PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS Y PÉRDIDAS
ARTÍCULO 10
PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS Y PÉRDIDAS
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Xxxxxxx
1. El contrato social determinará el régimen de participación de los socios en los resultados de la sociedad o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determi- narse en cada ejercicio. A falta de disposición contractual, los beneficios se distribuirán y, cuando proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la participación de cada socio en el capital social.
2. Los sistemas con arreglo a los cuales haya de determinarse periódicamente la distribución del resultado podrán basarse o modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que el contrato recoja los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables. El reparto final deberá en todo caso ser aprobado o ratificado por la Junta o asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta de capital, incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.
SUMARIO: I. El concepto de «resultado».—II. El denominado
«plan xx xxxxxxx».—III. El derecho del socio profesional a participar en el resultado.—IV. La fijación contractual del sistema de reparto.—V. El acuerdo social de reparto del beneficio.—VI. La participación en las pérdidas de la sociedad profesional.
I. EL CONCEPTO DE «RESULTADO»
La norma que nos ocupa tiene por objeto la regulación de las bases xxx xxxxx- to de los resultados de la sociedad profesional. No corresponde a este comentario el estudio en profundidad del concepto contable de «resultado», sino que haremos una sencilla aproximación al mismo; así, se entiende por resultado el excedente o la pérdida económica derivada de la realización de la actividad social, que a efec- tos contables se periodiza por ejercicios sociales. El resultado, pues, será conse- cuencia de la suma de los ingresos y gastos de la sociedad durante el ejercicio en cuestión. La deducción del impuesto dará lugar al resultado neto o repartible a que se refiere el precepto.
Lo que debe recalcarse es que, en las sociedades profesionales xx xxxxx capi- talista, entre los gastos sociales que dan lugar al «resultado» se encuentran las cantidades que la sociedad ha de abonar a los socios profesionales en pago de la realización de la actividad profesional que constituye el objeto de la sociedad y que en la Ley se configura como una prestación accesoria. Debe distinguirse, pues, la remuneración del socio profesional por el ejercicio de su actividad (cuyos criterios de determinación pueden también regirse por el precepto que comenta- mos, como veremos en el comentario al art. 17 LSP) de la participación en el resultado como derecho de todo socio a tener parte en las ganancias. En definiti- va, el socio profesional recibiría de la sociedad su retribución profesional y, de haber excedente, la porción correspondiente del resultado positivo.
II. EL DENOMINADO «PLAN XX XXXXXXX»
Antes de continuar con el estudio de este precepto hemos de señalar que la práctica conoce, y conocía antes de la LSP, la utilización en las grandes socieda- des profesionales de los denominados «planes xx xxxxxxx profesional» en los que
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se suelen distinguir varias categorías de socios profesionales; se regulan los requi- sitos para la incorporación de nuevos socios, así como los que ha de reunir el socio para integrar cada categoría; determinándose también los criterios de remu- neración de cada clase de socio.
Su rango normativo es variable, pudiendo formar parte de los mismos estatu- tos sociales o, lo que es más frecuente, constituir una norma aprobada por la Junta general en uso de su competencia para conocer aquellas cuestiones que afecten al interés de la sociedad.
Pues bien, en estos «planes xx xxxxxxx profesional» parece pensar el precepto que comentamos, cuando se refiere a la determinación contractual de los criterios con arreglo a los cuales puede modularse la distribución del resultado entre los socios o la retribución de su prestación accesoria.
Con ello, la LSP quiere que tengan rango estatutario o, al menos, un apoyo estatutario, cuando se trata de establecer los criterios de remuneración del socio profesional o de participación en resultado.
III. EL DERECHO DEL SOCIO PROFESIONAL A PARTICIPAR EN EL RESULTADO
El contrato de sociedad se define legalmente como aquel por el que «dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con el ánimo de repartir entre sí las ganancias» (art. 1.665 Código Civil). Superada la noción pluripersonal de las sociedades, subsiste incólume en nuestro Derecho el deber de aportación, así como el derecho a participar en las ganancias.
El deber de aportación reviste peculiaridades en la sociedad profesional que constituyen el objeto del otro comentario de esta misma obra. Por el momento baste indicar que, en el caso de las sociedades profesionales de capital, el socio profesional ha de sumar al deber general de aportar a la socie- dad bienes y derechos económicamente cuantificables, en la medida del capi- tal suscrito, el de realizar la prestación accesoria profesional a la sociedad (que en este caso adquiere el rango de obligación esencial). En el caso de las sociedades profesionales personalistas, la aportación fundamental del socio profesional será la realización de la actividad que constituye el objeto de la sociedad.
En cuanto al derecho de participar en las ganancias, es igualmente un derecho fundamental básico del socio en toda sociedad, que se materializa en un reparto del beneficio, si lo hay:
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En las sociedades personalistas, según entiende la doctrina ese derecho, se concreta desde el momento mismo de la aprobación de las cuentas del ejercicio sin necesidad de un acuerdo específico de reparto, de modo que, aprobadas aqué- llas por los socios, surge en su favor un derecho de crédito por la parte correspon- diente de la ganancia.
En las sociedades capitalistas, por el contrario, el derecho al beneficio no es
«automático», sino que es preciso que, además de existir, la Junta apruebe su repar- to. Puede decidirse colectivamente, en la asamblea o Junta, que sólo parte del bene- ficio se reparta entre los socios, e incluso denegarse el reparto por causas justificadas aumentando reservas; también pueden los estatutos reservar una parte del beneficio mediante la creación de reservas estatutarias; pero no puede impedirse totalmente el reparto del beneficio de forma contractual o estatutaria, ni por acuerdo de Junta con abuso de derecho, lo que iría en contra de la esencia misma de la sociedad. Esta es la posición general de la doctrina y jurisprudencia sobre el derecho al beneficio.
El reparto suele ser proporcional a la participación en el capital, aunque no obligatoriamente; en la sociedad limitada no tiene por qué ser proporcional (art. 85 LSRL) y en la sociedad anónima pueden existir acciones privilegiadas con un dividendo preferente (art. 50 TRLSA).
En principio, en la sociedad profesional, la concepción del derecho al benefi- cio es la misma; únicamente puede constituir una especialidad en la forma anóni- ma, toda vez que la ley autoriza a los socios a apartarse del principio de propor- cionalidad, yendo más allá del mero dividendo preferente.
En el caso del socio no profesional, su interés radicará exclusivamente en el reparto del beneficio. Como inversor exclusivamente de capital no puede esperar sino un retorno de su inversión en forma de dividendo. Su derecho a participar en el reparto es un derecho fundamental en los términos antedichos. No ocurre lo mismo con el socio profesional, que siempre recibirá de la sociedad la retribución de su actividad profesional.
El primer párrafo del precepto comentado denota una cierta imperatividad en cuanto a la necesidad de reparto del beneficio, lo que llevaría a pensar que el reparto es obligatorio en cada ejercicio que lo haya. Sin embargo, no creemos que la LSP haya querido apartarse del sistema general; el reparto del excedente en las sociedades profesionales xx xxxxx capitalista, y en las personalistas cuando así se haya previsto contractualmente, exigirá una acto previo por el cual la Junta de socios acuerde el reparto; pudiendo decidir el camino contrario, esto es, incre- mentar las reservas, o el intermedio, o sea, repartir sólo parte del beneficio. En este punto existe un poder de decisión de la mayoría social que obliga a todos los socios siempre que no se ejercite abusivamente. También podrá acordarse estatu- tariamente que parte del beneficio engrose las reservas.
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En efecto, puede interesar a la sociedad profesional el incremento de sus reservas por muy diversas razones, entre otras, el contar con recursos suficientes para adquirir sus propias acciones o participaciones (lo que necesariamente ha de hacerse con reservas libres) cuando sea necesario proceder a «ajustar» el capital como consecuencia de la salida de socios en los términos que se examinan en el comentario al artículo 17 LSP.
Visto que no existe en la sociedad profesional un derecho individual ineludible a la distribución del resultado y que los criterios de reparto pueden apartarse del criterio de proporcionalidad en el capital social, cabe abordar otra cuestión: ¿Cabe privar a determinados socios profesionales del derecho al resultado? El supuesto sería una norma estatutaria que dijera, por ejemplo, que el resultado se reparte sólo entre los socios con una determinada antigüedad, o entre los socios fundadores, o sólo entre los socios que hayan aportado un determinado número de asuntos, etc.
Pues bien, cabría señalar que en estos casos el socio profesional que no pueda aspirar al reparto no pierde el interés económico en la sociedad, ya que se le remu- nera su prestación profesional, lo que en cierto modo es participar en el beneficio, y puede algún día cumplir con los requisitos de entrada en el reparto. Igualmente cabría aducir la aparente libertad que establece el primer párrafo del precepto.
Sin embargo, a nuestro juicio, el contrato social no puede excluir del reparto a ningún socio. La posibilidad de apartarse del principio de proporcionalidad tiene como límite la total discriminación de un socio; una norma que no permita a todos los socios participar mínimamente en el resultado partible sería nula al colocar al socio profesional discriminado en la misma posición que un profesio- nal no socio, atentando contra la causa misma del contrato de sociedad. Semejan- tes cláusulas lo que revelan es la intención de apartar a determinados socios de la sociedad, de ahí que más bien deberían configurarse como causas de exclusión.
IV. LA FIJACIÓN CONTRACTUAL DEL SISTEMA DE REPARTO
El artículo que comentamos establece la necesidad de regular en el contrato social el régimen de participación de los socios en el resultado o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada ejercicio. Tal requisito no es esencial, pues el propio precepto regula un sistema subsidiario de reparto, basado en la participación del socio en el capital de la sociedad profesional.
Ahora bien, es necesario destacar la conveniencia de que el contrato social, esto es, los estatutos, regulen esta cuestión, e incluso la necesidad de que lo hagan siempre que los socios quieran apartarse de la regla de la proporcionalidad, tan injusta para el socio profesional. Y decimos injusta puesto que en estas socieda- des lo que se pretende es que cada uno reciba en función de lo que da a la socie-
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dad; nada que ver con el régimen legal, en el que, tratándose de sociedades capi- talistas, la participación en resultado es estrictamente proporcional a la parte del socio en el capital, y en las personalistas lo mismo, con la salvedad de que el socio que sólo aporte industria (en nuestro caso el socio profesional) recibirá lo mismo que el socio capitalista con menor participación.
Como decimos, tratándose de sociedades profesionales, lo normal es que los socios deseen que el reparto se ajuste a la contribución de cada socio a la marcha de la sociedad.
Los criterios de reparto pueden responder a muy variados parámetros; cree- mos oportuno distinguir dos grandes grupos:
a) Supuestos de reparto del beneficio según un criterio basado en simples cálculos aritméticos que se apartan de la proporcionalidad: No plantean proble- mas, se trataría de todos aquellos supuestos en que la aplicación de la regla arit- mética consagrada en los estatutos nos da el criterio de reparto. Como ejemplos:
— Para los socios fundadores, un 50 por 100 del beneficio repartible, por partes iguales; para los socios «senior», un 35 por 100 de dicho beneficio por partes iguales; para los socios «junior», un 15 por 100, por partes iguales.
— El 60 por 100 del beneficio entre socios profesionales, el 40 por 100 entre los socios no profesionales, por partes iguales.
— La distribución del beneficio repartible entre los socios se realizará igua- litariamente, cualquiera que fuere su participación en el capital social.
b) Supuestos de reparto del beneficio basado en criterios no aritméticos. En ellos, las reglas de cuantificación son más difusas, pues tratan de fijar criterios para determinar la contribución de cada socio a la buena marcha de la sociedad, como pueden ser los méritos académicos de los socios, el carácter de fundador o no, la dedicación a la actividad social, facturación aportada, etc.
Ni que decir tiene que serán estos supuestos los que se presten a mayores pro- blemas, de ahí que los estatutos deban sentar muy claramente las bases del reparto, dejando la menor cabida posible a la discrecionalidad de la mayoría; en términos legales, debe especificarse los criterios cuantitativos y/o cualitativos aplicables.
La cuestión fundamental se plantea en torno al grado de fijación de los crite- xxxx de reparto. ¿Es precisa una fijación «milimétrica» de los criterios de reparto, o cabe señalar, tan sólo, unas líneas generales para que el órgano de Administra- ción y la Junta diseñen anualmente el reparto?
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Un sector doctrinal propugna, incluso, la admisibilidad de las cláusulas de reparto basadas simplemente en la equidad (PERDICES HUETOS, Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, ed. Xxxxxxx-Xxxxxxxx, ed. diciembre 2007), de modo que el contrato podría decir algo así como: el reparto del beneficio entre los socios se realizará equitativamente en función de la contribución de cada socio a la marcha de la sociedad, en la forma que determine la Junta General a propuesta del órgano de Administración.
Por nuestra parte creemos que el legislador ha querido huir de la indetermina- ción estatutaria; lo que igualmente conviene desde un punto de vista práctico si no queremos que cada acuerdo de distribución del resultado pueda ser motivo de un pleito. En este sentido, el legislador hace hincapié en que se recojan los crite- xxxx cualitativos y/o cuantitativos aplicables al reparto. De modo que no cabría dejarlo sin más a la equidad, pero tampoco sería preciso recoger tales criterios de modo «milimétrico»; será necesario que los estatutos determinen las bases o pau- tas con arreglo a las cuales haya de hacerse el reparto.
Se trata, a nuestro juicio, de que los estatutos proporcionen una doble certeza: que el socio sepa a qué debe dedicarse si aspira a una mayor cuota de reparto, y, por otro lado, que el acuerdo social de reparto sea impugnable cuando se aparte de las bases estatutarias.
Así, si el reparto ha de basarse en la contribución a la buena marcha de la sociedad, se ha de determinar claramente qué se entiende por «contribución»; si se computan las horas dedicadas, si lo que cuenta es la facturación realizada por el socio, si el número de asuntos o la clase de los mismos; o si lo decisivo son los méritos académicos o las conferencias pronunciadas; o si lo único que cuenta es la antigüedad en la sociedad.
LOS SISTEMAS DE RETRIBUCIÓN
Siguiendo a Xxxxxxx X. XXXXXXXX (xxxx://xxx.xxxx.xx/Xxxx-xxxxxxxxxx- nal-1057905.html), podemos destacar los siguientes planes de compensación básica en uso por sociedades profesionales de todo el mundo. La mayoría de las empresas emplean una variante de uno u otro de éstos.
1. La Asociación en régimen de igualdad
Este sistema se utiliza normalmente sólo por las empresas más pequeñas. Básicamente, todos los socios comparten las ganancias por igual dentro de los grupos definidos por los socios. He aquí un ejemplo sencillo. En una empresa con ocho socios, que se dividen en cuatro socios principales y cuatro socios menores,
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los socios principales por partes iguales el 60 por ciento de los beneficios totales de la empresa (15 por 100 cada uno), mientras que los socios menores por partes iguales el 40 por ciento de los beneficios totales de la empresa (10 por 100 cada uno). En una versión más complicada, los distintos niveles de los socios pueden compartir por igual, pero los socios pueden pasar de un grupo a otro cada año
—hacia arriba o abajo, dependiendo de su rendimiento.
Hay una suposición subyacente de que todos los socios están contribuyendo al rendimiento general de las empresas por igual, aunque de diferentes maneras. Algunos lo hacen a través de su trabajo facturable, mientras otros lo hacen a tra- vés de las contribuciones no facturables.
Fortalezas
En una asociación de igualdad, cuanto más grande es el pastel hay una mayor participación del socio en los beneficios. Por tanto, la preocupación primordial es la rentabilidad financiera de la empresa. El rendimiento individual es mucho menos importante que el de la empresa en su conjunto. Esto permite a las perso- nas tener cambios de rendimiento mientras a la empresa le vaya bien.
Esto, a su vez, permite a los socios enfocar sus instintos competitivos en otras empresas de la competencia y no en sus propios compañeros.
Otro punto fuerte es que los socios tienen un cierto sentido de seguridad en cuanto a lo que sus ingresos serán en un año determinado o en cualquier momen- to durante ese año.
Debilidades
Tienen que ver con los incentivos o, más propiamente dicho, con la falta de incentivos. No hay ninguna recompensa para los socios individuales en ir más allá de los niveles de rendimiento normales. Rara vez hay diferencia financiera individual entre el socio que trabaja doce horas al día y el socio que juega golf por la tarde, lo que a la larga genera resentimientos y fugas de profesionales a otras empresas en las que realmente se reconozca su aportación, lo que es letal para la propia socie- dad, que acaba disolviéndose, al quedar en ella sólo los socios que menos valor aportan.
2. El sistema de bloqueo de paso
El bloqueo del sistema de paso es utilizado por un buen número de empresas que se organizan de una manera tradicional. El concepto básico es que cada socio
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es recompensado cada vez más en función exclusivamente de la antigüedad. Cuanto más tiempo permanece un socio con una empresa, mayor participación tendrá en el resultado.
En un sistema de bloqueo de paso los ingresos se pueden dividir exactamente a lo largo de las líneas de la antigüedad. Por ejemplo, socios mayores (más de quince años como socio), los medios (cinco a quince años como socio) y socios menores (uno a cinco años como socios).
Fortalezas
Al saber el socio que su permanencia en la sociedad es premiada no abando- nará fácilmente la sociedad. Por otra parte, hay una cierta seguridad para el socio, que sabe de antemano su parte del pastel al ser el ascenso automático con los años. La única inseguridad es si el pastel será grande o pequeño, lo que alienta a enfocar la competencia con el exterior y no entre los asociados.
Debilidades
La falta de incentivos al esfuerzo individual puede tener un gran impacto en la rentabilidad de una empresa porque, en algunos casos, es en realidad desmoti- vador. ¿Por qué molestarse si lo que se paga es la antigüedad? De nuevo surge el resentimiento entre los socios y las fugas de los más jóvenes y trabajadores letal para la empresa.
3. Sistema Xxxx and Xxxx
En los años 1940 la firma de abogados xx Xxxxxx Xxxx & Xxxx creó el primer sistema de compensación incentivado. La empresa creó tres categorías en las que un socio puede obtener ingresos: «Generador» (captador del cliente), «Supervi- sor» (responsable de que el cliente permanezca) y «Trabajador» (el socio que de hecho hace el trabajo). Con los años este sistema ha sido adoptado por muchas empresas de servicios profesionales. El sistema ha cambiado, por supuesto, pero la premisa básica sigue siendo la misma.
Un ejemplo podría ser:
El 10 por 100 de los beneficios a los generadores.
El 20 por 100 de los beneficios a los responsables de los clientes.
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El 60 por 100 de los beneficios a los trabajadores.
El 10 por 100 de los beneficios a un fondo discrecional que se asigna a fin de año a los socios que han demostrado un rendimiento excepcional.
Fortalezas
Premia el esfuerzo individual incentivando a cada socio. Además los socios saben exactamente lo que tienen que hacer si desean aumentar sus ingresos. Este sistema permite al socio que por circunstancias personales quiere disminuir su rendimiento durante algunos años hacerlo sin resentimiento de los demás y sabiendo que en cualquier momento puede retomar la senda del trabajo.
Debilidades
Se encuentran en que el trabajo del socio se centrará en las actividades factu- rables, descuidando aspectos fundamentales para la empresa, como el aspecto comercial, la gestión, la formación de los becarios y la participación en activida- des que contribuyen a prestigiarla sin facturar, como la organización de semina- xxxx, simposios, etc. En definitiva, el individualismo dificultará la puesta en valor de la empresa como un todo.
4. El sistema de puntos o unidades
La fórmula está diseñada para recompensar la antigüedad, la producción, la generación de clientes y las actividades no facturadas. Una fórmula típica podría ser que cada socio recibe:
— Una unidad o punto por cada año con la empresa.
— Una unidad o punto por cada X dinero producido (los honorarios factura- dos o los honorarios recibidos).
— Una unidad o punto por la generación de un nuevo cliente.
— Huelga decir que, cuando todas las unidades se han asignado a los socios, los puntos se convierten en porcentajes de participación en el beneficio.
Fortalezas
La sencillez es la característica clave de esta fórmula. Es un cálculo simple que la mayoría de los socios pueden comprender fácilmente y saber exactamente a qué dedicarse si quieren obtener una mayor parte del pastel.
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Se trata, por otra parte, de una fórmula objetiva que premia no sólo el trabajo facturable, sino también la antigüedad y la dedicación a tareas no facturables, evitando los inconvenientes de los sistemas anteriores.
Debilidades
El principal inconveniente es que fomenta una competencia insana entre los propios socios, tendiendo cada uno de ellos a acaparar clientela y documentos, y evitando a toda xxxxx la delegación de trabajo aún cuando ésta pueda ser necesa- ria. El resultado puede ser muy negativo para la empresa.
5. El sistema 50 por 100 subjetivo, 50 por 100 objetivo
Este sistema intenta superar los inconvenientes de los anteriores a base de reconocer que tanto los sistemas objetivos como los subjetivos son buenos para la empresa como un todo, por lo que se propugna una combinación de ambos.
La parte objetiva determina el reparto del 50 por 100 del beneficio y premia la conducta activa del socio (generación de clientela, facturación, actividades no facturables).
La parte subjetiva determina el reparto del otro 50 por 100 del beneficio y se basa en la percepción que de un determinado socio tienen los demás socios de la sociedad o de un departamento, dependiendo del tamaño.
6. Sistema de construcción de equipo
En este sistema se otorga poca consideración a la actividad individual y se mira la empresa como un todo y el funcionamiento de sus diferentes departamen- tos. Un porcentaje del beneficio se reparte en consideración a la situación finan- ciera de la empresa, otro en función de los objetivos logrados por cada departa- mento y un pequeño porcentaje en atención al rendimiento individual del socio.
7. Sistema coma-lo-que-mate
En contraste con el sistema de construcción de equipo, en éste sólo se pre- mian los esfuerzos individuales, sin el reconocimiento de algo más allá de la producción personal. Se trata más bien de sistemas de reparto del gasto.
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V. EL ACUERDO SOCIAL DE REPARTO DEL BENEFICIO
Como se ha visto anteriormente, en la sociedad profesional xx xxxxx capitalis- ta, la existencia de un beneficio contable no hace nacer un derecho subjetivo del socio a su exigibilidad, sino que es preciso que la Junta general acuerde su repar- to. La propuesta partirá del órgano de administración, pero es el órgano soberano el que tiene la última palabra. Dicha propuesta supondrá la aplicación de la norma estatutaria que recoja los criterios de reparto, por lo que su vulneración es causa de impugnación del acuerdo social por el socio que se considere perjudicado.
El acuerdo de Junta debe adoptarse con las mayorías que contractualmente se fijen, siempre que respeten unos mínimos: que sea adoptado por la mayoría abso- luta del capital y, dentro de ésta, la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.
Estatutariamente cabrá reforzar estas mayorías con el límite de la exigencia de unanimidad, que supondría atribuir a los socios un derecho de veto, por lo que se halla proscrita expresamente por la LSRL, y ha sido rechazada reiteradamente en SA por la jurisprudencia registral.
VI. LA PARTICIPACIÓN EN LAS PÉRDIDAS DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL
Antes de estudiar las posibilidades estatutarias sobre imputación de pérdidas en la Sociedad Profesional conviene que nos detengamos en el concepto de «pér- didas»: De nuevo nos hallamos ante una noción contable que implica, en defini- tiva, un resultado negativo del ejercicio; esto es, que a lo largo del ejercicio los ingresos hayan sido menores que los gastos; lo que determina la inexistencia de beneficio y lleva a la sociedad, bien a usar las reservas para cubrir los mayores gastos, bien a cubrir aquéllos con beneficios futuros, bien a declararse en concur- so si no se prevé que las deudas del ejercicio puedan pagarse íntegramente.
Lo que interesa destacar es que el concepto de pérdida se refiere al resultado del ejercicio pero no implica necesariamente una situación de insolvencia de la sociedad si la misma tiene recursos con que afrontar esas pérdidas.
Hay que distinguir, además, las pérdidas de la responsabilidad del socio en su doble vertiente, profesional y por deudas sociales.
La responsabilidad civil del socio profesional a que se refiere el artículo 11 es el deber del socio profesional que haya intervenido en un asunto de responder solidariamente con la sociedad por los daños y perjuicios causados al cliente o a un tercero en el ejercicio de la actividad profesional. Dicha responsabilidad surge
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por la realización de la conducta lesiva y posibilita al perjudicado para ejercitar la acción contra cualquiera de los dos. El perjudicado podrá dirigirse contra el socio responsable aún cuando las sociedad tenga recursos suficientes y cualesquiera que fueren los pactos sociales relativos a la imputación de pérdidas.
También es importante distinguir la imputación de las pérdidas de la respon- sabilidad del socio por las deudas sociales. Mientras la primera hace referencia a la relación interna de los socios y determina en qué proporción ha de contribuir cada uno a cubrir los posibles resultados negativos, la responsabilidad por deudas se refiere a la relación de los socios con los terceros y hace referencia a la medida en que cada socio responde de las deudas que la sociedad no haya podido pagar con su patrimonio.
La consecuencia de esta última distinción es fundamental: mientras que la imputación de pérdidas puede distribuirse entre los socios en los términos que luego veremos, la responsabilidad por deudas es de ius cogens y sólo puede darse en los términos previstos legalmente. Como sabemos, la responsabilidad de los socios por deudas sociales no existe en el caso de sociedades capitalistas, las cuales tienen como finalidad principal el limitar la responsabilidad de los socios; pero sí existe en el caso de sociedades personalistas, previa excusión del haber social, y de forma mancomunada entre los socios, en proporción a su participa- ción en el capital, en caso de sociedades civiles, y de forma solidaria en caso de las sociedades mercantiles personalistas.
Pues bien, la LSP no ha venido a modificar la teoría general de la responsabi- lidad de los socios por las deudas sociales, que será la misma que hemos repasado para las sociedades en general.
Partiendo de que un pacto relativo a la responsabilidad por deudas sería nulo por contravención xx xxx imperativa, lo que la LSP regula en el artículo que comentamos es la relación interna de los socios, esto es, la posibilidad de acordar un reparto interno de las pérdidas que de nuevo se aparte del régimen legal subsi- diario.
En el Derecho de sociedades general, la imputación de las pérdidas tiene un régimen distinto según se trate de sociedades personalistas o capitalistas:
En las primeras existe una obligación por parte del socio de contribuir a cubrir las pérdidas en la misma proporción que su parte en las ganancias, mientras no se pacte otra cosa, y excluyéndose de esta obligación al socio industrial (art. 141 CCom). Por otra parte, del artículo 1.681,1.º del CC deduce la doctrina que ese deber de cubrir las pérdidas surge para el socio en el momento final de la liquida- ción social, sin que exista un deber periódico de realizar tal cobertura, ejercicio a
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ejercicio, salvo que así lo dispusiesen los estatutos sociales (PERDICES HUETOS, obra citada).
Por el contrario, en las sociedades capitalistas no existe legalmente un deber del socio de cubrir las pérdidas de la sociedad, sin perjuicio de que estatutaria- mente se pueda crear tal obligación mediante el establecimiento de prestaciones accesorias de aportación a cargo de todos o algunos socios.
No creemos que la LSP haya querido modificar para la sociedad profesional la anterior doctrina. Esta doctrina general es la que debe aplicarse a las sociedades profesionales:
— Si adopta una forma personalista, los socios deberán cubrir las pérdidas en los términos previstos en el contrato social; si no se previó, las cubrirán en la misma proporción que se repartan las ganancias, quedando eximido el socio profesional por su asimilación al socio industrial.
— Si adopta forma capitalista, los socios no están obligados a cubrir las pér- didas del ejercicio, salvo que se haya impuesto esta obligación a todos o a algunos socios mediante la creación de prestaciones accesorias xx xxxxx- ciación adicional a la sociedad. Estas prestaciones accesorias serán distin- tas de las de realizar la actividad profesional, por lo que, aún cuando pudieran imponerse a los socios de cualquier clase, lo lógico será impo- nerlas a los socios no profesionales, dado su carácter de «financiadores» de la sociedad profesional.