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NOTA INFORMATIVA SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 118 DE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, PUBLICADA EN EL BOE NUM. 272, DE 9 DE NOVIEMBRE

I. ANTECEDENTES Y LEGISLACIÓN

1. En el BOE núm. 272, de 9 de noviembre de 2017, se publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y, de acuerdo con su disposición final 16, la referida Ley entrará en vigor el próximo 9 XX XXXXX de 2018, es decir, a los 4 meses de su publicación en el BOE, a excepción de lo dispuesto en los artículos 159.4.a) y 32.2.d), que entrará en vigor a los 10 meses de su publicación en el BOE, es decir, el próximo 9 de septiembre de 2018, y los artículos 328 a 324, así como la disposición final 10, que entraron en vigor el 10 de noviembre de 2017, y el artículo 150.1 párrafo 3.º, que entrará en vigor en el momento en que se publique y entre en vigor la disposición reglamentaria a que el mismo precepto se refiere.

2. La nueva LCSP introduce numerosas e importantes novedades respecto del régimen vigente en este momento, tal y como se hizo constar en la nota informativa, de 29 de noviembre de 2017, emitida por la Secretaría General.

3. Una de las novedades más importantes introducida por la Ley 9/2017, y que es objeto de la presente circular, es la nueva regulación del procedimiento y la regulación de los llamados contratos menores.

4. Los contratos menores se encuentran regulados en el artículo 118, en relación con el 29.8, y 63.4 de la nueva Ley.

El artículo 118 es la disposición que regula los expedientes de los contratos menores, y literalmente dice:

Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal (precepto básico).

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan (precepto básico).

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (precepto no básico).

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º (precepto básico).

4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo

63.4 (precepto básico).

Por su parte, el artículo 63.4 (precepto básico) establece:

La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

Asimismo, el artículo 29.8 (precepto básico), que regula el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, establece:

Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

Por otra parte, las disposiciones adicionales segunda y tercera regulan: por un lado, las competencias en materia de contratación de las entidades locales, artículo que debe ponerse en relación con el artículo 61.2, ambos básicos, que establecen el régimen de delegación o desconcentración de los órganos de contratación (disposición adicional segunda); y, por otro lado, las normas específicas de contratación de las entidades locales (disposición adicional tercera).

En este sentido, debe señalarse que en el párrafo 8 de la disposición adicional tercera se establece:

Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Este artículo hay que ponerlo en relación con el artículo 3 del Real Decreto 1174/87, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

De las disposiciones antes señaladas, se deriva claramente que la Secretaría General no debe emitir informe previo, preceptivo y no vinculante, en los casos de la tramitación y adjudicación de los contratos menores.

5. Por su parte, el TRLRHL, aprobado por RDL 2/2004, de 5 xx xxxxx, en su artículo 219.1, establece:

No estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial

del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Por lo tanto, los contratos menores no se encuentran sujetos a fiscalización previa de la Intervención, sino a control financiero.

II. INTERPRETACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO EN SUS INFORMES CORRESPONDIENTES A LOS EXPEDIENTES 41/2017, 42/2017 Y 5/2018

Antes de entrar a analizar los informes de la JCCPE, es necesario tener en cuenta las modificaciones que el artículo 118 ha sufrido durante la tramitación parlamentaria.

En este sentido, podemos afirmar que el artículo 118 fue objeto de varias enmiendas durante la tramitación del Proyecto xx Xxx en el Congreso de los Diputados.

En primer lugar, el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos- En Comú Podem-En Marea propuso una reducción de los límites cuantitativos del contrato menor, que posteriormente fue objeto de una disposición transaccional, quedando las actuales cuantías fijadas en

40.000 € para los contratos de obras (en lugar de 50.000 € de la legislación actual) y 15.000 € para los contratos de servicios y suministros (en lugar de los 18.000 € actuales).

En segundo lugar, el párrafo 3 del artículo 118 (antes transcrito), que es el que presenta la principal novedad, fue objeto de una enmienda presentada por el Grupo Socialista del Congreso de los Diputados, que posteriormente fue objeto de varias enmiendas transaccionales, en el seno de la Comisión de Hacienda y Administración Pública, quedando redactado definitivamente en la forma señalada antes (pág. 2).

El párrafo 3 del artículo 118, antes transcrito, ha provocado, en la praxis, numerosas dudas en relación con su interpretación, ya que la redacción definitiva del artículo 118 que fue aprobada y publicada en el BOE difirió del texto del Proyecto xx Xxx aprobado por el Gobierno del Estado, especialmente con la incorporación del párrafo 3 del artículo, dando lugar a que por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) se redactaran 3 informes interpretativos del artículo 118 de la LCSP, concretamente los informes correspondientes a los expedientes 41/2017, 42/2017 y 5/2018.

En primer lugar, debe señalarse que se trata de informes que emite la JCCPE en relación con las consultas formuladas por los ayuntamientos xx Xxxxxxx y Baeza y la Diputación Provincial de Almería. Llama la atención que los referidos informes no tienen fecha de emisión.

Del estudio conjunto de los 3 informes de la JCCPE se llega a las siguientes conclusiones:

1. RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN LITERAL O TELEOLÓGICA DEL ARTÍCULO 118.3, DE CONFORMIDAD CON LAS NORMAS DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES REGULADAS EN EL ARTÍCULO 3 DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL.

La JCCPE parte de la idea de que en este caso es necesario realizar una interpretación teleológica, o finalista, del artículo 118, y concretamente de su párrafo 3.º, y no una interpretación literal del mismo, ya que la interpretación literal llevaría a la conclusión de que una vez realizado un contrato menor por un contratista, este no podría volver a ejecutar otro contrato menor.

Además, hay que añadir que la Ley no fija un límite temporal del período o tipo de contrato a que se refiere el artículo 118.3. La JCCPE añade que la interpretación literal provocaría una restricción exagerada del principio de

concurrencia, produciendo un resultado completamente irregular, ya que si bien es cierto que en el marco de la contratación directa singularizada que representa el contrato menor, la concurrencia no es un principio exigible para la elección del contratista, en el conjunto de los contratos menores que se pueden adjudicar en un determinado ente público, o a lo largo del tiempo, la limitación que lleva aneja una interpretación literal del artículo 118.3 resulta totalmente desproporcionada, ya que impide, de manera absoluta, que un contratista pueda acceder a otros contratos menores distintos de los que ya haya ejecutado con anterioridad.

Por todo ello, la JCCPE se inclina por acudir a la interpretación finalista de la norma, es decir, al espíritu del legislador. Basándose, esta idea, en que los dos requisitos que exige el artículo 118.3 (por un lado, que en el expediente se justifique que no se ha alterado el objeto del contrato, para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación; y por otro lado, que se justifique que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras de 40.000 €, en contratos de obras, y 15.000 €, en los de servicios o suministros) deben interpretarse como dos condiciones acumulativas y conectadas con el mismo fin, que no es otro que evitar la división arbitraria del contrato con el fin de defraudar los umbrales cuantitativos establecidos para el contrato menor. Por lo tanto, la segunda condición es totalmente congruente con la primera, ya que la realización sucesiva de contratos menores con el mismo objeto es un fraude, pues con ello se están evitando los principios básicos de la contratación.

2. RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN FINALISTA O TELEOLÓGICA DE LA LEY.

La interpretación finalista o teleológica de la Ley (prevista en el artículo 3.1 del Código Civil) lleva a la JCCPE a interpretar que la finalidad perseguida por la norma permite ejecutar sucesivos contratos menores por parte de un operador económico en dos supuestos:

a. Cuando sus objetos sean cualitativamente diferentes.

b. Cuando siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya ninguna duda de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico.

Dicho de otro modo, lo que intenta el párrafo 3 del artículo 118, y así interpreta la JCCPE, es evitar el fraude; por tanto, no se puede adjudicar un contrato menor al mismo contratista, cuando cualitativamente las prestaciones que constituyen sus objetos sean similares, o cuando siendo cualitativamente diferentes puedan parecer desgajadas sustantivamente entre sí, pero que en realidad constituyen una unidad en su conjunto.

En este sentido, la JCCPE, tanto en su informe relativo al expediente 44/2017 como en el relativo al expediente 41/2017, concluye que el artículo 118.3 debe ser objeto de una interpretación teleológica, que permita considerar que la finalidad del precepto es justificar, en el expediente de contratación de contratos menores, que no se ha alterado indebidamente el objeto con la finalidad de defraudar los umbrales previstos para el contrato menor, ya que dicha conducta defraudadora queda prohibida por la Ley en cualquier momento en que se pueda producir.

3. RESPECTO DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN, PARA LA EMISIÓN DEL INFORME MOTIVANDO LA NECESIDAD DEL CONTRATO MENOR.

En respuesta a la pregunta formulada por el Ayuntamiento xx Xxxxxxx sobre quién debe firmar el informe mencionado en el artículo 118.1, párrafo segundo, cuando habla de que “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato”, debe hacerlo el alcalde.

La JCCPE llega a dos conclusiones:

a. El informe de necesidad de justificar la contratación menor debe tener un contenido sustantivo y propio y no puede ser sustituido por la providencia de inicio del expediente, ya que se trata de dos figuras diferentes.

b. Respecto al órgano que debe realizar el informe de necesidad, debe ser el órgano de contratación, y por tanto, debe firmarse por el titular del órgano de contratación, sea quien sea este, salvo que dicha competencia haya sido DELEGADA en los términos legalmente establecidos. Por lo tanto, se está admitiendo la delegación del informe de necesidad del contrato menor, de acuerdo con las normas generales de delegación o desconcentración en materia contractual.

4. RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN DEL PÁRRAFO IN FINE DEL ARTÍCULO 118.3, QUE SEÑALA QUE "EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN COMPROBARÁ EL CUMPLIMIENTO DE DICHA REGLA. QUEDAN EXCLUIDOS LOS SUPUESTOS ENCUADRADOS EN EL ARTÍCULO 168.A).2.º".

La JCCPE mantiene que sobre la constancia de la comprobación por parte del órgano de contratación del cumplimiento de la limitación del artículo 118.3, la norma se limita a señalar que el órgano de contratación debe comprobar el cumplimiento de dicha regla.

Pero no establece una forma concreta de comprobación ni tampoco exige un sistema de constancia documental en el expediente, a diferencia de lo que ocurre en el escrito de motivación inicial. Se trata de una fórmula que garantiza un control ex ante (anterior) en lo que hace referencia al escrito de motivación, y un control ex post (a posteriori) en lo que hace referencia a la comprobación del cumplimiento de los límites del artículo 118.3 por parte del órgano de contratación.

En cualquier caso, al tratarse de una norma de carácter imperativo -ya que utiliza el término "comprobará"-, aunque no se exija legalmente, es

aconsejable que quede constancia documental del control ulterior realizado por el órgano de contratación, sin que este control esté sometido a requisito formal.

5. RESPECTO A LA DELEGACIÓN DE LA COMPROBACIÓN POR PARTE DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN.

La JCCPE no habla expresamente de este supuesto, aunque debe entenderse que si admite la delegación del órgano de contratación para la incorporación del documento preceptivo de la motivación de la necesidad del contrato, también admite la delegación en los supuestos de comprobación, ya que, por un lado, considera que no es necesario realizarlo a priori, aunque sí es aconsejable que quede constancia en el expediente, y, por otro lado, porque parte de la idea de que en los contratos menores no es necesaria la adopción de una resolución de adjudicación, ya que en los contratos menores únicamente es necesaria la presentación de la factura, sin perjuicio de la presentación del proyecto o memoria valorada, en los contratos de obras.

6. RESPECTO AL LÍMITE TEMPORAL DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 118.3.

Dado que en el artículo 118.3 de la nueva Ley no se establece ningún límite, la JCCPE, para dar respuesta a la pregunta, se remite al artículo 29.8 de la propia Ley, que establece que los contratos menores no tendrán una duración superior a un año ni podrán ser objeto de prórroga.

En este sentido, la JCCPE no está de acuerdo en establecer, como límite del año, el límite presupuestario o la consideración del año natural (1 de enero a 31 de diciembre), sino que el plazo del año empezará a contar desde la presentación de la factura, ya que es el momento de la perfección del contrato menor, en la medida en que la Ley no contempla otro trámite que la incorporación de la factura al expediente.

En el caso de que haya transcurrido más de un año desde la presentación de la factura por el mismo contratista, aunque las prestaciones u objetos sean equivalentes, no es necesario realizar ningún tipo de justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor, ya que en este caso no se producirían los límites del artículo 118.3 de la Ley.

7. RESPECTO A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY, A LOS EFECTOS DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DEL CONTRATO MENOR.

La JCCPE, en el expediente 5/2018, entiende que la Ley entrará en vigor el 9 xx xxxxx de 2018, a excepción de lo dispuesto anteriormente, si bien, a los efectos de los cómputos de plazos de las limitaciones de los contratos menores, entiende que para los contratos menores que se celebren a partir del 9 xx xxxxx de 2018, es necesario incluir un análisis específico en que se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de los contratos menores, y que el órgano de contratación deberá comprobar el cumplimiento de esta condición, por lo que deben valorarse los contratos menores realizados conforme a la normativa precedente, en el plazo de un año inmediatamente anterior a la celebración del nuevo contrato que ya está sujeto a la nueva Ley.

Entiendo que la JCCPE mantiene la idea de tomar en consideración los contratos anteriores realizados durante la vigencia del TRLCSP, a los efectos de fijar los límites del artículo 118.3, ya que, si no, se entendería que este artículo entraría en vigor el 9 xx xxxxx de 2019, toda vez que no se podrían tener en cuenta los contratos realizados hasta el 9 xx xxxxx de 2018, a los efectos de los límites del artículo 118.3.

Quien suscribe no está de acuerdo con esta última interpretación, ya que no deja de entenderse que el artículo 118.3 tiene efectos retroactivos; no obstante, admite la interpretación dada por la JCCPE.

III. CONCLUSIONES

1. El artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en especial su párrafo tercero, debe ser interpretado de manera finalista o teleológica, es decir, de acuerdo con el espíritu y la finalidad prevista por el legislador (art. 3.1 in fine del Código Civil).

2. El párrafo segundo del artículo 118.1 de la nueva LCSP, al establecer que en la tramitación del expediente de los contratos menores se exigirá el informe del órgano de contratación, motivando la necesidad del contrato, debe ser un escrito independiente al escrito de incoación del expediente.

3. En relación con el apartado anterior, el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato puede realizarlo el órgano de contratación que tenga atribuida la competencia como propia, o bien el órgano de contratación competente por delegación de aquella, de acuerdo con las normas previstas para la delegación.

4. El párrafo tercero del artículo 118, cuando establece que en el expediente de los contratos menores se justificará que no se ha alterado el objeto del contrato, para evitar la aplicación de las normas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores, que individual o conjuntamente superen la cifra fijada en el párrafo primero del referido artículo, debe interpretarse de manera conjunta y de acuerdo con una interpretación finalista o teleológica, en el sentido de que la norma permite ejecutar sucesivos contratos menores, por parte de un mismo operador, en dos supuestos: cuando sus objetos sean cualitativamente diferentes, o cuando, siendo la prestación que constituye su objeto equivalente, no exista ninguna duda de que no constituye una unidad de ejecución, en lo económico y en lo jurídico.

5. El plazo para fijar los límites establecidos en el párrafo tercero del artículo 118 es de un año, a contar desde la fecha de presentación de la factura, por remisión al artículo 29.8 de la propia Ley.