para el cumplimiento de su finalidad pública.
IV) La Guía de Compras Sustentables elaborada por esta Oficina Nacional recomienda incorporar fórmulas con determinado puntaje para los oferentes que cuenten con certificaciones de calidad, pero no como una condición de acceso a la convocatoria.
V) Para lograr una solución que concilie el principio de concurrencia de oferentes y la necesidad de avanzar hacia una contratación sustentable y de mejor calidad, se recomienda incorporar en los pliegos particulares una fórmula polinómica con determinado puntaje para aquellos oferentes que cumplan con las certificaciones solicitadas, sin que ello se torne una condición de acceso a la convocatoria.
VI) La evolución hacia una gestión más sustentable debe ser en forma gradual e inclusiva, contemplando las características propias xxx xxxxxxx interno argentino, y procurando que con la incorporación de estos nuevos criterios de sustentabilidad no se excluya a aquellos oferentes que por sus capacidades técnicas-financieras aun no puedan cumplir con dichos estándares, sino que se pretende que los mismos puedan con el tiempo modificar comportamientos y readaptar sus modos de producción.
DICTAMEN ONC Nº 357/2014.
Fecha de emisión: 23 de septiembre de 2014.
Referencias: Principio de sustentabilidad. Incorporación de criterios de sustentabilidad en los pliegos. Incorporación de cláusulas vinculadas a exigencias de calidad.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que,
en su carácter de Órgano Rector del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, 62
se expida respecto de la factibilidad de incluir en un pliego de bases y condiciones particulares para la contratación de un servicio complementario de mantenimiento edilicio por parte de la COLONIA NACIONAL “XX. XXXXXX X. XXXXXX DE OCA”, una cláusula por la cual se exige a los
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oferentes presentar constancia de certificación en sistemas de gestión de calidad homologado según normas ISO 9001, así como también conforme normas ISO 14000 y/o 18000 referentes a sistemas de gestión ambiental y de salud y seguridad ocupacional.
Normativa examinada:
❖ Artículo 16 de la Constitución Nacional.
❖ Artículos 39, inciso d), 70 último párrafo, 84, último xxxxxxx, 000 y 199 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) La elaboración de los pliegos de condiciones adquiere una importancia superlativa en cualquier tipo de procedimiento de selección de contratantes de la Administración. En efecto, de su correcta confección depende en gran medida el éxito o fracaso del procedimiento llevado a cabo.
II) En ese orden, cobran relevancia, en la etapa previa a la elaboración del respectivo Pliego, las previsiones del artículo 39, inciso d) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Así, a partir de la norma previamente citada, referida a los requisitos de los pedidos que deberán formular las unidades requirentes, puede distinguirse la génesis y el contenido de cláusulas del futuro pliego que receptarán criterios de sustentabilidad, diferenciables de aquellas otras vinculadas con meras exigencias de calidad.
III) Calidad y sustentabilidad representan distintos tipos de cláusulas, sin desconocer que en determinadas circunstancias una cláusula inserta en un pliego puede presentar una composición “híbrida”, en el sentido de contener previsiones y/o exigencias tanto de sustentabilidad como relativas a normas de calidad.
IV) El Título VI del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 confiere reconocimiento normativo explícito a uno de los principios directrices del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional: el principio de sustentabilidad, el cual se proyecta sobre la totalidad de las contrataciones públicas a través de la instrumentación de criterios ambientales, éticos, sociales y económicos, tendientes a garantizar un menor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, así como el cumplimiento de la legislación laboral vigente.
V) Resulta jurídicamente viable incluir en los pliegos de bases y condiciones particulares determinadas exigencias en materia de calidad, sustentabilidad, seguridad laboral, ecológica y/o medioambiental, etcétera, siempre y cuando ello se instrumente en forma razonable, transparente y fundamentalmente bajo ciertos recaudos que garanticen la no
vulneración de los principios consagrados en el artículo 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01. 63
VI) El artículo 196 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 contempla expresamente la posibilidad de que esta Oficina Nacional: 1) Elabore modelos de pliegos de bases y condiciones particulares para determinados bienes o servicios específicos indicando los
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criterios de sustentabilidad que deberán cumplir, los que serán de utilización obligatoria para las jurisdicciones y entidades contratantes; 2) Exija que en los pliegos de bases y condiciones particulares que los organismos contratantes aprueben se incluyan cláusulas con determinados criterios de sustentabilidad específicos.
VII) En el marco del Dictamen ONC Nº 21/2013 esta Oficina Nacional tuvo oportunidad de señalar que a través del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración se propició, entre otros extremos, dotar a las jurisdicciones y entidades contratantes de mayores herramientas para avanzar en la implementación de las contrataciones públicas sustentables, con miras a promover el bienestar social, un menor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados sectores, la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación tecnológica en bienes y servicios, la inclusión social de sectores vulnerables, entre otros.
VIII) Ahora bien, sin desconocer los loables fines citados, no es posible soslayar que toda cláusula contractual que en alguna medida pueda entenderse como un límite o restricción a la libre concurrencia deberá resultar razonable y debidamente fundada. Va de suyo que en cada caso deberá elegirse el medio coherente con el fin perseguido, es decir, aquel adecuado para satisfacerlo eficaz y proporcionalmente. Tal es así que en casos como el que nos ocupa deberán encontrarse adecuadamente fundamentados, en forma clara y concreta, los criterios de sustentabilidad ambiental, social y económica perseguidos, así como también la adecuación de medios a fines, que den cuenta de una medida razonable y proporcionada en relación a los objetivos de interés público que se pretende alcanzar.
IX) La concurrencia es un requisito de capital importancia dentro del sistema de selección del cocontratante estatal, en la medida en que permite que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes, lo cual se traduce en una mayor capacidad de elección en favor del Estado Nacional. Por tal motivo, el criterio para admitir cualquier cláusula limitativa debe ser necesariamente restrictivo.
X) A su vez, no resulta ocioso recordar que el principio de concurrencia se entrelaza con los demás principios generales, entre ellos con el principio de igualdad, el cual se traduce en la obligación que tiene la Administración de dispensar un trato igualitario tanto a los interesados como a los oferentes que concurran al procedimiento de selección. Su fundamento descansa en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
XI) Ahora bien, tampoco el principio que establece la ‘igualdad’ entre interesados y oferentes es absoluto, sino que admite excepciones razonables. Desde luego, la igualdad, correctamente interpretada, no obsta para que se puedan consagrar categorías objetivas de preferencia razonablemente fundadas.
XII) La evolución hacia una gestión más sustentable debe ser en forma gradual e 64
inclusiva, contemplando las características propias xxx xxxxxxx interno argentino, y procurando que con la incorporación de estos nuevos criterios de sustentabilidad no se excluya a aquellos oferentes que por sus capacidades técnicas-financieras aun no puedan
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cumplir con dichos estándares, sino que se pretende que los mismos puedan con el tiempo modificar comportamientos y readaptar sus modos de producción (Dictamen ONC Nº 21/2013).
XIII) Un caso particularmente diferenciable se presenta cuando se incorporan en los pliegos determinadas exigencias relacionadas con estándares de calidad. En tales casos, el requerimiento de las mentadas certificaciones de calidad deberá fundarse en el expediente de la contratación, toda vez que implica solicitar documentación distinta a la establecida en el Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 (v. último párrafo del artículo 70 del mencionado Reglamento).
XIV) En suma, para lograr una solución que concilie el principio de concurrencia de oferentes y la necesidad de avanzar hacia contrataciones públicas orientadas a una mayor ponderación de la calidad, se recomienda incorporar en los pliegos particulares fórmulas polinómicas con determinado puntaje para aquellos oferentes que cumplan con las certificaciones solicitadas, sin que ello implique un valladar insuperable de acceso a la convocatoria para quienes se encuentren interesados en ofertar pero cumplimenten tales extremos (Cfr. Dictamen ONC Nº 21/2013). En tal sentido, deberá tenerse presente que el último párrafo del artículo 84 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 establece que en los pliegos de bases y condiciones particulares no se podrán prever otras causales de desestimación de oferta que las que allí se establecen.
XV) A similar conclusión corresponde arribar si se tratase de requisitos de sustentabilidad, máxime si se tiene presente que el artículo 199 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 estipula, con carácter de pauta interpretativa general, que las ofertas que no cumplan los criterios de sustentabilidad fijados en el respectivo pliego no serán desestimadas por esa sola causal.
XVI) Para el caso en que el organismo contratante considere pertinente incluir en los pliegos de bases y condiciones particulares la exigencia de acreditar certificaciones en sistemas de calidad conforme a normas ISO, por citar un ejemplo habitual, se recomienda aclarar en forma expresa, en la respectiva cláusula, que se aceptarán certificaciones equivalentes y/o superiores extendidas por otras instituciones y/u organizaciones análogas con incumbencia específica en la materia. Es en ese entendimiento que la exigencia de contar con una determinada certificación (v. g. ISO 9001), deberá interpretarse simplemente como un estándar representativo de las características generales de la certificación requerida.
XVII) Luego, en relación a las cláusulas relacionadas con exigencias/estándares de calidad, cabe igualmente tener por reproducido lo sostenido ut supra en lo atinente a la no vulneración de la igualdad, la transparencia y la concurrencia.
XVIII) El mérito, oportunidad y conveniencia de la actividad discrecional desplegada en 65
la elaboración de los pliegos de bases y condiciones particulares no podrá plasmarse en una decisión irrazonable ni conculcar los principios rectores de las contrataciones públicas (Cfr. Dictamen ONC Nº 31/2013).
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CONCURSO PÚBLICO.
DICTAMEN ONC Nº 4/2013.
Fecha de emisión: 8 de enero de 2013.
Referencia: Procedimiento de selección: Concurso Público.
Consulta:
El CENTRO DE PRODUCCIÓN E INVESTIGACIÓN AUDIOVISUAL (CEPIA), del MINISTERIO
DE CULTURA puso en conocimiento de la ONC que: “…a través del Decreto Nº 345/12, el Poder Ejecutivo ha delegado en el CEPIA el análisis y la elaboración de las acciones culturales que se llevan a cabo en el marco del PLAN NACIONAL IGUALDAD CULTURAL, impulsado por el MINISTERIO DE PLANIFICACION, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS de manera conjunta con LA
SECRETARIA DE CULTURA DE LA NACION. En ese contexto, los contenidos generados por CEPIA, entre otros, llegarán gratuitamente a todo el país mediante las estaciones de exhibición y los diversos medios que integran la RED FEDERAL DE CULTURA DIGITAL, espacios que se constituyen como uno de los ejes del mencionado plan…”.
En ese marco, la COORDINACIÓN del CEPIA consultó a esta Oficina Nacional sobre la viabilidad de: “convocar concursos públicos de proyectos audiovisuales”.
Normativa examinada.
❖ Artículos 24, 25, inciso a) apartado 2 y 26 inciso a) apartado 2 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 15, 18 y 148 a 156 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector.
I) El procedimiento de concurso público podrá aplicarse válidamente, cualquiera fuere el monto presunto del contrato, cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según corresponda (contratos “intuitu personae”).
II) En el concurso público son aplicables, en forma subsidiaria, todas las reglas y principios de la licitación pública, ya que se trata de procedimientos análogos.
III) El CEPIA podría eventualmente suscribir un convenio interadministrativo con la Universidad o Facultad en cuestión, a efectos de que la respectiva Casa de Estudios brinde
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asesoramiento o bien provea un jurado experto en la materia, con miras a la realización de
concursos públicos para la selección de los proyectos de producción audiovisual que eventualmente se llevarán a cabo por quienes resulten adjudicatarios.
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IV) Para el caso en que el organismo consultante considere conveniente gestionar un procedimiento de concurso público bajo la modalidad de etapa múltiple, deberá contemplar que la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y técnicos, la capacidad económico-financiera, las garantías, las características de la prestación y el análisis de los componentes económicos de las ofertas se realizarán en DOS (2) o más fases, mediante preselecciones sucesivas, de conformidad con el procedimiento reglamentado en los artículos 148 a 156 del Decreto Nº 893/12.
V) Podrá establecerse en las bases del llamado a concurso público que la persona que eventualmente resulte adjudicataria será a quien se le encomiende la ejecución del proyecto de producción audiovisual de que se trate, en la forma y plazos que a tal efecto se estipule en las mencionadas bases. En tal caso, no resultaría necesario gestionar ningún otro procedimiento de selección ulterior a los fines de la ejecución contractual del proyecto.
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CONCURSO PÚBLICO DE ETAPA MÚLTIPLE NACIONAL.
DICTAMEN ONC Nº 187/2015.
Fecha de emisión: 1º de julio de 2015.
Referencias: Concurso de etapa múltiple. Presentación de garantía en sobre b. Posibilidad de subsanar el error. Causal de desestimación no subsanable. Principio de igualdad.
Consulta:
Se solicitó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a efectos de emitir opinión en relación a la posibilidad de subsanar el error invocado por la firma DATASTAR ARGENTINA S.A., respecto de la oferta que presentara dicho proveedor en el marco del Concurso Público de Etapa Múltiple Nacional Nº 1/15 del registro de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (ANAC).
De la compulsa de los actuados surgía que el pliego de bases y condiciones particulares establecía en forma clara y precisa, la carga en cabeza de los oferentes de acompañar la garantía de mantenimiento de la oferta en el sobre correspondiente a la propuesta técnica (sobre “A”), en sintonía con lo previsto por el Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Ahora bien, la firma DATASTAR ARGENTINA S.A. había acompañado la póliza de seguro de caución junto con su propuesta económica (sobre “B”).
En consecuencia, la cuestión sometida a dictamen consistía en dilucidar si el hecho de que, en el marco de un concurso público de etapa múltiple, la firma DATASTAR ARGENTINA
S.A. haya acompañado “por error” la garantía de mantenimiento de su oferta en el sobre “B” (oferta económica), en lugar de hacerlo en el sobre “A” (oferta técnica) resultaba ser una irregularidad subsanable, tal como sostenía la referida firma o bien, si se trataba de un error no subsanable.
El proveedor DATASTAR ARGENTINA S.A. proponía subsanar el error de dos maneras, ya sea que el procedimiento de selección continuase bajo la condición de constatar la debida integración de la garantía de mantenimiento de oferta al momento de apertura del sobre “B”, correspondiente a la oferta económica; o bien proceder de manera inmediata a la apertura del sobre “B” en presencia de un escribano público, extraer la póliza y en consecuencia corroborar el cumplimiento del requisito oportunamente exigido.
Normativa examinada:
❖ Artículo 16 de la Constitución Nacional. 68
❖ Artículos 17, 25, inciso a) apartado 2 y 26, inciso a), apartado 2º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 84, 85, 148 y 153 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
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Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En virtud principio de centralización normativa y descentralización de la gestión operativa, esta Oficina no posee facultades para decidir sobre la procedencia de las impugnaciones presentadas en el marco de un procedimiento, por cuanto dicha decisión es exclusiva del organismo licitante.
II) Aclarado lo anterior, de la lectura del artículo 153 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 se desprende con meridiana claridad que sólo después de que la autoridad competente haya aprobado la respectiva preselección y que hayan sido resultas las eventuales impugnaciones que se hubieren planteado, se podrá proceder a la apertura en acto público de las ofertas económicas (sobres “B”) de quienes hubieren sido preseleccionados –únicamente de los oferentes preseleccionados–.
III) La garantía de igualdad, consagrada de modo general en el artículo 16 de la Constitución Nacional, resulta un principio esencial de los contratos administrativos, posibilitando que los postulantes sepan que, en el marco del procedimiento de selección, todos ellos se encontrarán en idéntica situación y serán tratados sobre bases iguales. Los oferentes en una licitación o concurso deben ser colocados en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros (Dictamen ONC Nº 47/13).
IV) Lo que se procura, en definitiva, es impedir que mediante normas o actos singulares o concretos de aplicación se estatuyan distinciones arbitrarias o que importen el otorgamiento indebido de privilegios (Conf. Dictámenes ONC Nros. 93/13 y 313/13, entre otros).
V) La exigencia de presentar la garantía de mantenimiento de oferta en el sobre correspondiente a la oferta técnica (sobre “A”) es un requisito exigido a todos los interesados en ofertar cuando se lleva a cabo un procedimiento de selección de etapa múltiple, de acuerdo a lo normado en el artículo 148 Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
VI) De optar el organismo contratante por alguna de las alternativas propuestas por la firma DATASTAR ARGENTINA S.A., a criterio de este Órgano Rector se estaría colocando al referido proveedor en una situación de inaceptable privilegio en relación con los restantes oferentes.
VII) Puntualmente, lo peticionado por la firma DATASTAR ARGENTINA S.A. en cuanto a que se proceda a la apertura inmediata del sobre ‘B’, en presencia de un escribano público colisiona de lleno con la regulación efectuada en el artículo 153 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, en tanto una interpretación a contrario sensu de dicha norma lleva
necesariamente a sostener que se encuentra vedada la posibilidad de abrir las ofertas 69
económicas de quienes no hayan sido preseleccionados. A idéntica conclusión corresponde
arribar respecto de la pretensión de continuar bajo la condición de que al momento de la apertura del sobre “B”, se encuentre en él la garantía en cuestión. Ello así, en tanto que
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ninguna norma del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 habilita la “preselección condicional”.
VIII) El inciso d) del artículo 84 del citado Reglamento determina que una oferta será desestimada sin posibilidad de subsanación –entre otros supuestos– si no se acompañare la garantía de mantenimiento de oferta en la forma debida. Así las cosas, en el marco de un concurso público de etapa múltiple, la exigencia de acompañar la garantía de mantenimiento de oferta “en la forma debida” de modo alguno puede conciliarse con el equívoco –reconocido por la propia interesada–, consistente en agregar la póliza de caución de que se trata en el sobre equivocado.
IX) Todos los interesados en participar de un procedimiento de selección de etapa múltiple deben presentar la garantía de mantenimiento de oferta junto con la propuesta técnica, entendiendo por ello, que la misma no puede acompañarse válidamente en una instancia ulterior, ni tampoco en el sobre que contiene la propuesta económica. Propiciar la solución contraria podría implicar en la práctica que la contratación quede cubierta bajo un velo de sospecha en detrimento de la transparencia, pudiendo dar lugar, eventualmente, a maniobras de dudosa legitimidad.
X) La exclusión de la rigurosidad en el procedimiento no puede llegar a la paradoja del legal incumplimiento de las normas que rigen el procedimiento administrativo (Dictámenes PTN 213:147).
XI) Esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES entiende que la oferta presentada por la firma DATASTAR ARGENTINA S.A. en el marco del Concurso Público de Etapa Múltiple Nacional Nº 1/15 del registro de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL, habría incurrido en la causal de desestimación no subsanable contemplada en el inciso d) del artículo 84 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
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CONTRATACIÓN DIRECTA POR DESARME/TRASLADO.
DICTAMEN ONC Nº 981/2012.
Fecha de emisión: 31 de octubre de 2012.
Referencias: Ámbito de aplicación subjetivo. Yacimientos Carboníferos Rio Turbio (YCRT). Inaplicabilidad del régimen. Sometimiento voluntario al régimen. Autorización y aprobación del procedimiento en un único acto administrativo. Normativa aplicable. Contratación directa por desarme previo o reparación. Pedido de Garantía: Improcedencia.
Consulta:
Por las actuaciones giradas en consulta, se hallaba en trámite un proyecto de Decisión Administrativa por el cual se propiciaba aprobar el procedimiento de contratación directa por reparación con desarme o examen previo, realizado conforme lo establecido en el Artículo 25, inciso d) Apartado 7) del Decreto Delegado Nº 1023/01 y adjudicar a la empresa ELABORADOS METÁLICOS INDUSTRIALES SOCIEDAD ANÓNIMA (EMEINSA), representada por la firma XXXXX & COMPAÑÍA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, el servicio de reparación de la rozadora XXXXXXXX XXX-170/340 L., del YACIMIENTO CARBONÍFERO RÍO TURBIO Y DE LOS SERVICIOS FERROPORTUARIOS CON TERMINALES EN PUNTA LOYOLA Y RÍO GALLEGOS (YCRT),
sito en la Provincia de SANTA XXXX.
En ese marco, encontrándose en trámite el proyecto de acto administrativo referenciado, se consultó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES sobre el régimen jurídico aplicable.
Es dable mencionar que el Señor Interventor de la entidad girante, manifestaba la necesidad de desarme, traslado o examen previo para determinar la reparación necesaria, y que la selección de otro procedimiento resultaría más oneroso.
En sentido concordante, el Coordinador General del YACIMIENTO CARBONÍFERO RÍO TURBIO explicó que los elementos que se procuraban reemplazar demandaban una elevada exigencia técnica, debido a la antigüedad del modelo de la máquina a reparar. Al respecto, puso de resalto que la rozadora fue fabricada en forma discontinua y que la firma XXXXXXXX, en tanto fabricante original de la máquina, no la producía más.
En virtud de lo expuesto, el Señor Coordinador General arguyó la inviabilidad de llevar a cabo el objeto mediante reparaciones comunes y que la reparación requería el desarmado o despiece de la máquina en sus partes componentes.
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Normativa examinada:
❖ Inciso a) del artículo 8º de la Ley Nº 24.156.
❖ Artículos 2° x 00, xxxxxx x), xxxxxxxx 0 xxx Xxxxxxx Xxxegado Nº 1023/01.
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❖ Artículos 26 y 143 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) La contratación que se propicia no se rige por el Régimen establecido en el Decreto Delegado Nº 1023/01, por cuanto la contratante no es una entidad comprendida, de conformidad con el alcance subjetivo expuesto en el artículo 2º del mencionado cuerpo normativo.
II) Si bien el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional establecido mediante el Decreto Delegado Nº 1023/01 resulta de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas dentro de su ámbito de aplicación, nada obsta a que una empresa pública
–como lo es YACIMIENTO CARBONÍFERO RÍO TURBIO– opte por someterse voluntariamente al régimen aludido, ya sea en forma transitoria o permanente. De hecho, tal circunstancia redundaría en un afianzamiento de los principios generales previstos en el artículo 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01, en beneficio tanto de los intereses públicos perseguidos por la empresa como de los intereses particulares de eventuales interesados y oferentes.
III) Mediante el Dictamen ONC Nº 863/12 se sugirió considerar el encuadre en la causal regulada en el artículo 25 inciso d) apartado 7° del Decreto Delegado N° 1023/01, en tanto sea necesario un desarme, traslado o examen previo y sea más oneroso utilizar otro procedimiento.
IV) A los fines de encuadrar el procedimiento de selección en la causal de contratación directa por desarme, traslado o examen previo, la normativa citada establece los siguientes requisitos: a) Que se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores; b) Que el desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria; c) Que para el organismo contratante resulte más oneroso otro procedimiento de contratación; d) Que no se trate de reparaciones comunes de dichos elementos.
V) En relación al proyecto de Decisión Administrativa acompañado, corresponde observar lo estipulado en la CLÁUSULA QUINTA “GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, en cuanto exige la presentación de la garantía de cumplimiento de contrato por el DIEZ POR CIENTO (10%) del valor adjudicado. Se objeta esta cláusula en la medida en que a la luz de lo establecido en el artículo 143, inciso k) del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 en este tipo de procedimiento los oferentes y adjudicatarios están exceptuados de la obligación de presentar garantías.
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CONTRATACIÓN DIRECTA POR ESPECIALIDAD.
DICTAMEN ONC Nº 4/2013.
Fecha de emisión: 8 de enero de 2013.
Referencia: Procedimiento de selección: Contratación Directa por Especialidad.
Consulta:
El CENTRO DE PRODUCCIÓN E INVESTIGACIÓN AUDIOVISUAL (CEPIA), del MINISTERIO
DE CULTURA puso en conocimiento de la ONC que: “…a través del Decreto Nº 345/12, el Poder Ejecutivo ha delegado en el CEPIA el análisis y la elaboración de las acciones culturales que se llevan a cabo en el marco del PLAN NACIONAL IGUALDAD CULTURAL, impulsado por el MINISTERIO DE PLANIFICACION, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS de manera conjunta con LA
SECRETARIA DE CULTURA DE LA NACION. En ese contexto, los contenidos generados por CEPIA, entre otros, llegarán gratuitamente a todo el país mediante las estaciones de exhibición y los diversos medios que integran la RED FEDERAL DE CULTURA DIGITAL, espacios que se constituyen como uno de los ejes del mencionado plan…”.
En ese orden de cosas, a los fines de dar cumplimiento a las misiones previamente reseñadas, el organismo de origen consultó a esta Oficina sobre la viabilidad de llevar a cabo contrataciones directas por especialidad, al amparo de lo establecido en el artículo 25°, inciso d), apartado 2) del Decreto 1023/01.
Normativa examinada.
❖ Artículo 25, inciso d), apartado 2 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 21 y 138 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector.
I) Para resulte procedente la causal de contratación directa por especialidad, deberán acreditarse los siguientes extremos: 1. La unidad requirente deberá fundar en su requerimiento la necesidad de contratar específicamente los servicios de una persona física o jurídica especializada para la realización o adquisición de una determinada obra científica, técnica o artística. A tales fines deberá acreditarse que la especialidad e idoneidad de la empresa, persona o artista en cuestión son características determinantes para el cumplimiento de la prestación; 2. A los efectos de acreditar la condición de “único proveedor”, deberán acompañarse en el expediente los antecedentes que den cuenta de la notoria capacidad científica, técnica o artística de la empresa, persona o artista a quien se encomiende la
ejecución de la obra; 3. Las contrataciones que se realicen por razones de especialidad deben 73
establecer la responsabilidad propia y exclusiva del cocontratante, quien actuará inexcusablemente sin relación de dependencia con el ESTADO NACIONAL.
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II) El artículo 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 vino a flexibilizar, en alguna medida, la exigencia de un “único provxxxxx”, xx xxxablecer que quedará acreditada dicha condición cuando se fundamente la necesidad de la especialización requerida y se acompañen los antecedentes que acrediten la notoria capacidad científica, técnica o artística de la empresa, persona o artista a quien se encomiende la ejecución de la obra. Sin perjuicio de lo expuesto, las contrataciones directas por especialidad no dejan de ser procedimientos de excepción, de interpretación restrictiva, por cuanto la viabilidad de los mismos estará siempre sujeta a que se encuentren cumplidos los extremos establecidos en la normativa habilitante.
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CONTRATACIÓN DIRECTA POR EXCLUSIVIDAD.
DICTAMEN ONC Nº 1005/2012.
Fecha de emisión: 20 de noviembre de 2012.
Referencias: Procedimientos de selección. Regla general. Licitación pública o concurso público. Adquisición de material bibliográfico a una Universidad Nacional. Contratación directa por exclusividad.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su intervención, a efectos de que dictamine sobre el correcto encuadre que correspondía asignar a la adquisición de material bibliográfico a una Universidad Nacional por parte de la COMISIÓN NACIONAL PROTECTORA DE BIBLIOTECAS POPULARES (CONABIP).
Así, a los efectos de llevar a cabo la contratación propiciada, el organismo de origen consultó si correspondía encuadrar el procedimiento de selección de que se trata en el marco de una contratación directa por exclusividad –en tanto tiene por objeto la adquisición de material bibliográfico– o si, por el contrario, deberá enmarcarse en el ámbito de las contrataciones directas con Universidades Nacionales, en razón de la singular naturaleza jurídica del sujeto cocontratante.
Normativa examinada:
❖ Artículo 25, inciso d) apartado 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 22 y 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Por aplicación del principio de centralización de las políticas y de las normas y de descentralización de la gestión operativa, este Órgano Rector no posee facultades para elegir el procedimiento de selección a utilizarse, encontrándose dicha decisión reservada exclusivamente al organismo que llevará adelante la contratación.
II) En virtud del artículo 24 del Decreto Delegado N° 1023/01, la regla general en materia de procedimientos de selección del contratista es la licitación pública o concurso público, según corresponda. En todos los casos en que la selección del cocontratante se aparte de la mencionada regla general, corresponderá tener una interpretación restrictiva de los extremos que la normativa exige para la procedencia de procedimientos de selección
excepcionales. 75
III) Para que resulte procedente la causal de contratación directa por exclusividad, deberán satisfacerse los siguientes requisitos: 1) Acreditar que se trata de la adquisición de
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bienes o de la contratación de servicios, cuya venta o prestación es exclusiva de quienes tienen privilegio para ello o que sólo posee una determinada persona física o jurídica. El privilegio sobre la venta del bien o servicio deberá acreditarse en el expediente mediante la documentación que compruebe la exclusividad que detenta la persona física o jurídica respectiva sobre la venta del bien o servicio objeto de la prestación. En aquellos casos en que la exclusividad surja de normas específicas, se entenderá acreditada y documentada con la sola cita de las normas pertinentes; 2) Deberá acompañarse en el expediente un informe técnico que acredite la inexistencia de sustitutos convenientes. La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes.
IV) La causal sub-examine responde a un criterio objetivo, en el sentido que la circunstancia por la que se permite la posibilidad de contratar con un único oferente recae en las cualidades objetivas del bien o servicio que se contrata, por ejemplo, en el hecho que de ese bien o servicio sólo puede ser comercializado por determinado contratista en virtud de un privilegio para ello (Cfr. Dictamen ONC Nº 863/12).
V) Tratándose de la adquisición de material bibliográfico, en el país o en el exterior, resultará imprescindible acreditar en las actuaciones correspondientes que el cocontratante propiciado reviste la calidad de editorial o persona física o jurídica especializada en la materia, así como también deberá incorporarse al expediente un informe técnico que acredite la inexistencia de sustitutos convenientes.
VI) En la medida en que la Universidad Nacional de que se trate, en su carácter de entidad autárquica con autonomía para llevar a cabo los fines y objetivos propios de la institución, cuente con un sello editorial propio y especializado, abocado –por ejemplo– a la promoción y difusión de las obras científicas, artísticas y literarias producidas por profesores e investigadores de esa Casa de Estudios, el organismo consultante podrá canalizar la adquisición de material bibliográfico a través de una contratación directa por exclusividad, sin perjuicio de tener que acreditar indefectiblemente en las actuaciones la inexistencia de sustitutos convenientes.
DICTAMEN ONC Nº 383/2013.
Fecha de emisión: 29 de octubre de 2013.
Referencias: Contratación directa por exclusividad. Proveedor extranjero.
Consulta:
Se instó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para que emita
opinión en torno al procedimiento que correspondía seguir para la adquisición por parte del 76
SENASA de “…kits de diagnóstico específicos para determinación de analitos en proteínas
animales de los cuales el único proveedor es CER GROUPE, fundación radicada en Bélgica”.
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A mayor abundamiento, en la aludida nota se indicaba lo siguiente: “El importe total de la compra es de Euros seis mil ciento treinta (€ 6130.-). Por tratarse de un laboratorio de referencia a nivel internacional no existen sustitutos convenientes, ni representantes o sedes en nuestro país que provean dichos kits.”.
Normativa examinada:
❖ Artículos 24, 25, 26 y 32 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículo 15, 17, 18, 22, 34, 35, 49, 50, 51, 55, 58 y 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Este Órgano Rector no posee facultades para elegir el procedimiento de selección a utilizarse. La elección del procedimiento de selección es una atribución exclusiva del organismo que llevará adelante la contratación correspondiente (Cfr. Dictamen ONC Nº 513/09, entre muchos otros), quien deberá optar por alguno de los procedimientos previstos en los artículos 24 y 25 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
II) Corresponderá al organismo contratante evaluar rigurosamente las circunstancias particulares del caso, para luego optar por aquel procedimiento –de los previstos en el Decreto Delegado N° 1023/01– que resulte más apropiado, a fin de lograr que el accionar administrativo se ajuste a las normas y principios generales que informan las contrataciones públicas. La regla general es la licitación pública o concurso público, según corresponda, en tanto que por formalidades y plazos resultan ser los que, a priori, mejor resguardan el cumplimiento de los principios generales de promoción de la concurrencia, publicidad y transparencia.
III) La normativa establece ciertas excepciones a la regla general de la licitación pública, cuando las circunstancias particulares tornen inconveniente la utilización de la licitación o del concurso público, de acuerdo a la necesidad que se presenta –tiempo, lugar, características del bien o servicio– y el fin público comprometido (Cfr. Dictamen ONC Nº 863/2012). Para el caso de que la autoridad competente decida encuadrar el procedimiento como una contratación directa por exclusividad, su viabilidad jurídica quedará sujeta a la efectiva acreditación de los extremos exigidos por la normativa habilitante.
IV) A fin de que proceda una contratación directa por exclusividad con la firma extranjera CER GROUPE deberá acreditarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. El oferente deberá ser una persona física o jurídica que tenga el privilegio sobre la venta de un bien o la prestación de un servicio. Es decir, deberá quedar acreditado que se trata de la adquisición de bienes o de la contratación de servicios, cuya venta o prestación es exclusiva de
quienes tienen privilegio para ello o que sólo posee una determinada persona física o jurídica. 77
El privilegio sobre la venta del bien o servicio deberá documentarse en el expediente mediante
los instrumentos que comprueben la mentada exclusividad; 2. Deberá acompañarse en el expediente un informe técnico que acredite la inexistencia de sustitutos convenientes; 3. La
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marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes (Cfr. Dictámenes ONC Nº 747/11; Nº 863/12, Nº 1005/12 y Nº 43/13).
V) La posibilidad de contratar con un determinado oferente en particular, sea nacional o extranjero, recae en las cualidades objetivas del bien o servicio que se contrata, por ejemplo, en el hecho que de ese bien o servicio sólo puede ser comercializado por determinado contratista en virtud de un privilegio para ello (Cfr. Dictámenes ONC Nº 863/12 y Nº 1005/12). La circunstancia de que no existan representantes ni distribuidores en Argentina no obsta a que sí existan en otros países y, eventualmente, considerar la posibilidad de realizar una licitación de clase internacional, pública o privada, de acuerdo al monto estimado de la contratación (Cfr. Dictamen ONC Nº 747/11).
DICTAMEN ONC Nº 400/2013.
Fecha de emisión: 30 de octubre de 2013.
Referencias: Contrataciones en el exterior. Adquisición de automóviles. Permuta. Gestión de bienes del Estado. Contrato de leasing. Decreto Nº 1188/12. Contratación Directa por exclusividad.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para que emita opinión sobre las dificultades informadas por la Embajada de la República Argentina ante la República Federativa de Brasil, en cuanto a la aplicación del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, con el objeto de proceder a la renovación o recambio del automóvil oficial de dicha Embajada.
Normativa examinada:
❖ Artículos 24 y 25 del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículos 22, 139, 157 a 170 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) La operación propiciada por la Embajada de la República Argentina ante la República Federativa de Brasil tendiente a “renovar” el automóvil oficial de dicha repartición no revestiría el carácter de permuta, sino que se trataría, en realidad, de dos actos jurídicos sucesivos, claramente diferenciados: En primer lugar se procura la venta del automóvil BMW
530 i modelo 2008 actualmente en uso por la Embajada y con el producido de dicha enajenación, cubrir en todo o en parte la adquisición de una unidad similar cero kilómetro, en reemplazo. Estaríamos frente a compraventas sucesivas. 78
II) A los fines de proceder a la renovación o recambio del automóvil oficial de la Embajada de la República Argentina ante la República Federativa de Brasil, el organismo de
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origen debería, en caso de corresponder, tramitar la excepción a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto N° 1188/12, conforme lo regulado en el artículo 3° del citado cuerpo normativo, por cuanto la contratación propiciada se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo del referido Decreto (v. Dictamen ONC Nº 1045/12).
III) Para que resulte procedente la instrumentación de una contratación directa por exclusividad con el Concesionario oficial “BMW Diplomatic Sales Competence Centre”, propuesto por la Embajada interesada, deberá quedar acreditado en el respectivo expediente el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. El oferente deberá ser una persona física o jurídica que tenga el privilegio sobre la venta de un bien o la prestación de un servicio. Es decir, deberá quedar acreditado que se trata de la adquisición de bienes o de la contratación de servicios, cuya venta o prestación es exclusiva de quienes tienen privilegio para ello o que sólo posee una determinada persona física o jurídica. El privilegio sobre la venta del bien o servicio deberá documentarse en el expediente mediante los instrumentos que comprueben la mentada exclusividad; 2. Deberá acompañarse en el expediente un informe técnico que acredite la inexistencia de sustitutos convenientes; 3. La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes (Cfr. Dictámenes ONC Nº 863/12, Nº 1005/12 y Nº 43/13, entre otros).
IV) La posibilidad de contratar con un determinado oferente en particular recae en las cualidades objetivas del bien o servicio que se contrata, por ejemplo, en el hecho que de ese bien o servicio sólo puede ser comercializado por determinado contratista en virtud de un privilegio para ello (Cfr. Dictamen ONC Nº 863/12).
V) Cuando los organismos comprendidos en el ámbito de aplicación del Decreto Delegado Nº 1023/01 y de su Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 lleven a cabo procedimientos de selección en el extranjero, deberán aplicar el régimen jurídico argentino, pero con las adaptaciones que resulten pertinentes. Dicho en otros términos, se flexibilizan algunas exigencias formales de los procedimientos, adaptándolos a los usos y costumbres del lugar donde se va a celebrar la contratación.
VI) En todos los casos, a los fines de proceder a la contratación que se considere adecuada con miras a satisfacer las necesidades de la Embajada de la República Argentina ante la República Federativa de Brasil, dicha Representación deberá sujetarse a las previsiones del Capítulo III del Título IV del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 y respecto de las cuestiones no previstas, deberá aplicarse el régimen general argentino, con las adaptaciones que resulten pertinentes de acuerdo a los usos y costumbres del lugar donde se va celebrar el contrato.
DICTAMEN ONC Nº 426/2014.
Fecha de emisión: 3 de noviembre de 2014. 79
Referencias: Contratación directa por exclusividad. Adjudicación simple. Aprobación xxx Xxxxxx de Bases y Condiciones Particulares. Aprobación xxx Xxxxxx en el acto administrativo que tiene
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por objeto concluir el procedimiento. Opción de omitir la instancia prevista en los inciso a) y b) del Artículo 11 del Decreto Delegado Nº 1023/01.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, a fin de que se sirva interpretar los incisos b) y h) del artículo 139 del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, aprobado por el Decreto N° 893/12, en relación a la tramitación del procedimiento de contratación directa por exclusividad.
Puntualmente, la DIRECCIÓN GENERAL DE ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN FINANCIERA
del MINISTERIO DE EDUCACIÓN solicitó al Órgano Rector que: “...tenga a bien brindar aclaración acerca de si en las contrataciones de adjudicación simple por exclusividad, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares no requiere aprobación en ninguna etapa del procedimiento, o si el mismo deber ser aprobado en el acto administrativo que tiene por objeto concluir el procedimiento, en caso de que se hubiera optado por omitir la instancia prevista en los incisos a) y b) del Decreto 1023/01…”.
Normativa examinada:
❖ Artículos 11 y 25 inciso d) apartado 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 19 y 139 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional distingue entre la contratación directa por compulsa abreviada y la contratación directa por adjudicación simple, resultando esta última procedente en los supuestos de contrataciones directas por exclusividad, supuesto que interesa aquí.
II) En las contrataciones que se encuadren en el apartado 3º del inciso d) del artículo 25 del Decreto Delegado Nº 1023/01 no será obligatorio para el organismo contratante emitir el acto administrativo por el cual se autorice el llamado, la elección del procedimiento de selección y se aprueben las bases del llamado –vulgarmente denominado “acto uno”–. Empero, tales extremos deberán cumplimentarse al momento del dictado del acto por el cual se apruebe lo actuado en el marco del procedimiento de selección de que se trate y se adjudique –artículo 11, inciso f) Decreto Delegado Nº 1023/01–.
III) Lo normado en el inciso b) del artículo 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 no debe interpretarse como una eximición de tales requisitos, sino de una postergación de su cumplimiento, es decir, difiriendo su exigencia en el tiempo. Justamente, la autoridad competente para concluir el procedimiento, previo a adjudicar, deberá
necesariamente, en dicho acto, aprobar el procedimiento elegido junto con las bases que 80
rigieron el llamado, tal como se encuentra previsto en el inciso f) del aludido artículo.
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IV) La OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES opina que, si bien en el inciso b) del artículo 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 se exime a la autoridad competente de la obligación de dictar el acto administrativo que autorice la convocatoria, la elección del procedimiento de selección y la aprobación de las bases del llamado, lo cierto es que dichos extremos del procedimiento deberán ser satisfechos por la autoridad competente en oportunidad de suscribir el acto administrativo de adjudicación, en el que deberá necesariamente pronunciarse sobre el procedimiento elegido y las bases que rigieron el llamado. Luego, el trámite deberá ceñirse a las restantes previsiones contempladas en el artículo 139 y concordantes.
DICTAMEN ONC Nº 83/2015.
Fecha de emisión: 27 xx xxxxx de 2015.
Referencias: Contratación directa por exclusividad. Compra de 7000 ampollas de palivizumab. Competencia de la ONC. Encuadre del procedimiento. Difusión de la convocatoria. Aprobación xxx xxxxxx.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida respecto al proyecto de Decisión Administrativa acompañado (Provisorio Nº 302/2015), mediante el cual se propiciaba, entre otros extremos, aprobar la Contratación Directa Nº 142/2014 del registro del MINISTERIO DE SALUD, encuadrada en el artículo 25, inciso d) apartado 3 del Decreto Delegado Nº 1023/01 y en el artículo 22 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, junto a las respectivas normas modificatorias y complementarias, con el objeto de adquirir CUATRO MIL SETECIENTOS (4.700) frascos ampolla de polvo liofilizado de Palivizumab por 100 miligramos y DOS MIL TRESCIENTOS (2.300) frascos ampolla de polvo liofilizado de Palivizumab por 50 miligramos.
Normativa examinada:
❖ Artículo 25, inciso d) apartado 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 22, 53 y 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículo 3º del Anexo I a la Resolución SIGEN Nº 122/10.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) A fin de que proceda una contratación directa por exclusividad deben acreditarse los siguientes extremos: 1) El oferente deberá ser una persona física o jurídica que tenga el privilegio sobre la venta de un bien o la prestación de un servicio; es decir, deberá quedar
acreditado que se trata de la adquisición de bienes o de la contratación de servicios, cuya 81
venta o prestación es exclusiva de quienes tienen privilegio para ello o que sólo posee una determinada persona física o jurídica. El privilegio sobre la venta del bien o servicio deberá documentarse en el expediente mediante los instrumentos que comprueben la mentada
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exclusividad; 2) Deberá acompañarse en el expediente un informe técnico que acredite la inexistencia de sustitutos convenientes. La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes.
II) De la documentación obrante en los presentes actuados se desprende que la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGÍA MÉDICA (ANMAT) informó que la firma XXXXXX LABORATORIES ARGENTINA S.A. es la titular del único certificado registrado con el Ingrediente Farmacéutico Activo (IFA) “Palivizumab” y, a su vez, la mencionada firma declaró que se ha reservado el privilegio de venta del producto en cuestión.
III) Excede la competencia de este Órgano Rector escrutar la validez de los fundamentos vertidos en autos en torno a las características del medicamento Plivizumab y la inexistencia de sustitutos convenientes, toda vez que los informes técnicos merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, estén bien fundados con adecuación al caso concreto y no adolezcan de arbitrariedad manifiesta que destruya su valor (Conf. Dictámenes PTN 200:116; 207:343).
IV) En relación a la publicidad del llamado, el artículo 53 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 contempla que la convocatoria a presentar ofertas en las contrataciones directas que se encuadren en el apartado 3º –exclusividad– del inciso d) del artículo 25 del Decreto Delegado Nº 1023/01 se deberán difundir en el sitio de internet de esta Oficina Nacional, extremo que se encuentra acreditado. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto por el artículo 139, incido e) del Reglamento aprobado por el Decreto 893/12 podrá prescindirse de la confección del Cuadro Comparativo de Ofertas y de la intervención de la Comisión Evaluadora.
V) El inciso c) del artículo 3º del Anexo I a la Resolución de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN Nº 122/10 excluye del control de Precios Testigo a las contrataciones directas por exclusividad, como la que aquí nos ocupa.
VI) Una interpretación armónica de las normas en juego [artículo 11 del Decreto Delegado Nº 1.023/01 y artículo 139 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12] permite colegir que en las contrataciones que se encuadren en el apartado 3º del inciso d) del artículo 25 del Decreto Delegado Nº 1023/01 no será obligatorio para el organismo contratante emitir el acto administrativo por el cual se autorice el llamado, la elección del procedimiento de selección y se aprueben las bases del llamado –vulgarmente denominado “acto uno”–. Empero, es dable advertir que tales extremos deberán cumplimentarse al momento del dictado del acto por el cual se apruebe lo actuado en el marco del procedimiento de selección de que se trate y se adjudique (v. Dictamen ONC Nº 426/14).
VII) Ello así, en la medida en que lo normado en el inciso b) del artículo 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 no debe interpretarse como una eximición de 82
tales requisitos, sino de una postergación de su cumplimiento, es decir, difiriendo su exigencia en el tiempo.
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DICTAMEN ONC Nº 93/2015.
Fecha de emisión: 9 xx xxxxx de 2015.
Referencias: Proyecto Decisión Administrativa. Adquisición a la firma ELSEVIER BV de material bibliográfico digital de las publicaciones SCIENCE DIRECT Y SCOPUS con destino a la BIBLIOTECA ELECTRONICA del MINISTERIO DE CIENCIA TECNOLOGIA E INNOVACION
PRODUCTIVA. Contratación directa por exclusividad. Requisitos para su procedencia. Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que se expida respecto al proyecto de Decisión Administrativa (Provisorio Nº 4282/2014), mediante el cual se propicia, entre otros extremos, aprobar lo actuado en el marco de la Contratación Directa Nº 37/2014, llevada a cabo en el ámbito del MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA para la adquisición de las publicaciones electrónicas SCIENCE DIRECT y SCOPUS editadas hasta junio de 2015, con destino al Portal de Publicaciones Periódicas Científicas y Tecnológicas denominado “BIBLIOTECA ELECTRÓNICA DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA” de dicha cartera Ministerial.
Normativa examinada:
❖ Artículos 24 y 25, inciso d) apartado 3º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 22 y 139 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Excede la competencia de este Órgano Rector pronunciarse en abstracto respecto de las distintas circunstancias que pueden suscitarse durante la tramitación de un procedimiento de selección; de lo contrario, estaría supliendo funciones propias del servicio permanente de asesoramiento jurídico y de la autoridad con competencia para aprobarlo. Esta Oficina Nacional tampoco posee entre sus atribuciones funciones de contralor o auditoría, conforme fuera expresado en los Dictámenes ONC Nº 558/10 y Nº 611/10, entre muchos otros.
II) Si bien la licitación o el concurso público constituyen la regla general, la selección del co-contratante también se puede realizar por los restantes procedimientos cuando se cumplimenten los requisitos que al respecto determina la normativa vigente en la materia (v. Dictámenes ONC Nº 200/06 y Nº 205/06, entre otros).
III) A fin de que proceda una contratación directa por exclusividad el oferente, ya sea una persona física o jurídica, deberá tener el privilegio sobre la venta de un bien o la prestación de un servicio; es decir, deberá quedar acreditado que se trata de la adquisición de
bienes o de la contratación de servicios, cuya venta o prestación es exclusiva de quienes tienen 83
privilegio para ello o que sólo posee una determinada persona física o jurídica.
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IV) Cuando se trate de la adquisición de material bibliográfico en el país o en el exterior, la exclusividad quedará acreditada si la compra se realizara a editoriales o personas físicas o jurídicas especializadas en la materia, no obstante en estos casos deberá igualmente acompañarse el informe técnico que acredite la inexistencia de sustitutos convenientes para el organismo contratante.
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CONTRATACIÓN DIRECTA INTERADMINISTRATIVA.
DICTAMEN ONC Nº 1006/2012.
Fecha de emisión: 20 de noviembre de 2012.
Referencias: Contratación directa interadministrativa. Requisitos. Corporación xxx Xxxxxxx central de Buenos Aires, naturaleza jurídica. Prohibición de subcontratar el objeto.
Consulta:
Se solicitó a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES su intervención a efectos de que dictamine sobre la viabilidad jurídica de instrumentar la provisión y entrega de víveres mediante un convenio a ser suscripto entre el EJÉRCITO ARGENTINO y la CORPORACIÓN XXX XXXXXXX CENTRAL DE BUENOS AIRES, para satisfacer las necesidades de las dependencias del organismo consultante en todo el país.
En ese marco, se fundó la necesidad de contar con un sistema sustentable, continuo, eficiente y efectivo de abastecimiento de víveres frescos y secos, como sostén logístico para el adecuado funcionamiento del EJÉRCITO ARGENTINO.
Normativa examinada:
❖ Artículos 23, 24 y 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 27, 125 y 144 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Convenio suscripto el 10 xx xxxxxx de 1967 entre el ESTADO NACIONAL, la PROVINCIA DE BUENOS AIRES y la entonces MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ratificado por el ESTADO NACIONAL por Ley Nº 17.422; por la PROVINCIA DE BUENOS AIRES, por Ley Nº 7.310; y por la antes aludida Municipalidad, por Ordenanza Nº 22.817.
❖ Artículos 3º y 34 de la Ley Nº 19.227. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En virtud del principio de centralización de las políticas y de las normas y de descentralización de la gestión operativa –expresamente receptado en el artículo 23 del Decreto Delegado Nº 1023/01–, este Órgano Rector no posee facultades para elegir el procedimiento de selección a utilizarse, puesto que dicha decisión se encuentra reservada exclusivamente al organismo que llevará adelante la contratación.
II) La regla general, en materia de selección del contratista del Estado, es el procedimiento de la licitación pública o del concurso público, según corresponda. Empero, el
derecho positivo admite –entre otras causales– la excepción a la licitación pública cuando se 85
propicien contrataciones entre reparticiones públicas estatales o en las que tenga participación el Estado. Tratase de los llamados “contratos interadministrativos”.
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III) La relación jurídica interadministrativa es aquella que vincula a dos o más personas jurídicas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido propio (Nación y provincias) o de cualquiera de las personas jurídicas públicas de carácter estatal (entre ellas las empresas del Estado o entidades autárquicas).
IV) El régimen jurídico que poseen los contratos interadministrativos se caracteriza por algunas notas diferenciales, tales como: a) Excepción al requisito de la licitación pública en el procedimiento de selección; b) Inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a entidades estatales; c) Existencia de un particular sistema de solución de conflictos interadministrativos;
d) Inaplicabilidad del principio de la estabilidad del acto administrativo cuando las entidades se hallan en una misma esfera de gobierno (nacional o provincial), lo cual tendrá aplicación con respecto a los actos de ejecución de un contrato interadministrativo.
V) Para la viabilidad de la contratación directa interadministrativa deberán reunirse los siguientes requisitos: a) Requisito subjetivo: las partes contratantes deberán ser jurisdicciones o entidades del ESTADO NACIONAL que contraten entre sí, o con organismos provinciales, municipales, o del Gobierno de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, como así también con empresas y sociedades en las que el Estado tenga participación mayoritaria; b) Requisito material: En los casos en que se pretenda perfeccionar el contrato con una empresa o sociedad en la que tenga participación mayoritaria el Estado, el objeto de la contratación se encuentra limitado a la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. Por el contrario, en los restantes supuestos de contrataciones interadministrativas la mencionada limitación del objeto no será aplicable; c) Restricción: En las contrataciones directas interadministrativas está expresamente prohibida la subcontratación del objeto del convenio.
VI) De acuerdo con su convenio de creación ratificado por la ley nacional Nº 17.422, por la ley de la Provincia de Buenos Aires Nº 7310 y por la ordenanza de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 22.817, la Corporación xxx Xxxxxxx Central es una entidad pública interestadual integrada –en partes iguales– por el Gobierno de la Nación, la provincia y la CABA.
VII) La lectura integrada de los artículos 3º y 34 de la Ley Nº 19.227 y el artículo 1º del estatuto de la Corporación xxx Xxxxxxx Central de Buenos Aires indica que es un ente descentralizado prestador de un servicio público de naturaleza comercial, por tanto, análogo o comparable con las empresas del Estado de la Ley Nº 13.653. A raíz de lo expuesto, puede concluirse que la corporación en cuestión reviste la calidad de ente interestadual con rasgos empresariales. En ese sentido, en tanto el Clasificador Institucional ubica a la CMCBA entre las “empresas interestaduales”, parece razonable situar a la organización de marras en el ámbito de la hacienda pública productiva, en tanto desarrolla un objeto comercial análogo o comparable con las empresas del Estado.
VIII) Considerando que el artículo 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado N° 86
1023/01 hace referencia a los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del ESTADO NACIONAL entre sí o con organismos provinciales, municipales o con la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, como así también con las empresas y sociedades en las que
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tenga participación mayoritaria el Estado, pero sin hacer mención a los entes interestaduales, una razonable exégesis del precepto en cuestión permite colegir que no existiría óbice legal para considerar que la CMCBA se encuentra igualmente comprendida en dicho régimen. Ello así, en tanto la CMCBA no es otra cosa sino una organización empresarial cuyo capital social se encuentra conformado íntegramente por participaciones equitativas de tres personas jurídicas públicas estatales.
IX) En razón de la realidad empresarial de la CMCBA, la contratación directa interadministrativa entre el organismo consultante y la CMCBA se encuentra limitada a la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud.
X) En la medida en que la contratación propiciada versa sobre el suministro de víveres frescos y secos para abastecer a todas las dependencias del EJÉRCITO ARGENTINO, y que la actividad de la CMCBA se centra en el almacenamiento xx xxxxxx y productos alimenticios para su comercialización y distribución para consumo interno o con fines de exportación, resulta congruente el objeto del convenio proyectado con el giro comercial del sujeto cocontratante propuesto. A su vez, en tanto el suministro de los bienes que se procura adquirir hace al desenvolvimiento del ciclo operativo propio de la institución castrense, puede válidamente interpretarse como un servicio de logística, a la luz del marco conceptual brindado por el Reglamento.
XI) La ratio iuris de la prohibición de subcontratar es evitar la triangulación entre el organismo que procura satisfacer una necesidad pública, el cocontratante intermediario y la persona física o jurídica que en los hechos termina proveyendo los bienes o prestando los servicios de que se trate. Entre otros efectos disvaliosos, la circunstancia descripta conllevaría
–de no existir la correspondiente interdicción– a que el Estado termine pagando más caro los bienes y servicios adquiridos a través de intermediarios.
XII) Así, dada la prohibición de subcontratación, y teniendo especial consideración en que la CMCBA tiene como actividad preponderante abastecer xx xxxxxx y productos alimenticios principalmente a la población de la Capital Federal y Gran Buenos Aires, corresponderá al organismo consultante evaluar si la parte cocontratante propuesta se encuentra en condiciones de cumplir –por sí misma– con la provisión y entrega de los bienes en cuestión a los órganos dependientes del EJÉRCITO ARGENTINO, con asiento en los distintos puntos del territorio nacional, sin caer en la subcontratación con terceros para poder satisfacer el objeto contractual.
XIII) En el hipotético caso de que el organismo contratante opte por llevar adelante una licitación pública –en lugar de una contratación directa interadministrativa–, el artículo 125 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 habilitaría la subcontratación, previa autorización fundada de la misma autoridad que haya dispuesto la adjudicación.
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DICTAMEN ONC Nº 272/2013.
Fecha de emisión: 28 xx xxxxxx de 2013.
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Referencias: Contratación interadministrativa. Compra de gas propano a granel para uso doméstico. Contratación con YPF Gas S.A.
Consulta:
Se solicitó la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES para que emita opinión en cuanto a la viabilidad jurídica de suscribir un contrato entre el EJÉRCITO ARGENTINO y la firma YPF GAS S.A., en los términos del artículo 25 inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01 para la adquisición de gas propano a granel.
Normativa examinada:
❖ Artículo 25 inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 27 y 144 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículos 7º, 8º, 9º y 13 de la Ley Nº 26.741.
❖ Título IX del Régimen de Expropiaciones regulado en la Ley Nº 21.499.
❖ Decreto Nº 1189/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El Decreto Nº 1189/12 se refiere a YPF S.A., es decir, a un sujeto de derecho distinto a YPF GAS S.A., motivo por el cual no se podrán celebrar contrataciones directas con la firma citada en el marco del referido decreto. En otro orden de cosas, tampoco podría encuadrarse la contratación bajo el citado Decreto para la adquisición de gas propano a granel con la firma YPF S.A. en virtud de que el fin para el cual se adquirirá el insumo difiere del previsto en dicha normativa (v. artículo 1º Decreto Nº 1189/12).
II) Hace a la viabilidad de la contratación directa interadministrativa el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Requisito subjetivo: las partes contratantes deberán ser jurisdicciones o entidades del Estado Nacional que contraten entre sí, o con organismos provinciales, municipales, o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con empresas y sociedades en las que el Estado tenga participación mayoritaria; 2) Requisito material: En los casos en que se pretenda perfeccionar el contrato con una empresa o sociedad en la que tenga participación mayoritaria el Estado, el objeto de la contratación se encuentra limitado a la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. Por el contrario, en los restantes supuestos de contrataciones interadministrativas la mencionada limitación del objeto no será aplicable; 3) Restricción: En las contrataciones directas interadministrativas está expresamente prohibida la subcontratación del objeto del convenio.
III) El 4 xx xxxx de 2012 se promulgó la Ley Nº 26.741, en cuyo artículo 7º se declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el CINCUENTA Y UNO POR CIENTO (51%) del patrimonio de YPF S.A. y el CINCUENTA Y UNO POR CIENTO (51%) de Repsol YPF Gas S.A.
representado por el SESENTA POR CIENTO (60%) de las acciones Clase A de dicha empresa, 88
pertenecientes a REPSOL BUTANO S.A., sus controlantes o controladas. La firma REPSOL YPF GAS S.A. luego pasó a denominarse YPF GAS S.A., conforme surge del acta de reforma del artículo 1º del Estatuto Social.
Compendio de dictámenes de la 2012/2015
Oficina Nacional de Contrataciones
IV) El artículo 8º de la Ley Nº 26.741 determina que las acciones sujetas a expropiación quedarán distribuidas del siguiente modo: el CINCUENTA Y UN POR CIENTO (51%) pertenecerá al Estado Nacional y el CUARENTA Y NUEVE POR CIENTO (49%) restante se distribuirá entre las provincias integrantes de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos.
V) Para que proceda la contratación directa interadministrativa ni el Decreto Delegado 1023/01 ni su reglamento exigen la constitución de las sociedades como sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sino solamente que en las mismas “tenga participación mayoritaria el Estado”. Más aún, el propio Decreto Delegado Nº 1023/01, al reconocer que hay contratación “inter-administrativa” cuando uno de los sujetos contratantes es una empresa o sociedad con participación estatal mayoritaria, en alguna medida está reconociendo –si se quiere implícitamente– la impronta y trascendente injerencia estatal en el control de la voluntad social de organizaciones empresariales con marcados rasgos comerciales (Cfr. Dictamen ONC Nº 1006/2012).
VI) No puede dejar de observarse que, en los hechos, YPF GAS S.A. tiene participación estatal mayoritaria en su patrimonio. No sólo existe una incuestionable participación mayoritaria del Estado en el patrimonio de YPF GAS S.A., sino que a su vez el PODER EJECUTIVO NACIONAL, por sí o a través de quien designe, se encuentra legalmente habilitado para ejercer los derechos políticos que confieren las acciones sujetas a expropiación, en los términos de la figura de la “ocupación temporaria”, contemplada en el Título IX del Régimen de Expropiaciones regulado en la Ley Nº 21.499.
VII) Considerando la realidad estatal predominante, tanto en el patrimonio como en el gobierno y administración de la sociedad a partir del ejercicio por parte del Estado de los derechos societarios derivados de las acciones sujetas a expropiación por la Ley Nº 26.741, esta Oficina considera que en la situación actual, no existiría óbice legal para considerar que la firma YPF GAS S.A. se encuentra comprendida dentro del ámbito subjetivo del artículo 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
VIII) Esta Oficina Nacional entiende que la adquisición de gas propano a granel para ser utilizado en dependencias castrenses que no cuentan con red de gas natural, a los fines de permitir el propio y adecuado funcionamiento de las guarniciones militares, integra el concepto de servicio de logística receptado en el artículo 27, in fine, del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Sobre el particular, corresponde señalar que en anteriores pronunciamientos esta Oficina Nacional entendió que correspondía aplicar un criterio de interpretación amplio -no restrictivo- en el encuadre de las situaciones alcanzadas por el marco normativo permitido para la contratación directa intergubernamental.
IX) En atención a las consideraciones vertidas precedentemente, esta OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES no tiene reparos que oponer respecto de la celebración de
una contratación directa interadministrativa entre el EJÉRCITO ARGENTINO y la firma YPF GAS 89
S.A. para la adquisición de gas propano a granel con el fin de ser utilizado en las instalaciones de los cuarteles de la aludida institución castrense, en los términos del artículo 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
Compendio de dictámenes de la 2012/2015
Oficina Nacional de Contrataciones
DICTAMEN ONC Nº 454/2013.
Fecha de emisión: S/F.
Referencias: Decisión administrativa para aprobar contrato de prestación de servicios de fabricación, modernización de aviónica y soporte aeronaves pampa Fuerza Aérea. Contratación Directa interadministrativa. Procedencia. Naturaleza Jurídica Fadea. Objeto del contrato. Suscripción de un convenio ad referéndum.
Consulta:
Se requirió la opinión de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES con respecto a un proyecto de Decisión Administrativa (Provisorio Nº 3697/13) por cuyo conducto se propiciaba, entre otros extremos, aprobar el Contrato de Prestación de Servicios de Fabricación, Modernización de Aviónica y Soporte para Aeronaves PAMPA de la FUERZA AÉREA ARGENTINA –Contrato PAMPA III y PAMPA GT–.
De las constancias de autos surgía que el convenio suscripto entre la FÁBRICA ARGENTINA DE AVIONES “BRIG. SAN XXXXXX” S.A. y el MINISTERIO DE DEFENSA (MINDEF), ad
referéndum de la posterior aprobación del Jefe de Gabinete de Ministros, habían sido enmarcados en la esfera de las denominadas “contrataciones interadministrativas”.
Normativa examinada:
❖ Artículo 25, inciso d) del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículos 27 y 144 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12. Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El derecho positivo admite –entre otras causales– la excepción a la licitación pública cuando se propicien contrataciones entre reparticiones públicas estatales o en las que tenga participación mayoritaria el Estado. Tratase de los llamados “contratos interadministrativos”.
II) Requisitos que deberán acreditarse, a fin de que la contratación directa interadministrativa resulte jurídicamente viable, a saber: a) Requisito subjetivo: las partes contratantes deberán ser jurisdicciones o entidades del Estado Nacional que contraten entre sí, o con organismos provinciales, municipales, o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con empresas y sociedades en las que el Estado tenga participación mayoritaria; b) Requisito material: En los casos en que se pretenda perfeccionar el contrato con una empresa o sociedad en la que tenga participación mayoritaria el Estado, el objeto de la contratación se encuentra limitado a la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud; c) Restricción: En las contrataciones directas interadministrativas está
expresamente prohibida la subcontratación del objeto del convenio. 90
III) La FÁBRICA ARGENTINA DE AVIONES “BRIG. SAN XXXXXX” S.A. (FAdeA) es una sociedad anónima bajo injerencia estatal, creada en diciembre de 2009, cuando después de
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quince años de gestión privada, el Estado Nacional adquirió el paquete accionario xx XXXXXXXX XXXXXX AIRCRAFT ARGENTINA S.A., a fin de recuperar para el patrimonio nacional los activos de la ex FÁBRICA MILITAR DE AVIONES.
IV) Se trata de una empresa estratégica en la industria Aeroespacial Nacional que opera bajo el control del MINISTERIO DE DEFENSA. Más aún, el objeto del acuerdo posee características que le son propias, que lo alejan de una mera operación comercial, encontrándose –por el contrario– estrechamente vinculado con fines eminentemente públicos.
V) FAdeA reviste la calidad de sociedad comercial constituida bajo las formas del derecho privado (puntualmente, como sociedad anónima), pero con la particularidad de que la mayoría de las acciones están en poder del ESTADO NACIONAL. Para que proceda la contratación directa interadministrativa no se exige que la persona jurídica en cuestión se encuentre constituida como “Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria”, conforme el tipo societario específicamente regulado en el Capítulo II, Sección VI de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, sino solamente que en la misma tenga participación mayoritaria el Estado.
VI) A la hora de definir la naturaleza jurídica de una organización empresarial no puede prescindirse de considerar la predominante participación que tiene el Estado –en sentido lato– en su funcionamiento y dirección, en el paquete accionario, etc. Lo verdaderamente relevante en casos como el presente es desentrañar la realidad estatal detrás de la organización privada, ya sea porque el capital es estatal, porque los miembros de sus órganos de Dirección y Administración ejercen la representación de jurisdicciones o entidades estatales, etc. A pesar de la forma privada de algunas empresas, no es posible soslayar que en los hechos prevalece la realidad jurídica de la sociedad, su estatalidad.
VII) Más allá de haberse adoptado en su constitución un figura del derecho privado, subyace en la organización empresarial de FADEA S.A. una realidad de derecho público. En atención a ello y teniendo en cuenta que, como fuera oportunamente señalado en el acápite III del presente, el MINISTERIO DE DEFENSA es una jurisdicción integrante de la Administración Central, esta Oficina Nacional entiende que se encuentra cumplido el requisito subjetivo que la normativa aplicable exige para la contratación directa interadministrativa.
VIII) Resulta aplicable al contrato en estudio la limitación del objeto establecida en el artículo 27 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, razón por la cual no es posible soslayar que toda contratación directa interadministrativa que pueda tener lugar al amparo del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional entre el organismo consultante y FADEA S.A., deberá inexcusablemente limitarse a la prestación de servicios de seguridad, de
logística o bien de salud.
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IX) En la medida en que la contratación propiciada versa sobre la Prestación de Servicios de Fabricación, Modernización de Aviónica y Soporte para Aeronaves PAMPA de la FUERZA AÉREA ARGENTINA, puede razonablemente interpretarse que se trata de servicios
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íntimamente vinculados con la Defensa y Seguridad Nacional, como así también resultan susceptibles de ser catalogados como servicios de logística, en la medida en que tienden a permitir la operatividad y modernización de la flota de aviones en servicio en la FUERZA AÉREA ARGENTINA, contribuyendo así al desenvolvimiento del ciclo operativo propio de la mencionada Institución.
X) Para que el encuadramiento de una contratación directa en esta causal de excepción a la licitación pública sea válida se requiere, necesariamente, que el objeto de aquélla corresponda al fin existencial, a la especialidad, del ente con el cual se contrata, pues de lo contrario la excepción operaría como un medio de evadir la licitación. Así, en la medida en que la contratación propiciada versa sobre la prestación de servicios que se corresponden con el campo operativo y funcional propio de la empresa FADEA S.A., puede reputarse congruente el objeto del convenio proyectado con el giro comercial específico, normal y habitual del sujeto cocontratante propuesto.
XI) El Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12 incorporó en el artículo 144 un trámite específico con miras a instrumentar las contrataciones interadministrativas, acorde con la singular naturaleza del contrato y de las partes intervinientes. Prevé un tratamiento diferenciado para este tipo de contrataciones, como por ejemplo, la forma de instrumentación de estos contratos y excepciones en la obligación de presentar garantías.
XII) Las relaciones interadministrativas, se caracterizan por la ausencia del régimen jurídico exorbitante, por lo cual no cabe admitir en ese plano el ejercicio de prerrogativas de poder público, propias de los contratos que la Administración celebra con los particulares (v. Dictamen ONC Nº 416/08).
DICTAMEN ONC Nº 87/2014.
Fecha de emisión: 7 xx xxxxx de 2014.
Referencias: Contratación directa interadministrativa. Requisito subjetivo. Material y restricción. Provincia ART. Servicio de gestión de las prestaciones de la ley de riesgos del trabajo.
Consulta:
Se requirió la opinión de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES con respecto a la viabilidad de que la POLICIA FEDERAL ARGENTINA realice una contratación interadministrativa con PROVINCIA A.R.T. S.A., en los términos del apartado 8, inciso d) del artículo 25 del Decreto Delegado N° 1023/01.
Normativa examinada:
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❖ Artículos 24 y 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado N° 1023/01.
❖ Artículos 15, 27 y 144 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Artículo 1º, inciso 2 de la Ley N° 24.557.
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Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) El artículo 24 del Decreto Delegado Nº 1023/01 y el artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12 establecen que la selección del cocontratante para la ejecución de los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación deberá hacerse, por regla general, mediante licitación pública o concurso público, según corresponda, siendo procedente la selección mediante contratación directa de modo excepcional y sólo en los casos expresamente previstos.
II) Sin menoscabar el procedimiento de licitación pública como regla general, no deja de ser particularmente destacable que las contrataciones entre entidades que revisten naturaleza pública importan –al menos en principio– un uso más eficiente de los recursos públicos y en consecuencia coadyuvan a lograr que los organismos estatales puedan cumplir con más eficacia y economía sus objetivos en aras del bienestar general.
III) La relación jurídica interadministrativa es aquella que vincula a dos o más personas jurídicas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido propio (Nación y Provincias) o de cualquiera de las personas jurídicas públicas de carácter estatal (entre ellas las empresas del Estado o entidades autárquicas).
IV) La viabilidad de la contratación directa interadministrativa deberán reunirse los siguientes requisitos: a) Requisito subjetivo: las partes contratantes deberán ser jurisdicciones o entidades del ESTADO NACIONAL que contraten entre sí, o con organismos provinciales, municipales, o del Gobierno de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, como así también con empresas y sociedades en las que el Estado tenga participación mayoritaria; b) Requisito material: En los casos en que se pretenda perfeccionar el contrato con una empresa o sociedad en la que tenga participación mayoritaria el Estado, el objeto de la contratación se encuentra limitado a la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud. Por el contrario, en los restantes supuestos de contrataciones interadministrativas la mencionada limitación del objeto no será aplicable; 3) Restricción: En las contrataciones directas interadministrativas está expresamente prohibida la subcontratación del objeto del convenio.
V) PROVINCIA A.R.T. S.A. es una empresa cuyo capital accionario corresponde en un NOVENTA Y CINCO PORCIENTO (95%) al Grupo Provincia, compañía perteneciente al BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, entidad autárquica provincial. En atención a la naturaleza jurídica que presenta PROVINCIA A.R.T. S.A. y teniendo en cuenta que la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA es una jurisdicción comprendida en la Administración Central, esta Oficina entiende que en este caso se encontraría cumplido el requisito subjetivo que la normativa aplicable exige para la contratación directa interadministrativa.
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VI) Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 crea un régimen de protección al trabajador, no
solo a través de la prevención sino también de la reparación del daño, es decir, la recuperación de la salud del trabajador, entendida ésta última como el “estado en que el ser orgánico ejerce
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normalmente todas sus funciones” (Diccionario de la Real Academia Española). Así, la contratación del seguro de riesgos de trabajo previsto en la Ley N° 24.557 tiene por objetivo la prevención de la salud y, en su caso, su posterior recuperación.
VII) La “Contratación del servicio de gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 a cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo” encuadra en el alcance del término salud del artículo 25 inciso d) apartado 8 del Decreto Delegado N° 1023/01.
DICTAMEN ONC Nº 172/2014.
Fecha de emisión: 9 xx xxxx de 2014.
Referencias: Aumento del contrato. Contrataciones interadministrativa.
Consulta:
Los actuados ingresaron a la Oficina Nacional a efectos de emitir opinión sobre la posibilidad de autorizar la ampliación de hasta un TREINTA Y CINCO (35%) –según lo establecido en el apartado 1º del inciso a) del artículo 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12–, del Renglón Nro. 4 de la Contratación Directa Interadministrativa N° 23/13, llevada a cabo por el MINISTERIO DE DEFENSA al amparo de lo regulado en el Decreto Nº 1188/12.
Normativa examinada:
❖ Apartado 1º del inciso a) del artículo 124 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Las relaciones que se entablan entre los organismos y entidades que integran la Administración son de coordinación y colaboración, razón por la cual en ellas se encuentran, en principio, ausentes los poderes jurídicos exorbitantes, propios en cambio de aquellas relaciones que se establecen entre el Estado y los particulares (v. Dictámenes PTN 252:209).
II) En el marco de una relación interadministrativa, como la que en el marco del Decreto Nº 1188/12 vincula al MINISTERIO DE DEFENSA con NACIÓN LEASING S.A., la Administración carece de las prerrogativas y facultades que hacen a la supremacía estatal, propias del régimen exorbitante, prevaleciendo, en cambio, el principio de cooperación y unidad de acción del Estado.
III) Por lo expuesto, la prerrogativa de la Administración de aumentar o disminuir un
contrato interadministrativo debe ejercerse considerando los criterios de coordinación y 94
colaboración que rigen las relaciones interadministrativas. Las partes involucradas en el contrato interadministrativo de que se trata deberán concertar una acción a seguir al respecto,
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propiciando el desempeño eficiente de la Administración y el logro de los resultados requeridos para alcanzar el interés público comprometido.
DICTAMEN ONC Nº 446/2014.
Fecha de emisión: 18 de noviembre de 2014.
Referencias: Contratación interadministrativa. Nación Seguros. Naturaleza jurídica. Requisitos para su procedencia. Seguros. Logística.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de que, en su carácter de Órgano Rector, se sirva opinar sobre la viabilidad de rescindir por razones de interés público el contrato celebrado por el organismo girante con la CAJA DE SEGUROS S.A. en el marco de la Licitación Pública Nº 1/13 –con el objeto de brindar la cobertura de seguro anual contra todo riesgo y de responsabilidad civil del parque automotor de la PREFECTURA NAVAL ARGENTINA–, y proceder a contratar un servicio similar con NACIÓN SEGUROS S.A., a través del procedimiento de Contratación Directa Interadministrativa, en los términos previstos en el artículo 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado N° 1023/01.
Normativa examinada:
❖ Artículo 25, inciso d), apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 27 y 144 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 893/12.
❖ Resolución de la SECRETARÍA DE HACIENDA Nº 18/13.
❖ Anexo II de la Disposición SSTG Nº 10/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) Para que proceda la contratación directa interadministrativa deberán cumplimentarse los requisitos que se detallan a continuación: a) Requisito subjetivo: las partes contratantes deberán ser jurisdicciones o entidades del Estado Nacional que contraten entre sí, o con organismos provinciales, municipales, o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con empresas y sociedades en las que el Estado tenga participación mayoritaria; b) Requisito material: cuando se contrate con una empresa o sociedad en las que el Estado tenga participación mayoritaria, el objeto de la contratación deberá limitarse a la prestación de servicios de seguridad, logística o de salud; c) Restricción: En las contrataciones directas interadministrativas está expresamente prohibida la subcontratación del objeto del convenio.
II) Del Clasificador Institucional para el Sector Público Nacional, aprobado como Anexo
a la Resolución de la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS 95
PÚBLICAS Nº 18/2013, se desprende que la firma NACIÓN SEGUROS S.A. es una empresa pública del Sector Público Nacional Financiero no Bancario. De ello se desprende, como lógico corolario, que resulta aplicable a la contratación en estudio la limitación del objeto establecida
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en el artículo 27 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, razón por la cual toda contratación directa interadministrativa que pueda tener lugar al amparo del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional entre la PREFECTURA NAVAL ARGENTINA y NACIÓN SEGUROS S.A., deberá inexcusablemente limitarse a la prestación de servicios de seguridad, de logística o bien de salud.
III) En anteriores pronunciamientos esta Oficina entendió que correspondía aplicar un criterio de interpretación amplio –no restrictivo– en el encuadre de las situaciones alcanzadas por el marco normativo permitido para la contratación directa intergubernamental (Cfr. Dictamen ONC Nº 841/12). Así, por ejemplo en el Dictamen ONC N° 668/11 –encontrándose vigente la reglamentación anterior– se sostuvo que la contratación de seguros de automotores se encuentra enmarcada dentro de los alcances que debe dársele al término logística al que hace referencia el inciso d) del artículo 25 del Decreto Nº 1023/01, de acuerdo a los siguientes fundamentos: “…si bien la contratación del seguro automotor no es técnicamente un medio/método necesario para llevar a cabo la organización de una tarea, se trata de un contrato accesorio o de garantía que se perfecciona para que un eventual siniestro sea indemnizado, es decir, si bien el medio es el vehículo automotor y no el contrato de seguro, éste último resulta indispensable para poder utilizar el objeto que se garantiza.”.
IV) Si bien asiste razón al servicio jurídico preopinante, en cuanto a la inexistencia de una norma concreta que exija a las diversas jurisdicciones y entidades contratar los seguros automotores puntualmente con NACION SEGUROS S.A., no se advierten objeciones legales para encuadrar dicha prestación como un “servicio de logística”, en los términos previstos en el artículo 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado N° 1023/01 y en el artículo 27 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
V) Dicha conclusión armoniza con lo dispuesto en el punto 10 del “Modelo de Convenio de Leasing Automotor”, aprobado como Anexo II de la Disposición SSTG Nº 10/12, en cuanto prevé que sea la firma NACION SEGUROS S.A. la compañía aseguradora de los automotores adquiridos al amparo del régimen establecido por el Decreto Nº 1188/12.
VI) Para el hipotético caso en que la PREFECTURA NAVAL ARGENTINA propicie celebrar una contratación directa interadministrativa con la firma NACIÓN SEGUROS S.A. con el objeto de brindar la cobertura de seguro anual contra todo riesgo y de responsabilidad civil del parque automotor de esa Institución, esta Oficina Nacional carece de reparos de índole jurídica que oponer, en el entendimiento de que están dados los requisitos exigidos por la normativa vigente.
DICTAMEN ONC Nº 452/2014.
Fecha de emisión: 1º de diciembre de 2014.
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Referencias: Contratación interadministrativa. Requisito subjetivo. Requisito material. Restricción. Logística. Cooperación en materia de transferencia de datos. Software e infraestructura de centro de datos.
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Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, a fin de que emita opinión sobre la viabilidad de suscribir con la firma EMPRESA ARGENTINA DE SOLUCIONES SATELITALES SOCIEDAD ANÓNIMA (ARSAT) un acuerdo que tiene por objeto la cooperación en materia de transferencia de datos, software e infraestructura de centros de datos.
Es dable mencionar que el proyecto de acuerdo marco entre la EMPRESA ARGENTINA DE SOLUCIONES SATELITALES SOCIEDAD ANÓNIMA (ARSAT) y la DIRECCIÓN NACIONAL DE
MIGRACIONES tenía por objeto establecer un marco para la cooperación institucional entre ambas entidades a fin de asistirse y asesorarse mutuamente en pos del logro de los objetivos de sendas entidades, previéndose en el artículo 2º del citado proyecto que la naturaleza, términos y alcances de la cooperación se detallarían en los respectivos convenios específicos, los que determinarán la base contractual entre las entidades firmantes, los compromisos presupuestarios, los aportes de infraestructura y personal, la duración de las tareas, entre otros.
Normativa examinada:
❖ Artículos 24 y 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos14, 15 y 27 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
❖ Ley Nº 26.092.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) En cuanto hace al requisito subjetivo ya se ha señalado ut supra que la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES es un organismo descentralizado que funciona en la órbita del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPOERTE. Por otra parte, corresponde mencionar que ARSAT es una sociedad anónima con participación mayoritaria del Estado regida por la Ley 19.550, Capítulo II, Sección VI y su correspondiente Ley de Creación Nº 26.092 de fecha 24 xx xxxxx de 2006.
II) De lo que se viene de exponer en el punto anterior se desprende, como lógico corolario, que resulta aplicable al contrato en estudio la limitación del objeto establecida en el artículo 27 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12, razón por la cual no es posible soslayar que toda contratación directa interadministrativa que pueda tener lugar al amparo del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional entre el organismo consultante y ARSAT deberá inexcusablemente limitarse a la prestación de servicios de seguridad, de logística o bien de salud.
III) Es opinión de esta Oficina que la interpretación de la norma que nos ocupa, debe 97
ser comprensiva de las modalidades con las que los organismos estatales pueden cumplir con
más eficacia y economía sus objetivos en aras al bienestar general. Por tal motivo, no existen
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objeciones legales para encuadrar la contratación en una contratación directa interadministrativa, como servicios de logística.
IV) La oportunidad, mérito y/o conveniencia de suscribir el convenio en cuestión, atañe al ejercicio de atribuciones de prudencia política, propias de la autoridad competente para resolver, que excede el marco de incumbencia de este Órgano Rector.
V) Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe poner de resalto que, en el caso de que la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES decida suscribir el convenio marco con XXXXX, deberá a su vez suscribir cada convenio específico –conforme lo establecido en el artículo 2º del proyecto bajo análisis– por la autoridad que resulte competente de conformidad con el artículo 14 del Reglamento aprobado por Decreto Nº 893/12 y el artículo 35 del Decreto Nº 1344/07, ambos según las modificaciones introducidas por el Decreto Nº 1039/13.
DICTAMEN ONC Nº 237/2015.
Fecha de emisión: 21 xx xxxxxx de 2015.
Referencias: Contratación directa interadministrativa. Requisitos para su procedencia. Salud; logística. UBATEC S.A. Proyecto de investigación de adherencia de sida.
Consulta:
Se requirió la intervención de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, a fin de que se expida respecto de la procedencia de que el MINISTERIO DE SALUD contrate con la empresa UBATEC S.A. la realización de un Proyecto de Investigación de Adherencia de VIH/SIDA en el marco de lo prescripto en el artículo 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01 y del artículo 27 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Conforme emanaba de las constancias obrantes en el expediente, el proyecto en cuestión se correspondía con un estudio cualitativo cuyo objetivo era describir y analizar los procesos de adherencia a los tratamientos antirretrovirales en personas mayores de dieciocho años que viven con VIH en distintas ciudades del país.
Normativa examinada:
❖ Artículos 24 y 25, inciso d) apartado 8º del Decreto Delegado Nº 1023/01.
❖ Artículos 15, 27 y 144 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 893/12.
Análisis y opinión del Órgano Rector:
I) La regla general, en materia de selección del contratista del Estado, es el procedimiento de la licitación pública o del concurso público, según corresponda, lo que no 98
implica perder de vista lo dispuesto en el citado artículo 15, in fine, del Reglamento aprobado
por el Decreto Nº 893/12, en cuanto a que siempre deberá propiciarse la aplicación del procedimiento que mejor contribuya al logro del objeto establecido en el artículo 1° del