Principios latinoamericanos de Derecho de los Contratos∗

Capítulo 1. Capítulo preliminar

Sección 1. Disposiciones generales

Artículo 1

Ámbito de aplicación

(1) Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos internos e internacionales, pero no a los contratos de consumo.

(2) Estos principios se aplican cuando las partes

a) Se sometan total o parcialmente a ellos.

b) Xxxxx acordado que su contrato se rija por los principios generales del Derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes.

Artículo 2 Funciones

(1) Estos principios se aplican para interpretar instrumentos internacionales de derecho uniforme y derecho estatal que rigen el contrato.

(2) También sirven como modelo para los legisladores estatales o internacionales

Artículo 3. Orden público y normas imperativas

Estos Principios no restringen la aplicación de normas imperativas ni de principios de orden público, nacional, internacional o supranacional, conforme a las normas de Derecho internacional privado.

Artículo 4. Aplicación, interpretación e integración de los Principios

(1) Las partes pueden modificar o excluir la aplicación de estos Principios o de algunas de sus disposiciones, salvo que se indique lo contrario.

(2) En la interpretación de estos Principios se tendrán en cuenta su carácter internacional, y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.

(3) Las cuestiones que se encuentren comprendidas en el ámbito de aplicación de estos Principios, aunque no resueltas expresamente por ellos, se resolverán en lo posible conforme a sus principios generales subyacentes.

∗ El texto corresponde a aquél aprobado por el grupo de profesores que han elaborado los Principios en agosto de 2016, en Santiago de Chile, junto con los cambios acordados en la reunión xx xxxxxx de 2017, en Bogotá, Colombia.

Sección 2. Principios generales

Artículo 5. Libertad de contratación

Las partes son libres para celebrar contratos y para determinar su contenido, no siendo contra el orden público o la ley.

Artículo 6. Fuerza obligatoria del contrato

Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.

Artículo 7. Buena fe

(1) Las partes deben comportarse conforme a las exigencias de la buena fe.

(2) Las limitaciones convencionales contrarias a la buena fe no producen efecto alguno.

Capítulo 2. Formación del contrato

Sección 1. Definición y elementos del contrato

Artículo 8. Definición de contrato

El contrato es un acuerdo por el cual dos o más partes crean, transfieren, modifican o extinguen un vínculo jurídico de contenido económico.

Artículo 9. Elementos del contrato

Son elementos para la formación del contrato, el consentimiento, el objeto, la causa y en ciertos casos, la solemnidad.

Sección 2. De la negociación del contrato

Artículo 10. Libertad en las negociaciones

(1) Las partes son libres de negociar el contrato y de retirarse en cualquier momento, pero esto y aquello deben hacerlo conforme a la buena fe.

Artículo 11. De los daños en la negociación del contrato

(1) El daño causado por el retiro de las negociaciones contrario a las exigencias de la buena fe debe ser indemnizado.

(2) También es obligado a esta reparación el que inicia una negociación o se mantiene en ella sin ánimo o posibilidad de contratar.

(3) En ningún caso se indemniza la pérdida de los beneficios esperados del contrato no celebrado.

Artículo 12. Deber de confidencialidad

Xxxxx recibe información confidencial con ocasión de las negociaciones del contrato no puede usarla ni revelarla, so pena de indemnizar los daños y restituir los beneficios obtenidos.

Sección 3. Del consentimiento

Artículo 13. Perfeccionamiento del contrato

Salvo acuerdo de las partes x xxx en contrario, el contrato se perfecciona en el momento en que la aceptación produce sus efectos,.

Artículo 14. Consentimiento de las partes

El consentimiento de las partes se manifiesta por declaraciones o conductas.

Artículo 15. Definición de oferta

(1) La propuesta de celebrar un contrato constituye oferta si revela la intención del proponente de quedar obligado en caso de aceptación y resulta suficientemente precisa.

(2) La oferta puede ser dirigida a una o más personas determinadas o al público en general.

Artículo 16. Efecto y retiro de la oferta

(1) La oferta produce efectos desde que llega a su destinatario.

(2) La oferta puede retirarse hasta antes de que llegue al destinatario.

Artículo 17. Revocación de la oferta

(1) La oferta puede revocarse hasta que el destinatario haya enviado su aceptación.

(2) Si la aceptación consiste en una conducta distinta de la declaración, puede revocarse hasta el perfeccionamiento del contrato.

Artículo 18. Irrevocabilidad de la oferta

La oferta es irrevocable si:

(1) El oferente le ha atribuido ese carácter.

(2) El oferente le ha fijado un plazo para la aceptación, sin reserva expresa de la facultad de revocarla

(3) El destinatario hubiera, conforme a la buena fe, podido confiar en su irrevocabilidad.

Artículo 19. Caducidad de la oferta

La oferta, aun irrevocable, caduca si:

(1) Fue rechazada por el destinatario. La caducidad opera desde que el rechazo llega al oferente.

(2) La respuesta del destinatario contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones que alteren sustancialmente los términos de la oferta.

(3) El oferente fallece o se incapacita antes de la recepción de la aceptación.

(4) No es aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, en ausencia de plazo, dentro de aquel esperable conforme a la buena fe.

Artículo 20. Definición de aceptación

Constituye aceptación toda declaración u otra conducta del destinatario que indique conformidad con la oferta.

Artículo 21. Silencio como aceptación

El silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación, excepto en los casos en que la ley, la voluntad de las partes, los usos y prácticas, o los comportamientos precedentes de las partes, les otorguen tal carácter.

Artículo 22. Efectos de la aceptación

(1) El contrato se perfecciona en el momento en que la aceptación llega al oferente.

(2) Si la aceptación consiste en una conducta, el perfeccionamiento tendrá lugar desde el momento en que el oferente la conoce.

(3) Si en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes han establecido entre ellas, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin notificación al oferente, la aceptación surte efectos desde que dicho acto se ejecuta.

Artículo 23. Oportunidad de la aceptación

(1) La aceptación, cualquiera sea su forma, produce efectos si llega al oferente dentro del término fijado, y a falta de plazo, dentro del que resulte conforme a la buena fe, atendidas las circunstancias de la negociación y los medios de comunicación empleados por el oferente.

(2) La aceptación de las ofertas verbales debe ser inmediata, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.

Artículo 24. Aceptación tardía

La aceptación tardía produce efectos si:

(1) El oferente, sin demora, hace llegar su conformidad al destinatario.

(2) De la comunicación escrita que contiene la aceptación tardía se desprende que debería haber llegado al oferente dentro del plazo.

Artículo 25. Conformidad con los términos de la oferta

(1) La respuesta a una oferta que contenga adiciones, limitaciones o modificaciones constituye una contraoferta.

(2) Sin embargo, si no alteran sustancialmente los términos de la oferta, la respuesta constituye una aceptación y el contrato se entiende perfeccionado con dichas adiciones, limitaciones o modificaciones.

(3) Aunque las limitaciones o modificaciones no alteren sustancialmente los términos de la oferta, la respuesta se entiende como un rechazo si:

(a) La oferta expresamente exige la conformidad total o parcial con los términos propuestos.

(b) El oferente, sin demora, informa al destinatario su disconformidad con los cambios.

Artículo 26. Retiro de la aceptación

La aceptación puede ser retirada hasta antes de que produzca efectos.

Sección 4. De los vicios del contrato

Artículo 27. Ámbito de aplicación

Son vicios del contrato el error, el dolo, la intimidación y la excesiva desproporción.

Artículo 28. Error

El error consiste en la ignorancia o falso concepto de los hechos o del derecho, de tal magnitud, que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado, o lo habría hecho en términos sustancialmente distintos.

Artículo 29. Régimen del error

(1) El error vicia el contrato si:

(a) Es provocado por información suministrada por la otra parte.

(b) La otra parte lo conoció o debió conocerlo y no lo informó, de acuerdo con lo dispuesto por la buena fe.

(2) En estos casos, hay nulidad si el error es excusable o el riesgo de su existencia no fue o debió ser asumido por quien lo padece.

Artículo 30. Impedimento para alegar el error

La parte que padece el error no puede demandar la nulidad del contrato si la otra ofrece cumplir en la forma en que aquella entendió celebrarlo.

Artículo 31. Error en la declaración y transmisión de voluntad

Las disposiciones de los artículos anteriores son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión.

Artículo 32. Dolo

(1) El dolo es la inducción fraudulenta a la celebración del contrato, por acción u omisión de una de las partes o un tercero.

(2) El dolo vicia el contrato cuando aparece claramente que sin él las partes no habrían contratado y no ha habido dolo recíproco.

Artículo 33. Efectos indemnizatorios del dolo

(1) El autor del dolo debe indemnizar los perjuicios causados.

(2) La parte que al tiempo de la celebración del contrato tuvo conocimiento del dolo de un tercero responde solidariamente.

Artículo 34. Intimidación

El contrato puede anularse si una parte fue inducida a celebrarlo mediante la amenaza ilícita de un mal inminente y grave.

Artículo 35. Calificación de la intimidación

Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad, género, condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir gravemente respecto de ella.

Artículo 36. Casos que no constituyen intimidación

La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el contrato.

Artículo 37. Excesiva desproporción

(1) Una parte puede demandar la adaptación del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, o su nulidad, si otorgan a la otra una ventaja excesiva contraria a las exigencias de la buena fe.

(2) Para calificar lo excesivo de la ventaja deben tomarse en cuenta todas las circunstancias, especialmente la dependencia de la parte que sufre el perjuicio, las extraordinarias dificultades económicas que la aquejan, la apremiante urgencia de sus necesidades, su ignorancia o falta de experiencia.

Igualmente debe considerarse la relación de confianza existente entre las partes y la naturaleza y finalidad del contrato.

(3) A solicitud de la parte agraviada, el juez puede adaptar el contrato a fin de ajustarlo al acuerdo que habrían alcanzado las partes conforme a la buena fe.

(4) La parte contra quien se demanda la nulidad puede, igualmente, solicitar su adaptación en los términos del inciso precedente, siempre y cuando haga saber inmediatamente esta decisión a la otra parte.

Sección 5. Objeto, causa y solemnidad del contrato

Artículo 38. Objeto del contrato

(1) El objeto del contrato debe ser determinado o determinable, posible y lícito.

(2) Es ilícito el prohibido por la ley, el contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Artículo 39. Causa del contrato y de la obligación

(1) Toda obligación requiere una causa. Aunque no se exprese, se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario.

(2) La causa del contrato debe ser lícita.

Artículo 40. Solemnidad

(1) Un contrato es válido, en cuanto a la forma, si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que lo rige o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de su ejecución.

(2) Si las personas se encuentran en Estados distintos al tiempo de la celebración del contrato, el lugar de celebración se entiende como aquel en el cual el contrato se perfeccionó, de conformidad con estos Principios.

Capítulo 3. Nulidad del contrato

Artículo 41. Nulidad absoluta y relativa

La nulidad es absoluta cuando afecta el interés general y relativa cuando sólo afecta intereses particulares.

Artículo 42. Nulidad total y parcial

(1) Si se pronuncia la nulidad de una o varias cláusulas de un contrato, éste subsiste con las restantes, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este caso, el juez debe pronunciar la nulidad total del contrato.

(2) En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el tribunal puede adaptar el contrato observando las exigencias de la buena fe.

Artículo 43. Forma de alegar la nulidad

La nulidad puede alegarse por vía de acción o excepción.

Sección 1. De la nulidad absoluta

Artículo 44. Titulares

La nulidad absoluta debe ser pronunciada por el juez, aun sin mediar petición de parte. Puede también ser alegada por cualquier interesado, aunque no haya sido parte en el contrato.

Artículo 45. Causales

Los contratos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres adolecen de nulidad absoluta.

Artículo 46. Imposibilidad de convalidación de la nulidad absoluta

El contrato nulo de nulidad absoluta no admite convalidación.

Sección 2. De la nulidad relativa

Artículo 47. Titulares

La nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquél en cuyo beneficio se establece.

Artículo 48. Convalidación y prescripción

(1) Hay convalidación cuando el contratante que puede demandar la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al contrato por válido.

El acto de convalidación no requiere la conformidad de la otra parte.

(2) El contrato convalidado se entiende válido desde su celebración, sin perjuicio de los terceros de buena fe.

(3) La acción de nulidad relativa se extingue por prescripción.

Artículo 49. Opción con los medios de tutela

La parte que tenga derecho a demandar la nulidad relativa del contrato y, al mismo tiempo, pueda ejercer alguno de los medios de tutela por incumplimiento, puede optar entre aquella y éstos.

Sección 3. De los efectos de la nulidad

Artículo 50. Efectos de la nulidad entre las partes

(1) La nulidad, salvo la parcial, produce la extinción del contrato.

(2) Las restituciones proceden de acuerdo con lo establecido en los artículos 119 a 123.

Artículo 51 Efectos frente a terceros

La nulidad es oponible a los terceros, salvo cuando hayan adquirido a título oneroso y de buena fe.

Artículo 52. Imposibilidad de restituciones por objeto o causa ilícita

No habrá lugar a la restitución de lo que se hubiere dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas.

Capítulo 4. De la simulación

Artículo 53. Simulación entre las partes

La declaración privada de los contratantes disconforme con lo convenido de forma ostensible puede hacerse valer por cualquiera de ellas.

Artículo 54. Simulación frente a terceros

(1) Los terceros de buena fe pueden hacer valer la declaración privada o lo convenido de forma ostensible, según su conveniencia.

(2) Los terceros pueden pedir la declaración de simulación en la medida en que la declaración simulada afecte sus intereses.

(3) En caso de conflicto entre terceros son preferidos aquellos de buena fe que hagan valer el acto ostensible.

Capítulo 5. Efectos del contrato frente a terceros

Sección 1. Representación

Artículo 55. Ámbito de aplicación

Esta sección no regula la representación conferida por la ley, ni la que resulta de la designación hecha por autoridad pública o judicial.

Artículo 56. Alcance de la actuación

(1) Aquello que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ésta para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo, siempre que el tercero con quien se contrata hubiere sabido o debido saber de tal calidad.

(2) Cuando quiera que el representante actúe a nombre propio, los efectos de los contratos que celebre con terceros recaerán directamente sobre él.

Artículo 57. Poder para actuar

(1) El poder determina el alcance de las facultades del representante, sin perjuicio de aquéllas que se deduzcan de la naturaleza misma de la labor encomendada.

(2) El poder otorgado en términos generales faculta al representante para efectuar los actos de administración ordinaria de los negocios que se han encargado. (3) Todos los demás actos requieren poder especial.

El poder puede ser conferido de manera expresa o tácita.

Artículo 58. Representación implícita

Quien obra como dependiente en un establecimiento abierto al público, o en otras circunstancias semejantes, se entiende que tiene poder de representación para los actos que ordinariamente allí se realizan.

Artículo 59. Representación aparente

El acto celebrado por quien actúa sin poder o excediendo el poder que le fue conferido no vincula al representado con el tercero, a menos que éste haya podido confiar, por el comportamiento del representado, que existía la representación.

Artículo 60. Actuación sin poder

(1) Xxxxx actúa sin poder, o excediendo el que le fue conferido, debe indemnizar al tercero los perjuicios que le haya causado, a menos que el tercero supiera o hubiera debido saber que aquél obraba sin poder o excediendo sus límites.

(2) El representado puede ratificar lo actuado por quien lo ha hecho sin poder o excediendo sus límites, caso en el cual se entiende obligado desde la fecha misma del acto, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

Artículo 61. Sustitución

(1) Salvo pacto en contrario, el representante puede sustituir el poder en otro, caso en el cual responde por éste.

(2) El representante no responde por el sustituto si éste ha sido designado por el representado.

Artículo 62. Pluralidad de representantes.

En caso de pluralidad de representantes se entiende que todos ellos actúan indistintamente, salvo que se haya dispuesto otra cosa.

Artículo 63. Conflicto de intereses.

(1) El representante no puede contratar consigo mismo, ni con aquéllos con los que se pudiera presentar un conflicto de intereses con el representado, a menos que

éste lo autorice o que por la misma naturaleza del acto no pueda haber menoscabo para sus intereses. Tampoco puede contratar por cuenta de dos partes a las que representa.

(2) El contrato celebrado en contravención a la presente disposición puede ser anulado.

Artículo 64. Extinción y modificación de la representación.

(1) La extinción o modificación del poder, cualquiera sea su causa, no es oponible a terceros sino en cuanto éstos la conozcan o debieran haberla conocido.

(2) No obstante la extinción de su poder, el representante debe realizar aquellos actos necesarios para evitar perjuicio a los intereses del representado, para lo cual continúa facultado.

Sección 2. Estipulación a favor de otro

Artículo 65. Ámbito de aplicación

(1) Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona y tanto el estipulante como el beneficiario pueden demandar lo estipulado.

(2) Si el tercero rechaza el beneficio, se considera que nunca adquirió el derecho.

Artículo 66. Derecho de revocación

(1) El estipulante puede revocar la estipulación o sustituir al tercero mientras éste no haya aceptado. La aceptación del beneficiario hace irrevocable su derecho.

(2) En caso de revocación o falta de aceptación, el derecho quedará a favor del estipulante, a no ser que del contrato resulte otra cosa.

Artículo 67. Excepciones

El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones que se funden en el contrato celebrado con el estipulante.

Sección 3. Promesa del hecho ajeno

Artículo 68. Promesa del hecho ajeno

Quien promete que un tercero se obligue debe indemnizar al otro contratante si el tercero rehúsa obligarse.

Capítulo 6. Interpretación

Artículo 69. Intención común de las partes

El contrato debe interpretarse de acuerdo con la intención común de las partes.

Artículo 70. Criterios para la determinación de la intención común de las partes

Para determinar la común intención de las partes se deben tener en cuenta, entre otros criterios:

a) Las reglas de interpretación acordadas por las partes.

b) La conducta de las partes durante las etapas de formación, perfeccionamiento y ejecución del contrato.

c) Las conductas anteriores, concomitantes o posteriores de las mismas partes en otros contratos sobre el mismo objeto.

d) La calificación, el objeto y la causa del contrato.

e) Los usos del lugar de la celebración del contrato.

Artículo 71. Significado de las palabras técnicas

Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se toman en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han usado en sentido diferente.

Artículo 72. Interpretación sistemática

Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por las otras, de forma de darles el sentido que más convenga al contrato en su totalidad.

Artículo 73. Interpretación útil del contrato

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, debe preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Artículo 74. Cláusulas ambiguas

Las cláusulas ambiguas se interpretan a favor de la parte que contrató bajo la influencia dominante de la otra, teniendo en consideración para esta calificación la dependencia de la parte que sufre el perjuicio, las extraordinarias dificultades económicas que la aquejan, la apremiante urgencia de sus necesidades, su ignorancia, falta de experiencia o de habilidad en la negociación.

Artículo 75. Cláusulas no negociadas

Las cláusulas no negociadas deben interpretarse contra la parte que las hubiere redactado.

Artículo 76. Interpretación conforme a la buena fe

En todo caso el contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe.

Capítulo 7. Cumplimiento del contrato

Artículo 77. Concepto de Cumplimiento

Cumplimiento es la ejecución del contrato en los términos en que fue acordado.

Artículo 78. Lugar del cumplimiento

(1) El contrato debe cumplirse en el lugar que éste determine, expresa o tácitamente, o que sea determinable conforme a éste.

(3) Si la regla precedente no resulta aplicable, lugar de cumplimiento es:

(a) El domicilio del acreedor, para las obligaciones dinerarias.

(b) El lugar en donde se encontraba la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, para las obligaciones cuyo objeto es una especie o cuerpo cierto.

Si el deudor cambia de domicilio, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.

Artículo 79. Momento del cumplimiento

(1) El contrato debe cumplirse en el momento que éste determine, y si no lo dispusiere, se debe estar a las siguientes reglas:

(a) Si puede ejecutarse inmediatamente, su cumplimiento debe tener lugar en el más breve plazo posible desde que se perfeccionó.

(b) Si por su naturaleza supone necesariamente un lapso para su ejecución, debe cumplirse en el más breve plazo posible desde que se perfeccionó.

(2) Si no fuere posible establecer el momento de cumplimiento de acuerdo con esas pautas, se debe estar al que resulte de su naturaleza, los usos o la buena fe.

Artículo 80. Cumplimiento anticipado

(1) El deudor puede anticipar el cumplimiento, a menos que perjudique gravemente los intereses de la otra parte. El cumplimiento anticipado no afecta la ejecución de las obligaciones de la otra parte.

(2) El acreedor puede renunciar al plazo establecido en su favor.

Artículo 81. Exigibilidad anticipada de la obligación

El cumplimiento del contrato no puede exigirse antes de expirar el plazo, excepto cuando:

(a) El deudor haya sido constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia.

(b) El deudor no haya constituido las garantías prometidas o éstas hayan

disminuido, considerablemente, por un hecho que le sea imputable.

Artículo 82. Cumplimiento por un tercero

(1) El contrato también puede ser cumplido por un tercero, excepto cuando se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor.

(2) Es tercer interesado a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial.

Artículo 83. Gastos

(1) Salvo acuerdo en contrario, cada parte debe asumir los gastos del cumplimiento de sus obligaciones.

(2) Si el acreedor ha incurrido en xxxx corresponde a éste soportar los gastos que deriven de ella.

Artículo 84. Cambio de circunstancias

(1) Si, después de su celebración, la ejecución del contrato deviene excesivamente onerosa o su utilidad disminuye significativamente, por cambio de circunstancias cuyo acaecimiento o magnitud no pudo razonablemente haberse previsto y cuyo riesgo no fue asumido por la parte afectada, ésta puede solicitar a la otra la renegociación del contrato.

(2) La renegociación no suspende la ejecución del contrato, salvo cuando ésta cause perjuicios irreparables para la parte afectada.

(3) Si después de un plazo razonable las mismas partes no han adaptado el contrato, cualquiera de ellas puede solicitar al juez que lo adapte o resuelva, quien para hacerlo debe tener en cuenta la distribución de riesgos y costos que habían asumido las partes.

Artículo 85. De la frustración de la causa del contrato

La frustración definitiva de la causa por un cambio de circunstancias existentes a la época de la perfección, imprevisto para las partes y que supera el riesgo asumido por aquella afectada, la autoriza a resolverlo.

Capítulo 8. Incumplimiento del contrato

Sección 1. Del Incumplimiento en general

Artículo 86. Concepto de incumplimiento

(1) Incumplimiento es la falta de ejecución del contrato en la forma pactada.

(2) El cumplimiento imperfecto comprende toda disconformidad entre lo acordado y lo ejecutado por el deudor.

(3) El incumplimiento del deudor comprende el hecho de las personas que emplee para la ejecución.

Artículo 87. Carácter esencial del incumplimiento

Se entiende que el incumplimiento es esencial cuando:

(a) Las partes así lo han acordado respecto de obligaciones determinadas o de supuestos específicos de incumplimiento.

(b) Es doloso.

(c) La conducta del deudor incumplidor hace perder razonablemente al acreedor la confianza en el cumplimiento posterior del contrato.

(d) Prive sustancialmente al acreedor de aquello que podía esperar de acuerdo con lo que era previsible para las partes al tiempo de celebrarse el contrato.

(e) El deudor no cumple dentro del plazo de subsanación del artículo 93.

Artículo 88. Acción u omisión del acreedor

El acreedor no puede invocar el incumplimiento causado por su propia acción u omisión.

Artículo 89. Fuerza mayor o caso fortuito

Fuerza mayor o caso fortuito es un hecho ajeno al control del deudor, cuyo riesgo no asumió, y que le impide cumplir la obligación, temporal o definitivamente, y cuyo acaecimiento o efectos no ha podido resistir.

Artículo 90. Imposibilidad total o parcial de cumplimiento.

(1) La imposibilidad sobreviniente total y definitiva para cumplir una obligación contractual, causada por caso fortuito, extingue la obligación y libera al deudor. En tal caso, el acreedor puede optar por resolver el contrato o reclamar la cesión de los derechos y acciones que, en razón de la imposibilidad, el deudor detenta contra un tercero.

(2) Si la imposibilidad es parcial o temporal, el acreedor puede suspender la contraprestación o reducirla en una proporción equivalente, salvo si, como consecuencia de la imposibilidad, se ve privado de aquello que podía sustancialmente esperar al tiempo de celebrarse el contrato. En este último supuesto rige la opción prevista en el punto (1).

Sección 2. Medios de tutela del acreedor

Artículo 91. De los medios de tutela

(1) En caso de incumplimiento, el acreedor puede ejercer, a su elección y según proceda, alguno de los siguientes medios de tutela:

(a) Cumplimiento específico;

(b) Reducción del precio;

(e) Indemnización de perjuicios.

(2) La indemnización de perjuicios puede ejercerse de manera autónoma, o en conjunto con los demás medios de tutela.

Artículo 92. Comunicación en los cumplimientos imperfectos

(1) En caso de cumplimiento imperfecto, el acreedor debe comunicar la disconformidad en un plazo razonable contado desde el momento en que tuvo o debió tener conocimiento.

(2) A falta de comunicación, el acreedor no puede exigir el cumplimiento, ni resolver el contrato.

Artículo 93. Plazo de subsanación

(1) Salvo incumplimiento esencial, el acreedor debe otorgar un plazo adicional de duración razonable al deudor para que subsane su incumplimiento.

(2) Mientras se encuentre pendiente el plazo, el acreedor no puede ejercer ningún medio de tutela que sea incompatible con la subsanación, pero subsiste su derecho a la indemnización.

(3) Si el deudor no subsana dentro del plazo o declara que no lo hará, el acreedor puede servirse de cualquiera medio de tutela.

Artículo 94. Cumplimiento específico

(1) El cumplimiento específico procede siempre en las obligaciones dinerarias.

(2) Si se trata de obligaciones no dinerarias, el cumplimiento específico se sujeta a las limitaciones siguientes:

(a) No procede cuando el cumplimiento sea imposible. Sin embargo, el acreedor puede exigir al deudor la cesión de las acciones y derechos que tuviere contra terceros.

(b) Aun siendo posible el cumplimiento específico, éste no procede cuando resultare extremadamente gravoso para el deudor, teniendo en cuenta que el acreedor puede satisfacer su interés con otro medio de tutela.

Artículo 95. Reparación y sustitución en los cumplimientos imperfectos

(1) Tratándose de cumplimientos imperfectos, el cumplimiento específico comprende, con las mismas limitaciones del artículo anterior, la reparación o la corrección de la falta de conformidad o la sustitución.

(2) La sustitución requiere siempre el incumplimiento esencial.

Artículo 96. Reducción del precio

(1) En caso de cumplimiento imperfecto, el acreedor puede aceptarlo y reducir el precio en proporción a la diferencia entre el valor que la prestación ejecutada tenía al tiempo en que se realizó y el que habría tenido en ese mismo momento, si hubiere existido cumplimiento.

(2) La reducción del precio es incompatible con la indemnización del menor valor de la prestación.

(3) En todo caso, el acreedor puede demandar la indemnización de otros perjuicios.

Artículo 97. Resolución por incumplimiento

(1) Cualquiera de las partes puede resolver el contrato cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento esencial.

(2) El incumplimiento recíproco no impide la resolución del contrato.

(3) La resolución puede ser judicial o por comunicación.

Artículo 98. Resolución por comunicación

La resolución opera mediante comunicación escrita a la otra parte y produce efectos desde su recepción.

Artículo 99. De los efectos de la resolución

(1) La resolución produce la extinción del contrato, salvo que sea parcial. Empero, no afecta las cláusulas que las partes hayan previsto para la solución de controversias, las relativas al incumplimiento mismo o cualquier otra cláusula destinada a surtir efecto aun después de la resolución del contrato.

(2) Las restituciones proceden conforme los artículos 119 a 123.

Artículo 100. Efecto respecto de terceros

Lo dicho en el artículo 51 sobre los efectos respecto de terceros se aplica a la resolución.

Artículo 101. Cláusulas resolutorias

(1) Las partes pueden incorporar al contrato cláusulas que confieran al acreedor la facultad de resolverlo.

(2) La cláusula debe indicar las obligaciones cuyo incumplimiento conlleva resolución.

(3) Estas cláusulas no privan al acreedor de la posibilidad de optar por cualquiera de los otros medios de tutela.

Artículo 102. Suspensión del cumplimiento

Cada parte puede negarse a ejecutar el contrato si la otra no lo ejecuta, a menos que por su naturaleza o por acuerdo de las partes el cumplimiento de una deba anteceder al de la otra.

Artículo 103. Suspensión anticipada del cumplimiento

Una parte puede negarse a ejecutar el contrato cuando, antes de la fecha de cumplimiento, sea evidente que el deudor no podrá cumplirlo. La suspensión cesa si el deudor cumple o da garantías suficientes para el cumplimiento.

Artículo 104. Indemnización de perjuicios

Cuando el incumplimiento cause perjuicios, el deudor debe indemnizar.

Si el incumplimiento se produjo por caso fortuito, no hay lugar a indemnización.

Artículo 105. Perjuicios indemnizables

Los perjuicios comprenden el daño patrimonial y extrapatrimonial.

Artículo 106. Intereses e indemnización de perjuicios

El incumplimiento de una obligación dineraria da lugar al pago de los intereses, sin perjuicio de la indemnización de otros perjuicios.

Artículo 107. De la previsibilidad del perjuicio indemnizable

(1) El deudor responde de los perjuicios previsibles al tiempo de celebración del contrato y que provengan del incumplimiento.

(2) En caso de dolo o culpa grave, el deudor responde de todos los perjuicios que sean consecuencia del incumplimiento.

Artículo 108. Contribución del acreedor a su perjuicio

La indemnización queda sujeta a reducción si el acreedor, con su acción u omisión, contribuyó a que se produjera el perjuicio.

Artículo 109. Mitigación de perjuicios

(1) La indemnización queda sujeta a reducción si el acreedor no adopta las medidas que, de acuerdo con la buena fe, son razonables para mitigar el perjuicio. La reducción corresponde a la cuantía en que hubiere podido mitigarse.

(2) El acreedor tiene derecho a la indemnización de lo que haya invertido en las medidas de mitigación, aun cuando éstas hayan sido infructuosas.

Sección 3. Cláusulas relativas al incumplimiento

Artículo 110. Cláusula penal

La cláusula penal es aquélla en que una de las partes se obliga para con la otra a pagar una suma de dinero en caso de incumplimiento.

Artículo 111. Funciones de la cláusula penal

(1) La cláusula penal asegura el fiel y oportuno cumplimiento y puede avaluar anticipadamente los perjuicios.

(2) La pena puede consistir en la sustitución de la indemnización del valor del objeto de la prestación, de los perjuicios que van más allá del valor de la prestación o de los derivados del mero retardo del cumplimiento.

Artículo 112. Exigibilidad de la cláusula penal

La pena puede exigirse sin necesidad de probar perjuicios. La fuerza mayor excluye el pago de la pena, salvo pacto en contrario.

Artículo 113. Modificación de la pena

El juez, a petición de parte, puede reducir la pena cuando ésta resulte manifiestamente excesiva respecto del valor de las prestaciones, la naturaleza y finalidad del contrato y otras circunstancias relevantes.

Artículo 114. Rebaja por cumplimiento imperfecto del contrato

Si el cumplimiento es imperfecto y el acreedor lo acepta, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena, salvo acuerdo en contrario.

Artículo 115. Cláusula penal y plazo suplementario

El plazo de subsanación del artículo 93 no priva al acreedor del derecho a exigir la pena por el valor de la prestación, cuando las partes estipularon que ésta sea compatible con el cumplimiento.

Artículo 116. Compatibilidad de la pena y los medios de tutela

Salvo acuerdo en contrario, el acreedor:

(1) Puede optar entre la pena y la indemnización.

(2) Puede acumular el cumplimiento con la pena por los perjuicios superiores al valor de la prestación o a los derivados del retardo.

(3) Puede acumular la pena por los perjuicios que van más allá del valor de la prestación, con la rebaja del precio.

(4) No puede acumular la pena por el valor de la prestación con el cumplimiento.

(5) No puede pedir el cumplimiento o la resolución más la pena por el valor de la prestación, sino una u otra.

Artículo 117. De las arras

(1) Si se celebra el contrato con arras, se entiende que cada uno de los contratantes puede retractarse, el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas con otro tanto de su valor.

(2) Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse perdiendo las arras, sólo pueden hacerlo hasta antes del inicio de la ejecución del contrato.

(3) Si los contratantes no ejercen la facultad de retracto, las arras se imputan a la ejecución del contrato o se restituyen, según corresponda

Artículo 118. Cláusulas que limitan o excluyen la indemnización

(1) Las partes pueden incorporar al contrato cláusulas que limiten o excluyan la indemnización.

(2) No tendrán efecto estas cláusulas si el incumplimiento se debe a dolo o culpa grave.

(3) Los perjuicios causados en bienes indisponibles del acreedor no admiten limitación o exoneración alguna.

Sección 4. De las restituciones

Artículo 119. Restituciones en la nulidad y la resolución

(1) Anulado o resuelto el contrato, las partes deben restituirse lo que hubieren recibido en virtud del mismo, junto con los frutos percibidos, de manera simultánea o dentro del plazo que fijen ellas mismas o, en su defecto, el juez.

(2) Las prestaciones ejecutadas que hayan sido útiles y equivalentes no dan lugar a restitución, a menos que, atendida la finalidad del contrato, se requiera su ejecución total. La utilidad se apreciará conforme a la finalidad del contrato.

(3) Si las prestaciones ejecutadas no fueron útiles, se estará a lo dispuesto en el numeral 1º.

(4) Si las prestaciones no son equivalentes, La restitución queda limitada al valor de la diferencia.

Artículo 120. Restitución en dinero

(1) La restitución en dinero comprende el reajuste y los intereses legales hasta el pago efectivo.

(2) Si quien lo recibió el dinero actuó de mala fe, los intereses se deben desde el pago.. Aquél que ha recibido de buena fe debe los intereses desde la notificación de la demanda o de la resolución.

Artículo 121. Imposibilidad de restitución

(1) Para el caso que no sea posible la restitución, habrá derecho al valor de la prestación fijado en el momento de la restitución.

(2) Las partes pueden optar entre lo dispuesto en el numeral anterior o exigir a la otra la cesión de los derechos o acciones que tuviere en contra de terceros.

Artículo 122. Suspensión de las restituciones

Mientras uno de los contratantes no cumpla con la restitución a la que está obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir lo que le corresponda.

Artículo 123. Garantías

Las garantías del contrato se extienden a la obligación de restitución hasta el plazo convenido, salvo aquéllas otorgadas por terceros.

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Principios latinoamericanos de Derecho de los Contratos∗

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