TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 791/2015 X. Xxxxxxxxxx 000/0000 Resolución nº 824/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 18 de septiembre de 2015
VISTO el recurso interpuesto por D. M. I. C. en nombre y representación de TEKNOSERVICE,
S.L contra los pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas de la licitación para la contratación del arrendamiento con opción de compra de CPUs de sobremesa para el departamento de salud de La Plana (Expediente PA 184/2015), el Tribunal,
en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Con fecha 16 xx xxxxx de 2.015 se ordenó el inicio del expediente para la contratación del arrendamiento con opción de compra de CPUs de sobremesa para el departamento de salud de La Plana (Expediente PA 184/2015).
Segundo. El 16 xx xxxxx se publicó el anuncio de la licitación en el DOUE, en el DOCV, en el BOE y en el perfil del contratante.
Tercero. El 30 xx xxxxx se publicó una información complementaria al Pliego de Prescripciones Técnicas en la que se indica lo siguiente:
“No se considerarán las ofertas que presenten CPUs clónicos
Y con el fin de que este concepto de clónico, quede totalmente aclarado y los licitadores interesados tengan la misma información al respecto, es necesario establecer que es lo entendemos, a efectos de esta licitación, por clónico:
Consideramos clónico, todo aquel aparato resultante del ensamblado de piezas sueltas por un proveedor, con el objeto de comercializar, distribuir o poner en servicio dicho producto, sin ofrecer garantía o normativa de obligado cumplimiento. Como ese producto descrito no es deseable en esta contratación, con el objeto de que el licitador nos pueda
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
. Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
garantizar el cumplimiento de los mínimos exigidos por la Ley o reglamentos al respecto, deberá aportar junto con la documentación técnica, en el sobre nº 2, y con carácter excluyente, la siguiente información:
1. Declaración de Conformidad, donde se describan las Directivas o normas armonizadas que permite que se le otorgue como ensamblador, fabricante o distribuidor, el marcado CE.
2. Garantía o documento que demuestre que la marca con la que el producto es comercializado está registrada.
3. Normativa que garantice la calidad de producto, el cumplimiento de las normas de reciclado y de carácter medioambiental:
UNE-EN ISO 9001
UNE-EN ISO 14001
UNE-EN ISO 5001:2011”
Cuarto. Tras anunciar su interposición, el 16 de julio de 2015 la recurrente interpuso el presente recurso especial en materia de contratación en el que exponía cuantos argumentos tuvo por conveniente.
Quinto. El órgano de contratación ha presentado el preceptivo informe el día 20 de julio de 2015.
Sexto. Con fecha 10 xx xxxxxx de 2015 se acordó conceder la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Séptimo. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto al resto de licitadores para que en el plazo de cinco días hábiles presentaran las alegaciones que estimaran oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso, calificado por la recurrente como especial en materia de contratación, se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP y del Convenio de Colaboración de 22 xx xxxxx de 2013 suscrito entre la Comunidad Autónoma de Valencia y el Ministerio de Hacienda, delegando en este Tribunal las competencias de la Generalitat Valenciana para entender de este tipo de recursos contractuales.
Segundo. El acto señalado formalmente en su escrito por la recurrente, los pliegos rectores del contrato, son susceptibles de recurso especial en materia de contratación a tenor de lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP.
Tercero. En cuanto a los requisitos de forma y de tiempo, hay constancia de que los recurrentes presentaron su escrito de recurso dentro del plazo legalmente establecido para ello.
Cuarto. Respecto de la legitimación activa para interponer el recurso especial consta en el expediente que la empresa que ha recurrido los pliegos tiene intención de presentar su oferta a la licitación. Por lo tanto, entendemos que concurre el requisito de legitimación para recurrir.
Quinto. En el recurso se plantea como cuestión principal por la recurrente la ilicitud de la cláusula por la que se exige un determinado tipo de microprocesador (Intel i7) en los ordenadores objeto de la prestación. En efecto, afirma la recurrente, en primer lugar, que esta exigencia xxx xxxxxx vulnera el artículo 23 de la Directiva 2004/18/CE y el artículo 117.2 del TRLCSP que exige que las prescripciones técnicas permitan el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
En segundo lugar critica la recurrente la existencia de una rectificación de errores que excede el contenido que a la misma le atribuye el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común por incluir claramente un juicio valorativo, que además exige operaciones de calificación jurídica, y que no se ha hecho pública en igual forma que los pliegos, habiéndose limitado la publicación al perfil de contratante. En definitiva afirma la recurrente que la corrección de errores realizada por el órgano de contratación constituye una modificación xxx xxxxxx una vez aprobado, publicado su anuncio e iniciado el periodo de presentación de ofertas, lo que considera que constituye una alteración de las condiciones del contrato.
Sexto. En el informe del órgano de contratación se señala que los licitadores han tenido acceso a los pliegos y han sido notificados inmediatamente de las informaciones adicionales. El órgano
de contratación recuerda que es él quien define las características técnicas del producto que necesita para cubrir las necesidades públicas que debe satisfacer. En el pliego de prescripciones técnicas se han descrito las características necesarias de los equipos y se han excluido expresamente a los ordenadores clónicos porque la experiencia de su utilización ha demostrado que presentan en ocasiones fallos de funcionamiento y no reúnen las garantías de calidad que se necesitan en un Hospital o centro de Salud, donde un problema informático puede ocasionar un grave trastorno al afectar a la atención al paciente.
Afirma el órgano de contratación que el concepto de clónico debe ser perfectamente conocido por los posibles licitadores, dado que son empresas con experiencia en el suministro de ordenadores. No obstante para mayor claridad y transparencia, días después de publicar en el perfil del contratante los pliegos iniciales se publicó una información adicional fijando de forma objetiva los criterios en que se basará el órgano de contratación para identificar estos ordenadores clónicos.
Respecto a la mención a los procesadores Intel i7 señala el órgano de contratación que los ordenadores con los que cuenta la Conselleria tienen procesador Intel y unos pocos tenían procesador AMD, que han originado enormes problemas de funcionamiento y compatibilidad. Por ello la selección del procesador Intel Core i7 no supone una exclusión injustificada de posibles licitadores, ya que al margen de ser el mayor fabricante de procesadores del planeta, equipa a la mayoría de los fabricantes de hardware. Por lo cual dado que Intel no es una empresa que licite sino que suministra y fabrica microprocesadores, este requisito no limita en modo alguno la libertad de competencia.
En otro orden de cosas, señala el órgano de contratación que la información complementaria publicada en el perfil del contratante no introduce modificación en ninguno de los contenidos que recoge el anuncio de licitación, que continua vigente en todos sus términos. No estamos en presencia de una corrección de errores sino ante una información complementaria, que podía incluso no haberse publicado, puesto que el concepto de clónico es sobradamente conocido por los profesionales y empresas que pueden licitar. Con ello no se está modificando un acuerdo o resolución, ni se están alterando las condiciones del contrato.
Séptimo. Comenzando con la primera de las cuestiones planteadas en el recurso, por virtud de la cual, con cierta falta de concreción se denuncia la indebida restricción de la competencia en el mercado como consecuencia de la exigencia de una marca comercial concreta y de un tipo específico de producto dentro de ella, hemos de recordar que este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de sentar criterio en varias ocasiones sobre esta cuestión.
En efecto, en nuestra Resolución 116/2011 ya establecimos nuestra posición sobre esta materia. Citamos entonces el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 2/99, de 17 xx xxxxx, que trata en uno de sus apartados la inclusión del término «o equivalente» en la descripción de los productos. De acuerdo con el informe antes citado, habrá́ que estar a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley de Contratos del Sector Público, actual 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, xxxx xxxxxxxx 0 establece lo siguiente: “Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá́ ir acompañada de la mención «o equivalente»".
La interpretación de este precepto, es que solo debe prescindirse de la expresión «o equivalente» en los casos que esté justificado por el objeto del contrato.
Por otro lado, la observancia de los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público exige analizar también lo previsto en el apartado 2 del artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual “Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”.
De ambos preceptos se puede deducir que las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción, circunstancias que se expresan en el citado artículo y que pueden concretarse en que:
a) La referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados esté justificada por el objeto del contrato;
b) La entidad adjudicadora no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores, y
c) La indicación de la marca esté acompañada de la mención «o equivalente», condiciones que son acumulativas y que deberá demostrarse que se cumplen las tres.
En el mismo sentido se pronuncia nuestra Resolución 672/2015 que citaba la Resolución 102/2012, de 9 xx xxxx, indicando que la finalidad de la ley en este punto es evitar que queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores, así́ como que de acuerdo con este precepto las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.
Asimismo, en la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, con cita de la previa Resolución 17/2012, indicábamos que la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores.
Como consecuencia de ello, la referencia a alguno de los supuestos indicados en el artículo en cuestión sólo es posible cuando no quepa hacer una descripción adecuada de la prestación utilizando los medios a que se refieren sus apartados 3 y 4, es decir, aplicando sistemas de referencias técnicas elaborados por organismos de homologación o normalización, o en términos de rendimiento o de exigencias funcionales. Además, en el caso de que así́ sea, deberá́ hacerse constar la expresión “o equivalente”, con el objeto de permitir presentar ofertas de productos que puedan satisfacer de igual forma las necesidades que mediante el contrato pretende satisfacer el órgano de contratación.
Esta doctrina exige también recordar que el Xxxxx de España fue objeto de un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1993) que declaró no conforme con la normativa comunitaria la redacción originaria del artículo 244 del Reglamento General de Contratación del Estado, en cuanto que el citado precepto sólo exigía la mención “o equivalente” en los casos de indicaciones de marcas, licencias o tipos, mientras que el apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 77/62 (hoy art. 23.8 Directiva 2004/18/CE) exige dicha mención también en los casos en que las especificaciones técnicas se refieran a productos de una fabricación o de una procedencia determinada, exigencia
ésta contemplada expresamente en el artículo 117.8 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público antes citado.
Con esta disposición lo que se pretende es, como pone de relieve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005, en relación con análoga previsión de los textos legales anteriores al vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, “garantizar la apertura de la contratación mediante la libre competencia que afianza el principio de igualdad de oportunidades”.
Como último elemento de interpretación necesario para resolver esta cuestión vamos a citar, por su indudable identidad con la cuestión que venimos analizando, la Recomendación de 26 xx xxxx de 2.008 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas en los contratos cuyo objeto es la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos.
En dicha recomendación la Junta Consultiva nos recuerda que la Comisión Europea había expresado su preocupación por una práctica apreciada en diversos órganos de contratación de
diversas Administraciones Públicas que consistía en el empleo de especificaciones técnicas
cuya aplicación tiene efectos discriminatorios en relación con la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos, actuación que implicó la apertura de un procedimiento de infracción contra el Xxxxx de España por vulnerar las normas que sobre tal cuestión establecen las Directivas reguladoras de los procedimientos de adjudicación de los contratos.
En concreto la Comisión destacaba que la infracción consistía en la utilización de especificaciones técnicas discriminatorias, en las cuales los microprocesadores que deben estar incorporados a los ordenadores y demás equipos informáticos se describían por referencia a marcas comerciales o a la frecuencia de reloj (sólo o junto con otros parámetros), con o sin la mención «o equivalente». Tal práctica, según la Comisión, contraviene ciertamente no solo la normativa nacional, sino también lo establecido en el artículo 23, apartados 2 y 8, de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de suministro y de servicios, así como la observancia de los principios de libre circulación de mercancías, de igualdad de trato y no discriminación, que emanan del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. En todos ellos se establece la misma regla que antes hemos citado sobre las restricciones a la posibilidad de indicar marcas concretas.
Indica a continuación la recomendación que “el tipo y el rendimiento de los microprocesadores objeto de los procedimientos de licitación de equipos informáticos pueden describirse de manera suficientemente precisa sin hacer referencia a productos de un fabricante determinado. Por una parte, puede describirse utilizando una indicación como microprocesadores de «arquitectura x86». El rendimiento exigido puede describirse por referencia a valores comparativos generalmente reconocidos, basados en procedimientos de evaluación normalizados que permitan a las entidades describir objetivamente el nivel de rendimiento requerido sin mencionar ninguna marca comercial. Así mismo la descripción de un microprocesador por referencia únicamente a la frecuencia de reloj, expresada en MHz o GHz, -incluso si se mencionan otros parámetros como el tamaño y características de su memoria caché y la velocidad o capacidad de transferencia de datos de sus buses internos o se incluye la mención «o equivalente» u otra análoga-favorece a los productos de una determinada marca (Intel), ya que otros fabricantes de microprocesadores utilizan una tecnología diferente, y que el rendimiento no puede medirse únicamente por la frecuencia de reloj, pues en él influyen también otros aspectos tales como el número y características del juego de instrucciones de que dispone el microprocesador y de sus registros internos, así como del número de instrucciones por ciclo (IPC). Por lo tanto, a fin de establecer unas especificaciones técnicas objetivas y neutrales y de evitar favorecer determinados productos en detrimento de otros, en la descripción del rendimiento de los microprocesadores se han de tener en cuenta todos los factores relevantes que influyen en el mismo, y no sólo la frecuencia de reloj. Otra manera de obtener ese resultado es utilizar una referencia comparativa que haya sido definida por la entidad compradora para medir el rendimiento de micro-procesadores. Dicha referencia puede ser diseñada y practicada por la propia entidad (orientada a medir su rendimiento ponderado en la «cesta de tareas típicas» a las que va a ser destinado, tales como edición de documentos ofimáticos, ejecución de programas de cálculo numérico, gestión de documentación electrónica, etc.) o bien puede utilizarse alguna de las metodologías y herramientas normalizadas de medición de rendimiento de microprocesadores tales como SPECint, SPECfp, CPU2006, SYSmark u otras.”
La consecuencia de todo ello fue que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se dirigió a los órganos de contratación de las distintas Administraciones Públicas para recomendar que en los procedimientos de adjudicación de los contratos para la adquisición o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos no se especifique una determinada marca de procesadores ni se limite a la expresión de una determinada frecuencia de reloj.
Octavo. Trasladando a nuestro caso las previas consideraciones, no cabe sino concluir en que el Pliego de prescripciones técnicas impugnado infringe lo dispuesto en el art. 117.8 TRLCSP, no encontrándonos ante ninguna de las excepciones previstas en el mismo.
En tal sentido, y en cuanto a la justificación que se ofrece en el informe técnico remitido por el órgano de contratación, no se advierte que la misma pueda ser motivo suficiente para restringir el la posibilidad de emplear otros microprocesadores. Se trata de una justificación vaga y vacía de contenido a juicio de este Tribunal.
A mayor abundamiento, ya declaramos expresamente en nuestra Resolución 672/2015 que los defectos que puedan haber presentado en el pasado los productos de otros fabricantes “tampoco es causa que justifique que ahora se limite el suministro a aquél de los conocidos que ha ofrecido buenos resultados, bastando con establecer en los pliegos las cautelas básicas que aseguren que los materiales ofertados reúnan las condiciones de calidad que se establezcan.”
La intención de asegurar la calidad del producto puede y debe conseguirse sin esta restricción. De lo contrario se estaría prohibiendo el acceso al contrato de productos de otros fabricantes, produciéndose así́ el efecto que trata de evitar ley y beneficiándose, como apunta el recurrente, a aquellos potenciales licitadores que pudieran disponer de acuerdos de distribución con dicho fabricante.
Por tal razón, y afectando el vicio apreciado a la propia definición del objeto contractual, procederá́ anular el pliego de prescripciones técnicas y la licitación, estimando íntegramente el recurso. Todo ello sin perjuicio siempre de la posibilidad que tiene el órgano de contratación de iniciar un nuevo procedimiento de licitación subsanando la ilegalidad apreciada.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M. I. C. en nombre y representación de TEKNOSERVICE, S.L contra los pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas de la licitación para la contratación del arrendamiento con opción de compra de CPUs de sobremesa para el departamento de salud de La Plana (Expediente PA
184/2015) y, en su consecuencia, anular el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares citado.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.