RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA
Recurso nº 002/2018 Resolución nº 002/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA
En Santiago de Compostela, a 16 xx xxxxx de 2018
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por C. P. C. actuando en nombre y representación de CLECE, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas aprobados por el Ayuntamiento de A Guarda en el contrato administrativo de prestación de las tareas integradas en el servicio de ayuda en el hogar, expediente 553/2018, este Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia (TACGAL, en adelante), en sesión celebrada en el día de la fecha, adoptó, por unanimidad, la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por resolución de la Alcaldía del 05.03.2018 se realiza la convocatoria del procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de servicios de Ayuda en el Hogar, CPV: 85310000-5 (servicios de asistencia social), con un valor estimado declarado de 520.277,47 euros.
Tal licitación fue objeto de publicación en el Boletín Oficial de Pontevedra de 8 xx xxxxx de 2018, nº 48.
Segundo.- Según el expediente de la licitación, la misma está sometida al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP, en adelante).
Tercero.- El recurrente impugna el pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del contrato administrativo de prestación de las tareas integradas en el servicio de ayuda en el hogar en el ámbito del Ayuntamiento de A Guarda por considerar nulas y no conformes a Derecho la cláusula 5ª xxx Xxxxxx de Condiciones Administrativas y 12 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas, en el concreto aspecto del precio base de licitación, así como el importe anual y valores estimados del contrato al entender que no resultan acordes con los valores xxx xxxxxxx.
Reproducimos la cláusula 5 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares:
Cuarto.- El recurso fue presentado electronicamente en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en adelante) el día 2 xx xxxxx de 2018, siendo recibido en el TACGAL por correo electrónico al día siguiente, 3 xx xxxxx, remitido por el TACRC.
Quinto.- Con fecha 4 xx xxxxx de 2018 se reclamó al Ayuntamiento de A Guarda el expediente y el informe a lo que se refiere el artículo 46 TRLCSP.
La documentación fue recibida en este Tribunal el día 6 xx xxxxx de 2018.
Sexto.- Se trasladó el recurso a los interesados con fecha 6 y abril de 2018, sin que se habían recibido alegaciones.
Séptimo.- El 9 xx xxxxx de 2018 el TACGAL adoptó la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Al amparo del artículo 35 bis. 5 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, corresponde la este Tribunal a competencia para resolver este recurso.
Segundo.- En virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.4 de la Ley 9/2017, de 0 xx xxxxxxxxx, xx xxxxxxxxx xxx xxxxxx xxxxxxx (XXXX en adelante) el presente recurso se tramitó conforme los artículos 40 a 49 TRLCSP. También, en lo que fuera de aplicación, por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en material contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Tercero.- La recurrente, CLECE S.A., está legitimada para interponer el presente recurso aunque no tenga la condición de licitador, pues precisamente las bases de la convocatoria le provocan a su entender un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y la obtención de una resolución favorable. En este sentido, las prestaciones del contrato a lo que se refiere esta impugnación están incluidas en el ámbito de su actividad empresarial.
Como señaló el Tribunal administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid en la Resolución 65/2018 (también, en la Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 198/2017):
“El criterio del legislador tanto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, como en la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso administrativa, es considerar el supuesto de legitimación con carácter amplio. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional precisaron en sus sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 20 mayo 2008 expone el siguiente: “Para resolver la cuestión de la legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta que en la orden Contencioso-Administrativa, superando el concepto de interés directo la que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [ art. 24.1
C.E y art. 19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 29-6-2004)”.
En relación con la concurrencia de “interés legítimo”, la jurisprudencia en España exige que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública había sido de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (Sentencia de Tribunal Constitucional 60/82, y 257/88, entre otras, y Sentencias del Tribunal Supremo de 14 xx xxxxx de 1997 y de 11 de febrero de 2003, entre otras). La Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2008, de 13 de octubre, recuerda que en la legitimación activa ante la jurisdicción contencioso administrativa, el interés legítimo se caracteriza cómo una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, considerando mismo suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar esta. De ahí deduce la Sentencia que negar la legitimación de la recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse cómo lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (…). Aunque el interés legítimo se acredita normalmente mediante la presentación de una oferta, también cabe recordar que en virtud del dispuesto en el artículo 145 del TRLCSP, la presentación de la misma supone la aceptación
incondicional de los pliegos y sería absurdo obligar a los licitadores para formular oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos precisamente supone un obstáculo al recurrente a participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, del Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 junio 2013)”.
Cuarto.- Este recurso fue presentado electronicamente en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en adelante) el día 2 xx xxxxx de 2018. Significar que, mediante Resolución de 0 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxxxxx xxx XXXXXX, se dio publicidad al acuerdo del Tribunal sobre la fecha de comienzo del ejercicio de sus funciones, atribuidas por la Ley 14/2013 desde el día 2 xx xxxxx de 2018, tal día incluido (DOG nº 45, 5-3-2018).
En todo caso, vistos los antecedentes, y en base al principio pro actione, se da por presentado en plazo el presente recurso, al amparo del artículo 44.2 a) TRLCSP.
Quinto.- El valor estimado del contrato asciende a 520.277,47 euros, estando la presente licitación comprendida en la categoría 25 del Anexo II del TRLCSP, código 85310000-5 (servicios de asistencia social) de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea.
Por lo tanto, la actuación impugnada sería susceptible de este recurso especial al amparo de los apartados 1.b) y 2.a) del art. 44 TRLCSP.
Ahora bien, queda por determinar si tiene alguna afectación al respeto a falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en base al conocido efecto directo.
Efectivamente, como recoge el Documento sobre “Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público” aprobado el 1 xx xxxxx de 2016 por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, apartado IV:
“De esto se desprende un hecho trascendente: el objeto del recurso depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal manera que, sí estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública. Y ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva de recursos que es una norma de carácter adjetivo”
Pues bien, la Directiva 2014/24/UE considera sujetos la regulación armonizada los contratos del Anexo XIV (entre los que se incluyen los servicios sociales, educativos, sanitarios y culturales) cuyo importe sea igual o superior a 750.000 euros. A esto debemos unir que en esta Directiva ya no hay reflejo de la distinción del TRLCSP entre los contratos armonizados de las categorías 1 a 16 del Anexo II, y los contratos no sujetos la regulación armonizada de las categorías 17 a 27 del referido Anexo II, estos susceptibles de recursos especial cuando su valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros (artículo 40.1 b) del TRLCSP), y donde estaría ubicado el contrato que nos ocupa. En virtud de esto, este recurso sería inadmisible por no conseguir dicho umbral de los 750.000 euros.
Ahora bien, este XXXXXX asume el criterio recogido por otros Tribunales de recursos contractuales, referido a que los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no traspuesta en perjuicio de los particulares. Por todas, resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 107/2016 (TACPCM, en adelante):
“El efecto directo de las Directivas de contratación pública admitido por la jurisprudencia de la Unión Europea es el denominado “vertical ascendente”, lo que significa que lo pueden invocar válidamente los particulares para hacer valer sus intereses frente a los poderes adjudicadores. Se excluye la posibilidad del efecto directo “horizontal” (invocado entre particulares) y, sobre todo, el efecto directo “vertical descendente”, es decir, que los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares. En este sentido la jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinatario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión”(STJUE de 12 de diciembre de 2013, asunto C-425/12, Portgás).
De lo expuesto puede concluirse que respecto de los contratos de servicios clasificados en la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP los Estados miembros solo tienen la obligación de garantizar la existencia de un recurso rápido y efectivo como es el recurso especial en materia de contratación cuando superen el umbral de
750.000 euros. Sin embargo, el legislador nacional que no ha procedido a la transposición de la Directiva ha admitido la posibilidad de que sean susceptibles de recurso a partir del umbral de 209.000 euros, ampliando la posibilidad de recurso establecida en la Directiva. Se trata de una opción beneficiosa para la recurrente y en cuanto no se opone a la normativa comunitaria, no es posible aplicar efecto directo
alguno de las directivas, procediendo en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP y admitir la posibilidad de recurso especial.”
Por lo tanto, mantenemos la conclusión de que la actuación impugnada sería susceptible de este recurso especial al amparo de los apartados 1.b) y 2.a) del art. 44 TRLCSP.
Sexto.- El recurrente impugna el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas por considerar que parten de un precio base de licitación, así como el importe anual y valores estimados del contrato, por no ser acordes con los valores xxx xxxxxxx.
Sostiene que para fijar el precio del contrato debe ser utilizado el convenio colectivo de ámbito autonómico para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia (código del convenio 8200675), que se suscribió con fecha 3 de noviembre de 2009, con tablas salariales publicadas de 2012, con cita a que la Sentencia de la Sala del Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29.10.2013, conflicto colectivo 48/2013, obliga a aplicar el II Convenio colectivo, y no el estatal.
Alega que el presupuesto base de licitación no cubre el coste de la mano de obra que dispone el convenio colectivo de ámbito autónomico para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia, lo cual haría insostenible la prestación del servicio y comportaría un importante peligro para la viabilidad de su prestación. Principalmente argumenta que el precio hora estimado se vería incrementado considerando la antigüedad de la plantilla objeto de subrogación. A estas argumentaciones incorpora un cuadro descriptivo de sus cálculos.
En definitiva recoge que “...el Presupuesto de Licitación del concurso es de 12€ para, siendo los costes mínimos de la mano de obra hora de 13,98 €, no se tienen en cuenta nada más que COSTES ASOCIADOS AL PERSONAL, y siendo el precio hora calculado respeto a este coste un 15,47% más caro que el del tipo de licitación..”
Séptimo.- El órgano de contratación alega que el presupuesto de licitación tenía dos variantes: 12€/hora precio normal y 13,36 €/hora para festivo (ambos sin IVA), tras estudio xx xxxxxxx realizado por el Departamento de Servicios Sociales.
Considera que se ajusta a la previsión normativa del precio xx xxxxxxx, como lo muestra que en la ordenanza fiscal el precio de libre concurrencia y en la hora dependencia sea de 12€ (sin IVA).
Alude también a que (significar que en ese cuadro se expresan precios con IVA):
Octavo.- El artículo 87 TRLCSP recoge:
Artículo 87. Precio. 1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que esta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
Existe una doctrina muy consolidada de los Tribunales de recursos contractuales en interpretación del artículo 87.1 TRLCSP. Traemos aquí algunas de esas consideraciones, concretamente vertidas por el TACRC, por ejemplo, en su Resolución 997/2017:
“...sin que el Considerando 37 y el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE (que establecen una regulación nueva en cuanto a la eficacia de los convenios colectivos en el ámbito de la contratación pública), sean de aplicación directa...
(...)
En fin, es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostuvo (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 xx xxxxx, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 00 xx xxxxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de
eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP.
(...)
A tenor del expuesto, es doctrina que de forma reiterada mantuvo el Tribunal hasta la fecha la de que los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, aunque constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor xx xxxxxxx (artículo 87.1 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio xx xxxxxxx de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia una amplia margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).
Este Tribunal declaró que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica (Resoluciones 237/2017, de 3 xx xxxxx, y 423/2017, de 12 xx xxxx, entre otras) ”
Noveno.- En la argumentación del recurrente ocupa un lugar preeminente su consideración de que la absorción de la plantilla objeto de subrogación hace que el precio hora estimado deba incrementarse, dando lugar a la vulneración del artículo
87.1 TRLCSP.
También sobre ese tipo de alegaciones los Tribunales administrativos de contratación pública tienen una doctrina asentada.
Por ejemplo, el TACPCM, en su reciente resolución 46/2018, afirma:
... “Sobre esta cuestión se pronunciaron los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación indicando que no se puede admitir que el órgano de contratación deba fijar el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesto por un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente.
…
Por tanto, al fijar el importe de licitación de un contrato, el órgano de contratación debe cumplir con el estipulado en los artículos 87 y 88 TRLCSP, pero no está obligado a adecuarlo a los costes laborales de la empresa saliente, pues en tal caso, quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato. En consecuencia, debemos considerar que las listas de personal a subrogar nos indican el personal incluido y su antigüedad pero no pueden utilizarse directamente para el cálculo del coste del contrato ni implica que todos esos trabajadores sean necesarios para la ejecución del nuevo contrato. Los licitadores deberán hacer el cálculo económico habida cuenta además de las personas a subrogar, los salarios de las distintas categorías de trabajadores según el convenio aplicable y las horas o prestaciones previstas en el Pliego. A partir de ahí pueden organizar el servicio de la mejor manera. Debe recordarse que la subrogación implica el mantenimiento de las condiciones laborales pero no necesariamente de las horas ni del personal que venían prestando, pues la regulación del servicio puede sufrir modificaciones.”
Esta última reflexión había sido ya asumida por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, resolución 385/2015:
“en cualquiera caso, como se menciona en la doctrina citada, son los principios de eficiencia, control del gasto y estabilidad presupuestario, los que deben informar la decisión del órgano de contratación a la hora de fijar el presupuesto, no pudiendo dichos principios quedar condicionados por los gastos relativos a la subrogación de personal. Asimismo hemos de recordar con el órgano de contratación que la empresa que resulte adjudicataria podrá realizar los reajustes de personal en relación con los trabajadores contenidos en el Anexo X que estime sean necesarios de acuerdo con las horas que se demanden de acuerdo con la legislación laboral, puesto que el deber de subrogar al personal por parte de la adjudicataria no obliga a esta a destinar a los trabajadores subrogados a la prestación del servicio adjudicado y el pliego de prescripciones técnicas no exigió un personal mínimo para la prestación del servicio”
Otra consideración a aportar es que la subrogación, como es sabido, nace, en su caso, de obligaciones normativos o convencionales, no de los pliegos (por todas, resolución 46/2018 TACPCM o informes de la Junta Superior de Contratación de la
X. Xxxxxxxxxx 0/0000 x xx xx Xxxxx xx Xxxxxxxxx 1/2006). A mayores, en la licitación que nos ocupa no se exige un determinado número de trabajadores, sino unas horas anuales, lo que redunda en lo expresado por estas resoluciones que acabamos de reproducir de las posibilidades de ulterior organización por el adjudicatario.
Por otro lado, es el propio escrito del recurso el que manifiesta que siguiendo el convenio que cita, el coste/hora (concretamente del auxiliar) sería de 10,81 €, por lo
que el precio recogido en los pliegos, 12 €/hora (ate 13,36€ en festivo), no estaría entonces por debajo. Significar que estas son cifras sin IVA.
De todas formas, y sin perjuicio de lo ya dicho, el personal a subrogar ya parece que ajustaba sus retribuciones al Convenio, o cuando menos el recurrente no alega lo contrario, por lo tanto, tampoco por esta vía existe desvío.
Finalmente, es muestra de la ausencia de arbitrariedad las razones esgrimidas por el ayuntamiento, antes descritas, como son los precios de los ayuntamientos limítrofes. Otro elemento indicativo de que estamos en precios xx xxxxxxx es que se presentaron varios licitadores, dato relevante en la resolución de recursos especiales de esta temática.
Por lo tanto, en base a lo dicho, no se aprecian ni se aportan elementos que desvirtúen la discrecionalidad técnica que rige en esta cuestión, campo al que aquí debe limitarse la función revisora de este Tribunal.
Por todo el anterior, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, RESUELVE:
1.- Desestimar el recurso interpuesto por XXXXX, S.A. contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas aprobados por el Ayuntamiento de A Guarda en el contrato administrativo de prestación de las tareas integradas en el servicio de ayuda en el hogar, expediente 553/2018.
2. Levantar la suspensión acordada en su día.
3. Declarar que no se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58.2 LCSP.
Esta resolución, directamente ejecutiva en sus propios términos, es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo contencioso-administrativo de el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, de conformidad con el dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de xxxx Xxx 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.