Contract

Sumilla: “(…)en el caso de los contratos en los que se compromete solo la entrega de bienes, no constituye subcontratación el aprovisionamiento de los bienes por otras empresas dado que la prestación debida en el suministro es la entrega y no la producción del bien, entenderlo de otro modo implicaría una contravención a los principios de libertad de concurrencia y de competencia, que rigen las contrataciones públicas”.

Lima, 16 xx xxxxx de 2022

VISTO en sesión del 16 xx xxxxx de 2022, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3938/2018.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador en contra de la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx por su supuesta responsabilidad al haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento, en el marco de la ejecución del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada Nº 043-2017-MPH/OEC- AS, realizada por la Municipalidad Provincial de Huancayo y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 31 de octubre del 2017, la Municipalidad Provincial de Huancayo, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 043- 2017-MPH/OEC-AS para la “Adquisición de material base granular y sub base granular para la Ejecución de las obras: “Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en la Av. Xxxxxxx, xxxxx: Xx. Xxxxxxx -Xx. Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx xx Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx- Xxxxxxxx-Xxxxx" y "Mejoramiento de pistas y veredas de la vía principal de la Av. 31 de octubre, interconexión con las vías entre la Xxxxxxxxxxxx Xxx - Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx - Xxxxxxxx – Junín” por un valor referencial de S/ 193,050.00 soles (ciento noventa y tres mil cincuenta 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

El procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo de la Ley N° 30225, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley,

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.03.2022 10:02:24 -05:00

Página 1 de 25

Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.03.2022 09:29:34 -05:00

y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.

El 10 de noviembre del 2017 se realizó la presentación de ofertas y el 14 de noviembre del mismo año, el comité de selección otorgó la buena pro del procedimiento de selección a la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en adelante la Contratista. El 7 de diciembre del 2017, la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato N° 104-2017-MPH-GA1 por el monto adjudicado de S/ 141, 570.00, en lo sucesivo el Contrato.

2. Mediante Formulario de “Aplicación de sanción – Denuncias de terceros “2, presentado por la Entidad el 9 de octubre del 2018 en la Oficina Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad de Huancayo, se puso en conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que la Contratista habría incurrido en infracción, pues ha subcontratado sin la autorización de la Entidad con un tercero que se encuentra inhabilitado.

Para sustentar lo señalado, adjuntó el Informe técnico legal N° 809-2018-MPH- GAF3 del 24 de setiembre del 2018, donde la Entidad señaló lo siguiente:

i) El Órgano de Control Institucional, ejerciendo control simultáneo, alertó sobre riesgos de subcontratación con una empresa sancionada por el OSCE, puesto que uno de los vehículos en los que la Contratista procedió a la entrega del material objeto de adquisición le pertenece a Xxxxxx Xxxxxxx E.l.R.L, empresa que se encuentra sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado por cuarenta (40) meses.

ii) Sostuvo que la normativa de contrataciones permite la subcontratación, siempre que ello no se encuentre prohibido en los documentos del procedimiento de selección y se cuente con la autorización previa de la Entidad.

iii) De la revisión de los documentos del procedimiento de selección no se evidenció solicitud de subcontratación alguna por lo que no se otorgó autorización para subcontratar.

1 Obrante a folios 93 al 100 del expediente administrativo.

2 Obrante a folios 1 y 2 del expediente administrativo.

3 Obrante a folios del 4 al 6 del expediente administrativo.

iv) Concluye que la Contratista ha cometido la infracción prevista y tipificada en el inciso c) y d) del numeral 50.1 de la Ley.

3. Previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, mediante decreto del 27 de julio del 20214 se corrió traslado a la Entidad y se le requirió cumpla remitir un informe técnico legal de su asesoría, donde se señale la procedencia y responsabilidad de la supuesta empresa infractora donde deberá señalar de forma clara y precisa en cual(es) de la(s) infracciones tipificada(s) en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Respecto a la supuesta responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedida conforme x xxx:

i) Se le requirió a la Entidad un informe técnico legal complementario donde debía señalar si la Contratista habría contratado con el Estado encontrándose impedida, identificar en cuál o cuáles de las causales de impedimentos establecidas en el artículo 11 de la Ley habría incurrido la mencionada, así como señalar el vínculo atribuido a la Contratista con la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L.

ii) Asimismo, se solicitó copia clara y completa de toda la documentación que acredite el supuesto impedimento en el que se encontraría inmersa la Contratista.

Respecto al supuesto de haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado, infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley:

i) Se le solicitó a la Entidad un informe técnico legal de su asesoría donde se señale la procedencia y supuesta responsabilidad de la Contratista al haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, en el marco del Contrato.

4 Obrante a folios 118 al 123 del expediente administrativo. Notificado mediante Cédula de Notificación N° 57081 de fecha 3 xx xxxxxx del 2021.

ii) Asimismo, se le requirió copia legible de los documentos que acreditarían la supuesta subcontratación efectuada por la Contratista.

En el supuesto de haber presentado inexacta, infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley:

i) En el supuesto de concluir que la Contratista contrató con el Estado estando impedida, se le solicitó a la Entidad identificar los documentos en los cuales la referida empresa hubiese declarado no tener impedimento alguno para contratar con el Estado.

De la misma manera, se dispuso comunicar al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para que en el marco de sus atribuciones coadyuve con la remisión de la comunicación requerida.

En virtud de ello, se le otorgó a la Entidad el plazo xx xxxx (10) días hábiles para remitir la información y documentación requerida, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y de poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad y de la Contraloría General de la República.

4. Mediante Oficio N° 074-2021-MPH/GA5 del 31 xx xxxxxx de 2021 presentado ante el Tribunal al día siguiente, la Entidad cumplió con remitir la documentación requerida, así como el Informe Legal N° 806-2021-MPH/GAJ6 donde expone que de acuerdo a lo evaluado por la Subgerencia de Abastecimiento, la Entidad determinó que la contratista señalada, estaría inmersa en la infracción del artículo

50.1 literal d) del TUO de la Ley Nº 30225 por subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad de acuerdo a los antecedentes, puesto a que la Contratista subcontrató con otra empresa que estaba inhabilitada para contratar con el Estado, sin que medie autorización expresa por parte de la Entidad de acuerdo x xxx.

5. Con decreto del 15 de diciembre del 20217 se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador a la Contratista por su supuesta responsabilidad al

5 Obrante a folio 142 del expediente administrativo.

6 Obrante a folios 149 al 150 del expediente administrativo.

7 Obrante a folios del 256 al 262 del expediente administrativo. Notificado a la Contratista mediante Cédula de Notificación N° 90141-2021.TCE

subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad y subcontratar con una empresa inhabilitada para contratar con el Estado, infracción contenida en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

En virtud de ello, se le otorgó a la Contratista el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

6. Con decreto del 12 de enero del 2022, se verificó que la Contratista no presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado mediante Cédula de Notificación N° 90141/2021.TCE8. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si la Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad y subcontratar con una empresa inhabilitada para contratar con el Estado; infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

Naturaleza de la infracción

2. El literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece que, constituye infracción administrativa pasible de sanción: i) subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, o ii) en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, o iii) cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado.

3. En relación con ello, en el artículo 35 de la Ley, se establecía lo siguiente:

• El Contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato hasta el porcentaje

8 Obrante a folios 272 al 277 del expediente administrativo.

que establezca el reglamento, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección.

• No se pueden subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.

• Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.

• El contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad.

4. En esa línea, el artículo 124 del Reglamento establecía que, se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; para estos efectos, la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado. No cabe subcontratación en los procesos de selección de consultores individuales.

5. En ese sentido, la existencia de un subcontrato no genera para el subcontratista ninguna relación con la Entidad en cuyo contrato se presta el servicio, pues es el contratista quien mantiene el íntegro de la responsabilidad respecto de la correcta ejecución de la obligación. Tal responsabilidad del contratista frente a la Entidad, se evidencia precisamente en el hecho que para subcontratar prestaciones no solo debe estar permitido en los documentos del procedimiento de selección, sino además debe estar autorizado por la Entidad.

6. Por lo tanto, incurre en infracción administrativa el contratista que no obtuvo la autorización previa de la Entidad, sea por que no la solicitó o porque le fue denegada expresamente, así como aquel que incumple alguno de los demás requisitos establecidos en la normativa antes citada.

Configuración de la infracción.

7. Según fluye de los antecedentes administrativos, se tiene que, en el presente caso, en virtud de la denuncia presentada por la Entidad, se imputó a la Contratista haber subcontratado prestaciones de su Contrato con la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L. sin contar con autorización de la Entidad, y que esta última empresa además se encuentre inhabilitada para contratar con el Estado.

En ese sentido, a efectos de determinar si se configura la infracción denunciada, es preciso analizar, en primer lugar, si hubo efectivamente una subcontratación, y en caso se verifique, advertir si esta fue autorizada o no por la Entidad y/o si superó el monto permitido en el Reglamento.

8. En relación al primer punto, cabe tener en cuenta la definición contenida en el artículo 1351 del Código Civil, según la cual el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. En esa línea, teniendo en cuenta la naturaleza consensual del subcontrato, para que se configure la infracción imputada, debe verificarse que existe un acuerdo de voluntades entre un proveedor del Estado [en el presente caso, el Contratista] y un tercero para encargar la ejecución de parte del contrato base; dicho subcontrato no necesariamente debe constar por escrito en un documento, en tanto el mismo puede haber sido concretado de manera verbal9.

9. En el caso concreto, de la revisión de la documentación obrante en autos, se verificó que el 7 de diciembre de 2017, la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato N° 104-2017-MPH-GA, a través del cual el Contratista se comprometió a realizar la entrega del material de base granular y sub base granular para la ejecución de dos obras10.

El monto del contrato fue por S/ 141, 570.00, (ciento cuarenta y un mil quinientos setenta con 00/100 soles); y el plazo como la forma de entrega del material, se tenían que regir conforme a lo establecido en la cláusula quinta del Contrato, tal como se detalla a continuación:

9 Dicho entender es razonable, pues, tratándose de un contrato irregular, es probable que el contratista busque eludir que el acuerdo se plasme en un documento que evidencie su responsabilidad administrativa; por tales motivos, para acreditar la subcontratación, se puede atender a otros elementos que, valorados de forma conjunta, permitan concluir que hubo tal subcontratación, como por ejemplo, la ejecución de prestaciones correspondientes al contratista por parte de un tercero, a favor de la Entidad constituye un medio probatorio que demuestra la previa existencia de un acuerdo de voluntades cuyo objeto es una subcontratación entre el contratista y un subcontratista.

10 Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en la Av. Alameda, Tramo: Xx. Xxxxxxx -Xx. Xxxxxxxxxx, xxxxxxxx xx Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx- Xxxxxxxx-Xxxxx y Mejoramiento de pistas y veredas de la vía principal de la Av. 31 de octubre, interconexión con las vías entre la Xxxxxxxxxxxx Xxx - Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, xxxxxxxx xx Xxxxxxx - Xxxxxxxx – Junín.

10. Asimismo, de la revisión del Capítulo III – Requerimiento en las Bases Integradas del proceso de selección, puede apreciarse como objeto del servicio y lugar de entrega:

4. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN

Adquirir material de base granular para la conformación y mejoramiento de la base para la colocación de pavimento rígido.

Como se observa el objeto de contratación era la adquisición de material de base granular para la conformación y mejoramiento de la base para la colocación de pavimento rígido. El mismo que debía ser entregado de manera periódica de acuerdo a lo establecido en la cláusula quinta del Contrato.

16. Ahora bien, resulta pertinente señalar que, la Entidad presentó denuncia contra el Contratista adjuntando, entre otros documentos, el Informe técnico legal N° 809-2018-MPH-GAF en el cual se indicó que el Órgano de Control Institucional, ejerciendo control simultáneo, alertó sobre riesgos de subcontratación con una empresa sancionada por el OSCE, puesto que uno de los vehículos en los que la Contratista utilizó para la entrega del material objeto de adquisición le pertenece a Xxxxxx Xxxxxxx E.l.R.L, empresa distinta que el Contratista que se encuentra sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado por 40 meses.

Aunado a ello, manifestó que, de la revisión de los documentos del procedimiento de selección, no se evidenció solicitud de subcontratación alguna por lo que no se otorgó autorización para subcontratar.

17. En relación a lo antes señalado, se debe precisar que a través del Oficio N° 0223- 2018-MPH/OCI del 3 xx xxxxxx de 2018 presentado al alcalde de la Municipalidad Provincial de Huancayo, comunicó las situaciones detalladas en su anexo correspondiente, el mismo que señaló lo siguiente:

“(…)el Contratista al haber sido ganador de los procesos de selección para la ejecución de las obras de Xxx Xxxxxxxx y Huancan, tenía la obligación de proveer de material granular y sub base granular, sin embargo, se ha evidenciado que la entrega del referido material lo hizo a través de vehículos de propiedad de un tercero la persona jurídica Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L., quien se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado, por ello se ha vulnerado lo establecido en la Ley de Contrataciones y su

Reglamento. (…)”

00. Estando en este punto, es importante tener en cuenta que no precisamente todos los contratos que vinculen al contratista con terceros para provisionarse de los medios e implementos necesarios y cumplir con las prestaciones a su cargo, constituyen subcontratos, pues dicha interpretación conllevaría a que el Contratista participe en cada una de las etapas productivas del bien que se ha comprometido a entregar.

Al respecto, Morón indica que, para determinar la existencia de subcontratación, debe existir correspondencia entre la naturaleza del contrato base y el presunto subcontrato; asimismo, señala que debe evaluarse si el contrato principal es de medios o de fines. En el primer caso, importa la participación del contratista en la ejecución de ciertas prestaciones, es decir, tiene un cariz más personalísimo, como lo sería, por ejemplo, si se contrata la producción y entrega de un determinado número de bienes; por otro lado, en el contrato de fines, interesa el producto o resultado que se oferta, permitiendo en este caso, que el contratista efectúe contratos de aprovisionamiento para asegurar la ejecución de las obligaciones pactadas con la Entidad, sin que aquellos constituyan subcontrataciones.11

19. De tal modo, en el caso de los contratos en los que se compromete solo la entrega de bienes, no constituye subcontratación el aprovisionamiento de los bienes por

11 Xxxxxx, X. X. (2006). La Subcontratación de Contratos Administrativos. Derecho & Sociedad, pp. 235-250.

otras empresas dado que la prestación debida en el suministro es la entrega y no la producción del bien o el transporte, entenderlo de otro modo implicaría una contravención a los principios de libertad de concurrencia y de competencia, que rigen las contrataciones públicas.

Ahora bien, es importante destacar que, de la revisión de las bases integradas del procedimiento de selección, se ha podido evidenciar que no se estableció que la entrega del material base granular y sub base granular para la ejecución de las obras, debiera realizarse necesariamente en vehículos del Contratista.

De esta manera, puede entenderse que la obligación principal del contrato, no tenía una exigencia que determinara una entrega personalísima, debido a ello, no es exigible que la entrega del suministro de bienes sea dada de manera exclusiva en un vehículo de propiedad del Contratista, máxime si el objeto del contrato es la entrega de material granular y sub granular y no el servicio de transporte del mismo. Por tanto, al no haberse regulado mediante las bases del procedimiento, las condiciones específicas para su transporte y entrega, el Contratista tiene discreción a fin de realizar las acciones necesarias para la entrega del material contratado en los puntos acordados con la Entidad.

20. Es importante tomar en consideración que, a fin de verificar la configuración de la infracción bajo análisis, corresponde a la autoridad administrativa probar los hechos que se atribuyen al administrado, amparándose la actuación de este último en el principio de licitud, recogido en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

21. Este principio establece el deber de las entidades de presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario, lo que significa que la administración si “en el curso del procedimiento administrativo no se llega a formar la convicción de la ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”12 .

00 Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 2008. Sétima Edición. Gaceta Jurídica S.A.C, p.670.

22. En ese contexto, este Colegiado no aprecia la existencia de elementos suficientes que den cuenta de la existencia de una subcontratación a la empresa Kasuki Mercury E.l.R.L para que ejecute obligaciones a cargo de la Contratista.

23. Estando al análisis realizado, este Colegiado considera que en el presente caso no se ha verificado la comisión de la infracción imputada al Contratista, y como consecuencia de ello, no corresponde imponer sanción, debiendo archivarse el presente expediente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y la intervención de los vocales Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 14 xx xxxxx de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx con RUC N° 10442956281, por su supuesta responsabilidad consistente en subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento, en el marco de la ejecución del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada Nº 043-2017- MPH/OEC-AS, realizada por la Municipalidad Provincial de Huancayo, por los fundamentos expuestos.

2. Archivar de forma definitiva el expediente administrativo sancionador.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.03.2022 10:03:46 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.03.2022 09:29:56 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL XXXXXX XXXXX XXXX XXXXXX

El Vocal que suscribe discrepa respetuosamente del voto en mayoría, en el extremo relacionado con el análisis de la configuración de la infracción y los subsiguientes acápites, razón por la cual procede a emitir el presente voto en discordia, bajo los siguientes fundamentos:

Configuración de la infracción

10. A su vez, debe señalarse que, en las especificaciones técnicas se estableció respecto de la subcontratación que no estaba autorizada, conforme se aprecia a continuación:

24. SUB CONTRATACIÓN

NO CORRESPONDE

11. Ahora bien, resulta pertinente señalar que, la Entidad presentó denuncia contra el Contratista adjuntando, entre otros documentos, el Informe Técnico Legal N° 809-2018-MPH-GAF en el cual se indicó que el Órgano de Control Institucional, ejerciendo control simultáneo, alertó sobre riesgos de subcontratación con una empresa sancionada por el Osce, puesto que uno de los vehículos en los que la Contratista utilizó para la entrega del material objeto de adquisición le pertenece a Xxxxxx Xxxxxxx E.l.R.L, empresa distinta que el Contratista que se encuentra sancionada e inhabilitada para contratar con el Estado por 40 meses.

Aunado a ello, manifestó que de la revisión de los documentos del procedimiento de selección no se evidenció solicitud de subcontratación alguna por lo que no se otorgó autorización para subcontratar.

12. En relación a lo antes señalado, se debe precisar que a través del Oficio N° 0223- 2018-MPH/OCI del 3 xx xxxxxx de 2018 presentado al alcalde de la Municipalidad Provincial de Huancayo, comunicó las situaciones detalladas en su anexo correspondiente, el mismo que señaló lo siguiente:

“(…)el Contratista al haber sido ganador de los procesos de selección para la ejecución de las obras de Xxx Xxxxxxxx y Huancan, tenia la obligación de proveer de material granular y sub base granular, sin embargo, se ha evidenciado que la entrega del referido

Página 13 de 25

Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.03.2022 09:33:05 -05:00

material lo hizo a través de vehículos de propiedad de un tercero la persona jurídica Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L., quien se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado, por ello se ha vulnerado lo establecido en la Ley de Contrataciones y su

Reglamento. (…)”

00. Al respecto, de acuerdo con los partes diarios de recepción de agregados13 de la Municipalidad Provincial de Huancayo la entrega de los productos contratados se realizó de la siguiente manera:

Material	Vehículo	Obra	M3	Fecha
Material de base granular	XXX-000	Xxxxxxxxxx00	00	11/12/2017
Material de base granular	XXX-000	Xxxxxxxxxx	00	12/12/2017
Material de base granular	XXX-000	Xxxxxxxxxx	00	15/12/2017
Material de base granular	XXX-000	Xxxxxxxxxx	000	16/12/2017
Material de base granular	XXX-000	Xxxxxxxxxx	000	17/12/2017
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx00	00	9/03/2018
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	10/03/2018
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	12/03/2018
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	13/03/2018

13 Obrante a folios 101 al 113 del expediente administrativo.

14 Obra “Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en la Av. Alameda, Tramo: Xx. Xxxxxxx

-Xx. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx xx Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx- Xxxxxxxx-Xxxxx"

15 Obra "Mejoramiento de pistas y veredas de la vía principal de la Av. 31 de octubre, interconexión con las vías entre la Xxxxxxxxxxxx Xxx - Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx - Xxxxxxxx – Junín”.

Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	22/03/2018
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	4/04/2018
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	6/04/2018
Material de base sub granular	XXX-000	Xxxxxxx	00	7/04/2018

14. Asimismo, de acuerdo con la consulta vehicular realizada en la página web de la SUNARP se pudo obtener el siguiente detalle:

15. En esa línea de análisis, resulta pertinente señalar que para determinar la existencia de una relación jurídica contractual entre privados, no es necesario que un contrato o subcontrato conste en un documento, puesto que lo que el tipo infractor requiere verificar es la acreditación de hechos que generen convicción de la existencia de un acuerdo de subcontratación, en relación con las prestaciones contratadas.

Asimismo, según lo dispuesto en el Acuerdo N° 003-2019/TCE “Acuerdo xx Xxxx Plena referido a la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones”, para determinar la configuración de la referida infracción no es

necesario acreditar que el acuerdo de subcontratación se haya celebrado por escrito.

16. En tal contexto, estando a la revisión de los partes diarios de recepción de agregados de la Municipalidad Provincial de Huancayo y a la verificación de la propiedad del vehículo que ha sido utilizado para la entrega del material adquirido por la Entidad, es posible determinar que la ejecución parcial de la prestación principal del Contrato ha sido realizada por una empresa distinta al Contratista.

17. Teniendo en cuenta ello, resta determinar si el Contratista contaba con autorización de la Entidad para dicha subcontratación, y de ser el caso, si dicha prestación (entrega de material granular y subgranular) era posible de subcontratar de acuerdo a lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado.

18. Precisado lo anterior, cabe anotar que, respecto a la subcontratación, el artículo 35 de la Ley establece lo siguiente:

Artículo 35. Subcontratación

El contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección.

Ningún contratista puede subcontratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato. No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.

Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.

El contratista mantiene la responsabilidad por ejecución total de su contrato frente a la Entidad.

19. En esa línea, debe tenerse en cuenta que, a efectos de subcontratar las prestaciones objeto de un contrato derivado de un determinado proceso de selección, los contratistas se encuentran obligados a seguir las disposiciones establecidas en el artículo 35 de la Ley, concordado con el artículo 124 del Reglamento, cuyo cumplimiento por parte de los contratistas trae consigo la subcontratación válida y eficaz frente a la Entidad, al haberse perfeccionado dentro del marco de las referidas disposiciones normativas.

De este modo, si los subcontratos perfeccionados con los contratistas no observan las disposiciones establecidas en los referidos artículos, incurrirá en infracción administrativa.

20. Sobre el particular, de acuerdo con lo establecido en las bases integradas del procedimiento de selección, la subcontratación no estaba permitida en la ejecución del Contrato, por tanto, es posible colegir que la subcontratación realizada por el Contratista fue realizada sin autorización de la Entidad.

21. Por otro lado, respecto la imputación señalada en el decreto de inicio en lo relacionado a subcontratar con una empresa inhabilitada para contratar con el Estado y habiéndose acreditado la subcontratación en el marco del procedimiento de selección ,resta determinar si al momento en que se realizaron las prestaciones producto de la subcontratación, el subcontratista se encontraba inhabilitado en ese período de tiempo.

Línea de tiempo hechos principales del Exp. Administrativo 3938-2018

00 XX XXXXX XX 0000

INICIO SANCIÓN INHABILITACIÓN a la

empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L.

07/04/2018

FIN DE EJECUCIÓN DE PRESTACIONES por

parte de la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L.

(ENTREGA DE MATERIAL)

11/12/2017

INICIO EJECUCIÓN DE PRESTACIONES por

parte de la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L.

(ENTREGA DE MATERIAL)

15/09/2020

FIN SANCIÓN INHABILITACIÓN a la

empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L.

Fuente: Expediente administrativo 3938-2018

Elaboración: Tercera sala del TCE.

22. De la revisión de los hechos principales se puede evidenciar que la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L. al momento de subcontratación se encontraba inhabilitada para contratar con el estado de acuerdo a lo establecido por la Resolución N° 990-2017-TCE-S3 que resolvió imponer sanción por el período de cuarenta (40) meses a la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L..

23. En ese sentido, de la evaluación conjunta de la documentación obrante en el expediente, se encuentra acreditado que el Contratista subcontrató a la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L. prestaciones esenciales derivadas del Contrato sin contar con autorización de la Entidad, además de haberse acreditado que la empresa Corporación Xxxxxx Xxxxxxx E.I.R.L. se encontraba impedida de contratar con el Estado durante el período de la subcontratación; por lo tanto, este Colegiado considera que se ha configurado la infracción tipificada en el literal

d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Sobre la posibilidad de la aplicación de la norma más favorable para el administrado.

24. Al respecto, cabe traer x xxxxxxxx el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

25. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción, se admite que, si con posterioridad a la comisión de la infracción entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable.

26. En ese orden de ideas, cabe anotar que el 30 de enero de 2019 entraron en vigencia las modificaciones a la Ley N° 30225, aprobadas por el Decreto Legislativo 1444, en adelante la Ley modificada, la cual no ha sufrido variación en cuanto a su tipificación.

27. Por otra parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que, ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.

28. Sin embargo, para la misma infracción, la Ley modificada, prevé como sanción para dicha infracción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.

29. Ahora bien, cabe tener en cuenta que a la fecha de emisión de la presente resolución, ya se encuentra en vigencia la Ley modificada y que ésta resulta más beneficiosa para el Contratista en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de 18 meses, a diferencia de la normativa anterior [Decreto Legislativo N° 1341] que dispone mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo.

En consecuencia, en el presente caso se advierte que la normativa vigente resulta más beneficiosa para el Contratista, por lo que resulta aplicable el principio de retroactividad benigna.

Graduación de la sanción

30. En relación a la graduación de la sanción imponible, el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 dispone que, ante la infracción citada, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto contratado asciende a S/ S/ 141, 570.00 (ciento cuarenta y un mil quinientos setenta con 00/100 soles).

En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 7,078.50) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 21,262.50)

31. Bajo esa premisa, corresponde imponer al Contratista la sanción de multa prevista en la Ley modificada, para lo cual se tendrán en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento vigente16.

Sobre el tema, cabe traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a

16 Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344- 2018-EF.

lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.

En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, se deben considerar los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción: debe tenerse en cuenta que la infracción referida a subcontratar sin autorización de la Entidad, reviste suma importancia, debido a que el Contratista presentó su oferta en el procedimiento de selección, suscribió el contrato derivado del procedimiento y se sometió a las disposiciones previstas en la Ley, el Reglamento y las Bases, por lo que, se obligó a la entrega de material base granular y subgranular en las condiciones establecidas para tal fin.

En ese sentido, no corresponde que el contratista subcontrate la ejecución de determinadas prestaciones relacionadas al objeto de la convocatoria, si no cuenta con la autorización previa de la Entidad.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de ello y de conformidad con los medios de prueba aportados, se advierte que el Contratista subcontrató parte de las prestaciones que le correspondían, a favor de otra empresa, debiendo considerarse dolo de parte del Contratista, tomando en cuenta que conocía las condiciones de la ejecución del Contrato, las mismas que se encuentran establecidas en las bases y no permitían la subcontratación.

c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: la subcontratación de determinadas prestaciones objeto del Contrato con una empresa sin autorización de la Entidad, ocasiona un perjuicio a los intereses de la Entidad, por cuanto el objeto de la contratación no se ejecuta bajo las condiciones señaladas en las bases del procedimiento de selección.

d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno a través del cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx con RUC N° 10442956281, no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal.

f) Conducta procesal: El Contratista no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y tampoco presentó descargos.

g) La adopción e implementación del modelo de prevención: en el expediente, no obra información que acredite que el Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece este criterio.

32. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal

d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte del Contratista, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar entre los meses de diciembre de 2017 x xxxxx de 2018, fechas en las que se subcontrataron prestaciones derivadas del Contrato que suscribió con la Entidad.

Procedimiento y efectos del pago de la multa.

33. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:

• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.

• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000- 870803 del OSCE en el Banco de la Nación.

• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

• La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

• La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.

• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.

• Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.

III. CONCLUSIONES:

En razón de lo expuesto, el Vocal que suscribe el voto considera que corresponde:

1. SANCIONAR a la empresa Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx con RUC N° 10442956281, con una multa ascendente a S/ 7,080.00 (siete mil ochenta con 00/100 soles) por su responsabilidad al subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 043-2017-MPH/OEC- AS para la “Adquisición de Material base granular y sub base granular para la Ejecución de las obras: “Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y

peatonal en la Av. Alameda, Tramo: Xx. Xxxxxxx -Xx. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx xx Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxx- Xxxxxxxx-Xxxxx" y "Mejoramiento de pistas y veredas de la vía principal de la Av. 31 de octubre, interconexión con las vías entre la Xxxxxxxxxxxx Xxx - Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx xx Xxxxxxx - Xxxxxxxx – Junín”, convocada por la Municipalidad Provincial de Huancayo; infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado

2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx con RUC N° 10442956281,por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.

Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.03.2022 09:32:35 -05:00

PRESIDENTE

ss.

Xxxx Xxxxxx