LIQUIDACION DE CONTRATOS - Liquidación del contrato dentro del término de caducidad
LIQUIDACION DE CONTRATOS - Liquidación del contrato dentro del término de caducidad
La liquidación de un contrato estatal, según lo previsto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 (norma aplicable al contrato 1509-00-2004), artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, puede llevarse a cabo de manera bilateral entre las partes del contrato, unilateralmente por parte de la entidad contratante o, en caso de incumplimiento de la obligación de liquidar, el interesado, dentro del plazo legal previsto para ello, podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de controversias contractuales para obtener la liquidación judicial del mismo. No obstante lo anterior, no puede pasarse por alto que a partir del 24 de enero de 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, se estableció como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de las acciones de reparación directa y controversias contractuales previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente, agotar el trámite de la conciliación extrajudicial cuando el conflicto que a través de aquellas se pretenda dirimir sea de carácter conciliable, requisito de procedibilidad que fue reiterado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual, además, se extendió la obligación procesal a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) las materias que se someten a la liquidación del contrato estatal son conciliables, para llevar a cabo este acto contractual por vía judicial es necesario agotar dicho requisito de procedibilidad, bien sea porque existen controversias que impiden a las partes liquidar el contrato de mutuo acuerdo o porque la entidad se ha sustraído de su obligación de liquidarlo dentro de los términos legales que han sido previstos para ello. En consecuencia, no solamente es posible acudir a dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos para adoptar la liquidación de un contrato de mutuo acuerdo, sino que cuando lo que se pretenda sea liquidarlo por vía judicial, tal procedimiento debe imperativamente intentarse, porque constituye requisito sine qua non para acceder a la administración de justicia con tal objetivo. En este punto de la providencia considera la Sala necesario precisar que aunque en anteriores oportunidades la Corporación se había pronunciado en sentido contrario al señalar que era improcedente adoptar la liquidación de un contrato a través de la conciliación, lo cierto es que para el momento en que los asuntos que así se resolvieron se sometieron a dicho trámite extrajudicial, éste no se había establecido como requisito de procedibilidad en materia de acción de controversias contractuales y, en consecuencia, las circunstancias que en ese momento jurisprudencial se atendían eran diferentes a las que en la actualidad motivan este pronunciamiento. (…) El tiempo dentro del cual las partes del contrato se encuentran facultadas para hacer uso de la conciliación con fines de agotar el referido requisito de procedibilidad, sólo está limitado por efecto de la caducidad de la acción judicial de controversias contractuales y, por tanto, no le asiste razón al Tribunal al manifestar que como las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, aún estaban dentro del término para liquidarlo bilateral o unilateralmente no estaban habilitadas para acudir a la conciliación como mecanismo alternativo para resolver acerca de dicho acto contractual. (…) En ese escenario y de conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales que debía ser ejercida por las partes para obtener la liquidación judicial del contrato empezó a correr desde el 2 xx xxxxxx del 2008 y como la solicitud de conciliación se presentó el 1 de julio de ese mismo año, fuerza concluir que las partes estaban habilitadas en el tiempo para surtir dicho trámite como requisito de procedibilidad para acceder a la administración de
justicia. Vistas así las cosas, deviene entonces además que la decisión del Tribunal de instancia para improbar por esas razones el acuerdo conciliatorio implica, para quien se ve afectado por la falta de liquidación del contrato, la imposibilidad de acceder a la administración de justicia con el objetivo de realizar dicho acto contractual por vía judicial, pues para ello se vería obligado a surtir un trámite conciliatorio que necesariamente debe estar llamado al fracaso para poder accionar o a dejar vencer el término de caducidad previsto para ello mientras espera pacientemente a que la entidad cumpla su obligación de hacerlo.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 00 XX
0000 - XXXXXXXX 60 / LEY 00 XX 0000 - XXXXXXXX 61 / LEY 640 DE 2001 -
ARTICULO 19 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 23 / LEY 1150 DE 2007 -
ARTICULO 11 / LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 13
NOTA DE RELATORIA: En relación con la improcedencia de adoptar la liquidación de un contrato a través de la conciliación ver: Auto del 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx 19736, Auto del 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx 00000.
ACUERDO CONCILIATORIO - Control judicial
Si bien lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial es precaver un litigio posterior, ya que si la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante la administración de justicia y garantizan la solución de sus conflictos en forma expedita, lo anterior no significa que el acuerdo conciliatorio así logrado se extraiga del control judicial obligatorio al que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley 640 de 2001 están sometidas las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo, para que la Jurisdicción, a través del Juez o Corporación competente, imparta su aprobación o improbación. En ese sentido, si llevados a la conciliación los desacuerdos contractuales que limitan a las partes para adoptar la liquidación en la forma prevista en la normatividad contractual pertinente se logra un consenso entre ellas que permita finiquitar la relación contractual, además de dar cumplimiento a la obligación que les fue impuesta a las partes del contrato por el legislador en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, se evita, por supuesto, adelantar un proceso judicial contencioso con todo lo que ello implica, pero no el control judicial al que por expresa disposición legal debe estar sometido para producir plenos efectos.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 00 XX
0000 - XXXXXXXX 60 / LEY 00 XX 0000 - XXXXXXXX 61 / LEY 640 DE 2001 -
ARTICULO 24
ACUERDO CONCILIATORIO - Elementos
Al hacer referencia a materias administrativas contenciosas para las cuales la ley autoriza el uso de este mecanismo, dado el compromiso del patrimonio público que les es inherente, la ley establece exigencias especiales que debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir sobre su aprobación. De manera reiterada el Consejo de Estado ha señalado que el acuerdo conciliatorio prejudicial se somete a los siguientes supuestos de aprobación: a. La debida representación de las personas que concilian. b. La capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar. c. La legitimación de las partes que concilian. d. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. e. Que no
haya operado la caducidad de la acción. f. Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación. g. Que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público. Entre dichas exigencias, la Ley 446 de 1998, en el último inciso del artículo 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “las pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo para el patrimonio público o violatorio de la ley.
FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 24 / LEY 640 DE 2001 -
ARTICULO 25 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 11
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00043-01(39338) Actor: LIBERTY SEGUROS S.A.
Demandado: FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA
Referencia: ACCION CONTRACTUAL
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes convocante y convocada contra el auto proferido el 25 xx xxxxx de 2010, a través del cual la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca resolvió improbar el acuerdo conciliatorio prejudicial que reposa en el Acta No. 046 de 2010/457-2009 de 29 de enero de 2010, suscrita por la señora Procuradora 56 Administrativa Judicial y las partes solicitante y convocada, en la que consta que el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA se obliga a pagar a favor de LIBERTY SEGUROS S.A. la suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL VEINTINUEVE PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS
($1’447.396.029,81) correspondientes a las pretensiones enunciadas en la solicitud de conciliación y relacionadas con el contrato 0000-00-0000.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud de conciliación
Mediante escrito radicado ante la Procuraduría General de la Nación el 1 de julio de 20091, LIBERTY SEGUROS S.A. solicitó, como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de la acción de
1 Folios 1 a 26 del expediente.
controversias contractuales, que se convocara al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, para que se llegue a acuerdo conciliatorio acerca de los siguientes aspectos:
“1. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., el Acta de Obra Contractual No. 13, ejecutada por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., presentada sin reajuste de precios por valor de $289.223.212,19, mediante la factura No. 26372 del 15 xx xxxxxx de 2008, radicada ante la entidad bajo el No. 2008ER6292 O1, efectuando la correspondiente amortización de anticipo, por valor de $144.611.606.10, valor que deberá ser objeto de reajuste de precios de conformidad con lo señalado en el parágrafo de la cláusula tercera del Otrosí de cesión de fecha 27 de diciembre de 2006.
2. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., el Acta de Obra No Prevista No. 5, ejecutada por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. y presentada por valor de $223.409.885.69, mediante la factura No. 25975 del 15 xx xxxxxx de 2008, radicada ante la entidad, mediante el No. 2008ER6291 O1, efectuando la correspondiente amortización del anticipo, por valor de $111.704.942.81.
3. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., el Acta de Obra No Prevista No. 6, ejecutada por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. y presentada por valor de $367.041.647.23, mediante la factura No. 26376 del 17 de septiembre de 2008, radicada ante la entidad, bajo el No. 2008ER7263 O1.
4. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., el Acta de Obra Contractual No. 9, ejecutada por el Consorcio Ciudad Bolívar y cedida a Liberty Seguros S.A., presentada por valor de $12.267.549.83, cobrada mediante la factura No. 26983 del 24 de octubre de 2008, radicada en la entidad, bajo el No. 2008ER8576 O1.
5. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., el Acta de Obra No. 2 ejecutada por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar y cedida a Liberty Seguros S.A. y presentada por valor de $242.193.616.00, mediante la factura No. 26984 del 24 de octubre de 2008, radicada en la entidad bajo el No. 2008ER8576 O1.
6. Se efectúe el reajuste de precios de las obras contractuales de manera integral a todo lo que restaba por ejecutar del contrato de conformidad con las condiciones xxx xxxxxxx del momento de la ejecución del mismo, lo cual fue pactado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Tercera del Otrosí de Cesión de fecha 27 de diciembre de 2006, en todo de acuerdo con la comunicación No. 3853-FVS-0, expedida por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá de fecha 25 de octubre de 2006, y aceptada por el cesionario Liberty Seguros S.A., y en consecuencia se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., por dicho concepto, la suma de
$1.489.192.832.82, tal y como fue presentado por la compañía aseguradora al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., a través de la factura No. 26373 del 25 xx xxxxxx de 2008, descontando el anticipo faltante por amortizar, es decir, la suma de $187.555.845.19, quedando por tanto un valor total pendiente de pago de $1.301.636.987.63, por esta acta.
7. Se efectúe el reajuste por el mayor valor de las columnetas fabricadas por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., como obra no prevista, en tanto y en cuanto, las mismas
fueron pagadas por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., bajo el ítem denominado ‘Columnetas y vigas cintas foso ascensor concreto de 3000 psi de 0,10 x 0,20’ a un valor unitario de $11.075 m/l, costando en realidad la suma de
$41.630 m/l, según el análisis de precio unitario que se adjunta, y en consecuencia, se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., la diferencia del mayor valor, lo cual corresponde a la suma de $49.379.019.00, o el valor que acuerden las partes.
8. Se reconozcan y paguen por parte del Fondo de Vivienda y Seguridad D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., las asesorías técnicas que tuvo que contratar Liberty Seguros S.A., a través de Incon S.A., para evaluar la obra ejecutada antes de la cesión y así proceder a su terminación, por valor de $19.415.140.00, o la suma que las partes acuerden.
9. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vivienda y Seguridad D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., el mayor término de permanencia en obra que tuvo que sufragar Liberty Seguros S.A., por valor de $40.852.545.50, o la suma que las partes acuerden.
10. Se realice la devolución de las sumas de dinero efectuada (sic) por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., a las facturas presentadas por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., como retención en garantía, y que corresponden a las actas de obra contractual Nos. 9, 10, 11 y 12 y de obra no previstas Nos. 2, 3 y 4, por valor de
$145.980.272.62.
11. Se reconozca y pague por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., y a favor de Liberty Seguros S.A., los intereses moratorios causados por la falta de pago en tiempo de las facturas presentadas para el pago por concepto de las Actas de Obra Contractual No. 12, (sic) y de Obra No prevista Nos. 5 y 6, señaladas en los numerales 1, 2 y 3, respectivamente, los cuales ascienden a $40.568.551.38, así como el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por concepto de reconocimiento de reajustes de precios no reconocido y cancelado oportunamente.
12. Se tenga como liquidado el contrato No. 0000-00-0000, suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, cedido posteriormente a Liberty Seguros S.A., en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del numeral 10, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual, la misma deberá ser adoptada en los siguientes términos o en los que se acuerden en la conciliación, si a ello hay lugar: (…)”
Como fundamentos fácticos de su solicitud, la parte convocante expuso los que la Sala se permite resumir a continuación:
El fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar suscribieron el contrato No. 0000-00-0000, el cual tenía por objeto la construcción del edificio donde funcionaría la Estación de Policía E-19 de Ciudad Bolívar.
Ante el atraso en el cual se encontraba el contratista en el desarrollo de la obra, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. manifestó su decisión de asumir la terminación de la misma. Para tal efecto, efectuaron una serie de acuerdos entre la aseguradora y el consorcio, entre ellos el que quedó consignado en el numeral 2º de la comunicación No. 3853-FVS-0 del 25 de octubre de 2006, mediante el cual se
estableció un reajuste de precios a las obras que restaban por ejecutar de acuerdo con los precios xxx xxxxxxx.
El 26 de octubre de 2006 la entidad contratista, el consorcio contratante y la aseguradora Liberty Seguros S.A. suscribieron el acta de acuerdo xxxxx para la terminación del contrato 0000-00-0000. Luego, el 22 de diciembre de ese año, las mismas partes suscribieron el acta de acuerdo final y, por último, el día 27 de diciembre de 2006 se suscribió el Otrosí mediante el cual se formalizó la cesión del citado contrato a Liberty Xxxxxxx S.A..
Toda vez que la obra no pudo ser ejecutada por la firma constructora seleccionada después de un proceso de invitación privada adelantado por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., la aseguradora la desarrolló con la firma subcontratista INCON S.A., circunstancia que fue puesta en conocimiento del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, a través del interventor, mediante comunicación del 2 de febrero de 2007.
Para poder iniciar y ejecutar el contrato cedido y con el fin de cumplir con las exigencias de la interventoría (PAYC), por circunstancias ocurridas con anterioridad a la cesión del contrato y ante la carencia de planos de detalles suficientes en los diseños, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. se vio en la obligación de contratar la asesoría de profesionales especializados para la definición de tales aspectos, cuyo costo ascendió a la suma de $19’415.140.00.
En el parágrafo 1º de la cláusula 3ª del Otrosí de cesión del 27 de diciembre de 2006 se pactó que los precios unitarios del contrato serían “(…) los acordados en su celebración y/o los nuevos que se pacten en los siguientes sesenta (60) días, en concordancia con la comunicación de No. 3853-FV-0, expedida por el Fondo el 25 de octubre de 2006 y aceptada por el CESIONARIO” y en el evento de llegar a acuerdo respecto de los mismos, éstos serían fijados por un amigable componedor. En el acta del 2 de enero de 2007 se dejó constancia acerca del trámite que se estaba adelantando entre la entidad contratante y la aseguradora cesionaria para el reajuste de los precios.
No obstante lo anterior, las partes no lograron llegar a un acuerdo para reajustar los precios a valores xxx xxxxxxx en los términos estipulados en el contrato, por lo cual Liberty Seguros S.A. se vio en la obligación de facturar a los precios unitarios fijados en el contrato inicial, es decir, a precios del 2004, de lo que quedó constancia en las actas de obra contractual Nos. 9, 10, 11 y 12.
El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y Liberty Seguros S.A. mediante otrosí al contrato No. 1509 de 2004 suscrito el 25 xx xxxxx de 2007, prorrogaron el plazo para la construcción por 4meses y 1 días más.
Mediante otrosí del 31 de octubre de 2007, las partes acordaron otra prórroga por 30 días más, debido a motivos imputables a la entidad contratante que quedaron consignados en el texto del otrosí, por tanto, manifestó la parte solicitante, la mayor permanencia en obra durante éste tiempo debe ser reconocida y pagada por el Fondo de Seguridad y Vigilancia de Bogotá D.C. a Liberty Seguros S.A., en una suma que asciende a $40’852.545.50.
El 30 de noviembre de 2007 la entidad contratante y la aseguradora cesionaria suscribieron el otrosí No. 4, a través del cual se acordó una nueva prórroga hasta el 20 de diciembre de 2007 y se adicionó el contrato por la suma de
$1’027.908.033.00. Luego, mediante otrosí No. 5 del 19 de diciembre de 2007 se prorrogó el plazo del contrato hasta el 30 de enero de 2008.
El 30 de enero de 2008 las partes suscribieron el acta de terminación y recibo técnico de obra, quedando pendiente el reconocimiento y pago de las actas de obra contractual Nos. 5, 6 y 13 de obra no prevista ejecutadas por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A.; 9 de obra contractual y 2 de obra no prevista ejecutadas por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar y cedidas a Liberty Seguros S.A..
Con el fin de establecer las cantidades de obra ejecutadas correspondientes a las anteriores actas, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. y la Interventoría designada por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá adelantaron varias reuniones, sin embargo, no fue posible llegar a acuerdo alguno, por lo cual el 23 xx xxxxx de 2008 se llevó a cabo una reunión entre las partes y en lo atiente a la facturación se señaló:
“4. Debido a los diferentes inconvenientes tenidos en la revisión y aprobación de las actas el FVS a través de la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxxx hace una moción de procedimiento y propone:
1. Propone que se reúnan la interventoría del FVS y los profesionales del INCON en representación de Liberty para elaborar conjuntamente las actas pendientes y aprobarlas en su totalidad con sus anexos y presentar en lo que se acuerde para su pago, después de presentadas no pueden ser devueltas por ningún motivo.
2. Que Liberty presente las actas sin revisión previa con la interventoría y el FVS debe recibirlas conforme al artículo 25, numeral 17 de la ley 80 de 1993 y la Interventoría del FVS en el evento de no estar de acuerdo deberá seguir el procedimiento que establece el artículo mencionado en este numeral y pagar lo que considere que hay lugar a ello y devolver debidamente motivado los ítems o cantidades de obra que no reconoce o autorice el pago.
3. Sobre los ítems de obra no previstas que no se aprobaron por la interventoría, Xxxxxxx presentará un acta No. 5 y la interventoría deberá indicar los motivos técnicos por los cuales no autorizó el pago de cada uno (sic) de estas obras, tal como lo establece el artículo 25 numeral 17 de la ley 80 de 1993.”
El 1 xx xxxxx de 2008, de conformidad con el procedimiento señalado en los numerales 2 y 3 citados, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. presentó ante el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. la factura No. 25974 correspondiente al acta de obras no previstas No. 5, por valor de $447’303.395.61, la cual fue objetada por la Interventoría mediante comunicado No. 93 del 24 de julio del mismo año, al que se adjuntó la relación de obras aprobadas para su pago por valor de
$225’636.082.87.
Como consecuencia de lo anterior, el 15 xx xxxxxx de 2008, Liberty Seguros S.A. presentó la factura No. 25975 correspondiente al Acta de Pago Parcial de Obras No Previstas No. 5 por valor de $223’409.885.62, amortizando como anticipo la suma de $111’704.942.81, quedando pendiente por facturar lo relacionado con la película de hielo, dado que la aseguradora no estaba de acuerdo con el valor propuesto por la Interventoría. Se dejó constancia de que el pago por este concepto sería solicitado ante un amigable componedor.
A pesar de que la Interventoría, mediante comunicado No. 93 del 24 de julio de 2008, elaboró y aprobó el acta de obras no previstas No. 5, posteriormente, a través de comunicado No. 97 del 31 xx xxxxxx de 2008, la desconoció y objetó nuevamente el acta de obras no previstas presentada por la aseguradora el 15 xx xxxxxx de 2008, para lo cual manifestó que: “(...) de conformidad con el análisis que realizó la interventoría no se aprueba el pago de los siguientes ítems, sin
embargo alguno de estos pueden ser objeto de corrección por parte del constructor y que aprobada esta etapa serán sujeto de pago (…)”, sin que hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación la factura haya sido devuelta a Liberty Seguros S.A., razón por la cual, a su juicio, es procedente el reconocimiento y pago de la misma, junto con los intereses moratorios generados.
El 15 xx xxxxxx de 2008, la aseguradora presentó también la factura No. 26372 por valor de $289’223.212.19, correspondiente al acta de pago parcial de obras contractuales No. 13, amortizando como anticipo la suma de $144’611.606.09, sin que hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación la misma hubiere sido cancelada o devuelta, por lo que considera que es procedente su reconocimiento y pago junto con los intereses moratorios generados.
Mediante comunicación 103 del 2 de septiembre de 2008 la Interventoría objetó nuevamente el acta de obras no previstas No. 5 e hizo referencia al acta de obras contractuales No. 13, sin indicar cuáles ítems fueron aprobados y cuáles objetados en forma motivada como se había acordado en la reunión del 23 xx xxxxx de 2008.
El 00 xx xxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxx radicó ante el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. la factura No. 26373 por valor de $1’489.192.832.82, correspondiente al acta de liquidación de obras contractuales y no previstas, con los valores de los ítems contractuales ajustados a los precios xxx xxxxxxx, de conformidad con el parágrafo 1º de la cláusula tercera del otrosí de cesión, valor del que se descontó la suma de $187’555.845.19, por concepto de saldo pendiente de anticipo por amortizar, resultando un valor neto a pagar de
$1’301.636.987.63, por este acta.
El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., a través de comunicado de Interventoría No. 111 del 1 de octubre de 2008, devolvió la factura 26373 limitándose a señalar que “(…) ésta acta no concuerda con los precios unitarios establecidos en el contrato y con las cantidades de obra recibidas por la interventoría”, actuación con la que incumplió el acuerdo al que se había llegado en la reunión del 23 xx xxxxx de 2008.
El 17 de septiembre de 2008, Liberty Seguros S.A. envió la factura No. 26376 por un valor de $367’041.647.23, correspondiente al acta No. 6 de liquidación de obras no previstas, junto con sus respectivos anexos, sin que la misma hubiere sido pagada o devuelta para su corrección.
El 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxx presentó las facturas Nos. 26983 por valor de $12’267.549.83, correspondiente al acta de obras contractuales No. 9 ejecutadas y 26984 por valor de $242’139.616.00, por concepto de acta de obras no previstas No. 2, ambas ejecutadas por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar y cedidas a Liberty Seguros S.A., de conformidad con lo dispuesto en los literales d) y f) de la cláusula 11ª del acuerdo final celebrado el 22 de diciembre de 2006.
Mediante comunicación de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx devolvió las anteriores facturas indicando que “1) no se presentan las memorias como siempre las ha solicitado la interventoría, 2) no se ha concertado ni revisado entre las partes (…), 3) en las mismas se encuentran ítems ya cancelados o por cancelar en otras actas ya presentadas, 4) la interventoría ya tiene consolidadas las cantidades totales de los ítems ejecutados, en los que están incluidos algunos ítem(sic) que se quieren cobrar en las actas de la referencia, 5) los cuadros comparativos del acta No. 2 de Obras No Previstas no concuerdan con el valor de la Factura. Los cuadros suman $242.889.159.00”.
No obstante lo anterior, a través de comunicado No. 114 del 30 de diciembre de 2008, el Interventor nuevamente se pronunció respecto de las citadas actas en el sentido de que sólo aprueba la de obras no previstas No. 2 por la suma de
$59’081.919.51.
A pesar de las diferentes solicitudes que la aseguradora ha presentado mediante las comunicaciones del 6 de octubre y 4 y 7 de noviembre de 208, entre otras, las facturas Nos. 25975, 26372 y 26376 no han sido canceladas por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., por lo que deben ser pagadas junto con los intereses moratorios correspondientes.
Por fuera del término concedido legalmente y el acordado por las partes en reunión del 23 xx xxxxx de 2008, el Interventor designado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., mediante comunicado No. 114 del 30 de diciembre de 2008, objetó nuevamente las actas de obras no previstas Nos. 5 y 6 y contractual No. 13 y, sin devolver las facturas, presentó una serie de objeciones a las actas de obras contractuales Nos. 10, 11 y 12, las cuales ya habían sido revisadas y pagadas por el Fondo con anterioridad, contabilizadas con los descuentos de impuestos, retenciones y gravámenes, como figura en las órdenes de pago expedidas por Tesorería y avaladas por el Interventor. Inconforme con la decisión, la aseguradora, mediante comunicación No. O-3251-100 del 20 de enero de 2099, presentó su respuesta.
A través de comunicación O-3251-1108 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx solicitó ante la entidad contratante el reconocimiento y pago del mayor valor de las columnetas, los costos por mayor valor de permanencia en obra y el valor en que incurrió con ocasión de las asesorías profesionales que debió contratar para que realizaran cálculos y las revisiones previas sobre las obras construidas con anterioridad, con el fin de establecer la viabilidad de continuar la construcción. Afirmó que estos valores a la fecha no han sido reconocidos ni cancelados por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.
El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., de conformidad con lo estipulado en la cláusula 4ª del contrato (modificada mediante otrosí de 30 de noviembre de 2007), efectuó retenciones en garantía de los pagos correspondientes a las actas de obras contractuales Nos. 9, 10, 11 y 12 y de obra no prevista Nos. 2, 3 y 4, que ascienden a $145’980.272.62.
El contrato No. 0000-00-0000 no ha sido liquidado, por tanto, para tales efectos, resulta necesario realizar la liquidación con inclusión del pago de las actas pendiente por cancelar, de los costos por mayor permanencia en obra, de los gastos por asesorías, de reajuste de los ítems contractuales a precios xxx xxxxxxx que faltaban por ejecutar al momento de la cesión, así como de la retención en garantía efectuada a las actas de obra contractual Nos. 9, 10, 11 y 12 y de obra no prevista Nos. 2, 3 y 4, por valor de $145’980.272.62, entre otros.
Dadas las anteriores circunstancias, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. acudió al mecanismo de la conciliación prejudicial para efectos de resolver las controversias derivadas del contrato 0000-00-0000, su ejecución y liquidación.
2. El acuerdo conciliatorio
Con el objeto de concertar acerca de las pretensiones enunciadas en la solicitud de conciliación que viene de verse, el 29 de enero de 2010, ante la Procuraduría
56 Administrativa Judicial II de la Procuraduría General de la Nación, se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial entre Liberty Seguros S.A. y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. en la que se llegó a los siguientes acuerdos:
- Primera pretensión. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá propuso, previa revisión íntegra del acta de obras contractuales No. 13 y de sus respectivos soportes, el pago de $116’954.334.50, suma que fue aceptada por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A.
- Segunda pretensión. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá propuso, previa revisión íntegra del acta de obras no previstas No. 5 y de sus respectivos soportes, el pago de $207’805.943.65, suma que fue aceptada por Liberty Seguros S.A.
- Tercera pretensión. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá propuso, previa revisión íntegra del acta de obras no previstas No. 6, el pago de
$351’458.532.32, suma que fue aceptada por Liberty Seguros S.A.
- Cuarta pretensión. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá manifestó que “El acta de Obra contractual No. 9 ejecutada por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar y cedida a Liberty Seguros S.A., presentada por valor de $12’267.549.83, junto con memorias y soportes elaboradas inicialmente por el Consorcio (…), no se aprueba, por cuanto no hay claridad en las memorias elaboradas por el Consorcio (…)”. La aseguradora aceptó la decisión adoptada y se reservó el cobro de dicha suma al cedente del contrato.
- Quinta pretensión. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá propuso, previa revisión del acta de obras no previstas No. 2 ejecutada por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar y de sus respectivos soportes, el pago de
$59’081.919.51, suma que fue aceptada por Liberty Seguros S.A., quien manifestó reservarse el derecho de cobrar el excedente de la pretensión al Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar.
- Sexta pretensión. Respecto del reajuste de precios de obras contractuales de manera integral a todo lo que faltaba por ejecutar del contrato al momento de la cesión el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá propuso, previa revisión de los soportes correspondientes, el pago de $991’081.422.31, suma que fue aceptada por Liberty Seguros S.A.
- Séptima pretensión. Respecto del pago del mayor valor de las columnetas el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá manifestó que no podía ser reconocido en razón a que “se trata de un ítem cuyo precio fue acordado como obra no prevista y aceptado por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar bajo el ítem denominado ‘3.11 Columnetas y vigas cintas foso ascensor concreto de 3000 psi de 0.10 x 0.20” antes de la cesión efectuada a Liberty Seguros S.A.’. La aseguradora aceptó la determinación adoptada por la contratante.
- Octava pretensión. Respecto del pago que solicitó la aseguradora por concepto de asesorías técnicas para evaluar la obra existente antes de continuar con la ejecución del contrato, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá propuso, previa revisión de los respectivos soportes, el pago de $18’906.000, suma que fue aceptada por Liberty Seguros S.A.
- Novena pretensión. En cuanto al pago del mayor término de permanencia en la obra que solicitó la aseguradora, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá
manifestó que de conformidad con la cláusula 3ª del contrato de cesión del contrato de obra 0000-00-0000 y el parágrafo de la cláusula 1ª del otrosí de 31 de octubre de 2007 que dispuso “las prórrogas del contrato no generan erogación alguna a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá” no era posible reconocer por este concepto valor alguno a su favor. La determinación tomada por la entidad contratante fue aceptada por Liberty Seguros S.A.
- Décima pretensión. En lo atinente a la petición de devolución de la retención de la garantía por valor de $145’980.272.62, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá manifestó que la suma sería reconocida y ajustada en la parte pertinente de la liquidación del contrato. Liberty Seguros S.A. aceptó la determinación de la contratante.
- Décima primera pretensión. Sobre el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre los valores de las actas no pagadas, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá manifestó que no aprobaba su pago por cuanto los mismos no se pactaron dentro del contrato de obra ni en el de su cesión. Liberty Seguros
S.A. aceptó la determinación de la contratante.
- Décima segunda pretensión. Teniendo en cuenta los acuerdos a los que llegaron las partes respecto de las anteriores pretensiones, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en lo atinente a la liquidación del contrato, señaló que la definitiva debe basarse en el balance que en el acta de conciliación quedó consignado, teniendo en cuenta que las sumas propuestas por la aseguradora difieren respecto de las finalmente acordadas.
En consecuencia, después de revisar ítem por ítem, se determinó que la liquidación del contrato de obra No. 0000-00-0000 “arroja un valor a favor de LIBERTY SEGUROS S.A., por la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS
($1.745.288.152.29), más la devolución de la retención en garantía, por un valor de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y DOS
CENTAVOS $145.980.274.62, sumas éstas a las que se les debe descontar el valor del anticipo pendiente por amortizar, es decir, CUATROSCIENTOS (sic) CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON DIEZ CENTAVOS
($443.872.397.10), arrojando un saldo final a favor de la compañía aseguradora por la suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL VEINTINUEVE PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($1.447.396.029.81), de los cuales MIL VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS
($1.027.908.033) corresponden al pasivo exigible y CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE NUEVEMIL (sic) NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA Y UN
CENTAVOS ($419.487.996.81), corresponden al ajuste de la liquidación del contrato que debe ser aprobado en su integridad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Suma que será cancelada por el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA a través de la Tesorería de la entidad (…), de la siguiente manera: L a suma de MIL VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS ($1.027.908.033) a favor de Xxxxxxx
Seguros S.A. con Nit. 860039988-0 dentro de los quince días siguientes a la fecha de entrega por parte de la compañía aseguradora de la copia auténtica con constancia de ejecutoria del auto aprobatorio de la presente conciliación proferido
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera. El saldo, esto es, la suma de CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($419.487.996.81), será cancelada a LIBERTY
SEGUROS S.A. con Nit (…) dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha del auto aprobatorio de la conciliación proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera.”
Liberty Seguros S.A. aceptó el contenido de la liquidación propuesta por el Comité de Conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en los términos allí plasmados y aceptó el valor ofrecido en la forma y condiciones de pago propuestas por la entidad contratante.
El acuerdo conciliatorio que en los anteriores términos quedó consignado en el acta de conciliación prejudicial No. 046-2010 que reposa a folios 125 a 136 del expediente, fue avalado por la Procuraduría 56 Administrativa Judicial que lo remitió a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a efecto de que impartiera su aprobación o improbación.
3. La providencia impugnada
La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 25 xx xxxxx de 20102 dispuso improbar el arreglo conciliatorio prejudicial celebrado entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y Liberty Seguros S.A., por considerar, en suma, que tal mecanismo alternativo de solución de conflictos no era el idóneo para liquidar el contrato estatal No. 0000-00-0000.
Al respecto sostuvo que “en estricto sentido, en el presente caso, entra (sic) las partes no existe conflicto jurídico, habida cuenta que en primer lugar, la conciliación, (sic) tenía como finalidad permitirle a la Aseguradora poder acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, razón por la cual, al llegarse a un acuerdo conciliatorio, el objeto de dicha conciliación cumple su cometido, la (sic) cual se encuentra referido a que las partes no tienen que acudir al juez del contrato para que haga la liquidación contractual.
En segundo lugar, el presente contrato estatal No 0000-00-0000, se encuentra en la última etapa - liquidación del contrato - por consiguiente, al haberse llegado a un acuerdo de liquidación contractual, las partes contratantes, se deben ajustar al procedimiento administrativo establecido por el legislador en el artículo (sic) 60 y 61 de la ley 80 de 1993 en armonía con el numeral 10 literal d) del artículo 44 de la ley 446 de 1998.
Advierte el Despacho que la liquidación del contrato, bien sea bilateral y (sic) unilateral, la entidad y las partes tienen la facultad de hacerlo hasta antes de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción procedente.”
4. La impugnación
4.1. Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá
La entidad convocada solicitó que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído del 25 xx xxxxx de 2010 y pidió que, en su lugar, se apruebe el acuerdo consignado en el acta de conciliación prejudicial No. 046-2010.
2Folios 195 a 2002 del expediente.
Como fundamento de su inconformidad adujo, en síntesis, que contrario a lo considerado por el Tribunal a quo, entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y Liberty Seguros S.A. sí existió un conflicto de intereses surgido del contrato No. 0000-00-0000, cuyas causas quedaron esbozadas en la solicitud de conciliación presentada por la parte convocante, las cuales, de conformidad con lo estipulado en la Ley 80 de 1993 y lo pactado en la cláusula 23 del contrato, podían ser resueltas a través de los diversos mecanismos de solución de conflictos, entre ellos el de la conciliación prejudicial.
Indicó, además, que era necesario, antes de incoar cualquier acción jurisdiccional para resolver los conflictos surgidos del citado contrato, acudir ante el Ministerio Público para llevar acabo la conciliación prejudicial y, logrado el acuerdo, éste debía ser objeto de la revisión oficiosa por parte del Tribunal Administrativo para que no se afecten las obligaciones y compromisos concertados.
4.2. Liberty Seguros S.A.
Al igual que la entidad convocada la aseguradora impugnó el auto de 25 xx xxxxx de 2010, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió improbar el acuerdo conciliatorio de 29 de enero de 2010. Para ello expuso, en suma, lo que la Sala se permite resumir a continuación:
A diferencia de lo consignado por el a quo en el proveído apelado y de conformidad con lo expuesto en la solicitud de conciliación prejudicial, entre las partes sí se presentaron conflictos derivados de la actividad contractual, los cuales pretendieron ser solucionados a través de dicho mecanismo de solución alternativa de conflictos.
La liquidación del contrato surgió como una consecuencia de los acuerdos logrados dentro del proceso de conciliación prejudicial, toda vez que debido a las diferencias surgidas durante su ejecución las partes no habían podido llevar a cabo dicho acto contractual, circunstancia por la cual la aseguradora se encontraba facultada para acudir al Juez del contrato para que llevara a cabo su liquidación con inclusión de los costos de la reclamación económica que se dejó plasmada en la solicitud de conciliación prejudicial, para lo cual debía, como en efecto lo hizo, acudir previamente a dicho mecanismo de solución alternativa de conflictos.
En esas condiciones, con la decisión adoptada por el Tribunal de improbar el acuerdo conciliatorio del 29 de enero de 2010, con fundamento en que la conciliación prejudicial no era el mecanismo idóneo para llevar a cabo la liquidación del contrato por encontrarse las partes dentro del plazo para adelantar este acto contractual previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y en el literal d) del numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, se está desconociendo el objeto de la conciliación, la cláusula 23 del contrato y los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 2 del Decreto 1716 de 2009, así como el derecho de la asegurado de acceder a la administración de justicia.
Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estudió de fondo la conciliación prejudicial, improbándola por razones que no resultan acordes con la realidad procesal, con lo cual arribó a una decisión evidentemente contradictoria, en tanto señaló que el acuerdo conciliatorio cumplió su cometido pero negó su aprobación.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Procedencia del recurso de apelación
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo3 y teniendo en cuenta que el auto objeto de impugnación fue proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Corporación es competente para conocer del proceso en segunda instancia.
2. Procedencia de la conciliación como mecanismo idóneo para liquidar un contrato estatal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, las entidades a las que se refiere el artículo 2 ibídem y los contratistas deben buscar la solución de las diferencias y discrepancias que surjan en virtud de la actividad contractual de forma ágil, rápida y directa. Para tales efectos, la norma los faculta para hacer uso de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en dicha normatividad y, además, para acudir, entre otras, a la conciliación y a la transacción.
En concordancia con esa disposición legal, debe analizarse también el artículo 60 del mismo estatuto, según el cual “en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones, transacciones a que llegaron las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse x xxx y salvo” (Destaca la Sala).
En ese contexto normativo, razonable resulta concluir que la conciliación constituye un medio idóneo para adoptar la liquidación de un contrato estatal, en los eventos en los que existen diferencias que impidan que dicho acto contractual se lleve a cabo de manera directa únicamente entre las partes o en los que la entidad contratante incumpla con su deber de liquidar, por cuanto la normatividad que gobierna la contratación estatal así lo prevé y, además, porque dicha alternativa de solución de conflictos no es incompatible con la liquidación bilateral del contrato o por mutuo acuerdo.
En efecto, como ya en otras oportunidades lo ha dicho la Sección, la naturaleza jurídica de la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo constituye un negocio jurídico en el que las partes hacen ejercicio de su autonomía para definir las prestaciones mutuas existentes entre sí4, de igual manera, la conciliación es un mecanismo que les permite ejercer su propia autonomía para llegar a los acuerdos que se pretenden lograr a través suyo, de mutuo acuerdo y en forma directa, pero con la intervención de un tercero facilitador neutral y calificado, que en el caso de las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo puede ser, por expresa disposición del artículo 23 de la Ley 640 de 2001, un Agente del Ministerio Público asignado a esta jurisdicción.
Adicionalmente a lo anterior, resulta necesario destacar que las materias que son objeto de la liquidación del contrato estatal son susceptibles de ser conciliadas.
3 “ARTICULO 181. APELACION. (…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: (…)
5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales”.
4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2001, Expediente 11689, Consejero Ponente Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX.
Para llegar a tal conclusión es necesario realizar un análisis de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual, en materia contencioso administrativa sólo son conciliables los conflictos que sean de carácter particular y de contenido económico que puedan ser ventilados ante esta Jurisdicción a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código de lo Contencioso Administrativo, así como de lo previsto en los artículos 65 ibídem y 19 de la Ley 640 de 2001, que señalan que los asuntos conciliables son aquellos susceptibles de transacción, desistimiento, conciliación y los demás que expresamente señale la ley, en concordancia con las materias que se someten a la liquidación de un contrato estatal.
Para tales efectos, viene a ser oportuno precisar que la liquidación del contrato tiene por objeto establecer: “(i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución de aquel; (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual y excepcionalmente (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse x xxx y salvo”5.
Así entonces, siendo que con dicho acto contractual se pretende declarar x xxx y salvo a las partes respecto de las obligaciones y derechos que se adquirieron en virtud de un contrato, razonable resulta colegir que los conflictos que para arribar a tal fin se presenten son de carácter particular, ya que provienen de lo pactado expresamente en un negocio jurídico, lo que significa que su contenido no es abstracto y, además, que los asuntos que se debaten son susceptibles de valoración económica o patrimonial.
Dentro del marco de las mismas consideraciones, resulta razonable señalar que los derechos que para tal efecto se debaten, además de ser de carácter particular y contenido económico, se radican en cabeza de las partes del contrato, lo que supone, para el particular contratista, un interés individual que le permite disponer libremente de ellos y, para la entidad contratante, la misma facultad pero enmarcada dentro de los límites que ha impuesto la ley y que han sido desarrollados por la jurisprudencia, esto es, la debida representación de las personas que concilian, la capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar, la disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes, que no haya operado el fenómeno jurídico de la caducidad, que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación y que el acuerdo conciliatorio que se logre no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta también que la liquidación de un contrato estatal, según lo previsto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 (norma aplicable al contrato 1509-00-2004), artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, puede llevarse a cabo de manera bilateral entre las partes del contrato, unilateralmente por parte de la entidad contratante o, en caso de incumplimiento de la obligación de liquidar, el interesado, dentro del plazo legal previsto para ello, podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de controversias contractuales para obtener la liquidación judicial del mismo.
No obstante lo anterior, no puede pasarse por alto que a partir del 24 de enero de
5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de enero de 2009. Exp. 16796. Consejero Ponente, Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
20026, fecha de entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, se estableció como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de las acciones de reparación directa y controversias contractuales previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente, agotar el trámite de la conciliación extrajudicial cuando el conflicto que a través de aquellas se pretenda dirimir sea de carácter conciliable7, requisito de procedibilidad que fue reiterado en el artículo
13 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual, además, se extendió la obligación procesal a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho8.
En ese contexto y dado que, como ya quedó establecido, las materias que se someten a la liquidación del contrato estatal son conciliables, para llevar a cabo este acto contractual por vía judicial es necesario agotar dicho requisito de procedibilidad, bien sea porque existen controversias que impiden a las partes liquidar el contrato de mutuo acuerdo o porque la entidad se ha sustraído de su obligación de liquidarlo dentro de los términos legales que han sido previstos para ello.
En consecuencia, no solamente es posible acudir a dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos para adoptar la liquidación de un contrato de mutuo acuerdo, sino que cuando lo que se pretenda sea liquidarlo por vía judicial, tal procedimiento debe imperativamente intentarse, porque constituye requisito sine qua non para acceder a la administración de justicia con tal objetivo.
En este punto de la providencia considera la Sala necesario precisar que aunque en anteriores oportunidades9 la Corporación se había pronunciado en sentido contrario al señalar que era improcedente adoptar la liquidación de un contrato a través de la conciliación, lo cierto es que para el momento en que los asuntos que así se resolvieron se sometieron a dicho trámite extrajudicial, éste no se había establecido como requisito de procedibilidad en materia de acción de controversias contractuales y, en consecuencia, las circunstancias que en ese momento jurisprudencial se atendían eran diferentes a las que en la actualidad motivan este pronunciamiento.
2.1. La liquidación del contrato dentro del término de caducidad
Debe precisarse también, para efectos de resolver los motivos de la apelación, que el tiempo dentro del cual las partes del contrato se encuentran facultadas para hacer uso de la conciliación con fines de agotar el referido requisito de procedibilidad, sólo está limitado por efecto de la caducidad de la acción judicial de controversias contractuales y, por tanto, no le asiste razón al Tribunal al manifestar que como las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, aún estaban dentro del término para liquidarlo bilateral o unilateralmente no estaban habilitadas para acudir a la conciliación como mecanismo alternativo para resolver acerca de dicho acto contractual.
6 “ARTICULO 50. VIGENCIA. (…) esta ley empezará a regir un (1) año después de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Publicada en el Diario Oficial 44303 del 24 de enero de 2001.
7 “ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. (…)”
8 “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”
9 Ver auto del 12 de julio de 2001, Exp. 19736. Consejero Ponente, Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, reiterado en auto del 14 xx xxxxx de 2002, Exp. 20975. Consejero Ponente, Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.
Adicionalmente, frente al mismo argumento del Tribunal corresponde a la Sala también precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley
153 de 188710 la disposición legal acogida por el a quo para arribar a dicha conclusión no es aplicable al contrato objeto de la liquidación, toda vez que éste fue celebrado el 15 de diciembre de 2004, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 (Fls. 1 a 14 del expediente); las normas aplicables a la liquidación del contrato 0000-00-0000 son las previstas en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 en su texto vigente para la fecha de su celebración11, en concordancia con lo pactado al respecto en la cláusula sexta del otrosí del 12 de enero de 200712.
En ese sentido y comoquiera que según acta de terminación y recibo de obra que se encuentra en el expediente a folios 1023 a 1028, el contrato terminó el 30 de enero de 2008, las partes para llevar a cabo su liquidación de manera bilateral, según lo acordado por ellas en la citada cláusula sexta, tenían 120 días calendario contados a partir del día siguiente a su terminación y, la entidad, para hacerlo de manera unilateral contaba con 2 meses más a partir de la finalización del término anterior, esto es, 6 meses que irían desde el 1 de febrero hasta el 1 xx xxxxxx de 2008.
En ese escenario y de conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales que debía ser ejercida por las partes para obtener la liquidación judicial del contrato empezó a correr desde el 2 xx xxxxxx del 2008 y como la solicitud de conciliación se presentó el 1 de julio de ese mismo año, fuerza concluir que las partes estaban habilitadas en el tiempo para surtir dicho trámite como requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia.
Vistas así las cosas, deviene entonces además que la decisión del Tribunal de instancia para improbar por esas razones el acuerdo conciliatorio implica, para quien se ve afectado por la falta de liquidación del contrato, la imposibilidad de acceder a la administración de justicia con el objetivo de realizar dicho acto contractual por vía judicial, pues para ello se vería obligado a surtir un trámite conciliatorio que necesariamente debe estar llamado al fracaso para poder accionar o a dejar vencer el término de caducidad previsto para ello mientras espera pacientemente a que la entidad cumpla su obligación de hacerlo.
2.2. La aprobación judicial del acuerdo conciliatorio
Ahora bien, dado que en el auto que se impugna se señaló que al haber llegado las partes a un acuerdo dentro del trámite conciliatorio iniciado por Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., el mecanismo alternativo de solución de conflictos había cumplido su cometido y que, en consecuencia, no era necesario acudir al Juez del contrato para que éste realice tal acto contractual, resulta necesario hacer la siguiente precisión:
Si bien lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial es precaver
10 “ARTICULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración
11 Artículo 60 derogado parcialmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Artículo 61 derogado por el artículo 32 ibídem. “Artículo 32. DEROGATORIA. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: (…) el inciso 1° del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” el artículo 61”.
12 “…La liquidación del contrato deberá efectuarse dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes a la terminación del contrato y recibo definitivo de la obra”
un litigio posterior, ya que si la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante la administración de justicia y garantizan la solución de sus conflictos en forma expedita, lo anterior no significa que el acuerdo conciliatorio así logrado se extraiga del control judicial obligatorio al que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley 640 de 2001 están sometidas las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo, para que la Jurisdicción, a través del Juez o Corporación competente, imparta su aprobación o improbación.
En ese sentido, si llevados a la conciliación los desacuerdos contractuales que limitan a las partes para adoptar la liquidación en la forma prevista en la normatividad contractual pertinente se logra un consenso entre ellas que permita finiquitar la relación contractual, además de dar cumplimiento a la obligación que les fue impuesta a las partes del contrato por el legislador en el artículo 68 de la Ley 80 de 199313, se evita, por supuesto, adelantar un proceso judicial contencioso con todo lo que ello implica, pero no el control judicial al que por expresa disposición legal debe estar sometido para producir plenos efectos. En consecuencia, la Sala abordará el estudio de fondo el acuerdo conciliatorio consignado en el acta No. 046 de 2010/457-2009 de 29 de enero de 2010.
3. El acuerdo conciliatorio
Al hacer referencia a materias administrativas contenciosas para las cuales la ley autoriza el uso de este mecanismo, dado el compromiso del patrimonio público que les es inherente, la ley establece exigencias especiales que debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir sobre su aprobación.
De manera reiterada el Consejo de Estado ha señalado que el acuerdo conciliatorio prejudicial se somete a los siguientes supuestos de aprobación:
a. La debida representación de las personas que concilian
b. La capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar.
c. La legitimación de las partes que concilian.
d. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes.
e. Que no haya operado la caducidad de la acción.
f. Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación.
g. Que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público.
Entre dichas exigencias, la Ley 446 de 1998, en el último inciso del artículo 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “las pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo para el patrimonio público o violatorio de la ley.
Así entonces, la Sala previo a pronunciarse respecto de la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio logrado entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y Liberty Seguros S.A. el 29 de enero de enero de 2010, pasará a estudiar las exigencias especiales que acaban de ser citadas:
13“ARTICULO 68. Las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.”
3.1. Representación y capacidad de las partes
3.1.1. Del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá
La entidad convocada, que según lo señalado en el artículo 1º del Acuerdo 28 del 4 de diciembre de 1992 del Concejo de Santafé de Bogotá es un establecimiento público de orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Gobierno, acudió al trámite conciliatorio prejudicial a través de apoderado debidamente constituido y facultado expresamente para ello (Fol. 37 del expediente).
3.1.2. De Liberty Seguros S.A.
La aseguradora acudió al trámite de la conciliación prejudicial a través de apoderado debidamente constituido y facultado expresamente para conciliar (Fol. 27 del expediente).
3.2. Legitimación en la causa14
3.2.1. Del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá
El FVS se encuentra legitimado para hacer parte del trámite conciliatorio prejudicial que por las diferencias surgidas para liquidar el contrato de obra No. 0000-00-0000 se llevó a cabo ante la Procuraduría 56 Administrativa Judicial, por cuanto lo suscribió en calidad de contratista y, por consiguiente, a él, como sujeto de derechos y obligaciones del referido acuerdo, le asiste un interés directo para actuar en el proceso.
3.2.1. De Liberty Seguros S.A.
El contrato No. 0000-00-0000 que fue suscrito el 15 de diciembre de 2004 entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad Bogotá y el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar para construir hasta su terminación el edificio para el funcionamiento de la estación de policía X-00 xx xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx.
Debido a los atrasos considerables de la obra que fueron reportados en informe de interventoría del contrato que hacían imposible su entrega en el tiempo pactado, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A., en su calidad de garante15 y de acuerdo con lo estipulado en la cláusula xxxxxxx xx xxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxx xx xx xxxxxx xx xxxxxxxxxxxx Xx. 00000, para evitar traumatismos de una reclamación y la paralización del proyecto, expresó su voluntad de tomar a cargo la terminación de la obra16.
14 La jurisprudencia de la Sala ha determinado que la legitimación en la causa como presupuesto de la acción “(…) es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero (…)” Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: sentencias del 8 xx xxxxxx de 1988; Exp. No. 5154; xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxxxx xx 0000, Exp. 11213; sentencia de 12 de diciembre de 2001,
Exp. 20456.
15 El numeral 6 del Otrosí al contrato de obra cedido por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar a Liberty Seguros S.A. se consignó: “6. Que las pólizas del contrato fueron otorgadas por la Compañía LIBERTY SEGUROS S.A., mediante Garantía única de Cumplimiento Estatal No. 492822, la cual ampara los riesgos de cumplimiento del contrato, buen manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales y estabilidad de las obras”
16 La citada circunstancia quedó consignada en el “ACTA DE ACUERDO MARCO CELEBRADO ENTRE LIBERTY SEGUROS S.A. Y SEGURIDAD DEL DISTRITO DE BOGOTA Y EL CONSORCIO CIUDAD BOLIVAR PARA LA TERMINACION DEL CONTRATO No. 0000-00-0000” obrante a folios 17 s 22 del expediente. Folios 25 a 28. Así como en el acta de “ACUERDO FINAL CELEBRADO CON OCASIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 0000-00-0000 SUSCRITO ENTRE EL FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA D.C. Y EL CONSORCIO SEGURIDAD
Con el fin de evitar la paralización de las obras, preservar el objeto del contrato y lograr su culminación, el 26 de octubre de 2006 se suscribió el “ACTA DE ACUERDO MARCO CELEBRADO ENTRE LIBERTY SEGUROS S.A., EL FONDO DE VIGILANCA Y SEGURIDAD DEL DISTRITO DE BOGOTA Y EL CONSORCIO SEGURIDAD BOLIVAR PARA LA TERMINACION DEL CONTRATO no. 1509-00-
2004”, en la que se fijaron los términos y condiciones en las que se produciría la cesión del citado contrato previa autorización de la entidad contratante.
En el mismo documento, se señaló que el fundamento legal de la cesión del contrato se encontraba consignado en los artículos 3º, 4º numeral 1º, 13, 18 parágrafo 2º y 68 de la Ley 80 de 1993 (Fls. 17 a 22 del expediente).
Según consta en el numeral décimo del “ACUERDO FINAL CELEBRADO CON OCASIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 1509-00-2004(…)” de 22 de diciembre
de 2006, suscrito por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, Liberty Seguros S.A. y otros, la entidad contratante autorizó y aceptó la cesión del contrato de obra a favor de la compañía Aseguradora, dando cumplimiento a lo estipulado respecto de la cesión en la cláusula 16ª del contrato17 (Fls. 23 a 33 del expediente).
Posteriormente, el 27 de diciembre de 2006, se suscribió entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y Liberty Seguros S.A., un Otrosí al contrato de obra No. 0000-00-0000, actuación con la cual se formalizó la cesión hecha por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar a la compañía aseguradora y aceptada por la entidad contratante (Fls. 34 a 39 del expediente).
En ese contexto y en armonía con lo señalado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que limitó el ejercicio de la acción contractual a las partes del contrato18, indudable resulta para la Sala que con la cesión del contrato la aseguradora se convirtió en una de ellas y, en tal virtud, le asiste un interés directo respecto de tales derechos y obligaciones, por lo que, en consecuencia, se encuentra legitimada en la causa para participar del proceso conciliatorio que se surtió con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.
3.3. La disponibilidad de los derechos económicos
Respecto de la disponibilidad de los derechos económicos reconocidos por las partes en la liquidación, a juicio de la Sala, se satisface este presupuesto, toda vez que, como se dejó establecido en el acápite segundo de la parte considerativa de la presente providencia, se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido económico.
3.4. La caducidad de la acción
XXXXXX XXXXXXX, XX 00 XX XXXXXXXXX XX 0000. CESION DEL CONTRATO A LIBERTY SEGUROS S.A.” obrante
a folios 23 a 33 del expediente y en el “OTROSI AL CONTRAO DE OBRA 0000-00-0000 CEDIDO A LIBERTY SEGUROS S.A. POR EL CONSORCIO SEGURIDAD BOLIVAR Y CELEBRADO CON EL FONDO DE VIGILANCIA Y
SEGURIDAD DE BOGOTA” obrante a folios 34 a 40 del expediente.
17 “DECIMO SEXTA.- CESION Y SUBCONTRATOS: EL CONTRATISTA no podrá ceder ni subcontratar parcialmente los derechos u obligaciones surgidos de este contrato, sin la autorización previa del FONDO…”.
18 La norma, en la parte pertinente prescribe: “ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente): Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
(…)
Según se dejó expuesto en el numeral 2.2. del acápite segundo de la parte considerativa del presente proveído, la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.
A. al momento en que solicitó ante la Procuraduría General de la Nación la conciliación prejudicial se encontraba dentro del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para acudir ante la Jurisdicción con el objeto obtener en sede judicial la liquidación del contrato. La Sala se permite reiterar lo señalado al respecto en el mencionado acápite.
3.5. Pruebas y Legalidad
En cuanto corresponde a este requisito, la Sala observa que las obligaciones que fueron reconocidas por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., no se pueden deducir de las pruebas obrantes en el expediente porque existen dudas sobre varios aspectos que dieron lugar a la conciliación.
En efecto, una vez revisados en su integridad los documentos que fueron aportados por la aseguradora para efectos de soportar probatoriamente los acuerdos logrados entre ésta y el Fondo de Seguridad y vigilancia de Bogotá, que constan en el Acta No 046 de 2010/457-2009 de 29 de enero de 2010, encuentra la Sala que no es posible con fundamento en ellos determinar con certeza la existencia de los hechos y de los presupuesto jurídicos que darían lugar al reconocimiento de todas y cada una de las sumas de dinero propuestas y aceptadas a través del mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Así, por ejemplo, en lo relacionado con la petición de reajuste integral de precios respecto de todas las obras contractuales que restaban por ejecutar, observa la Sala que según lo pactado por las partes en la cláusula tercera del “OTROSI AL CONTRATO DE OBRA 0000-00-0000 CEDIDO A LIBERTY SEGUROS S.A….”, la
operación se realizaría “de conformidad con las condiciones xxx xxxxxxx al momento”, sin embargo, ninguna de las pruebas aportadas da cuenta de la forma ni de los criterios que se adoptaron para realizar el citado reajuste.
Adicionalmente, obra a folios 1023 a 1028 del expediente, “ACTA DE TERMINACION Y RECIBO TECNICO DE OBRA” del 30 de enero de 2008, en
donde consta que, conforme la revisión realizada por la interventoría a la obra, a esa fecha se encontraron trabajos pendientes de terminación, corrección o prueba de funcionamiento, en razón de lo cual la aseguradora cesionaria del contrato se comprometió a dar las explicaciones del caso y a solucionar los inconvenientes dentro de las fechas indicadas para cada caso, sin embargo, no obra en el expediente prueba alguna que permita establecer que en efecto se hubiere dado cumplimiento a los compromisos adquiridos, como tampoco que la obra hubiere sido recibida a satisfacción por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.
Así pues, no es posible conocer con claridad el nivel de cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes surgidas con ocasión de la celebración del contrato de obra 0000-00-0000 y de su posterior cesión a favor de Liberty Seguros S.A., así como tampoco la legalidad del ajuste de cuentas ni el balance final de las mismas efectuado a través de la conciliación prejudicial, propios de la liquidación de un contrato, razón por la cual forzoso resulta para la Sala confirmar el auto proferido el 25 xx xxxxx de 2010, a través del cual la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca resolvió improbar el acuerdo conciliatorio prejudicial que reposa en el Acta No 046 de
2010/457-2009 de 29 de enero de 2010, pero por las razones expuestas en esta providencia, lo contrario sería, además de violatorio de la ley, lesivo para el patrimonio público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx X,