BUENOS AIRES, 19 DE OCTUBRE DE 2023
BUENOS AIRES, 19 DE OCTUBRE DE 2023
I. Y VISTAS:
Las presentes actuaciones, que llevan el número correlativo 1994069 y número de trámite 9595373, correspondiente a la Unión Transitoria denominada “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA – MICHIGAN MAGNTIFICENT
SOCIEDAD ANONIMA - UNION TRANSITORIA”, de cuyas constancias surge: 1.
A fs. 1/8 obra el contrato de Unión Transitoria, constituido el 7 xx Xxxxx de 2023, constituido por las siguientes personas jurídicas: a) La sociedad “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA”, con domicilio en la calle XXX, representada por su presidente, el Sr. MA b) La sociedad denominada “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” con sede social en la calle XXX, Provincia de Buenos Aires, representada por el Sr. GP, en su carácter de presidente de dicha compañía. Los elementos y requisitos del referido contrato asociativo son los siguientes:
a) El contrato constitutivo de la referida unión transitoria que obra a fs. 1/8 de estas actuaciones, se rige por respectivas cláusulas y por normas de los artículos 1463 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.
b) El objeto es “aunar sus esfuerzos para explotar una cervecería con la marca “RABIETA” que operará en el centro comercial de Nordelta, ubicado en la Zona Norte de la Provincia de Buenos Aires”, siendo la sociedad LA YUNGERE SA la titular de la marca
RABIETA y proveedora exclusiva de la cerveza que se venda en ese local, mientras que la sociedad MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA se encargará del local, la puesta en marcha de la cervecería y el gerenciamiento de la misma.
c) El domicilio especial de la Unión Transitoria se fija en XXX CABA.
d) El plazo de duración es xx xxxx años contados a partir de la celebración del acto constitutivo, plazo que se considerará automáticamente renovado “mientras dure la explotación del local bajo la marca RABIETA y para la eventual terminación de los negocios pendientes y cualquier otro reclamo que fuera necesario realizar luego de finalizada la explotación del local…”.
e) Se estableció en la cláusula 5ª del contrato asociativo que la participación de la sociedad La Yungere SA es del 5% “-…del resultado neto obtenido en las actividades desarrolladas en el cumplimiento de los objetivos de la UT…”, mientras que la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA es del 95% restante”, previéndose la posibilidad de distribuir resultados positivos parciales de manera mensual, pactándose asimismo en la cláusula 5.3. del mismo instrumento constitutivo, que cuando el resultado fuera negativo en algún período, la sociedad “MICHIGAN” aportará los fondos necesarios para solventar las pérdidas.
f) Las obligaciones de las sociedades partícipes son descriptas en la cláusula sexta, poniéndose en cabeza de la sociedad “LA YUNGERE SA” el aporte de la licencia no exclusiva de la marca “Rabieta” y la provisión de la cerveza con cargo. Por su parte, las obligaciones de la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” son las siguientes: 1) Obtener a favor de
la UT el contrato de locación del local en Nordelta; 2) Realizar y financiar la construcción u obra civil y el equipamiento del local;
3) Elaborar el presupuesto de la obra y equipamiento y presentar el mismo a la sociedad La Yungere SA para su aprobación, junto con el proyecto de instalación, equipamiento, decoración y cronograma de obras del local; 4) Realizar el trámite de la habilitación municipal del local; 5) Administrar y gestionar la explotación comercial del local y 6) Solventar los gastos de la UT, “dejando a salvo que los ingresos de la UT se aplicarán, en primer lugar y antes de cualquier distribución, a solventar los gastos que la UT pudiere tener”.
g) Se estableció que mientras la UT no cuente con ingresos propios o si los mismos resultaren insuficientes, la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” financiará en forma exclusiva a dicha unión transitoria, para afrontar los gastos fijos de administración, empleados, alquiler, proveedores, impuestos y servicios del local ( cláusula 7ª ).
h) La misma sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” se reservó en la cláusula octava, la designación del representante legal y del representante suplente, con exclusividad, Dichos representantes gozan de todos los poderes y facultades previstas en el ordenamiento jurídico para obligar a la UT y a sus componentes y celebrar todos los actos jurídicos que fueran necesarios y conducentes para la consecución del objeto del presente.
i) En la cláusula 9ª del contrato constitutivo de la unión y transitoria en estudio se previó la existencia de un Comité de Dirección, “a los fines del manejo del esquema operacional de la unión
transitoria” a cargo de dos administradores titulares y uno suplente. La sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” se reservó la designación de un administrador titular y el suplente ( Clase A ) y el restante administrador titular será designado por la sociedad “LA YUNGERE SA”. El presidente del Comité estará ocupado por una persona elegida por la sociedad “Michigan”. Se convino que dicho Comité realizará reuniones trimestrales y celebrará anualmente una reunión para tratar los estados contables del ejercicio, previéndose finalmente en dicha cláusula el régimen de quórum y unanimidad para la toma de sus decisiones.
j) La cláusula décima del aludido contrato asociativo se refiere a las funciones del Comité de Dirección, entre las cuales se encuentra la confección del presupuesto y plan de inversiones anual; el tratamiento y aprobación de las políticas a desarrollarse en materia laboral y provisional a propuesta de la Gerencia de Recursos Humanos y de la reunión de los miembros de la UT; supervisar el funcionamiento de las cuentas de gastos, producción y recursos, nombramiento y/o remoción del Gerente General y/o Gerentes y/o integrantes operativos y técnicos; aprobar la contratación de asesores externos; aprobar la celebración de contratos en general, tratamiento y aprobación de las obras de infraestructura o remodelación del local, instrucción a los representantes legales para que ejecuten las decisiones que aprueben sus miembros etc. También se previó, en la cláusula 12, la presentación por este Comité de Dirección, la presentación a las partes del Estado de Situación Patrimonial mensual, de los balances de situación anual y estado de resultados y el balance de
situación final, estado de resultados y propuesta de distribución de utilidades y perdidas.
k) La U.T. deberá llevar, bajo su nombre, los libros contables que exija la naturaleza e importancia que la actividad común requiera, cumpliendo estrictamente con las formalidades exigidas por el Código Civil y Comercial de la Nación.
l) Se previó en el contrato constitutivo de “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA - UNION TRANSITORIA” a través del “Comité de Dirección”, de la existencia una Gerencia General para dar las directivas de operación y funcionamiento del negocio, así como la designación
- siempre por el Comité de Dirección – de otros gerentes.
m) Asimismo, se establecieron causales expresas de separación voluntaria y exclusión, disolución y liquidación, incumplimientos de los miembros, admisión de nuevos integrantes, cláusulas de confidencialidad, interpretación del acuerdo, arbitraje para la solución de controversias y constitución de domicilios especiales, etc. ( cláusulas 16 a 22 ).
En el mismo acto constitutivo de la Unión Transitoria, en la cláusula 23, se efectuaron las designaciones correspondientes para la integración del Comité de Dirección y representación de la misma. Las firmas del aludido contrato fueron certificadas por el escribano DEP, el mismo día de la firma de dicho acuerdo, el día 7 xx Xxxxx de 2023.
2.
A fs. 25 de estas actuaciones, obra el ACTA DE COMITÉ DE DIRECCIÓN NUMERO 1, fechado el 22 xx Xxxxx de 2023 compareciendo a dicha reunión los miembros de este comité, los Sres. GP, y EMC, como representantes de la clase A y el Sr. FJP, como integrante de la clase B, aceptando los respectivos cargos, constituyendo los dos primeros domicilio especial en XXX CABA y el Sr. FJP en XXX CABA, siendo designado GP como presidente del Comité de Administración, a quien se le otorgó también la representación legal de la UT.
A fs. 27 a 29 de estas actuaciones, obran los certificados de los Sres. EMC y GP, conforme a los cuales ambos no revisten el carácter de personas expuestas políticamente, así como el certificado respectivo del Sr. FJP, quien reconoció encontrarse incluido en los alcances de la Resolución UIF Nº 134/2018 como personas expuesta políticamente, en carácter de hijo de la Sra. XXX, ex legisladora de la Ciudad de Buenos Aires, conocida en el ambiente político como C P.
A fs. 30 y 31, el Sr. GP, admitiendo que reviste el carácter de beneficiario final, en los términos del artículo 510 inciso 6 de las Normas de la Inspección General de Justicia, respecto de la unión y transitoria “LA YUNGERE SA - MICHIGAN MAGNTIFICENT SA UNION TRANSITORIA”, así como también el Sr. F
M, que invocó revestir idéntica característica, a pesar de no suscribir éste el contrato de constitución de la unión transitoria de que se trata, ni como representante de los partícipes ni como integrante representante, de gerente ni integrante del Comité de Dirección.
3.
Finalmente, a fs. 33/34 de estos actuados obra el “Dictamen Profesional Precalificado de Constitución Unión Transitoria”, suscripto por la abogada Dra. PPR en el cual se ilustra que la sociedad LA YUNGERE SA se encuentra inscripta en el Registro Público a cargo de esta Inspección General de Justicia, el día 27 de 2016, brindando todos los datos de inscripción de su acto constitutivo y reforma de estatutos ( cambio de nombre, registrado en el año 2017 ), informando también que la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” se encuentra inscripta en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas desde el día
15 de Noviembre de 2021. Es importante señalar que en dicho instrumento se consignó que el Sr. GP, reconocido por él mismo como “Beneficiario final” de la UT. tiene una participación del 47,5º por ciento, e idéntica participación indirecta tiene el Sr. FM, el otro beneficiario final del emprendimiento.
4.
Presentado a su inscripción ante esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, el día 18 xx Xxxxxx de 2023, el Sr. Jefe del Departamento de Precalificación Legal, Dr. RL, dispuso textualmente que “Corresponde hacer a la recurrente, que la naturaleza de la U.T. es la prestación de un servicio, ejecución de obra y/o suministro concreto, que el objeto que han decidido darle a la U.T. – explotación de una cervecería – es un objeto que debe ser realizado por una sociedad comercial, ya que no es una actividad propiamente dicha de la UT ( art. 1464 del CCyCN )”.
Ante ello, el día 23 xx Xxxxxx de 2023, la abogada autorizada para realizar el trámite de inscripción, la Dra. PPR, sin constituir domicilio especial, contestó dicha vista, citando textualmente al autor Xxxxx X. Xxxxxxxx, en su obra “Código
Civil y Comercial Comentado” y efectuando brevemente, para refutar la opinión del Inspector Xxxxxxx Xxxxxxxxx, las siguientes consideraciones:
a) Las Uniones Transitorias son, a juicio xx Xxxxxxxx, “Un contrato de colaboración, asociativo, plurilateral, ya que concurren distintas partes con distintos intereses, cuyos partícipes pretenden un fin de lucro y en el que existen contribuciones en dinero o en especie por parte de los integrantes para formar un fondo común operativo… Las dos notas mas destacadas son, por un lado, la transitoriedad de su duración, limitada al tiempo necesario para desarrollar un proyecto común y por el otro, la especificidad del objeto, para el cual se constituye, que será una obra, servicio o suministro concreto” ( el subrayado es de la referida letrada ).
b) En la unión transitoria en cuestión, las partes no tienen intención de asociarse permanentemente, sino únicamente aunar sus esfuerzos para el proyecto en concreto, que se trata de una cervecería, cuya obra y manejo, conforme surge del contrato, estará a cargo de la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA”, aportando la sociedad “LA YUNGERE SA” la marca y el suministro de la cerveza.
c) No existe en el caso, un “animus societatis”, pues las partes tienen intereses distintos en el proyecto concreto. Los partícipes desean coordinar sus actividades propias para este emprendimiento, manteniendo entre sí relaciones independientes y es por ello que entienden que la figura que mejor los representa es una Unión Transitoria, de naturaleza contractual y no una sociedad comercial.
Con estos brevísimos argumentos – que no convencen-, la aludida letrada pretende de este Organismo la reconsideración de la vista del 18 xx Xxxxxx de 2023, a lo cual el aludido funcionario y Jefe del Departamento de Precalificación de la IGJ, Dr. RL el día 19 xx Xxxxxx del corriente año, proveyó que “Sin perjuicio de la presentación efectuada por la recurrente a fs. 39, corresponde insistir con la interpretación cursada en fecha 18-8.2023 ( ver fs. 38 ). Téngase presente la definición del contrato de U.T. ( art. 1463 del CCy CN ).
El día 26 de Septiembre de 2023 y a fs. 41, en forma más breve que su escrito antecedente, la Dra. PPR procedió a transcribir textualmente los artículos 1463 y 1176 del Código Civil y Comercial de la Nación, para concluir con lo siguiente: “Cabe destacar que en el contrato se estipula que LA YUNGERE SA proveerá exclusivamente la cerveza que se venda en el local, obligándose a entregar bienes, mientras que “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” se encargará de la puesta en marca y gerenciamiento del mismo, obligándose a entregar dichos servicios sin la existencia de una relación de dependencia. Por lo tanto, dado que ambas Sociedades se comprometieron a proveerse servicios mutuamente dicho contrato se halla dentro de los parámetros establecidos por el Código Civil y Comercial de la Nación que encuadran el suministro. Finalmente, la aludida letrada reitera que las partes no tienen “animus societatis” y han decidido aunar recursos para el desarrollo del proyecto en concreto”. Ante ello, el día 2 de Octubre de 2023, a fs. 43, el Inspector RL proveyó que “Atento a la presentación de fs, 41, corresponde elevar las presentes actuaciones al Sr. Director de Entidades Comerciales, para la toma de su conocimiento y consideración”. ( el subrayado es de esta Inspección General de Justicia ).
II. Y CONSIDERANDO:
1.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1463 del Código Civil y Comercial de la Nación, “Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios al objeto principal”.
Por su parte, el inciso a) del artículo 1464 del mismo código unificado establece que, entre los datos que debe contener el contrato constitutivo toda unión transitoria, se encuentra la expresa previsión del objeto del aludido contrato asociativo, “con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización”. Tal es la importancia que tiene el objeto de las UT, que el plazo de duración de la misma, debe ser igual al de la obra, servicio o suministro concreto ( art. 1464, inciso b) del CCyCN ).
La importancia que reviste la necesidad de describir y detallar, en el objeto social del contrato constitutivo de las Uniones Transitorias, el desarrollo o la ejecución de obras, servicios o suministros concretos reviste esencial importancia para la correcta tipificación de este contrato asociativo, pues de ello – como hemos visto y lo prescribe el artículo 1454 inciso b) del citado ordenamiento legal - , se deriva la vigencia del referido contrato asociativo, y en tal sentido se ha resuelto que una vez producida la disolución de la UTE ( hoy U.T. ) derivada de la consecución del objeto por la cual se formó, corresponde disponer su liquidación ( CNCom, Sala C, Marzo 8 de 2012, en autos “PD contra Control Systems Argentina SA y otros sobre ordinario” ), a lo cual debe agregarse que si
la agrupación puede desarrollar o ejecutar obras o servicios complementarios y accesorios al objeto social ( art. 1463 último párrafo del CCyCN ), la necesidad de que el objeto principal se encuentra expresamente detallado es requisito esencial para la validez y existencia de todo contrato de unión transitoria.
2.
Ahora bien, la pregunta que debe formularse es si quien encomienda a la
U.T. el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos puede ser – como en el caso – los integrantes del contrato asociativo o debe ser necesariamente un tercero ajeno a quienes han suscripto el mismo, y al respecto, mi opinión coincide con esta última tesitura, por las siguientes razones:
a) La importancia que – como hemos visto – reviste la concreción del objeto de las Uniones Transitorias, en cuanto limita las facultades de los administradores de la unión transitoria, pues así lo determina el artículo 1465 del código unificado, en cuanto dispone que “El representante tiene los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro…”, resultando incompatible dicha norma si, como en el caso, y en carácter de comitente de la obra o el proveedor del servicio o del suministro concreto, es uno de los dos integrantes de la unión transitoria. En tal sentido, la complejidad y diferencias esenciales de las obligaciones asumidas por cada uno de los miembros entre sí, y por lo tanto, de la UTE con terceros, aconsejan la determinación
detallada de ésta, así como también el detalle de los medios con los cuales ella se valdrá para cumplir lo convenido con terceros ( Xxxxxx Xxxxxxxx, “Los contratos de colaboración empresaria” Buenos Aires, Depalma, 1987 página 34
).
b) Ha sido destacado, desde el año 1983 - año que, por vigencia de la ley 22903, hicieron las uniones transitorias su irrupción en el derecho nacional -, que la obra que constituye el objeto de estos contratos asociativos, debe estar a cargo de un tercero – que puede ser pública o privada - y que deberá efectuarse según lo convenido en los respectivos contratos para su realización, la cual sostuvo en tal sentido y en forma concluyente, ante la posibilidad de casos en los cuales la actividad – y por lo tanto la obligación contraída – puede ser distinta y distante, pero en todos los casos el resultado frente al tercero es la obra concluida ( Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxx, “Contratos de Colaboración Empresaria”, Ed. Xxxxxxx Xxxxxx, Buenos Aires, 1986, página 129; Xxxxxx Xxxxxxxx, ob. cit. página 62 ).
c) La doctrina nacional coincide en la necesidad de la existencia de que sea un tercero quien encomienda la obra, servicio y suministro y que constituye la base de la formación de la unión transitoria de empresas. Dice al respecto Xxxxxxx Xxxxx que “El objeto del contrato de unión transitoria de empresas y por ende el fin común que pretenden alcanzar quienes lo celebran, consistente en regular las actividades que cada uno de ellos deberá realizar para obtener el cumplimiento de las obligaciones que
emergen de un contrato principal con un tercero, que los contratantes asumen en forma plural ( Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, “Sobre la caracterización contractual de la unión transitoria de empresas” en el libro de Actas del VI Congreso de Derecho Societario, Ed. Ad Hoc, tomo II página 1117 ) y en el mismo sentido, sostuvo Cabanella de las Xxxxxx que “El objeto de la UTE no es la obra, servicio o suministro del art. 377, ello es el objeto de uno o mas contratos con el comitente” ( Xxxxxxxxx xx xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, “Contratos de Colaboración Empresaria”, Ed. Xxxxxxxx, 1987, página 312 ), de lo cual se deriva que la participación xxx xxxxxxx comitente, proveedor o suministrante no forma parte del contrato de unión transitoria, pero es la causa y fundamento de la constitución de ésta.
d) Es por ello que la UT debe ser considerado como un contrato de coordinación entre los partícipes que la han constituido, concepto sobre el que, a juicio xx Xxxxxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxx debe ser puesto el acento, toda vez que estos contratos son producto, precisamente de acuerdos empresariales que tienden a establecer, organizar y desarrollar operaciones en las que tienen intereses comunes, con un reparto o división del trabajo entre los partícipes para su ejecución y en tal sentido se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia nacional ( Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, “Los consorcios de empresas. Su tratamiento fiscal frente a las recientes modificaciones” en la Revista La Información, tomo L, año LV, página 19, Editorial Cangallo, Buenos Aires; ídem, CNCom, Sala A, Marzo 3 de 2021, en autos “Immba SRL contra Buenos Aires
Servicios de Salud SA y otros sobre ordinario”; ídem, CNCom, Sala B, Julio 16 de 1999 en autos “Organización Rastros SA contra Supercemento SA y otros sobre ordinario”; ídem, Cámara Primera Civil y Comercial de Xxx xxx Xxxxx, Sala II, Junio 3 de 2004, en autos “Xxxxxxx Xxxxx R. contra Municipalidad Gral. Pueyrredón y otros” etc. ).
e) También ha sido resuelto que la unión transitoria tiene por objeto la realización de grandes emprendimientos de infraestructura o tecnológicos, que es muchas veces requerido en las condiciones insertas en el pliego de licitación de la obra a realizar. Su finalidad consiste en reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República, pudiendo desarrollar o ejercitar las obras o servicios complementarios y accesorios al objeto principal ( CNCivil, Sala II, Febrero 21 de 2006, en autos Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx contra Xxxxxx Xxxxxxx y otros sobre cobro de pesos ).
3.
En el caso de autos, el denominado contrato de “Unión Transitoria” celebrado por las sociedades “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA” y MICHIGAN MAGNTIFICENT SA” celebrado el día 7 xx Xxxxxx de 2023 no puede ser regido por los artículos 1463 y concordantes del Código Civil y Comercial, como las partes lo han estipulado en las cláusulas preliminares del referido instrumento, pues de conformidad con el contenido de las cláusulas insertas en el mismo, se configura – sin lugar a dudas – una explotación de un fondo de comercio o un establecimiento mercantil y no un contrato de unión
transitoria, todo lo cual obsta al pedido de registración efectuado por ambas sociedades.
En primer lugar, y de acuerdo a lo acordado en la cláusula segunda de dicho contrato, referido al “Objeto” de la agrupación, los supuestos partícipes declaran que “La UT tiene por objeto explotar una cervecería con la marca “RABIETA” que operará en el centro comercial de Nordelta…”, lo cual no constituye ni una obra, ni un servicio ni un suministro concreto, como lo requiere el artículo 1463 del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que la explotación de un fondo de comercio por los mismos partícipes no encuadra en ninguno de las actividades mencionadas en dicha norma .
En segundo lugar, resulta imposible, jurídicamente hablando, sostener que “ A tales fines, en los términos de lo dispuesto en el artículo 1463 del Código Civil y Comercial de la Nación y en este contrato, la UT tiene plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y realizar todos los actos jurídicos que directa o indirectamente se relaciones con su objeto y no sean prohibidos por las leyes o por este contrato” ( ver cláusula 2.2. del mencionado contrato de la
U.T. ), pues ello se contradice abiertamente con lo dispuesto por el artículo 141 del mismo Código cuando define a las personas jurídicas, “…a todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y fines de su creación”. Si se parte entonces de que, por propia definición, los contratos asociativos – entre los que se encuentra la denominada Unión Transitoria, “no se le aplican las normas sobre la sociedad, no son ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídica, sociedades ni sujetos de derecho” , mal puede sostenerse que, como sostuvieron los partícipes de “LA YUNGERE SA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SA – UNION TRANSITORIA” en la cláusula 2.2. del
respectivo contrato, que dicha UT tenga “plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y realizar actos jurídicos para cumplir el objeto del contrato asociativo”, toda vez que solo las personas jurídicas tienen capacidad para adquirir todos los derechos de que pueden ser titulares las personas naturales ( Xxxxx Xxxxxxxxx, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, tomo I, p. 579 ). En el caso de las uniones transitorias, los partícipes actúan frente a terceros a través de un representante ( art. 1465 CCyCN ) y las obligaciones contraídas en cumplimiento del objeto recaen directa aunque no solidariamente sobre los miembros de la unión transitoria ( art. 1467 del mismo ordenamiento legal ), y no sobre ninguna entidad de segundo grado, lo que constituye un claro ejemplo de la inexistencia de toda personalidad jurídica o capacidad por parte de la unión transitoria que se pretende inscribir en esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.
En tercer lugar, el plazo de duración de la UT denominada “LA YUNGERE SA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SA – UNION TRANSITORIA” previsto en la
cláusula 3º del aludido instrumento constitutivo, y que se prevé en el plazo de 10 años con renovación automática y sin limitaciones a dicha renovación, pues tiene vigencia “mientras dure la explotación del Local bajo la marca RABIETA”, resulta totalmente inadmisible y contradice lo expuesto por el artículo b) del artículo 1464 del CCyCN, en cuanto dispone textualmente, entre los requisitos del contrato constitutivo de las uniones transitorias: “la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto”, los y las cuales no se encuentran descriptos en el aludido instrumento. Bien es cierto que en la cláusula 6ª titulada “Obligaciones de cada una de las Partes con el objeto de permitir el cumplimiento del objeto para el cual se crea la UT ”, los partícipes han previsto expresamente que la sociedad LA YUNGERE SA aportará la licencia no exclusiva de la marca “RABIETA” y proveerá la materia prima ( cerveza
) con cargo”, lo cierto que esa obligación de dar nada tiene que ver con el concepto de “suministro” previsto por el artículo 1463 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues, como ya hemos explicado, resulta incompatible con la naturaleza propia de las Uniones Transitorias, que la obra, servicio o suministro a que se refiere dicha norma como requisito esencial para la existencia de esa figura jurídica, lo haya encargado o encomendado uno de los participes a una unión transitoria que la misma empresa integra.
En cuarto lugar, la misma cláusula sexta del acuerdo en estudio, prevé una distribución de roles que descalifica la validez del contrato de unión transitoria denominado “LA YUNGERE SA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SA – UNION
TRANSITORIA”, pues la primera solo aporta – y en forma no exclusiva – la marca que explotará el fondo de comercio, y la segunda sociedad, por su parte, además de ocuparse de la instalación del local, sus refacciones, permisos, habilitaciones y celebración del respectivo contrato de locación, tiene a su cargo la “Administración y gestionar la explotación comercial del local”, lo cual revela – sin el menor margen de dudas – que se trata, el supuesto contrato asociativo, de un mero negocio gastronómico y absolutamente nada mas, pues la absurda construcción jurídica con que se pretende disfrazar este emprendimiento no es otra cosa que evitar cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de un deficitario negocio, habida cuenta la inexistencia de solidaridad que al respecto prevé el artículo 1467 del Código Civil y Comercial.
En quinto lugar, no deja de llamar la atención la enorme desproporción que existe en las participaciones que cada partícipe en este emprendimiento, pues al proveedor de materia prima para llevar a cabo la principal actividad del negocio ( el expendio de una determinada marca de cerveza ) se le reservó el cinco por
ciento ( 5% ) de los beneficios del negocio y a quien se ocupa de la instalación del local y se ocupará en forma exclusiva de la explotación del emprendimiento, se reserva el noventa y cinco por ciento restante ( 95 % ), lo cual revela también la incompatibilidad manifiesta de esta operatoria con la figura de la unión transitoria, pues en la realidad sustancial, la dueña real del emprendimiento es de la sociedad “ MICHIGAN MAGNTIFICENT SA ”, y no del restante partícipe – la sociedad “ LA YUNGERE SA ” - quien nada tiene que perder en el negocio, toda vez que la provisión de la materia prima – cerveza – lo hace “con cargo”, esto es, percibiendo su correspondiente precio.
En definitiva, se trata, esta original aunque no menos inadmisible construcción contractual, de un subterfugio para evitar las responsabilidades propias de la explotación de un fondo de comercio, cuyos riesgos empresarios se encuentran en nuestro derecho a cargo del empresario individual o de la sociedad comercial que es titular del mismo, según el caso, pero que resulta imposible de incluir dentro de la Sección 4º del Capítulo 16 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues surge con toda nitidez que las actividades de la denominada “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD
ANONIMA - UNION TRANSITORIA” constituye, pura y simplemente un emprendimiento de la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SA”, la cual es la titular del 95% del negocio, quien además designa en forma exclusiva al representante titular y suplente de dicha agrupación y como si ello fuera insuficiente, se reserva la designación del uno de los miembros titulares y del único miembro suplente del Comité de Dirección del negocio, así como la presidencia del mismo, mientras que la sociedad “LA YUNGARE SA”. solo un administrador titular y absolutamente nada más.
4.
En definitiva, en el caso no se presenta una legítima unión transitoria, como la definen los artículos 1463 a 1469 del Código Civil y Comercial de la Nación, ni una sociedad irregular, encuadrable en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19550, sino una explotación individual, por parte de la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SA” de un fondo de comercio dedicado a la expedición de una determinada marca de cerveza, que es proveída exclusivamente por la sociedad LA YUNGERE SA, previo pago del precio correspondiente a cada envío.
Por todas las razones vistas, no es trata de un contrato asociativo de unión transitoria, pues no hay tercero que haya encargado a los partícipes de “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD
ANONIMA - UNION TRANSITORIA” sino que son los mismos partícipes de la agrupación “los que se proveen servicios mutuamente” - como surge del escrito presentado por la letrada PPR obrante a fs. 41 de estas actuaciones, para llevar a cabo la explotación de fondo de comercio, cuya mercadería la provee un participe y la administración del negocio queda a cargo del restante integrante de la agrupación. Considero que la existencia de un tercero comitente, proveedor o suministrante independiente de los integrantes de la unión transitoria es un elemento fundamental para la existencia del contrato asociativo previsto por los artículos 1463 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación. De lo contrario, de aceptarse la tesis de la requirente “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA – MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA - UNION
TRANSITORIA”, se presentaría un escenario en donde los conflictos de intereses estarían a la orden del día, actuando sus representantes en todo momento con interés contrario, lo cual es situación que el derecho no puede tolerar.
Pero asimismo, tampoco se trata de una sociedad, aún de aquellas previstas en los artículos 21 a 26 de la ley 19550, pues si a todas las ventajas que se le han otorgado a la sociedad “MICHIGAN MAGNTIFICENT SOCIEDAD ANONIMA” y a las cuales se ha hecho referencia, se le agrega la obligación de esta última sociedad de soportar en forma exclusiva las pérdidas resultantes del negocio ( cláusula 5ª del contrato constitutivo ), así como la financiación exclusiva por dicha entidad de los gastos del emprendimiento ( gastos fijos de administración; empleados, alquiler, proveedores, impuestos y servicios de local, según se detalla en el acto constitutivo ), para el supuesto de que “… la U.T. no cuente con ingresos propios o si los mismos resultaren insuficientes”, resulta una conclusión evidente que se trataría, en el caso, de una sociedad leonina, y por lo tanto nula, carente de toda validez para nuestro derecho, por simple aplicación del artículo 13 de la ley 19550.
5.
Finalmente, no querría dejar pasar la oportunidad, atento las especiales características de estas actuaciones, que el derecho no debe ni puede tolerar que las figuras contractuales previstas legalmente para afrontar determinadas actuaciones u operaciones de interés de los contratantes y que se encuentran tipificadas claramente en una figura contractual expresamente prevista en nuestro ordenamiento legal, pueda ser disfrazada bajo otra apariencia, por la simple razón de que quienes intervienen en ese negocio no estén de acuerdo con determinadas normas legales que podrían afectar o agravar las responsabilidades de los contratantes.
Con otras palabras: los tipos contractuales deben ser tomados y utilizados tal como han sido previstos por el legislador, efectuando las partes las variaciones
que el derecho permite, pero no las características esenciales que tipifican expresamente cada figura contractual, desvirtuando la tipicidad al antojo exclusivo de quienes participan en el acto constitutivo y con el fin de evitar o enervar algunas consecuencias que le resultan perjudiciales. Por ello siempre consideré totalmente desacertada la inclusión de la figura de la “simulación lícita”, prevista en los artículos 957 xxx xxx derogado Código Civil y actualmente por el artículo 334 del actual Código Civil y Comercial de la Nación, que constituye un verdadero “oximoron” jurídico y que solo sirvió para demorar interminablemente los juicios de simulación y permitir todo tipo de maniobras, en perjuicio de terceros. A las mismas conclusiones arribo respecto del denominado “acto jurídico indirecto”, previsto por el artículo 385 del Código Civil y Comercial de la Nación, que consagra una nuevo tipo de simulación, al prescribir que “Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a terceros”. Cabe al respecto preguntarse las razones por las cuales una persona va a eludir un tipo contractual que se ajusta exactamente al negocio proyectado, si no es para consumar el fraude a la ley o a los derechos de terceros, pero aún en el inimaginable y fantasioso caso contrario, el derecho jamás debe acudir en beneficio de los extravagantes.
En el caso, surge – a mi juicio y con suma claridad - que la elección del contrato asociativo de las Uniones Transitorias ( U.T. ) y no de un modelo societario o la administración y gestión de un fondo de comercio para explotar una cervecería, responde precisamente a la necesidad de evitar la responsabilidad del titular del establecimiento comercial y ampararse en la responsabilidad no solidaria y atenuada prevista en el artículo 1467 del Código Civil y Comercial de la Nación y con el claro objeto de evitar los riesgos empresarios propios de un negocio mercantil, se llevó a cabo la alambicada figura contractual de una unión transitoria
denominada “LA YUNGERE SOCIEDAD ANONIMA – MICHIGAN MAGNTIFICENT
SOCIEDAD ANONIMA - UNION TRANSITORIA” que sus representantes pretenden inscribir en el Registro Público de Comercio a cargo de esta autoridad de control y que es absolutamente inadecuada a la naturaleza del objeto del aludido contrato asociativo.
Debo aclarar finalmente, que estos artilugios no son extraños a este Organismo de Control que, en materia de fideicomisos y falsas sociedades extranjeras se encuentran lamentablemente a la orden del día, con los cuales sus integrantes – socios y administradores - se pretenden amparar tras un escudo de legalidad que disimule la verdadera naturaleza del negocio, generalmente lesiva de intereses de terceros o – lo que es peor – contrarias en muchos casos al orden público o soberanía nacional. Ante cada uno de esos supuestos, es indefectible que me venga a la cabeza las palabras del magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx – Juez comercial y miembro de la Sala D del Tribunal de Apelaciones de ese fuero – cuando, en fecha 26 de diciembre de 1979, en los autos “ML y otros contra Mandataria Rural Sociedad Anónima” , sostuvo textualmente que “ … Creo que los autores de este engendro económico ( circunstanciadamente movido por artificios jurídicos y contables destinado a ganar poder o ventajas ), deberán reflexionar en esto: si ellos mismos soportaran tal tratamiento no quedaría capital privado alguno para llevar a cabo empresas. Los responsables de lo hecho por la demandada ( en el caso, la requirente de la inscripción registral de tan particular Unión Transitoria ) han actuado contra el sentido histórico del régimen económico cuyos instrumentos jurídicos usaron. Tal herejía no debía prosperar, pero si prosperara, destruiría el sistema…”.
6.
Por todo lo expuesto, citas legales efectuadas y consideraciones fácticas expuestas en los parágrafos precedentes,