ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 217/2013 Resolución nº 209/2013
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 26 de diciembre de 2013.
VISTO el recurso interpuesto por don F.H.Z., en nombre y representación de Xxx Xxx Xxxxxxxx S.A.U., contra el Acuerdo del Consejero Delegado de la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid S.A., de fecha 22 de noviembre de 2013, por el que se adjudica el contrato de Servicio de mediación de seguros para la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A., este Tribunal ha adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Con fecha 2 xx xxxxxx de 2013 se publicó en el DOUE la convocatoria, por procedimiento abierto, con pluralidad de criterios, para la contratación de los servicios de mediación de seguros para la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. (en adelante EMVS), Expte. 004/2013, con un valor estimado de
395.588 euros.
Segundo.- El apartado 17 del anexo X xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) establece los criterios de adjudicación valorables en cifra o
porcentajes. El apartado 16 del mismo anexo, los criterios no valorables en cifras o porcentajes siguientes:
“16.1. Programa de Trabajo y Metodología en general para la ejecución del servicio:
Los licitadores tendrán que hacer una evaluación global, tanto de los riesgos ya existentes, como de todos aquellos que puedan surgir en un futuro, donde deberán desarrollar todos los procesos que intervienen en la gestión de los seguros objeto del contrato, desarrollando los protocolos de intervención, metodología, etc.
Se valorará la viabilidad de dicha evaluación, así como otros aspectos que intervenga en la gestión de los seguros. También se valorará la asistencia y el asesoramiento, tanto en la confección de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, como en el desarrollo de los procedimientos de adjudicación para la contratación de los seguros, con las compañías aseguradoras.
El desarrollo de la fase de la gestión del siniestro se incluirá en el punto siguiente 16.2.
Este apartado no podrá tener una extensión superior a 12 hojas. A este apartado se le concederá un máximo de hasta 10 puntos.
16.2 Procedimiento de gestión para la tramitación de los siniestros:
Los licitadores presentarán una Memoria en la que se hará constar el desarrollo del procedimiento para la gestión de los siniestros.
Se valorará, el tipo de información que se facilitará al tomador y a los asegurados de las pólizas, los medios de interlocución, tiempos de respuesta a la realización de consultas, periodicidad en la elaboración de informes, y todos aquellos aspectos que faciliten una mayor efectividad en la gestión tanto de los seguros como de los siniestros hasta su conclusión.
Se deberá desarrollar en una memoria que no podrá tener una extensión superior a 12 hojas.
A este apartado se le concederá un máximo de hasta 15 puntos.
16.3 Mejoras:
Los licitadores podrán proponer las mejoras en la prestación del servicio que estimen pertinentes y que supongan una mayor eficacia en la gestión y contratación de los seguros, así como en la tramitación, seguimiento y resolución de los siniestros, obligándose a su cumplimiento en caso de resultar adjudicatario del contrato.
En este apartado se valorarán otros servicios adicionales que tengan relación con el objeto del contrato, así como servicios complementarios ofertados por el licitador, por encima de los requisitos y obligaciones que le correspondan en cumplimiento de los señalados en los Pliegos.
Del mismo modo, se valorarán las mejoras en los medios personales, técnicos (herramientas informáticas y de gestión), así como también aquellos servicios de formación en materia aseguradora al personal de la EMVS.
Se concederá un máximo de hasta 10 puntos a la oferta que resulte mejor valorada”.
Tercero.- El día 24 de octubre, en acto público, se procedió a la lectura de la valoración de las ofertas técnicas de las empresas licitadoras, así como a la apertura de las ofertas económicas donde constan los precios unitarios.
El Consejero Delegado de EMVS, el día 22 de noviembre, acuerda adjudicar el contrato.
Con fecha 26 de noviembre se notificó a la recurrente la adjudicación a TAT Mediadores S.L., adjuntando un informe “de las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación”. En este informe se hace constar que la adjudicación del contrato de servicio de mediación de Seguros de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. a TAT Mediadores
S.L. se ha centrado en los aspectos técnicos de criterios no evaluables mediante cifras o porcentajes, ya que en la valoración económica todas las empresas ofertantes han obtenido la misma puntuación. “Los aspectos técnicos que han
destacado principalmente para la adjudicación de TAT Mediadores S.L. han sido los siguientes:
• Análisis pormenorizado y de gran rigor, ajustado en su totalidad al Pliego.
• Gran detalle y conocimiento de todas las fases que contemplan los grupos de riesgos, siempre enfocado al óptimo resultado.
• En el detalle de gestión de siniestros, la relación de la correduría se extiende a todos los sujetos implicado en un siniestro, no solo al asegurado (EMVS) sino también al perjudicado y/o beneficiario, según el ramo.
Amplia gama de alternativas para la resolución de los mismos.
• Desarrollan todos los grupos de riesgo que se detallan en el Pliego, a diferencia del resto de las Empresas participantes.
• La valoración destacada de las mejoras presentadas por TAT Mediadores S.L. se basa, no solo en el número de ellas, sino estar plenamente en consonancia con las necesidades valoradas por el Departamento responsable de la tramitación y gestión de seguros y siniestros de la EMVS”.
Cuarto.- El 3 de diciembre de 2013 tuvo entrada en EMVS, el recurso especial en materia de contratación, interpuesto por Xxx Xxx y Xxxxxxxx S.A.U., Correduría de Seguros, contra la Resolución por la que se adjudica el contrato.
En el recurso se alega falta de motivación y arbitrariedad en la adjudicación; defectuosa notificación de la adjudicación. Solicita que se “anule la adjudicación efectuada a favor de dicha empresa, procediendo a una nueva valoración de las ofertas presentadas”.
Quinto.- El 16 de diciembre de 2013, se remite al Tribunal una copia del expediente de contratación junto con el informe a que se refiere el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). En dicho informe, se plantea una cuestión de inadmisión y en base a la argumentación que contiene, se solicita la desestimación del recurso.
Sexto.- Con fecha 18 de diciembre de 2013, el Tribunal acordó mantener la suspensión del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
Séptimo.- Por la Secretaría del Tribunal se da traslado del recurso al resto de interesados, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP, concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones.
Se ha recibido escrito de alegaciones de TAT Mediadores S.L. que manifiesta que el recurso no debería ser admitido respecto de la notificación del acuerdo de adjudicación, pues considera que la notificación de adjudicación cumple con el contenido exigido por el artículo 151.4 del TRLCSP y que no es necesario mencionar en pie de recurso la posibilidad de recurrir dado que el TRLCSP y el PCAP ya lo contemplan.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Se acredita en el expediente la legitimación de Xxx Xxx Xxxxxxxx S.A.U., para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de una persona jurídica licitadora al contrato y “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Segundo.- También queda acreditado que el recurso se interpuso contra la adjudicación correspondiente a un contrato de servicios, incluido en la categoría 6 del Anexo II del TRLCSP, de carácter privado, sujeto a regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso al amparo del artículo 40.1.a) y 2.c) del TRLCSP.
Alega el órgano de contratación como cuestión previa de inadmisión parcial que si bien nada hay que oponer a la interposición del recurso contra el acuerdo de adjudicación de 22 de noviembre de 2013, considera que el recurso debe ser inadmitido respecto a la notificación del acuerdo mencionado, por no ser un acto susceptible de recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 44 TRLCSP.
Tal como consta en el recurso el mismo se interpone frente a (i) el Acuerdo del consejero Delegado, de fecha 22 de noviembre de 2013, por el que se adjudica el contrato de referencia a la entidad TAT Mediadores S.L. (ii) la notificación del Acuerdo del Consejero Delegado de fecha 22 de noviembre de 2013, por el que se adjudica el contrato de referencia.
Siendo el procedimiento de contratación un procedimiento de concurrencia competitiva cabe diferenciar, tal como hace el artículo 151.4 del TRLCSP la motivación del propio acto de adjudicación y el contenido de la notificación.
La notificación es un acto distinto del acto notificado que actúa como condición de eficacia de aquel. En el procedimiento de contratación la notificación de la adjudicación ha de realizarse con el contenido del citado artículo 151.4 a fin de que sea conocida por los interesados.
La notificación es el acto administrativo mediante el cual se pone o intenta poner en conocimiento de los interesados la producción de un acto administrativo respecto del cual tiene carácter accesorio o instrumental. La notificación tiene un carácter finalista que persigue que el destinatario de un acto lo conozca de forma adecuada que le permita reaccionar, en su caso, contra él. Por eso en materia de contratación tiene un contenido específico cual es cómo ha de materializarse la motivación de manera que su contenido permita recurrir contra la decisión de adjudicación.
El defecto del contenido preceptivo que ha de contener la notificación según
el artículo 151.4 del TRCLSP puede convertir la notificación en defectuosa causando perjuicio a la defensa de los interesados que verán limitado el derecho al ejercicio de acciones contra la resolución de adjudicación cuando este es el acto que se trata de poner en su conocimiento. Y al no cumplir su función instrumental son susceptibles de recurso. Como consecuencia, ha de acordarse la retroacción de actuaciones y reproducirse la práctica de la notificación, ahora con los requisitos legales, salvo en los casos en que por economía procesal las consecuencias que se derivarían de su práctica irregular aconsejen no repetir aquella.
La notificación de la adjudicación sin contener la motivación exigible según el artículo 151.4 del TRLCSP impide formular un recurso dirigido contra el acto principal que se está notificando (la adjudicación), por lo que ha de dirigirse contra el mismo acto de notificación que es instrumental para la eficacia de aquél. Cuando se conozca el alcance y contenido de la resolución de adjudicación que es objeto de notificación es cuando se puede presentar el recurso fundado contra la misma. Pero antes ya se ha descubierto la infracción del ordenamiento jurídico consistente en la práctica de una notificación defectuosa que impide aquel otro recurso y este acto administrativo, en sí mismo también es susceptible de ser recurrido.
Cuando el artículo 44.2 del TRLCSP dispone que el plazo de interposición del recurso comienza a computarse desde que se remitió la notificación “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4” debe entenderse como que el día inicial del plazo se computa desde que se remite la notificación que debía contener lo dispuesto en el citado artículo, y se aprecia la insuficiente motivación.
Si el artículo 151.4 del TRLCSP tiene como fin que se facilite determinada información a los interesados para que puedan fundamentar un recurso contra la decisión de adjudicación, cuando se considere ilegal la infracción consistente en no facilitar dicha información, también ha de ser recurrible por infracción de la normativa reguladora del procedimiento de adjudicación.
De esta manera se garantiza una resolución, primero sobre el incumplimiento de la obligación de remisión de determinada información y después una decisión sobre el fondo del asunto si el licitador interesado la considera no ajustada a derecho en base a la información facilitada.
Tercero.- La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44.2.a) del TRLCSP, pues la notificación del acuerdo impugnado fue remitida el 28 de noviembre de 2013, e interpuesto el recurso el 12 de diciembre, dentro del plazo de quince días hábiles.
Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41.4 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
Quinto.- EMVS es una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal. De conformidad con el artículo 1.2 de sus estatutos su régimen legal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se acomoda íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.
A efectos de contratación, EMVS se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la normativa de contratación pública, de conformidad con el artículo
3.1.d) del TRLCSP. Como parte integrante del sector público tiene la consideración de poder adjudicador distinto de las Administraciones Públicas, en virtud del artículo
3.3.b) del TRLCSP, lo que viene a determinar el marco jurídico aplicable a sus procedimientos de contratación, así como la necesidad de dotarse de unas instrucciones de contratación.
Por tanto, el marco normativo aplicable a la resolución del presente recurso está constituido por el artículo 190.1 del TRLCSP, aplicable a la adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada tramitados por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas.
Sexto.- El recurso se fundamenta en la vulneración del artículo 151.4 del TRLCSP que establece la obligación de notificación del acuerdo de adjudicación de los contratos públicos y el contenido de la notificación.
El citado artículo establece que “La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
En particular expresará los siguientes extremos:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas”.
A la vista de los criterios de adjudicación que figuran en el PCAP, destaca la recurrente lo poco fundamentado de cada uno de los aspectos técnicos indicados en el referido informe de evaluación, así como el hecho de que se han valorado aspectos de la oferta a los cuales no se hace referencia en el Pliego de Cláusulas Administrativas. Según la recurrente el informe técnico que le fue remitido adjunto a
la notificación de adjudicación, no indica el detalle ni se concreta el conocimiento al que se refiere en cada uno de los apartados de los criterios de adjudicación. Tampoco se hace indicación a las mejoras presentadas por TAT Mediadores S.L., ni se hace valoración de las mejoras propuestas por Aon.
Por su parte, el órgano de contratación, en el informe a que se refiere el artículo 46.3 del TRLCSP, manifiesta que la recurrente incurre en un error al confundir dos cuestiones distintas: la valoración de los criterios de adjudicación y la notificación de la adjudicación. La valoración de los criterios de adjudicación no se realiza en la notificación de la adjudicación, si no en el informe técnico que obra en el expediente que se acompaña y en el que de manera pormenorizada se analizan todos y cada uno de los puntos señalados en el pliego en relación con las ofertas presentadas por los licitadores. Fruto de ese análisis técnico, se otorga una puntuación en cada uno de los apartados a las ofertas presentadas, que como puede apreciarse en el expediente, y al contrario de lo alegado por el recurrente, no se basa en una mera atribución de puntuaciones, sino que se hace un juicio técnico lógico, concreto y razonado en el que quedan perfectamente claras las razones que llevan a otorgar preferencia a un licitador frente a otro, quedando así perfectamente exteriorizadas las razones de la decisión adoptada. Ello sí, sin renuncia alguna a la discrecionalidad técnica en las valoraciones que a través de tantas resoluciones ha defendido el Tribunal. Esta valoración de los criterios de adjudicación no debe confundirse con el contenido de la notificación de la adjudicación.
Señala el informe del órgano de contratación que la notificación realizada por imperativo del artículo 151.4.c) incorpora todas y cada una de las menciones de dicho precepto. Lo que no dice el artículo 151 es que deba acompañarse a la notificación el informe de valoración de criterios no valorables en cifras o porcentajes, sino tan solo las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Por ello entiende que se ha dado cumplimiento tanto a la obligación
de motivar, de conformidad con la documentación que obra en el expediente remitido, como a la de notificar adecuadamente conforme a lo dispuesto en el TRLCSP.
En cuanto a la necesidad de motivación de la adjudicación, y en consecuencia la de su notificación, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la adjudicación. La motivación de los actos administrativos es una garantía propia de los mismos, que en caso de ser contravenida generaría indefensión al administrado.
Con carácter general la motivación cumple la función de asegurar, de un lado, el principio de transparencia en la actuación de las Administraciones Públicas de trascendental importancia en el ámbito de cualesquiera procedimientos de concurrencia competitiva, como es el caso de la contratación pública, y de otro, la de posibilitar el control del acto y la verificación de su contenido al fin perseguido, como es propio de la actividad del Estado de Derecho, para determinar si se ajusta o no a la normativa vigente, y de dar a conocer a sus destinatarios las razones en que aquellos se asientan, único modo de que puedan decidir sobre la pertinencia o no de su impugnación y sobre los fundamentos de ésta. La Administración ha de expresar las razones de otorgar preferencia a uno de los licitadores frente al resto, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no adjudicatario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano de control apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.
En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx C-406/08 Uniplex):
“30. Sin embargo, el hecho de que un candidato o licitador tenga conocimiento de que su candidatura u oferta ha sido rechazada no le sitúa en condiciones de interponer efectivamente un recurso. Tal información es insuficiente para permitir al candidato o licitador descubrir la posible existencia de una ilegalidad que pueda fundamentar un recurso.
31. El candidato o licitador afectado sólo puede formarse una opinión bien fundada sobre la posible existencia de una infracción de las disposiciones aplicables y sobre la oportunidad de interponer un recurso después de ser informado de los motivos por los que ha sido excluido del procedimiento de adjudicación de un contrato”.
Ello no significa que deba hacerse una motivación profunda o exhaustiva de cada fundamento del acto notificado, sino que basta con la fundamentación somera de cuáles han sido los criterios seguidos para su adopción, con el parámetro anteriormente indicado de que el contratista pueda tener conocimiento cabal de las causas por las que se ha adjudicado el contrato a un determinado licitador, las de exclusión en su caso y las de no adjudicación al resto, al objeto de permitirle ejercitar de forma fundada las acciones que en Derecho le correspondan.
Los criterios de adjudicación que figuran en el PCAP serán los que determinen la adjudicación, por ello la posibilidad de recurso contra este acto de finalización del procedimiento de contratación requiere tener conocimiento de las puntuaciones asignadas a cada uno de dichos criterios y las causas de la misma, a fin de facilitar, en su caso, su control.
En el expediente administrativo consta el informe técnico que examina cada una de las propuestas a efectos de valoración de los criterios susceptibles de juicio de valor, a las que les asigna una puntuación. Sin embargo, en la notificación de adjudicación únicamente se recogen de forma genérica los motivos de la mejor valoración de la adjudicataria. Pero no contiene ninguna referencia a la valoración
otorgada a cada uno de los criterios de adjudicación (programa de trabajo y metodología para la ejecución del servicio, procedimiento de gestión para la tramitación de los siniestros, mejoras y precio) y su motivación. Respecto de los demás licitadores tampoco se hace mención a la puntuación otorgada en ninguno de los criterios de adjudicación, ni al motivo de tal puntuación, ni siquiera a su puntuación global.
El contenido de la notificación no permite ni conocer los motivos de las diferentes valoraciones ni realizar una comparación entre las ofertas de la adjudicataria y las restantes admitidas. Por tanto, el contenido de la notificación no permitía a la ahora recurrente interponer, conforme al artículo 40 del TRLCSP, recurso suficientemente fundado, por lo que el contenido de aquella notificación no resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 151.4 del TRLCSP.
Basarse en la bondad genérica (esto es, pasar de fundar la calificación en un requisito específico a basarla en un requisito genérico) “vulnera uno de los requisitos de la motivación: el conocimiento por parte del interesado del razonamiento lógico y jurídico que ha conducido a la decisión tomada”, y “rompe la conexión que tiene que existir a efectos de motivación” (STS de 20 diciembre de 2000). Además, entiende el TS que en estos casos no nos encontrarnos frente a una motivación sucinta, “sino tan generalizada e imprecisa que merece reputarse inexistente, por lo que se sitúa al administrado en una situación de indefensión” (STS de 17 de febrero de 1989). Todo ello impide que la motivación cumpla su doble finalidad de “exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional” (SSTC de 14 de febrero de 1989 y 5 xx xxxxx de 1990).
En la misma línea que lo anterior, los Tribunales Superiores de Justicia también entienden insuficiente recurrir a fórmulas genéricas de motivación. A título de ejemplo, el TSJ de Canarias, en Sentencia de 26 xx xxxxx de 1998, entiende que existe falta de motivación cuando se acude “a fórmulas vacías de contenido concreto, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier caso”,
añadiendo, además, que en estos casos “no hay un razonamiento concreto en torno al supuesto de hecho, sino cláusulas de estilo, válidas para cualquier caso e insuficiente por tanto para todos”. Y, en el mismo sentido, y corroborando lo anterior, el TSJ de Madrid (STSJ Madrid, de 27 de noviembre de 1998) entiende que “dicha argumentación jurídica debe ser valorada como insuficiente a efectos de constituir motivación jurídica, pues constituye una simple manifestación abstracta carente de los mínimos datos y circunstancias imprescindibles como para dar opción, a la recurrente para que pueda rebatir tales argumentos, y a este Tribunal para que pueda llevar a cabo un juicio de valor que haga prevalecer alguna de las dos opciones”.
Por lo expuesto la notificación practicada es contraria a los principios generales de la contratación pública como son la publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP y supone la vulneración de la legislación de contratación del sector público determinando la nulidad de la notificación. Como consecuencia, ha de acordarse la retroacción de actuaciones y reproducirse la práctica de la notificación, con los requisitos legales.
El recurso especial en materia de contratación es un recurso administrativo que presenta como características ser de carácter precontractual, rápido y eficaz, que permita la adopción de una resolución sobre una decisión ilegal con anterioridad a la perfección del contrato. Por ello reviste especial importancia que la notificación se realice en condiciones de permitir un recurso con esas características y el TRLCSP ha recogido, en el artículo 151.4, el contenido mínimo para considerarla suficiente.
Por otro lado, tal como sostiene el órgano de contratación la nulidad de la notificación no determina la nulidad del acto de adjudicación notificado.
En el caso que nos ocupa, las razones determinantes de la decisión adoptada por el órgano de contratación en orden a determinar el adjudicatario del contrato, aparecen reflejadas en la documentación incorporada al expediente. Así, en el informe de valoración técnica de los criterios sujetos a juicio de valor, de 21 de octubre, aparecen debidamente reflejados los criterios objeto de valoración, los aspectos de las ofertas valorados en cada uno y la puntuación atribuida a los mismos. Este informe aceptado por la Mesa de contratación sirve para considerar suficientemente motivado el acto de adjudicación, pues el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que “la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.
La anterior apreciación no es óbice para que una vez que se notifique correctamente pueda la hoy recurrente, si discrepa de la valoración asignada a las ofertas, interponer el recurso que corresponda y aducir cuanto a su derecho convenga acerca de la eventual incorrección de aquella. Será en ese momento cuanto este Tribunal pueda pronunciarse fundadamente sobre si la motivación es razonable o si, por el contrario, adolece de errores materiales, arbitrariedad o discriminación, únicos extremos que, fuera de las normas de competencia y procedimiento puede controlar por respeto al principio de discrecionalidad técnica.
En consecuencia ha de concluirse que aún figurando en el expediente unas actuaciones de valoración suficientemente motivadas que fueron soporte de la decisión adoptada, la notificación practicada no recoge la información que preceptivamente debe contener y no permite interponer, conforme al artículo 40 del TRLCSP, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, por lo que el contenido de aquella notificación no resulta conforme con lo dispuesto en dicho texto legal.
Ahora bien, la notificación es un acto distinto del acto notificado que actúa como condición de eficacia de aquél. De la documentación incorporada al expediente no se deriva que el acto de adjudicación esté insuficientemente motivado, por lo que, si bien la notificación del mismo ha sido realizada incorrectamente, no concurre causa suficiente para anular la adjudicación por falta de motivación.
Séptimo.- Alega la recurrente que la notificación del Acuerdo del Consejero Delegado de fecha 22 de noviembre de 2013, por el que se adjudica el contrato de referencia a la entidad TAT Mediadores S.L. debe calificarse como defectuosa, por cuanto no indica pie de recurso alguno en el que se especifique la posibilidad de recurrir. Cita en este sentido, la jurisprudencia del TS que corrobora la anterior como la STS de 9 de noviembre de 2004, que indica que “la misma [la notificación] era defectuosa, por cuanto no contenía pie de recurso, puesto que no indicaba el recurso procedente, en su caso, plazo para interponerlo y órgano competente y ni tan siquiera hacía indicación de si era o no definitivo en la vía administrativa”.
El órgano de contratación, en el informe al recurso, manifiesta que hay que tener en cuenta que EMVS es una sociedad mercantil que conforme a sus estatutos y al artículo 85 ter de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local se rige íntegramente por el ordenamiento jurídico privado. Por tanto, no le resulta de aplicación en modo alguno el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la legislación administrativa, ni se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Reconoce que sí están sujetos determinados actos, como la adjudicación que aquí se impugna, al recurso especial en materia de contratación que señala el TRLCSP, tal y como se dispone en la Ley y en los pliegos que rigen la licitación que el recurrente conoce y acepta por su participación, pero de ahí no puede inferirse la necesidad de la existencia de una vía de recurso administrativo, que es, en definitiva, a lo que se refiere la propia sentencia aducida por el recurrente en su escrito de interposición.
Coincide el Tribunal con la recurrente en apreciar lo defectuoso de la notificación, pues si bien EMVS no está incluida dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la citada Ley 30/1992, sí está sujeta, como poder adjudicador distinto a una Administración Pública, a la aplicación del TRLCSP, en los términos del artículo
191.1 del mismo. Así, el apartado 1 de la disposición final tercera del TRLCSP establece que “los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias”.
Una protección jurídica completa de los licitadores frente a la arbitrariedad del poder adjudicador supone la obligación de informar a todos los licitadores de la decisión de adjudicación del contrato antes de que se formalice, para que estos dispongan de una posibilidad real de presentar un recurso que tenga por objeto la anulación de esa decisión, cuando se cumplan los requisitos de motivación del mismo. Esa información ha de ser completa indicando, además de los requisitos mencionados en el fundamento de derecho anterior, la posibilidad de recurso, la expresión del que proceda, órgano ante el que han de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen pertinente.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el 41.4 del TRLCSP y el artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Estimar parcialmente el recurso especial, interpuesto por don F.H.Z., en nombre y representación de Xxx Xxx Xxxxxxxx S.A.U., contra el Acuerdo del
Consejero Delegado de la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid S.A., de fecha 22 de noviembre de 2013, por el que se adjudica el contrato de Servicio de mediación de seguros para la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A., retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la notificación de adjudicación a fin de que se practique con el contenido exigible según el artículo 151.4 del TRLCSP, de manera que permita, en su caso, la interposición de un recurso fundado, con indicación de la procedencia de recurso, plazo de interposición y órgano ante el que ha de presentarse.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Tercero.- Dejar sin efecto la suspensión automática prevista en el artículo 45 del TRLCSP cuyo mantenimiento fue acordado por este Tribunal el 18 de diciembre de 2013.
Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.