CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa para solicitar la nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Del personero municipal para solicitar nulidad...

CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa para solicitar la nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Del personero municipal para solicitar nulidad absoluta del contrato estatal / ACCION CONTRACTUAL - Procedencia para solicitar la nulidad absoluta del contrato por el personero municipal / MINISTERIO PUBLICO - Legitimación en la causa para solicitar nulidad absoluta del contrato

La Sala observa, en primer lugar, que la acción contractual instaurada es la pertinente por cuanto a través de ella es posible pedir que, en interés del orden jurídico, se declare la nulidad absoluta de un contrato estatal, sin que el petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de las partes o a la indemnización de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de la pretensión principal. En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente legitimado para formular la petición de que se trata, en su calidad de Personero Municipal, quien de conformidad con el art. 118 de la Carta Política, ejerce funciones de Ministerio Público, el cual, según lo ha previsto la ley (art. 1742 del C.C., art. 45 de la ley 80 de 1993 y art. 32 de la ley 446 de 1998) está facultado para ejercer la acción de nulidad absoluta de los contratos. Conviene recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se requería que el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un interés directo. A salvo quedaban las facultades del Ministerio Público para demandar la nulidad absoluta por virtud de los arts. 78 del decreto 222 de 1983 y 1742 del C.C.). Este panorama normativo varió sustancialmente con la expedición de la ley 80 de 1993; en efecto, su art. 45 dispuso: "La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación." Aunque no tiene repercusiones para este caso, la Sala precisa que la ley 446 de 1998 introdujo, sobre este tema, los artículos 32 y 44 que modificaron los artículos 87 y 137 del C.C.A. respectivamente.

CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Inexistencia cuando el objeto del litigio sean bienes estatales imprescriptibles e inajenables / BIEN ESTATAL - Inexistencia de caducidad de la acción / BIEN DE USO PUBLICO - Inexistencia de caducidad de la acción

En el presente asunto no opera ningún término de caducidad en razón de la materia litigiosa, toda vez que el actor funda su demanda en el hecho de que el bien, objeto de un contrato de arrendamiento, es de uso público, y por ende amparado por la característica constitucional de la imprescriptibilidad, según lo dispone el art. 63 Superior. Recogiendo las tesis jurisprudenciales contenidas en las sentencias del 19 de octubre de 2000, Exp. 12393 y del 31 de septiembre de 1999, Exp. 6976, el art. 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998, prescribe: "Parágrafo 1°. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará."

BIENES - Clases / BIENES DE DOMINIO PRIVADO / BIENES DE DOMINIO PUBLICO - Se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales o estatales y en bienes de uso público / BIENES ESTATALES - Definición / BIENES DE USO PUBLICO - Definición / BIENES DE USO PUBLICO - El Estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía

En la Carta Política de 1991, en concordancia con la legislación civil, se pueden distinguir genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes jurídicos diferentes: Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria). Por otra parte, existen también los bienes de dominio público, que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes denominados "bienes de la Unión" se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.). Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes. De allí que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de la Carta Política).

BIENES DE USO PUBLICO - Titularidad / ESPACIO PUBLICO - Regulación legal y concepto

A nivel doctrinario existe una interesante discusión sobre la titularidad de los bienes de uso público, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-150 del 4 xx xxxxx de 1995, ha precisado: "Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad. "Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo "dominio pertenece a la República" y el "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...". Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas. "La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxx X. Xxxxx) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario. La actual Carta Política, superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados al uso público), al prescribir: "Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación." Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, según el art. 82 de la Constitución Política. Por consiguiente, el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el interés individual. La ley 9ª de 1989 "Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones", define el espacio público en el artículo 5º. El decreto ley 2324 de 1984 había ya precisado sobre el carácter de los bienes de uso público, en su artículo 166. Como lo ha expresado la Corte Constitucional, "El concepto de espacio público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social." Es decir, que la caracterización inicial como espacio público presente en el Código Civil (arts. 674 y 678), se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad (afectación al dominio público). La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art. 63: "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables." Es oportuno señalar que el Código Civil (expedido en 1887), solamente confirió el carácter de imprescriptibles a los bienes de uso público (art. 2519), de tal manera que era posible usucapir el dominio de los bienes fiscales puesto que, según el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es decir, dichos bienes quedaron sometidos al régimen establecido para los bienes de dominio particular o privado. El Código de Procedimiento Civil, que entró a regir el 0x xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, en su art. 413, num. 4°. Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y compulsivo (acción restitutoria de carácter policivo), destinado a recuperar los bienes de uso público por la administración municipal, consagrado en el Código Nacional de Policía (decreto ley 1355 de 1970). De tal manera que los alcaldes están investidos de potestad suficiente para disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y como lo ha expresado la Corte Constitucional "También, tienen competencia para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales. En este sentido es claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de la policía, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada protección."

BIENES DE USO PUBLICO- Características

Las características de los bienes de uso público, son las siguientes: -Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1° Superior). - El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía. -Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 Superior). - Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.

ESPACIO PUBLICO - Administración de los bienes destinados a la recreación y el deporte por el Distrito Capital

El Presidente de la República, invocando las atribuciones que le confirió el art. 41 transitorio de la Carta Política, expidió el decreto ley 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá". En relación con el espacio público, este estatuto contiene los artículos 12 num. 6º y 69 numeral 6º. Las disposiciones anteriores fueron demandadas, en ejercicio de la acción popular de nulidad, estimándolas contrarias al art. 63 de la Carta Fundamental, toda vez que los bienes de uso público se encuentran fuera del comercio, lo que significa "que no pueden ser vendidos, prestados, dados en arrendamiento, hipotecados o gravados". La Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda con fundamentos como estos: "Para la Sala es claro que la reglamentación del uso del espacio público en manera alguna se opone a la protección que a aquél debe brindársele por parte de las autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien pretenda realizar una actividad recreativa, cultural, deportiva, etc., propende por el interés de la colectividad, pues en últimas, sobre ella redundan los beneficios. "En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene al espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad. "En síntesis, la reglamentación del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él. "Finalmente, la Sala observa que el artículo 678 del Código Civil, al cual se refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante, prescribe que el uso y goce lícito de los bienes de uso público corresponde a los particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia contenga la ley. "En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o fuerza normativa que la ley, y no encontrándose que los preceptos acusados hayan transgredido las normas constitucionales invocadas como tal, concluye esta Corporación que las Juntas Administradoras Locales pueden reglamentar el uso del espacio público y ordenar el cobro de derechos por tal concepto, de acuerdo con los parámetros que fije el Concejo Distrital quien puede determinar los sistemas y métodos con base en los cuales dichas juntas podrán establecer el mencionado cobro." El artículo 174 del Decreto 1421, fue reglamentado por el decreto 2537 de 1993, así: El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital de Santafé de Bogotá ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A., entre otras razones, por estimar que dicha normatividad contraría el art. 63 de la Carta Política, por cuanto los bienes de uso público son inalienables y por tanto no puede cederse ni siquiera la mera tenencia; adujo, además, la violación del art. 82 Superior que ordena al Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común. La Sección Primera de la Corporación, mediante sentencia de noviembre 11 de 1999, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: "Esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales. "En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales. La Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política. "Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos."

Nota de Relatoría: Ver sentencias del 18 xx xxxxxx de 1995, Exp. 3237; del 11 de noviembre de 1999, Exp. 5286 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

BIENES DE USO PUBLICO - Existe objeto ilícito en el arrendamiento / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL PARQUE XXXXX XXXXXXX - Objeto ilícito genera nulidad absoluta / OBJETO ILICITO - Nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Objeto ilícito / PARQUE XXXXX XXXXXXX - Bien de uso público

Consta en el caso sub judice que el 20 de diciembre de 1994 se celebró el contrato de arrendamiento N° 295/94 entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., como arrendataria. De igual manera se encuentra probado que el Parque Xxxxx Xxxxxxx es un bien de uso público. El artículo 1973 del Código Civil, la sentencia del 30 xx xxxxx de 1970 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la doctrina nacional del profesor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y del profesor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx nos sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado "contrato de arrendamiento" por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento "no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien". La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes. En el caso sub judice, como bien lo estimó el a quo, el contrato de arrendamiento N° 295 de diciembre 20 de 1994 del Parque Xxxxx Xxxxxxx de esta ciudad, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de nulidad absoluta. En efecto: Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título de arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos. En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C.

Ver la Sentencia de la Corte Constitucional SU-360 de 1999 , Ver el Fallo del Consejo de Estado 6171 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

Bogotá D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil uno (2001)

Radicación número: 16596

Actor: PERSONERÍA XX XXXXXXXX DE BOGOTA, D.C.

Como la Sala, en sesión de octubre 12 del presente año, dispuso dar prelación al presente proceso, aplicando el art. 18 de la ley 446 de 1998, en atención a la trascendencia social del tema debatido y teniendo en cuenta el escrito enviado por la Junta de Acción Comunal del Barrio Xxxxx Xxxxxxx de esta ciudad, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 4 xx xxxxx de 1999, mediante la cual resolvió lo siguiente:

"PRIMERO: Declárase la ausencia de legitimación en la causa pasiva de Santafé de Bogotá, D. C.

"SEGUNDO: Declárase la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No. 295 celebrado el 20 de diciembre de 1994 entre el Instituto Distrital para la recreación y el Deporte y la sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda. en relación con el inmueble denominado "Parque Xxxxx Xxxxxxx".

"TERCERO: Sin condena en costas." (fls. 245 y 246, c. 2).

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 12 de diciembre de 1995, el doctor XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, obrando en su condición de Personero de Santafé de Bogotá, D. C., en ejercicio de la acción de prevista en el art. 87 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y de la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"A. Que se declare LA NULIDAD del contrato de arrendamiento que se distingue con el número 295/94 en el cual son extremos contractuales, por un lado, EL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE y que para el presente evento funge como EL ARRENDADOR, y por otra parte la Sociedad HAGAMOS DEPORTES Y EVENTOS LTDA. a la sazón EL ARRENDATARIO. Este contrato versa sobre el PARQUE XXXXX XXXXXXX junto con su estadio de fútbol, bien inmueble cuya ubicación y linderos se encuentran contenidos en el acta de entrega que es parte integral del aludido contrato.

"Se eleva esta petición ante la certeza de que sobre el bien objeto material del contrato a que acabamos de hacer referencia, no resulta procedente realizar acto de enajenación alguno, tal como en detalle lo precisaremos en acápite especial y porque aún en el evento de que el contrato de arrendamiento fuera posible, el celebrado aquí se encuentra viciado de nulidad por ausencia de uno de los requisitos que la Ley exige para su validez: hablamos del precio.

"B. Que como consecuencia directa de la anterior declración (sic), se ordene a la Sociedad HAGAMOS DEPORTES Y EVENTOS LTDA. que proceda a la inmediata RESTITUCION del inmueble, en favor del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE, y

"C. Que se ejecute y cumpla la sentencia que ponga fin a este proceso, según las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en sus artículos 174 y siguientes." (fl. 4, c. 1).

2. CAUSA PETENDI

Los fundamentos fácticos de la petición son las siguientes:

"A. El 20 de diciembre de 1994 el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE mediando la intervención de su representante legal, para esa época el doctor XXXXXX XXXXXX XXXXXX por más señas, quien fungía como director del precitado establecimiento público del orden distrital, celebró UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO concretamente el identificado con el número 295/94, con la Sociedad HAGAMOS DEPORTES Y EVENTOS LTDA.,que para los efectos anotados, obró a través de su representante legal y gerente XXXXX XXXXXXX XXXXXX.

"B. Versa el antedicho contrato sobre el ARRENDAMIENTO del conocido PARQUE XXXXX XXXXXXX incluido su estadio de fútbol, bienes ubicados al sur de esta ciudad y alinderado conforme se puede ver en las cláusulas del contrato y el acta de entrega que, como es ya reiterativo decirlo, constituyen una sola pieza contractual.

"C. El bien a que nos referimos, según puede constatarse en la Escritura Pública No. 2184 del 3 de diciembre de 1936 otorgada en la Notaría tercera de este círculo notarial y, como se puede examinar en el plano que reposa en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL, amén de lo manifestado por la PROCURADURIA DE BIENES DEL DISTRITO, en el oficio PRB-2067 calendado el 22 xx xxxxx de 1995 remitido a la Personería Delegada para Asuntos Jurisdiccionales, según todo esto, repito, el predio dado en arrendamiento es un BIEN DE USO PUBLICO.

"D. Tal y como lo profundizaremos en el momento oportuno, los llamados BIENES DE USO PUBLICO pertenecen según lo indica su nombre al uso común de los integrantes del conglomerado social. Los derechos que recaen sobre esta clase de bienes no son susceptibles de acomodarse dentro de los límites de la propiedad privada, de lo cual se sigue que son INALIENABLES, INEMBARGABLES e IMPRESCRIPTIBLES. Luego no pueden ser vendidos, permutados, arrendados etc., negándose así mismo la posibilidad de que pudieran llegar a convertirse en propiedad de los particulares alegando el transcurso del tiempo, no obstante que pudieran estar bajo su posesión o tenencia.

"X. Xxxxxx el contrato de marras, que la persona jurídica que ostenta la calidad de ARRENDATARIA debe proveer lo necesario para obtener el CERRAMIENTO del bien arrendado. Este es un hecho que merecerá tratamiento por separado al desarrollar la argumentación de este escrito, por eso, no nos detenemos aquí a comentarlo más ampliamente.

"F. Cláusula contractual reza lo concerniente al canon que se pagará por parte del arrendatario. Se escribió al respecto, que el precio será de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000.oo) ANUALES y con un aditamento digno de todo crédito cual es que el precio no se pagará sino que se traducirá en obras y mantenimiento del parque, sin que se especifique clase, cantidad y características generales de esas obras, cosa que impide en un momento determinado calcular las conversiones pertinentes. Y dígase más; sin importar que el contrato se ha pactado por un lapso bien prolongado (se fijó en quince años), no se estipuló incremento en el precio, lo cual pone de relieve el rompimiento de principios que deben orientar la contratación administrativa, según adelante se verá.

"El orden de cosas expuesto en precedencia, nos permite afirmar que con la celebración del contrato que reclama por ahora nuestra atención, la Administración del Distrito Capital obró no sólo con flagrante desconocimiento de normas constitucionales y legales, sino que además lo hizo con desviación de poder, tal como pasamos a exponerlo a renglón seguido." (fls. 5 a 7, c. 1).

Estima el actor que el contrato, cuya nulidad solicita, se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación de normas constitucionales y legales por los siguientes motivos:

1. VIOLACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES:

Según el art. 63 de la Carta Política los bienes de uso público son inalienables, lo que significa que no pueden ser enajenados. "Es decir, que no se pueden convertir en objetos de declaración de voluntad que lleve implícito un traslado patrimonial, pues son bienes de los cuales no se pueden disponer para transmitir su dominio. Y una de las formas como pueden enajenarse las cosas, es dándolas en arrendamiento, contrato cuya esencia radica en que unas de las partes se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de la cosa durante cierto tiempo, y esta se obliga a pagar, como contraprestación, un precio determinado."

Por su parte el art. 82 Superior dispone que es deber del Estado proteger la integridad del espacio público y garantizar su destinación al uso común por encima del interés particular.

Estas disposiciones fueron violadas por cuanto al colocar en manos privadas el parque Xxxxx Xxxxxxx, que es un bien de uso público, se lo sustrajo del uso común del conglomerado social y al disponer su cerramiento; además, "es de evaluar el prolongado período del arrendamiento que aparece constituyéndose como otra limitante al uso del espacio público que cobra vida en el inmueble afectado" (15 años).

2. VIOLACIÓN DE NORMAS DE ORDEN LEGAL

1) El contrato cuestionado ha violado el art. 5° de la ley 9ª de 1989 que establece que el espacio público está destinado a la satisfacción de necesidades colectivas. Igualmente, se violó el art. 6° de esta ley por cuanto esta disposición prohíbe someter a encerramientos los bienes de uso público, de tal forma que se imposibilite el acceso de los asociados a esos espacios.

2) El agente de la administración incurrió en desviación de poder, que es causal para declarar la nulidad absoluta del contrato (art. Art. 44, num. 3° de la ley 80 de 1993), por cuanto al celebrar el contrato tuvo en cuenta motivos distintos al buen servicio público y a la búsqueda del interés general, "pues dejó en manos extrañas, para ser administrado según el libre albedrío de ese arrendatario particular, un bien que debe estar destinado a la recreación masiva de los habitantes de la capital, especialmente de aquellos sectores menos favorecidos ..."

3) El contrato de arrendamiento acusado está afectado de nulidad absoluta por ausencia de uno de los requisitos esenciales: el precio. Si bien se acordó que el arrendatario pagará $5’000.000,oo anuales, éste es "ridículo, desestimable, es decir, irrisorio junto al cual es necesario colocar un ítem adicional: ese precio, con todo y lo minúsculo que es, no se pagará. ¿Por qué?, porque la Administración Distrital, en acto de desprendimiento decidió que su valor se sufragaría en obras y mantenimiento para el bien arrendado."

En consecuencia, como no hay precio no hay contrato de arrendamiento.

4) El contrato se suscribió con violación del Acuerdo N° 6 de 1990, por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Capital, por cuanto "en el remoto caso de que el contrato de arrendamiento fuera viable respecto de bienes de uso público" se soslayó "el concepto de Planeación Distrital el cual, no solo debió ser previo, sino favorable para que entonces y sólo entonces, el Instituto encargado de la recreación y el deporte en el Distrito Capital, procediera válidamente a entregar el Parque Xxxxx Xxxxxxx a manos privadas."

En conclusión, el contrato referido está viciado de nulidad absoluta por violación de normas constitucionales y legales, como lo prescribe el art. 44 de la ley 80 de 1993 (fls. 7 a 27, c. 1).

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda. se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que, en su criterio, el contrato de arrendamiento, cuya nulidad se pide, constituye un acto de administración y no de enajenación; "en ningún momento los contratantes han acordado vender o comprar y recuérdesele que el arrendamiento constituye tenencia y no posesión, que es la que se debe alegar para adquirir por prescripción." Respecto del precio, éste si fue pactado y la nulidad del contrato solamente se presenta cuando carece en forma absoluta del mismo. En relación con las normas señaladas por el actor como violadas, estima que ninguna ha sido infringida por cuanto "el estadio sigue prestando a la comunidad con mayor eficacia y condiciones el servicio que se le solicite. En ningún momento el uso o servicio está negado, lo que está sucediendo es que se está haciendo un uso ordenado, higiénico, aseado del cual están muy agradecidos los usuarios y vecinos. Respecto al cerramiento es indudable que se pactó y se está cumpliendo con ello, esta (sic) se hacía indispensable para la conservación del parque y las canchas, con ellos no quiere decir que las puertas principales y secundarias no permanezcan abiertas al público."

El actor no acompañó copia autenticada del acuerdo 6 de 1990, ni solicitó que se allegara al proceso (fls. 62 a 67, c. 1).

El Distrito Capital de Santafé de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el bien sigue siendo de uso público toda vez que se ha destinado para la recreación pública; además, el art. 355 de la Carta Política y el estatuto orgánico de Santafé de Bogotá autorizan a las entidades descentralizadas a celebrar este tipo de contratos conforme a los planes de desarrollo; así mismo, "el acuerdo 4 de 1978, que creó el I.D.R.D., en su art. 2 numeral 8 establece que el instituto puede celebrar toda clase de negocios jurídicos dentro de la órbita de sus funciones y en el presente caso actuó en cumplimiento de ellas, mas cuando el terreno objeto del contrato es un bien fiscal que administraba el instituto, por lo que bajo la figura de la mera tenencia lo dio en administración sin que por ello saliera del dominio público."

Propuso como excepciones las de "ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en causa pasiva", consistente en que el único sujeto pasivo de la acción es el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte por ser establecimiento público con capacidad para comparecer al proceso, y de "acción indebida", porque se demandó la nulidad absoluta del contrato cuando ha debido plantearse la nulidad de los actos administrativos en que se fundamentó la administración para celebrarlo (fls. 93 a 96, c. 1).

Igualmente, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto "al citado contrato no le falta ninguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez, ni existe causa ilícita que genere su nulidad, como tampoco existe vicio alguno que produzca nulidad relativa." Sostuvo que el contrato se celebró en aplicación del los arts. 2°, 79, 82 de la Carta Política, por cuanto se puso el bien al servicio de la comunidad para que pueda ejercer sus derechos a gozar de un ambiente sano, a la recreación, el deporte y el aprovechamiento del tiempo libre; igualmente, se procedió en aplicación de los arts. 428 y 429 del acuerdo 6 de 1990 que regula sobre las áreas de uso público y en ejercicio de las facultades concedidas por el art. 149 del decreto 1451 de 1993 y art. 2° del acuerdo 4 de 1978, que autorizan al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte la celebración de esa clase de contratos "que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de sus servicios y la construcción de las obras a su cargo."

Tampoco se ha violado la ley 9 de 1989 puesto que "quedó establecido de que se trata de bienes destinados a la práctica del deporte y la recreación activa, por lo que no se hacía necesario solicitar la variación de su destino al Concejo Distrital.". Por último, sostuvo que el contrato se celebró de buena fe, en acatamiento de las normas legales y en procura de prestar un mejor servicio (fls. 100 a 111, c. 1).

4. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal, para tomar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:

"En el caso concreto, el bien de uso público denominado Parque Xxxxx Xxxxxxx fue entregado por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, a título de arrendamiento, a la sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda. para su explotación comercial con evidente desvío de la naturaleza del bien y menoscabo de su destinación al uso colectivo, por lo cual se pretermitió el carácter de inalienable del mismo.

"En efecto, los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, en los términos del artículo 1973 del Código Civil que lo define, son el que el arrendador conceda al arrendatario el derecho personal de uso y goce de la cosa arrendada recibiendo en contraprestación y como pago del goce el precio determinado. El arrendador adquiere, entre otras, la obligación de librar al arrendatario de toda perturbación en el goce del bien (artículo 1982), de donde se desprende que el arrendatario tiene exclusividad en el uso del bien dentro de los parámetros fijados en el mismo acto contractual ya que si bien reconoce dominio ajeno, es titular de la tenencia.

"Por lo expuesto es claro que el arrendamiento es un negocio jurídico propio del comercio civil que, por su naturaleza desvirtúa totalmente el carácter de uso público que pueda tener un bien ya que el uso y goce exclusivo del arrendatario, impide por sí mismo la utilización colectiva propia de tal clase de bienes desviando su finalidad comunitaria hacia los intereses del particular que lo explota en su propio beneficio, más aún en casos como el presente en que la calidad de comerciante del arrendatario lleva consigo el ánimo de lucro propio de tal actividad con evidente lesión de intereses colectivos, tutelados por normas de orden público

"A lo anterior hay que agregar que en el caso en estudio del mismo contrato de arrendamiento impone al arrendatario la obligación de proceder al cerramiento del parque con muros a su alrededor y lo faculta para fijar horarios de acceso al público, subarrendar el bien y tomar otras decisiones propias de la tenencia exclusiva por parte del arrendatario, imponiendo limitaciones al uso colectivo que hacen aún más evidente que el parque pierda su condición de bien de uso público para pasar a ser explotado económicamente por una sociedad de carácter privado en ejercicio de una actividad comercial.

"En nuestro medio es la Constitución Nacional en su artículo 63 la que determina que los bienes de uso público sin (sic) inalienables, imprescriptibles e inembargables y si, como ya se dijo, al (sic) inalienabilidad trae consigo el que tales bienes se encuentren fuera del comercio civil, es incuestionable que la celebración de negocios jurídicos en contravía de tal disposición se encuentran prohibidos y violan normas de orden público quedando viciados de nulidad absoluta por objeto ilícito en los términos de los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, e incurriendo en la causal prevista por el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, como de nulidad absoluta de los contratos estatales." (fls. 243 y 244, c. 2).

Además, adujo el Tribunal que Santafé de Bogotá, D.C., carece de legitimación en la causa pasiva, por cuanto en la celebración del contrato solamente intervinieron el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, que es un establecimiento público con personería jurídica y autonomía administrativa, y un particular.

5. RAZONES DE LA IMPUGNACION

La demandada Sociedad Hagamos Deporte y Eventos Ltda., expresó su inconformidad con la decisión del Tribunal razonando en los términos que, enseguida, sintetiza la Sala:

Con el contrato de arrendamiento no se entrega la propiedad ni la posesión del bien, sino su tenencia que permite su uso y goce y en forma temporal; de tal manera, que no se trata de una enajenación, cesión o desmembramiento definitivo que sería contrario al carácter de inalienables que se predica de los bienes de uso público.

La entidad arrendadora se encuentra facultada para celebrar dichos contratos de arrendamiento por las siguientes disposiciones legales: los acuerdos 4 de 1978 y 6 de 1990, art. 174 del decreto ley 1421 de 1993 y decreto 2537 de 1993.

La entidad, al celebrar el contrato cuestionado, cumplió el objetivo de preservar el espacio público para el uso común, la recreación y el deporte.

De tal manera, que no se ha infringido la ley 9ª de 1989, que dispone que la destinación del espacio público solamente puede ser variada por los Concejos Municipales o por la Junta Metropolitanas, en razón de que con el contrato de arrendamiento "el parque sigue siendo parque y su destinación, para la recreación y el deporte de los habitantes de Santafé de Bogotá D. C., es igual. La prueba testimonial, documental y la inspección judicial realizada al inmueble así lo confirman. (...) Toda la utilización de estos escenarios es gratis."

La Corte Constitucional ha expresado que "la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de áreas de servicio público, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley." (fls. 257 a 266, c. 2).

6. ALEGATOS DE CONCLUSION

En el período de alegatos la parte actora y la recurrente reiteraron sus argumentaciones.

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia recurrida con fundamento en lo siguiente:

"Según la definición del Código Civil, son bienes de uso público aquellos que están destinados al uso de todos los habitantes del territorio, tales como calles, plazas y caminos.

"Por sus características especiales, la titularidad sobre este tipo de bienes no se asimila a la propiedad privada del derecho civil, pues antes que otorgarle prerrogativas al Estado en cuanto a su uso, goce y disposición, le impone funciones de custodia, defensa y administración. Téngase en cuenta que de esta modalidad de dominio no se predican algunos de los atributos esenciales de la propiedad, como son el usus, que corresponde a la comunidad, ni el abusus,pues, según lo dispuesto en nuestra Constitución Política de este tipo de bienes se pregona el principio de la inalienabilidad. (...)

"De conformidad con lo pactado, el arrendatario quedó facultado para disponer del bien según la naturaleza del contrato y para aprovecharse económicamente de él, pues a través del acuerdo celebrado el parque le fue entregado para su usufructo, sin que se hubiese dejado consignada salvedad alguna en relación con la destinación que debía darse al bien arrendado.

"En efecto, prevé la cláusula novena del contrato: "UTILIZACION DEL BIEN ARRENDADO Y SUS MEJORAS POR PARTE DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO podrá usufructuar los bienes dados en arrendamiento y sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá entre otras actividades licitas, subarrendar los bienes arrendados".

"El artículo 6º. de la Ley 9ª de 1989 establece que " el destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa xxx Xxxxxxx o Intendente de San Xxxxxx y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes ... Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito".

"Dentro del presente proceso no existe constancia alguna de que el Concejo del Distrito hubiese desafectado previamente a la celebración del contrato, el predio de la destinación de uso público que por ley le corresponde.

"Así las cosas, establecido que el parque objeto del contrato cuya nulidad se demanda era un bien de uso público incorporado al espacio público del Distrito, lógico es concluir que el mismo no podía ser entregado a un particular para que se aprovechara de él de manera privativa, tal como quedó plasmado en el convenio celebrado entre las partes, pues ello a todas luces contraría lo preceptuado en los artículos 82 de la Constitución Política y 6º. de la Ley 9ª, de 1989.

"De conformidad con el anterior análisis, se puede concluir que el contrato cuya nulidad se demanda, se celebró en contravía de lo dispuesto en normas de derecho público y, en tal virtud, se incurrió en la causal segunda de nulidad absoluta, prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993." (fls. 321 a 325, c. 2).

CONSIDERACIONES

1. LA LEGITIMACIÓN PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO ESTATAL Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

El doctor XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, obrando en su condición de Personero de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, invocando la acción consagrada en el art. 87 del C.C.A., pidió la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento N° 295/94 del Parque Xxxxx Xxxxxxx de esta ciudad, suscrito el 20 de diciembre de 1994 entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., como arrendatario.

En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente legitimado para formular la petición de que se trata, en su calidad de Personero Municipal, quien de conformidad con el art. 118 de la Carta Política, ejerce funciones de Ministerio Público, el cual, según lo ha previsto la ley (art. 1742 del C.C., art. 45 de la ley 80 de 1993 y art. 32 de la ley 446 de 1998) está facultado para ejercer la acción de nulidad absoluta de los contratos.

Conviene recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se requería que el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un interés directo.

A salvo quedaban las facultades del Ministerio Público para demandar la nulidad absoluta por virtud de los arts. 78 del decreto 222 de 1983 y 1742 del C.C.).

Este panorama normativo varió sustancialmente con la expedición de la ley 80 de 1993; en efecto, su art. 45 dispuso: "La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación."

Aunque no tiene repercusiones para este caso, la Sala precisa que la ley 446 de 1998 introdujo, sobre este tema, disposiciones como éstas:

"Artículo 32. De las controversias contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo quedará así: (...)

"El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes." ( Subraya la Sala).

"Artículo 44. Caducidad de las acciones: El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo quedará así: (...)

"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Subraya y destaca la Sala).

En tercer lugar, los presupuestos procesales se encuentran reunidos.

En relación con la caducidad de la acción para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales, la Sala, en pronunciamiento reciente, dijo:

"Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la ley 80 (de 1993) introdujo la figura de la "prescripción de la acción" para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.

"En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

"Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el art. 136 del C.C.A.

"Vale precisar que el art. 44 de la ley 446 de 1998 recogió, parcialmente, la tradición jurisprudencial del Consejo de Estado al prescribir, sobre la caducidad de la acción contractual para impetrar la nulidad absoluta del contrato estatal, lo siguiente:

"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Destaca la Sala)."¹

Sin embargo, en el presente asunto no opera ningún término de caducidad en razón de la materia litigiosa, toda vez que el actor funda su demanda en el hecho de que el bien, objeto de un contrato de arrendamiento, es de uso público, y por ende amparado por la característica constitucional de la imprescriptibilidad, según lo dispone el art. 63 Superior.

La Sala, al resolver sobre la excepción de caducidad alegada por la parte demandada frente a una demanda de nulidad de unos actos administrativos que habían autorizado la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de las Atalayas y Pueblo Viejo del Cusiana, dijo lo siguiente:

"Las acciones relativas al subsuelo, y es ésta una de ellas, ni caducan, ni los derechos vinculados a él prescriben, pues media un interés público.

"Se dijo en el auto admisorio que:

"..mediante la acción propuesta la nación busca directamente la declaración de que dichos actos son ineficaces o nulos por implicar la enajenación o el traspaso de bienes en principio inenajenables e imprescriptibles, como son el subsuelo y unas tierras supuestamente xxxxxxx e, implícitamente, la declaración de que estos bienes no han salido de su órbita o poder.." (f. 377)

"Así, estima la Sala que el mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años. "²(Se subraya).

Recogiendo esa tesis jurisprudencial, el art. 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998, prescribe:

"Parágrafo 1°. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará."

2. LOS BIENES DE DOMINIO PUBLICO Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

2.1. CLASIFICACION

En la Carta Política de 1991, en concordancia con la legislación civil, se pueden distinguir genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes jurídicos diferentes:

Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria).

Por otra parte, existen también los bienes de dominio público³, que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior.

De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes denominados "bienes de la Unión" se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

Los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.).

Es decir, que por su propia naturaleza, en general, respecto a estos bienes ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes. De allí que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de la Carta Política).

.......

2.2. SOBRE LA TITULARIDAD Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES DE USO PUBLICO

"Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.

"Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo "dominio pertenece a la República" y el "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...". Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.

"La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxx X. Xxxxx) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.⁴ (Se destaca).

La actual Carta Política, superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados al uso público), al prescribir:

"Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación."

Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, al disponer en el art. 82 Superior:

"Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

"Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".

Por consiguiente, el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el interés individual.

La ley 9ª de 1989 "Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones", define el espacio público en los siguientes términos:

"Artículo 5°. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

"Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, a sí como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo" (Se destaca).

El decreto ley 2324 de 1984 había ya precisado sobre el carácter de los bienes de uso público, lo siguiente:

"Artículo 166. Bienes de uso público: las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quiénes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo." (Se subraya).

Como lo ha expresado la Corte Constitucional, "El concepto de espacio público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social."⁵

Es decir, que la caracterización inicial como espacio público presente en el Código Civil (arts. 674 y 678), se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad (afectación al dominio público).

La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art. 63:

"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables." (Se destaca).

La Corte Constitucional ha precisado el contenido de las anteriores características en los siguientes términos:

"a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.

"b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

"c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes⁶. Es contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados."⁷

Respecto de la inalienabilidad, el profesor XXXXX XX XXXXXXXXX expresa:

"El dominio público es inalienable y en consecuencia es imprescriptible.

"Para algunos, esta regla exorbitante es la que hace inadmisible la idea de propiedad; pero se ha alegado que la inalienabilidad confirma, por el contrario, la propiedad, puesto que constituye una interdicción de vender, que sería inútil promulgar frente a un no propietario (XXXXXXX, Précis de droit administratif, 4ª ed., pág. 549).

"La finalidad de la inalienabilidad del dominio público consiste en proteger la afectación del bien y en garantizar que se utilizará conforme a su destino; no existe entonces sino en la medida en que ella es necesaria para garantizar la afectación."⁸ (Se subraya).

Es oportuno señalar que el Código Civil (expedido en 1887), solamente confirió el carácter de imprescriptibles a los bienes de uso público (art. 2519), de tal manera que era posible usucapir el dominio de los bienes fiscales puesto que, según el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones. Es decir, dichos bienes quedaron sometidos al régimen establecido para los bienes de dominio particular o privado.

El Código de Procedimiento Civil, que entró a regir el 0x xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, al disponer en su art. 413, num. 4° que "no procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común, ni respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público." Esta disposición fue modificada por xx xxx. 0x, xxx. 000 del decreto ley 2282 de 1989, y que corresponde al actual art. 408, núm. 4°, del mismo código que señala: "La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público."⁹

Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y compulsivo (acción restitutoria de carácter policivo), destinado a recuperar los bienes de uso público por la administración municipal, consagrado en el Código Nacional de Policía (decreto ley 1355 de 1970), así:

"Artículo 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición."

De tal manera que los alcaldes están investidos de potestad suficiente para disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y como lo ha expresado la Corte Constitucional "También, tienen competencia para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales. En este sentido es claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de la policía, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada protección."¹⁰

Estas consideraciones preliminares permiten deducir las características de los bienes de uso público, así:

1° Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1° Superior).

2° El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

3° Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 Superior).

4° Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.

3. LA ADMINISTRACION DE BIENES DESTINADOS A LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE POR PARTE DEL DISTRITO CAPITAL

En relación con el espacio público, este estatuto prescribe lo siguiente:

"Artículo 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley: (...)

"6°. Determinar los sistemas y métodos con base en los cuales las juntas administradoras locales podrán establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales, de conformidad con lo previsto en este estatuto; (...)."

"Artículo 69. Atribuciones de las Juntas. De conformidad con la Constitución, la ley, los acuerdos del concejo y los decretos xxx xxxxxxx mayor, corresponde a las juntas administradoras: (...)

"6°. Preservar y hacer respetar el espacio público. En virtud de esta atribución podrán reglamentar su uso para la realización de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales y ordenar el cobro de derechos por tal concepto, que el respectivo fondo de desarrollo destinará al mejoramiento del espacio público de la localidad, de acuerdo con los parámetros que fije el concejo distrital."

Las disposiciones anteriores fueron demandadas, en ejercicio de la acción popular de nulidad, estimándolas contrarias al art. 63 de la Carta Fundamental, toda vez que los bienes de uso público se encuentran fuera del comercio, lo que significa "que no pueden ser vendidos, prestados, dados en arrendamiento, hipotecados o gravados". La Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda con fundamentos como estos:

"Del contenido de las disposiciones acusadas no se infiere que ellas busquen la disposición del derecho de dominio del bien, sino que permiten su uso, previo el cobro de unos derechos por tal concepto, uso que difiere sustancialmente de la disposición de dominio. (...)

"Para la Sala es claro que la reglamentación del uso del espacio público en manera alguna se opone a la protección que a aquél debe brindársele por parte de las autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien pretenda realizar una actividad recreativa, cultural, deportiva, etc., propende por el interés de la colectividad, pues en últimas, sobre ella redundan los beneficios.

"En efecto, de una parte se le permite a la comunidad en general, la realización o la participación en las actividades mencionadas, sin establecer discriminación alguna, luego no es válida la afirmación de la accionante en el sentido de que con la reglamentación se favorece a una minoría, y de otra parte, con el cobro de los derechos por el uso en cuestión, se mantiene al espacio público para que pueda seguir siendo utilizado en buenas condiciones por la comunidad.

"En síntesis, la reglamentacion del uso del espacio público y el cobro de los derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan hacia él.

"Finalmente, la Sala observa que el artículo 678 del Código Civil, al cual se refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante, prescribe que el uso y goce lícito de los bienes de uso público corresponde a los particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia contenga la ley.

"En consecuencia, teniendo el Decreto 1421 de 1993 la misma entidad o fuerza normativa que la ley, y no encontrándose que los preceptos acusados hayan transgredido las normas constitucionales invocadas como tal, concluye esta Corporación que las Juntas Administradoras Locales pueden reglamentar el uso del espacio público y ordenar el cobro de derechos por tal concepto, de acuerdo con los parámetros que fije el Concejo Distrital quien puede determinar los sistemas y métodos con base en los cuales dichas juntas podrán establecer el mencionado cobro."¹¹

Por su parte, el art. 174 del referido decreto ley 1421 de 1993 prescribe:

"RECREACION Y DEPORTE. El Distrito y sus entidades descentralizadas podrán constituir sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas que tengan por objeto construir y administrar escenarios que brinden recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes o establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus entidades descentralizadas para los efectos aquí previstos podrán ser los bienes fiscales de su propiedad, incluidos los que hubiere recibido a título de donación o legado. Para estos mismos efectos, dichos bienes podrán ser dados en arrendamiento. Igualmente podrá contratar con entidades idóneas la construcción, administración y mantenimiento de este tipo de instalaciones. Dichas entidades podrán cobrar cuotas de administración a los usuarios.

"Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su participación en las sociedades a que se refiere este artículo, se destinarán a la promoción del deporte y a la recreación masiva y a la construcción de la infraestructura que cumpla dichos propósitos". (Se destaca).

La anterior disposición fue reglamentada por el decreto 2537 de 1993, así:

"Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos. También podrá convenirse con el Contratista la construcción y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales, recreativos o deportivos.

"Lo preceptuado en este artículo también es aplicable a los bienes que el Distrito o sus entidades descentralizadas posean, administren o manejen a cualquier otro título y que estén destinados a los objetivos o propósitos antes citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes.

"Artículo 2º. Los recursos, utilidades o participaciones que generen los contratos a que se refiere el artículo anterior se invertirán por el Distrito o sus entidades descentralizadas, según el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993." (Se subraya y destaca).

El anterior decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital de Santafé de Bogotá ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A., entre otras razones, por estimar que dicha normatividad contraría el art. 63 de la Carta Política, por cuanto los bienes de uso público son inalienables y por tanto no puede cederse ni siquiera la mera tenencia; adujo, además, la violación del art. 82 Superior que ordena al Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común.

La Sección Primera de la Corporación, mediante sentencia de noviembre 11 de 1999, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

"En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual se encuentra investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, en la medida de que permite que los bienes de uso público, esto es, aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

"Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales.

"En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.

"Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite que se entreguen en arrendamiento o administración los bienes que el distrito o sus entidades descentralizadas "…posean, administren o manejen a cualquier otro título…", y que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, también lo es que dicha entrega la condiciona a que no lo impidan los actos en virtud de los cuales las citadas entidades posean, administren o manejen los mencionados bienes, de donde se desprende que aquélla no está excediendo, con dicha previsión, la norma reglamentada, en la medida de que la entrega en arrendamiento o administración, para los fines tantas veces citados, debe estar prevista en el respectivo acto que le concede al Distrito o a una de sus entidades descentralizadas su administración.

"De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria.

"En consecuencia, la Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los cuales prescriben, en su orden, que los bienes de uso público son aquellos cuyo uso lo tienen todos los habitantes del territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes, que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público, dado que, se insiste, tanto el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado, no apuntan hacia los bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie una y otra que hacen parte de los bienes de la Unión (...)

"Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos."¹² (Se subraya y destaca).

4. OBJETO ILICITO EN EL ARRENDAMIENTO DE BIENES DE USO PUBLICO

4.1. ARRENDAMIENTO DEL "PARQUE XXXXX XXXXXXX"

"PRIMERA. OBJETO: El INSTITUTO entrega a la SOCIEDAD HAGAMOS DEPORTES Y EVENTOS LTDA. a título de arrendamiento y el ARRENDATARIO recibe en la misma forma el parque Xxxxx Xxxxxxx, junto con el estadio de fútbol ubicado en la calle 00 xxx xxxxxxx 00 xxx xxxxxx Xxxxx, xxxxx linderos se determinan en el acta de entrega y recibo, que hacen parte del presente contrato.

"SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales se fija el valor del presente contrato en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MCTE. ($5.000.000.00) anuales.

"TERCERA. FORMA DE PAGO: El valor de que trata la cláusula anterior será cancelado por el ARRENDATARIO en especie, representado en obras y mantenimiento del parque y del estadio Xxxxx Xxxxxxx.

"CUARTA. DURACION: El término de duración del presente contrato será de quince (15) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.-

"QUINTA. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES CONTRATANTES: a) Constituyen derechos y deberes generales del INSTITUTO, para efectos de este contrato los contenidos en el artículo cuarto de la Ley 80 de 1993. b) Constituyen derechos y deberes del ARRENDATARIO para efectos de este contrato, los contenidos en el artículo quinto de la Ley 80 de 1993.

"SEXTA. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL INSTITUTO: a) Dar cumplimiento a lo pactado en la cláusula primera de este contrato.

"SEPTIMA. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO en desarrollo de este contrato se compromete a cumplir entre otras, con las siguientes obligaciones: a) Asumir a partir de la fecha de entrega de los bienes objeto del contrato, la administración de los mismos, debiendo para tal efecto disponer de lo necesario para su conservación, mantenimiento, reparaciones, cerramiento y, en general lo indispensable para que los bienes se mantengan en buen estado: b) Llevar a cabo y por su cuenta y previamente autorizados por el Instituto, proyectos de inversión para el mejoramiento de la infraestructura de los escenarios. c) Devolver los escenarios al Instituto cuando termine la duración del contrato o se produzca la terminación del contrato por mutuo acuerdo: d) Cancelar el valor del impuesto predial y de las contribuciones que afecten el inmueble, los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono y aseo. e) Cumplir con todos los requisitos legales exigidos para cada uno de los eventos recreo-deportivos que se lleven a cabo en los bienes objeto del contrato. f) Contratar el personal necesario para la vigilancia, mantenimiento y funcionamiento del parque y del estadio de fútbol, frente a los cuales el ARRENDATARIO tendrá el carácter exclusivo y directo del patrono para los efectos legales, obligándose a pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones y demás derechos que surjan de dicha relación laboral. (...).

"NOVENA. UTILIZACION DEL BIEN ARRENDADO Y SUS MEJORAS POR PARTE DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO podrá usufructuar los bienes dados en arrendamiento y sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá, entre otras actividades licitas, subarrendar los bienes arrendados. Estos contratos no podrán tener vigencia superior al plazo previsto para la vigencia del presente contrato. En consecuencia, le pertenecerán al ARRENDATARIO los cánones que perciba por concepto de subarriendo. En todo caso, el arrendatario a la terminación de la vigencia del presente contrato, se obliga a entregar los inmuebles materia del arrendamiento junto con sus mejoras útiles totalmente desocupados y libres de cargas, gravámenes o cualquier otra clase de convenios o contratos que impliquen limitación al dominio, posesión, tenencia y usufructo de los bienes materia de este contrato." (fls. 2 a 4, c. 5).

Según consta en el "acta de entrega de los elementos devolutivos y demás instalaciones del Parque Xxxxx Xxxxxxx", por parte de la entidad arrendadora a la sociedad arrendataria, producida el 28 de diciembre de 1994, en desarrollo del contrato precitado, dicho parque tiene una extensión aproximada de 4.6 hectáreas y se encuentra ubicado entre las calles 22 sur y 27 sur y las xxxxxxxx 00 x 00 xxx xx Xxxxxx X.X. (fl. 170, c. 5).

De igual manera, se encuentra probado que el Parque Xxxxx Xxxxxxx es un bien de uso público, de conformidad con la comunicación de la Procuradora de Bienes de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C, en la cual manifiesta:

"Atentamente le informo que fuera de la Escritura Pública No. 484 de diciembre 3/36 y del Acuerdo 4/78, no existe otro documento o acto de tradición del parque del Barrio Olaya y su estadio de fútbol y siempre se le ha dado el tratamiento de bien de uso público.

"Este bien ha estado destinado para la practica de recreación y deporte desde el funcionamiento del Fondo Rotatorio de Espectáculos adscrito a la Procuraduría de Bienes y antes de la creación xxx xxx Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

"El carácter del inmueble que nos ocupa es el de uso público y su administración compete al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte conforme al Acuerdo 4/78." (fl. 8, c. 5). Se subraya.

4.2. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El art. 1973 del Código Civil prescribe:

"El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado."

Sobre los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado:

"La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

"Así el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso."¹³ (Se subraya y destaca).

En la doctrina nacional, el profesor XXXXX XXXXX XXXXXXX afirma:

"Entre el arrendamiento de cosas y la venta existen varios puntos de contacto, tantos que alguien ha considerado que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. Es así como, efectivamente, sucede que, al igual que en el contrato de venta, en el arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, que son una cosa y un precio; y que, como ocurre en el contrato de venta, también en el de arrendamiento se da el fenómeno del saneamiento, en las mismas modalidades que en la venta, es decir, tanto el saneamiento por evicción, como el saneamiento por vicios redhibitorios. Inclusive media entre los dos contratos tanta relación, que en más de un caso puede suceder que normas propias del contrato de venta sean ampliables, por mandato de la ley misma, al contrato de arrendamiento de cosas; o que normas del contrato de arrendamiento sean la reproducción casi exacta de normas del contrato de venta. Como ejemplo pueden citarse los arts. 1976, 1979 y 1980."¹⁴ (Se subraya y destaca).

Por su parte, el profesor XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX, sostiene:

"La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce par sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo, obviamente, estipulación en contrario. Cuando el arrendatario se aparta de esos principios, nos situamos ante un caso de sub-arriendo, o bien de cesión, que al tenor de lo establecido en el artículo 2004 del Código Civil, están prohibidos: "El arrendador no tiene facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido."¹⁵

Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:

Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio¹⁶, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita¹⁷.

Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.

Ahora bien, la sociedad arrendataria apoya su oposición a la demanda en el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

"En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el "fin" que motiva su afectación (Xxxxxxxxxx). Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público¹⁸ y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado.¹⁹ En el mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de "áreas de espacio público²⁰, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley."²¹

En principio podría aceptarse que la Corte Constitucional estima viable juridicamente el arrendamiento de bienes de uso público destinados a la recreación y el deporte; sin embargo en el mismo fallo en donde unificó criterios en materia de tutela, expresó:

"Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, - atendiendo el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad."²²(Se destaca y subraya).

En consecuencia, el denominado "contrato de arrendamiento" por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento "no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien".²³

La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes.

En el caso sub judice, como bien lo estimó el a quo, el contrato de arrendamiento N° 295 de diciembre 20 de 1994 del Parque Xxxxx Xxxxxxx de esta ciudad, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de nulidad absoluta. En efecto:

Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título de arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos.

Además, en la cláusula novena del convenio se dispuso:

"EL ARRENDATARIO podrá usufructuar los bienes dados en arrendamiento y sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá, entre otras actividades licitas, subarrendar los bienes arrendados. Estos contratos no podrán tener vigencia superior al plazo previsto para la vigencia del presente contrato. En consecuencia, le pertenecerán al ARRENDATARIO los cánones que perciba por concepto de subarriendo." (Se subraya).

Si bien obran en el proceso diversos testimonios según los cuales la entrada al parque es gratuita para la comunidad, esta liberalidad del contratista, que bien puede ser modificada por él mismo, no tiene la virtud de sanear el vicio que ostenta el contrato.

En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C., en el cual se prescribe:

"La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas."

En conclusión, se impone la confirmatoria de la sentencia protestada que declaró la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento acusado, por existir objeto ilícito.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 4 xx xxxxx de 1999, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

XXXXX X. XXXXXXXXX XXXXXXXX	XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX
Presidente de Sección	Ausente con excusa
XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX	XXXXXXX XXXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXX

Notas de pie de página:

1. Sentencia de octubre 19 de 2000, Exp. 12393.

2. Sentencia de septiembre 13 de 1999, Exp. 6976.

3. Según el tratadista XXXXXX X. XXXXXXXXXX, "El dominio público, es un conjunto o suma de bienes sometido a un régimen jurídico especial, distinto del que rige los bienes de dominio privado. Este autor distingue este concepto del dominio eminente, el cual "es un poder supremo sobre el territorio; vincúlase a la noción de soberanía. Se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados." Cf. Tratado De Derecho Administrativo. T. V "Dominio Público". Buenos Aires: Editorial Xxxxxxx Xxxxxx, 1988, p. 38.

4. Sentencia T-150 xx xxxxx 4 de 1995, Ponente: Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

5. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia X-000 xx xxxxx 00 de 1997, Ponente: Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

6. Cfr, XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Novena edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1.989, pág. 405 y ss.

7. Corte Constitucional, sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, Ponente: Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

8. Citado por XXXXXXX XXXXXXX, en Los bienes de uso público. Santafé de Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.., 1998, p. 21.

9. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de noviembre 16 de 1978, declaró exequible la expresión: "o de propiedad de las entidades de derecho público", acusada de inconstitucionalidad, con fundamento en lo siguiente: "Ambas clases de bienes estatales (los bienes de uso público y los bienes fiscales) forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece precisamente el régimen derecho público para la administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso, porqué están unos amparados con el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo uno mismo su dueño e igual su destinación final, que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial al servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social sobre el particular. (...)

"Al excluir los bienes fiscales de propiedad de las entidades de derecho público de la acción de pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta infracción del artículo 30 de la Constitución, por desconocimiento de su función social, sino que ese tratamiento es el que corresponde al titular de su dominio y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación final de servicio público".

10. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999, antes citada.

11. Sentencia xx xxxxxx 18 de 1995, Exp. 3237, Ponente: Dra. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

12. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de noviembre 11 de 1999, Exp. 5286, Ponente: Dra. Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia xx xxxxx 30 de 1970.

14. XXXXX XXXXX XXXXXXX. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1996, p. 183.

15. XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Santafé de Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1987, p. 322.

16. Según el profesor XXXX X. XXXXX "los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera del comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno." Cf. Bienes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.

17. Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección Primera en la sentencia xx xxxxxx 18 de 1995, Exp. 3237, antes referida.

18. Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 1992.

19. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxx y Xxxxxx xx Xxxxxxxx. "Sobre la imprescriptibilidad del dominio público." En Revista de la Administración Pública No 13. Tomado de Xxxxxxx Xxxxxxx, Derecho Administrativo. Parte Especial. Librería el Profesional. 1995.

20. Corte Constitucional. Sentencia. T- 288 de 1995. M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.

21. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999. Ponente: Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

22. Ibídem.

23. XXXXX XXXXX XXXXXXX. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1996, p. 183.

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CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa para solicitar la nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Del personero municipal para solicitar nulidad...

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