TRATADO DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS
TRATADO DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS
Tomo II
Xxxxx, Xxxxxxxxx X.
Xxxxxxx-Xxxxxx 1999
ÍNDICE CONTRATO DE TRABAJO Y FIGURAS AFINES CAPÍTULO XVIII - CONTRATO DE TRABAJO
§ 1.- Conceptos generales
A.- DEFINICIÓN Y DISTINCIÓN CON OTROS CONTRATOS
§ 2.- Contratos de servicios
A.- SERVICIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES B.- SERVICIOS MÉDICOS
C.- SERVICIOS DE ARQUITECTOS, INGENIEROS Y AGRIMENSORES
§ 3.- Contratos deportivos
LOCACIÓN DE OBRA Y CONTRATOS AFINES
CAPÍTULO XIX - LOCACIÓN DE OBRA (CONTRATO DE OBRA)
§ 1.- Conceptos generales
A.- FORMACIÓN DEL CONTRATO
B.- DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS CAPÍTULO XX - OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEÑO
§ 1.- Obligaciones del empresario
A.- OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA OBRA
B.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA EN EL PLAZO CONVENIDO
C.- OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL CONTRALOR DEL DESARROLLO DE LA OBRA POR EL DUEÑO
D.- RESPONSABILIDAD FRENTE AL DUEÑO E.- OBLIGACIÓN DE CUSTODIA
§ 2.- Obligaciones del dueño o comitente A.- OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN B.- PAGO DEL PRECIO
C.- OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA OBRA
D.- OBLIGACIÓN CONDICIONAL DE PAGAR A LOS OBREROS Y PROVEEDORES DE MATERIALES CONTRATADOS POR EL EMPRESARIO
§ 3.- Responsabilidad de las partes ante terceros
CAPÍTULO XXI - CESIÓN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA
§ 1.- Cesión y subcontratación A.- POR EL EMPRESARIO
B.- CESIÓN DEL CONTRATO POR EL COMITENTE
§ 2.- Fin del contrato
A.- CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO B.- DESISTIMIENTO DEL DUEÑO
C.- MUERTE, DESAPARICIÓN Y FALENCIA DEL EMPRESARIO
D.- IMPOSIBILIDAD DEL EMPRESARIO DE HACER O TERMINAR LA OBRA E.- INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR UNA DE LAS PARTES
F.- VOLUNTAD UNILATERAL DE LAS PARTES EN LAS OBRAS ENCARGADAS POR PIEZAS O MEDIDAS
CAPÍTULO XXII - CONTRATOS AFINES
§ 1.- Contrato de edición
A.- NOCIONES GENERALES B.- EFECTOS
C.- CESIÓN DEL CONTRATO
D.- FIN DEL CONTRATO
§ 2.- Contrato de representación pública A.- GENERALIDADES
B.- EFECTOS DEL CONTRATO C.- FIN DEL CONTRATO
D.- EL CONTRATO CON LOS INTÉRPRETES
§ 3.- Contrato de espectáculo
§ 4.- Contrato de publicidad SOCIEDAD
CAPITULO XXIII - SOCIEDAD
§ 1.- Generalidades
§ 2.- Objeto
A.- OBJETO ILÍCITO
B.- SOCIEDADES ILÍCITAS
C.- ACTIVIDADES ILÍCITAS DE MIEMBROS DE SOCIEDADES LÍCITAS
§ 3.- Formación del contrato
A.- CAPACIDAD
B.- ESTIPULACIONES PROHIBIDAS C.- FORMA Y PRUEBA
§ 4.- Los aportes
CAPÍTULO XXIV - VIDA DE LA SOCIEDAD
§ 1.- De los socios
§ 2.- Administración de la sociedad
A.- ADMINISTRACIÓN PREVISTA EN EL CONTRATO
B.- ADMINISTRACIÓN NO PREVISTA EN EL CONTRATO
C.- ALCANCE DE LOS PODERES DEL SOCIO ADMINISTRADOR
§ 3.- Obligaciones de los socios respecto de la sociedad
A.- OBLIGACIÓN DE HACER LOS APORTES PROMETIDOS B.- GARANTÍA POR EVICCIÓN
C.- GARANTÍA POR VICIOS REDHIBITORIOS D.- DEBER DE FIDELIDAD
§ 4.- Derechos de los socios
A.- REEMBOLSO DE ANTICIPOS Y REINTEGRO DE PÉRDIDAS B.- BENEFICIO DE COMPETENCIA
C.- ASOCIACIÓN DE UN TERCERO A SU PARTE D.- DERECHO A LA EXCLUSIÓN DEL CONSOCIO E.- DERECHO A RENUNCIAR A LA SOCIEDAD
G.- PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS
H.- DERECHO DE USAR LAS COSAS DE LA SOCIEDAD I.- OTROS DERECHOS
§ 5.- Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros
A.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS B.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS CAPÍTULO XXV - FIN DE LA SOCIEDAD. SOCIEDADES DE HECHO
§ 1.- Disolución de la sociedad A.- CAUSALES
B.- QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DISOLUCIÓN
C.- EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
§ 2.- Liquidación y partición
§ 3.- Sociedades irregulares o de hecho DONACIÓN
CAPÍTULO XXVI - DONACIÓN
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Elementos del contrato A.- CONSENTIMIENTO B.- CAPACIDAD
C.- OBJETO D.- FORMA E.- PRUEBA
§ 3.- Efectos de las donaciones
A.- OBLIGACIONES DEL DONANTE B.- OBLIGACIONES DEL DONATARIO
§ 4.- Diversas clases de donaciones
A.- DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE B.- DONACIONES MUTUAS
C.- DONACIONES REMUNERATORIAS D.- DONACIÓN CON CARGO
§ 5.- Donaciones entre cónyuges
§ 6.- Inoficiosidad de las donaciones
§ 7.- Reversión de las donaciones
§ 8.- Revocación de las donaciones
A.- REVOCACIÓN POR INEJECUCIÓN DE LOS CARGOS B.- REVOCACIÓN POR INGRATITUD
C.- REVOCACIÓN POR SUPERNACENCIA DE HIJOS MANDATO
CAPÍTULO XXVII - MANDATO
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Formación del contrato
A.- EL CONSENTIMIENTO B.- FORMA Y PRUEBA
C.- CAPACIDAD
§ 3.- Objeto
§ 4.- Extensión del mandato
§ 5.- Pluralidad de contratantes
A.- PLURALIDAD DE MANDATARIOS B.- PLURALIDAD DE MANDANTES
§ 6.- Obligaciones del mandatario A.- EJECUCIÓN DEL MANDATO B.- RENDICIÓN DE CUENTAS
C.- RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO
§ 7.- Sustitución del mandato A.- EFECTOS
§ 8.- Obligaciones del mandante
A.- OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR LOS MEDIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL MANDATO
B.- OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LAS PÉRDIDAS C.- OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL MANDATARIO D.- OBLIGACIÓN DE RETRIBUIR EL SERVICIO
E.- DERECHO DE RETENCIÓN DEL MANDATARIO
§ 9.- Efectos del mandato con relación a terceros
A.- CONTRATOS REALIZADOS A NOMBRE DEL MANDANTE B.- MANDATO OCULTO
§ 10. Terminación del mandato A.- CAUSAS
B.- EFECTOS DE LA CESACIÓN DEL MANDATO
CAPÍTULO XXVIII - GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO
§ 1.- Conceptos generales
§ 2.- Obligaciones del gestor
§ 3.- Obligaciones del dueño del negocio
§ 4.- Ratificación de la gestión
§ 5.- Relaciones con terceros
§ 6.- Comparación con otras instituciones
§ 7.- Empleo útil FIANZA
CAPÍTULO XXIX - FIANZA
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Elementos del contrato A.- SUJETOS
B.- OBJETO
C.- FORMA Y PRUEBA
§ 3.- Distintas clases de fianzas A.- FIANZA CONVENCIONAL
B.- FIANZA LEGAL Y JUDICIAL C.- FIANZA CIVIL Y COMERCIAL
§ 4.- Efectos de la fianza
A.- ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
B.- RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR C.- RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES
D.- EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR
§ 5.- Extinción de la fianza
A.- EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA B.- EXTINCIÓN DIRECTA
CONTRATOS ALEATORIOS CAPÍTULO XXX - JUEGO Y APUESTA
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Efectos
A.- APUESTAS QUE CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS TUTELADOS)
B.- APUESTAS QUE NO CONFIEREN ACCIÓN (JUEGOS NO PROHIBIDOS) C.- JUEGOS PROHIBIDOS
D.- JUEGOS DE BOLSA E.- LOTERÍAS Y RIFAS
F.- SUERTE NO EMPLEADA COMO JUEGO O APUESTA
CAPÍTULO XXXI - RENTA VITALICIA
I. CONTRATO ONEROSO XX XXXXX VITALICIA
§ 1.- Nociones generales A.- LAS PARTES
B.- OBJETO
§ 2.- Formación del contrato
§ 3.- Efectos
A.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR DE LA RENTA B.- OBLIGACIONES DEL DEUDOR DE LA RENTA
C.- EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
§ 4.- Fin del contrato
II. CONTRATO GRATUITO XX XXXXX VITALICIA DEPÓSITO
CAPÍTULO XXXII - DEPÓSITO
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Formación del contrato A.- CAPACIDAD
B.- CONSENTIMIENTO C.- FORMA Y PRUEBA
§ 3.- Efectos
A.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO REGULAR B.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO IRREGULAR C.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE
§ 4.- Fin del depósito
§ 5.- Depósito necesario
§ 6.- Depósitos en hoteles x xxxxxxx
§ 7.- Contrato de garaje PRÉSTAMOS
CAPÍTULO XXXIII - PRÉSTAMOS
I. MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Efectos
A.- OBLIGACIONES DEL MUTUANTE O PRESTAMISTA B.- OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
II. COMODATO O PRÉSTAMO DE USO
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Formación del contrato
§ 3.- Efectos
A.- OBLIGACIONES DEL COMODANTE
B.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
§ 4.- Fin del comodato FIDEICOMISO
CAPÍTULO XXXIV - FIDEICOMISO
I. CONTRATO DE FIDEICOMISO
§ 1.- Nociones generales
§ 2.- Efectos del fideicomiso
§ 3.- Extinción del fideicomiso
II. FIDEICOMISO FINANCIERO
CONTRATO DE TRABAJO Y FIGURAS AFINES
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CAPÍTULO XVIII - CONTRATO DE TRABAJO (ver nota 1)
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1110/12840
§ 1.— Conceptos generales
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A.— DEFINICIÓN Y DISTINCIÓN CON OTROS CONTRATOS
1110/973
973. CONCEPTO.— Hay contrato de trabajo cuando una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal y la otra a pagarle por ese servicio un
precio en dinero. En esta definición quedan precisados los rasgos fundamentales del contrato: una de las partes se obliga a prestar un trabajo personal y se obliga a prestarlo bajo la dependencia de la otra. Según hemos de verlo más adelante, estos caracteres permiten distinguirlo de la locación de obra, aunque debemos decir desde ya que existe una zona intermedia en la que la línea demarcatoria de ambos contratos pierde su nitidez conceptual.
La retribución se llama salario (que ordinariamente se fija por día de trabajo) o sueldo (que generalmente se fija por mes). El quantum de la retribución está por lo común referido al tiempo de los servicios, pero puede vincularse también con el resultado del trabajo (trabajo a destajo o premios a la productividad); también suele reconocerse un adicional en concepto de cargas de familia, que nada tiene que ver con el rendimiento xxx xxxxxx sino con sus necesidades subjetivas. No es incompatible con la relación laboral el reconocimiento de una participación en los beneficios de la empresa, ni el pago de comisiones o porcentajes sobre los negocios concluidos. Por último, hay que agregar que el patrón o empleador suele asumir ciertas obligaciones accesorias, pagaderas en especie; tal, por ejemplo, la asistencia médica o farmacéutica de los trabajadores.
1110/974
974. TERMINOLOGÍA.— Siguiendo la tradición romanística, nuestro Código llama a este contrato locación de servicios, locatario, arrendatario o inquilino al que contrata el servicio y paga su precio y locador o arrendador al que lo presta (art. 1493
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1 - Art_1493). Es una terminología anacrónica, basada en circunstancias históricas desaparecidas; su supervivencia en el derecho moderno es un fenómeno sorprendente.
En el derecho xxxxxx xxxxxxxxx era natural que se denominase locación al contrato por el cual se arrendaba una cosa o se prometía un servicio. Porque el servicio lo prestaba un esclavo; éste era una propiedad de su dueño, quien lo alquilaba como quien alquila una cosa. Pero aplicado al hombre libre, esa denominación carece ya de sentido (ver nota 2). Nada hay tan impropio y equívoco como aplicar el mismo nombre a dos contratos tan diferentes como aquel por el cual se entrega en arrendamiento una cosa y aquel por el cual una persona se compromete a trabajar para otra. Nuestro Código envuelve ambos contratos no ya en una terminología común sino hasta en una definición común, definición en la que la única distinción consiste en la sustitución de la palabra cosa por servicio (art. 1493
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_36.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1493).
Si la denominación de locación de servicios resulta hoy difícil de digerir, mucho más lo es llamar locatario al empleador y locador al trabajador. Estas palabras no traducen ya la idea que se quiere expresar; y con razón han sido abandonadas por todas las leyes modernas.
1110/975
975. IMPORTANCIA DE ESTE CONTRATO.— El contrato de trabajo no sólo constituye en nuestros días el vértice en que se apoya principalmente la producción y la economía, sino que su regulación se vincula con la justicia distributiva, la paz social y aun con la misma organización política del Estado. Ha trascendido del orden privado al público.
Se comprende así que se haya producido un verdadero estallido de la noción románica de la locación de servicios. Hoy, este contrato, al que XXXXX dedicó tan sólo 6 de los 4051 artículos del Código, está regulado por la ley 20744 (con las modificaciones introducidas por la ley 21297 ) que constituye un verdadero código de 302 artículos (ver nota 3). Más aún: en la gran mayoría de los casos el contrato directo e individual ha sido reemplazado por los contratos colectivos de trabajo, a los cuales deben ajustarse empleadores y trabajadores y en los que se fija minuciosamente los derechos y deberes de las partes, horarios de trabajo, remuneraciones, ascensos, indemnizaciones, despido, etcétera. Ordinariamente la autonomía de los contratantes se limita a prestar el consentimiento para establecer la relación laboral; todo lo demás está regido por los contratos colectivos o las leyes especiales.
1110/976
976. CARACTERES.— El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres:
a) Es consensual, queda concluido por el simple consentimiento y no está sujeto a ninguna formalidad. Y se mantiene esta característica aun en el caso de que el servicio deba ser prestado en la cosa que una de las partes debe entregar, como ocurriría si los servicios fueran de cuidado y conservación de una cosa.
b) Es oneroso, es verdad que nada se opone a que una persona preste servicios gratuitos a un tercero y más aún, esta gratuidad está presumida por la ley en ciertos casos; pero esto no sería ya un contrato de trabajo sino una liberalidad.
c) Es conmutativo, porque las contraprestaciones recíprocas se presumen equivalentes.
1110/977
977. PARALELO CON OTROS CONTRATOS AFINES.— El contrato de trabajo asume modalidades muy variadas, que a veces le quitan tipicidad y hacen más difícil la tarea de deslindar su concepto en relación a otros contratos afines.
1110/978
978. a) Con la locación de obra (ver nota 4).— La mayor dificultad se presenta en su comparación con la locación de obra. En ambos casos, en efecto, una de las partes promete un trabajo a cambio de una remuneración en dinero. ¿Cuál es entonces el criterio que permite distinguir estos contratos? Digamos desde ya que el problema tiene la mayor
importancia práctica, porque el régimen legal de ambos difiere fundamentalmente: 1) En caso de ruptura del contrato por quien lo retribuye, el patrón sólo debe pagar el trabajo realizado (más una indemnización por preaviso y despido), en tanto que el que encargó la obra debe pagar toda la utilidad que el empresario debía obtener de la obra completa (art. 1638
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_39.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1638). 2) Los riesgos de la cosa están a cargo del empresario y si ella se destruye por caso xxxxxxxx, el empresario no tiene derecho a reclamar la retribución, a no ser que haya xxxx en recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales (art. 1630
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_38.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1630); en el contrato de trabajo los riesgos están a cargo del patrón o empleador. 3) El patrón o empleador responde frente a terceros por el hecho de sus obreros o empleados (art. 1113
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_28.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_1113), en tanto que el dador de la obra no responde por los hechos del empresario.
4) En caso de concurso o quiebra, los obreros o empleados tienen un privilegio general para el pago de los últimos 6 meses xx xxxxxx, de las indemnizaciones por preaviso, despido y accidentes del trabajo, y fondo de desempleo (art. 268
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_20744.HTM&iid=AR_LA001
- Art_268, ley 20744). 5) La acción para reclamar el pago del precio en la locación de obra se prescribe por diez años (art. 4023
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_87.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_4023), dado que no hay plazos especiales; en cambio, la derivada del contrato de trabajo prescribe a los dos años (art. 256
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_20744.HTM&iid=AR_LA001
- Art_256, ley 20744); también tienen plazos de dos años las acciones de los abogados, escribanos, médicos y agentes de negocios (art. 4032
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_87.HTM&iid=AR_LA00 1 - Art_4032).
1110/979
979.— Veamos ahora cuáles son los criterios sostenidos en doctrina para fundar la distinción entre ambos contratos:
1) De acuerdo con un primer criterio, la distinción entre ambos contratos debe fincarse en el modo de retribución; si la remuneración se paga en relación al tiempo de duración del trabajo, hay contrato de trabajo; si se paga en relación a la obra, por pieza o a destajo, hay locación de obra (ver nota 5). En el primer caso, la obligación del trabajador sería divisible; en el segundo, indivisible. A poco que se examine el problema, se advierte la falsedad de este criterio. La forma de la remuneración es un elemento accesorio del contrato, incapaz por sí solo de modificar su naturaleza. El precio estipulado por pieza se calcula habitualmente sobre la base de lo que ganaría en jornales un hombre que trabajara con diligencia; en el fondo no es sino un procedimiento ideado por los patrones para protegerse contra la pereza de la mano de obra. Si se piensa que la principal razón de la distinción de
estos contratos es la necesidad de proteger al obrero, ¿por qué se protegería más al pagado por jornadas que al pagado por piezas (ver nota 6)? El sobresalario prometido por mayor rendimiento, tan común en nuestros días, en nada altera la naturaleza del contrato de trabajo.
2) De acuerdo a un segundo punto de vista, la distinción debe fincarse en la finalidad perseguida al contratar. Si las partes tienen en vista el trabajo en sí y no su resultado u obra, hay contrato de trabajo; si lo que se tiene en mira es el resultado de dicho trabajo, hay locación de obra (ver nota 7). En el primer caso habría una obligación de medios; en el segundo de resultado (ver nota 8). Este criterio es acertado como principio general y penetra con agudeza en la raíz de la distinción conceptual de ambos contratos; pero llevado a la práctica, es por lo común insuficiente para resolver los problemas que se presentan en esa zona gris en la que estos contratos se aproximan y tocan. Decir que no se tiene en cuenta el resultado en el trabajo a destajo o en el sobresalario pagado por mayor rendimiento, es bastante forzado. Sin dejar de tener en cuenta esta diferencia general, es bueno aplicar otros criterios más precisos de distinción en los casos dudosos.
3) Finalmente, de conformidad con un tercer criterio, al que por nuestra parte adherimos, la distinción debe fincarse en esta circunstancia esencial: habrá contrato de trabajo cuando existe relación de dependencia del trabajador respecto del patrón o empleador; habrá locación de obra si el que presta sus servicios lo hace independientemente, por su propia cuenta (ver nota 9). Racionalmente parece lógico basar la distinción en el elemento que mejor tipifica el contrato de trabajo cuando el problema se examina desde el ángulo económico-social. Pues precisamente es la situación de subordinación del trabajador al empleador la que justifica la protección legal de quien se encuentra en un estado de inferioridad.
Al hablarse de dependencia debe entenderse la de carácter jurídico, no económico (ver nota 10). Es la que se expresa en el derecho del patrón de dirigir a su empleado y en la obligación de éste de obedecerle. No es indispensable que exista una vigilancia y dirección efectivas; basta que el trabajador esté sometido a la autoridad del patrón y que éste pueda darle órdenes.
1110/980
980.— Veamos la aplicación de estas ideas hecha por nuestra jurisprudencia en algunos casos dudosos. Se ha declarado que es locación de obras el contrato celebrado por el “tallerista” que trabaja en su propio taller con obreros a sueldo, aunque haya comprometido toda su producción con determinada casa de comercio, que le paga contra entrega de mercaderías (ver nota 11); el contrato celebrado con el dueño de uno o varios vehículos para el transporte de mercaderías, aunque se retribuyera con una suma mensual fija (ver nota 12).
Tratamos de la naturaleza jurídica del contrato de deporte profesional en el número 1054.
1110/981
981.— La naturaleza de los contratos relativos a actuaciones artísticas ha motivado divergencias. El que liga a los actores o intérpretes teatrales y cinematográficos ha sido calificado como atípico o innominado (ver nota 13), aunque más vecino a la locación de servicios (ver nota 14). En favor de la tesis que lo asimila a este último, cabe notar la subordinación en que se encuentra el artista, aun de primera magnitud, respecto del director; pero se ha hecho notar (ver nota 15), no sin razón, que se trata de una subordinación peculiar, de orden artístico más que jurídico. Con todo, es indudable que la subordinación existe, que el artista promete al mismo tiempo un servicio y una obra, que confluyen en este contrato elementos de la locación de obras y de servicios; aprobamos pues la jurisprudencia que lo ha calificado de atípico. En cuanto a los extras y artistas de menor cuantía, es obvio que respecto de ellos queda configurado con mayor nitidez el contrato de trabajo, pues el grado de subordinación no ya tan sólo al director artístico, sino también a la empresa contratante, tipifica de una manera clara el aludido contrato (ver nota 16).
Análogos problemas presenta el contrato que vincula un artista que trabaja por radiotelefonía o televisión. Nos parece que la contratación de un artista de renombre, por un número determinado de audiciones, importa una locación de obra, particularmente cuando él impone las condiciones en que ha de trabajar, elige su repertorio y tiene libertad para el montaje y programación de su audición o espectáculo. En cambio, los artistas de menor cuantía, sometidos a la disciplina y dirección de la empresa, están vinculados por un contrato de trabajo (ver nota 17).
Iguales principios son aplicables a los directores de orquesta que actúan en teatro, radio o televisión. En cuanto a los que trabajan para confiterías o discotecas, habrá que distinguir según las circunstancias del caso: si se trata de un director de renombre, que paga él sus propios músicos, el contrato debe reputarse de locación de obra (ver nota 18); en cambio, el músico modesto, sujeto a la dirección del dueño del establecimiento que paga directamente los otros músicos integrantes del conjunto, está unido por un contrato de trabajo.
1110/982
982.— La naturaleza jurídica del contrato que une a los profesionales liberales con sus clientes será objeto de estudio en los números 1082 y siguientes, a los que remitimos.
1110/983
983. b) Con el mandato.— A primera vista la confusión entre ambos contratos parece imposible; por uno se promete un servicio o trabajo realizado bajo la dirección del empleador, a cambio de una retribución; por otro se otorga una representación para celebrar actos jurídicos por el mandante. Pero hay casos en que la distinción no resulta tan clara; habrá que tener en cuenta si existe o no representación y si la tarea que se encomienda implica o no subordinación del que la lleva a cabo. La existencia de una representación es
por lo común suficiente de por sí para configurar el mandato (ver nota 19); pero también existe en algunos contratos de trabajos típicos, como por ejemplo, el que realiza el vendedor de una casa de comercio. En este caso, lo esencial es la labor material prestada, la relación de subordinación del empleado a su patrón; la representación viene a ser sólo un accesorio de dicha tarea, que no por ello pierde su carácter de contrato de trabajo. Por el contrario, es frecuente que el cumplimiento del mandato implique la realización de una serie de trabajos continuados, que le dan a la relación jurídica el aspecto de un contrato de trabajo. Tal por ejemplo, el administrador de una estancia, de una industria, o comercio, etcétera. En este caso habrá que distinguir estas situaciones: si el administrador actúa bajo la inmediata vigilancia y dirección de su principal, siendo por ello, muy estrecho y reducido el campo de desenvolvimiento de su poder de representación, hay contrato de trabajo; por el contrario, si el poder de representación ocupa un primer plano, si las atribuciones para decidir y comprometer al administrado son amplias, habrá mandato por más que su ejecución implique también una tarea material e intelectual continuada (ver nota 20).
Nuestros tribunales han decidido que hay locación de servicios y no mandato, si se encomiendan facultades taxativas de administración para actuar conforme a las instrucciones que se reciban en la búsqueda de arrendatarios y para preparar los contratos respectivos (ver nota 21); se ha reputado mandato el encargo de administrar una finca y percibir los alquileres (ver nota 22), la autorización para vender por cuenta y orden del dueño un bien inmueble en una suma predeterminada (ver nota 23).
1110/984
984. c) Con la sociedad (ver nota 24).— Las situaciones dudosas han podido presentarse en algunos contratos de trabajo en los que se estipula una participación en los beneficios o una habilitación. Sin embargo, aún en esas hipótesis la configuración del contrato de trabajo es clara. El obrero o el habilitado participan de las ganancias pero no de las pérdidas, lo cual es esencial para caracterizar la sociedad; además están subordinados a un patrón o empleador; nada hay de la paridad y espíritu igualitario que es de la esencia de la sociedad ni tienen tampoco participación en el manejo del negocio o empresa (ver nota 25).
1110/985
985. d) Con el depósito.— Cuando una persona entrega una cosa a otra para que se la cuide gratuitamente, el depósito está claramente configurado; pero las dificultades comienzan cuando se trata de depósito oneroso o retribuido. En tales casos, parece lógico atender al siguiente criterio de distinción: si el servicio o trabajo se presta bajo la dirección del que entregó la cosa y existe entre las partes una relación de dependencia, el contrato será de trabajo; por el contrario, si el que recibe la cosa actúa independientemente, habrá depósito. Como directiva subsidiaria de distinción, debe tenerse en cuenta si la retribución es o no proporcional a la tarea de guarda y conservación prometida; si lo es, habrá que inclinarse por considerar que hay contrato de trabajo, si no guarda proporción, parece natural calificarlo como depósito (ver nota 26). También deberá tenerse en cuenta si la actividad
prometida excede de la simple guarda y conservación, en cuyo caso no habrá depósito sino locación de obra o de servicios (ver nota 27).
En la zona intermedia están ubicados entre otros, los contratos de depósitos en cajas e seguridad bancarias y de garaje, de cuya naturaleza jurídica nos hemos ocupado en otro lugar (núms. 599 y 600, respectivamente).
1110/986
986. e) Con la locación de cosas.— Xxxxxxx ya que estos contratos confundidos conceptualmente en sus orígenes románicos, constituyen hoy figuras jurídicas notoriamente distintas. Pero también hay una zona de duda. Así ocurre con el contrato de prestación de servicios telefónicos, de suministro de energía eléctrica, de hospedaje, de abono a espectáculos teatrales, de exposición, etcétera. De ellos nos hemos ocupado en el número 602.
1110/987
987. CONTRATO DE APRENDIZAJE (ver nota 28).— ¿Es el aprendizaje un contrato de trabajo? El problema no se presenta desde luego con relación al aprendizaje que se cumple en escuelas oficiales o privadas legalmente autorizadas; el menor no recibe retribución alguna y a veces debe pagar sus cursos. No hay aquí sino una relación típica de maestro a alumno. Muy distinta es la situación de los aprendices que trabajan en el comercio o industria y reciben por ello un salario. Es obvio que en la realidad de la vida, el patrón no tiene la menor intención de enseñar un oficio, sino de conseguir mano de obra más barata; en el aprendiz puede haber, es verdad, el propósito de aprender; pero generalmente priva el de ganarse su sustento. Es decir, sustancialmente esta relación configura un contrato de trabajo, por más que haya en él un ingrediente específico, el aprendizaje, que no integra el contrato de trabajo típico (ver nota 29).
Esta conclusión tiene una gran importancia práctica; si el aprendizaje fuera nada más que eso, es decir, estudio, enseñanza, educación, podría el padre obligar a sus hijos a seguir un aprendizaje cualquiera, aun contra su voluntad; no es ésa la solución de nuestro Código, que exige expresamente el consentimiento del aprendiz (art. 280
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_280); además, no gozaría éste de los beneficios de las leyes obreras (límite de jornada, indemnización por accidente, etc.), de los que, por el contrario, goza actualmente en nuestra legislación, en la que existen normas específicas de reglamentación y protección de esta forma de trabajo.
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988. EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS.— La relación que une al empleado con el Estado escapa al esquema civilista del contrato de trabajo; se trata de una relación de
derecho público, regida por las normas específicas del derecho administrativo (ver nota 30). Los empleados carecen de la mayor parte de los beneficios de la legislación laboral. Debe decirse empero que la tendencia cada vez más notoria a proteger al trabajo en todas sus formas, se manifiesta también en este caso. La organización de los empleados públicos en gremios y sindicatos, les ha permitido luchar por sus derechos frente al Estado como lo hacen los trabajadores frente al patrón. De ahí han resultado leyes, decretos o estatutos que tienen mucha semejanza con los contratos colectivos de trabajo.
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989-1027. LÍMITES DE NUESTRO ESTUDIO.— La legislación sobre contrato de trabajo ha roto los moldes civilísticos a punto tal que, como veremos más adelante, el Código Civil ni siquiera es aplicable supletoriamente. Es hoy una rama del derecho independiente, dinámica, regida por principios peculiares y sujeta a renovación constante. Escapa pues a lo que es materia propia de un tratado de derecho civil, razón por la cual nos hemos limitado a enunciar sus caracteres generales.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: XXXXXXX, Lineamientos del derecho del trabajo, Xxxxxx Xxxxx, 0000; XXXXXX XXXXXXXX x XXXXXX XXXXXXXX, Xx xxxxxxxx xx xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000; XXXXXXX XXXXXX, Xx xxxxxxxx xx xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2; XXXXXX, Contratos, t. 2, núms. 1134 y sigs.; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, núms. 763 y sigs.; XXXXXXXXX, t. 2, vol. 2, núms.
1262 y sigs.; XXXXXXX, Il diritto del lavoro, Milano, 1950; XXXXXXXX, t. 5, § 142 y sigs.; XXXX XXXX, Tratado, t. 4, vol. 2, ps. 273 y sigs.
(nota 2) La opinión predominante entre los romanistas, afirma que los romanos llegaron a distinguir en la época clásica entre la locatio condutio rei (locación de cosas), la locatio condutio operarum (locación de servicios) y la locatio condutio operis (locación de obra); pero XXXXXXX XXXX sostiene, con muy buenos argumentos que los romanos nunca llegaron a formular esa distinción y que estos tres contratos estaban totalmente confundidos en aquel derecho. Y agrega que el hecho de que los romanos no hayan distinguido estos tres contratos es tan singular como el esfuerzo de los legisladores modernos por mantenerlos unidos bajo el nombre de locación (XXXXXXX XXXX, Instituciones de derecho romano, trad. esp., Xxxxxx Xxxxx, 0000, ps. 385 y 386).
(nota 3) Xxxx XXXX XXXX con relación al Código español algo que muy bien puede aplicarse al nuestro: “En la planta del gran edificio del Código, destinada al contrato de arrendamiento, existe un compartimiento dedicado a disciplinar el arrendamiento de servicios, que por respeto a la tradición, todavía se distingue en la titulación por ese nombre. pero el visitante, al entrar en él se queda asombrado: no hay más que trastos viejos” (t. 4, vol. 2, p. 273).
(nota 4) Xxxxx XXXXX, Diferencias entre contrato de trabajo y locación de obra, E.D., t. 9,
p. 8.
(nota 5) Han aplicado este criterio: C.Civil 1ª Cap., 4/12/1944, L.L., t. 37, p. 216; C. Civil 2ª Cap., 14/5/1941, J.A., t. 74, p. 492; C. Com. Cap., 30/12/1947, J.A., 1948-I, p. 175. De
acuerdo: XXXXXXXX, Contratos, t. 2, núms. 274 y sigs.; XXX, t. 10, nº 378. XXXXXXX, que en su Traité elémentaire defendía este criterio (t. 2, nº 1827) cambió luego de opinión en la obra escrita en colaboración con XXXXXX y XXXXXX, t. 11, núms. 772 y 773.
(nota 6) XXXXXXXX y CUCHE, Cours de legislation industrielle, 2ª ed., nº 139.
(nota 7) X. Xxxxx 0x Xxx., 0/00/0000, X.X., 0000-X, p. 375; X. Xxxxx 0x Xxx., 0/0/0000, X.X., 0000-XXX, p. 460; X. Xxx. Xxx., Xxxx X, 0000-XXX, p. 265; X. Xxx Xxx. Xxx., Xxxx XX,
0/0/0000, X.X., t. 22, p. 762; X. Xxxx. Xxxxxxx, 20/9/1949, L.L., t. 57, p. 237. De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, t. 1, nº 10 (quien por ello descarta el criterio de distinción fundado en la subordinación); XXXXXX, Locazione, t. 3, ps. 285 y sigs.; XXXXXXXXXX - XXXXXXX, Obligaciones, t. 2, vol. 2, § 142 y 147; XXXXXXX, x. 4, p. 412; XXXXXX
XXXXXXX, x. 4, p. 466.
(nota 8) Consciente de la impresión del concepto fundado en la voluntad de las partes, XXXXXX xxxxxx algunos elementos auxiliares para precisarla cuando no surge claramente de los términos del contrato; 1) Por regla general el locador está obligado a proveer los elementos de trabajo y cuanto es necesario para la realización de la obra. 2) Xxxxx se encarga de cumplir un trabajo determinado por cuenta de otros, que trabajarán bajo su dependencia, es por lo general un locador de obra. 3) El locador de obra debe tener competencia o posibilidad en orden a la prestación de trabajo que ha prometido dirigir. 4) El obrero presta generalmente el trabajo a que se ha obligado en el lugar en que se encuentra el locatario; generalmente, aunque no siempre, locador de servicios es el obrero del establecimiento y locador de obra el que trabaja a domicilio. 5) La intención de las partes de concluir un contrato de trabajo resulta por lo general de haber querido que los trabajos se efectúen a riesgo del empleador (Locazione, t. 3, p. 286).
(nota 9) Han aplicado este criterio los siguientes fallos: X. Xxxxx Xxx., Xxxx X. 00/0/0000, X.X., xxxxx xx 36.023; C. Com. Cap., 5/12/1946, L.L., t. 45, p. 131; X. Xxx Xxx. Cap., 29/7/1942, J.A., 1942-IV, p. 70; C. Trab. Cap., Sala IV, 31/8/1951, L.L., t. 74, p. 489; íd.,
Sala I, 14/6/1951, ll, t. 78, p. 445; Sup. Corte Buenos Aires, 15/10/1942, J.A., 1942-IV, p. 501; X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/0/0000, L.L., t. 79, p. 741; Sup. Xxxxx Xxxxxxx, 18/12/1963, J.A., 1964-III, p. 195 (el fallo alude al poder de dirección que tiene el empresario y no tiene el obrero) etc. De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, t. 1, núms. 3 y 13 y sigs.; íd., X.X., x. 26, p. 318; XXXXXX, x. 2, nº 1194; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2,
núms. 1638 y sigs.; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, núms. 772 y sigs.;
XXXXXXXXX, x. 2, nº 1313 (autores estos que señalan que éste es el criterio dominante en la jurisprudencia francesa).
(nota 10) Es el criterio que ha predominado en la jurisprudencia francesa luego de un fallo de la Corte de Casación del 24 xx xxxxx de 1925 (cit. por XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX,
t. 11, nº 772, quienes adhieren a tal concepto); para la jurisprudencia francesa más reciente, coincidente con la nueva orientación, véase CAMPOAMOR, El elemento característico de la locación de servicios, J.A., 1943-I, sec. doct., p. 720. En igual sentido, XXXXX, Locación de obra, t. 2, nº 13, sin descartar, empero, que la subordinación económica sirva como subdirectiva de apreciación en los casos dudosos.
(nota 11) C. Com. Cap., 26/3/1941, J.A., t. 73, p. 1056.
(nota 12) C. Com. Cap., 22/4/1938, J.A., t. 62, p. 176; Sup. Corte San Xxxx, 10/6/1947, L.L., t. 47, p. 799. Y con mayor razón si la remuneración no se establece por mes sino de acuerdo al número de acarreos efectuados: C. Com. Cap., 9/10/1940, L.L., t. 20, p. 416; X. Xxxx. Trabajo Cap., Sala III, 16/12/1947, J.A., 1948-I, p. 120.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 2/3/1942, L.L., t. 26, p. 317, con nota xx XXXXX; X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/00/0000, J.A., 1942-IV, p. 821, con nota xx XXXXX.
(nota 14) Fallo de la X. Xxxx. 2ª La Plata, citado en nota anterior. Se inclinan definidamente por considerarlo como contrato de trabajo: XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 773; XXXXXXXXX XXXXXXXX, X.X., x. 26, sec. doct., p. 967, nota 26.
(nota 15) Así lo hace notar XXXXX, nota en J.A., 1942-IV, p. 821, nº 7, quien sostiene que se trata de una locación de obra.
(nota 16) De acuerdo: XXXXX, art. citado en nota anterior, nº 8.
(nota 17) Xxxx en esta hipótesis debe admitirse como válida la doctrina sentada en este sentido por la X. Xxx. Xxx., 00/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 134.
(nota 18) X. Xxx Xxx. Cap., 3/12/1941, J.A., t. 76, p. 844.
(nota 19) De acuerdo: C. Civil 1ª Cap., 15/7/1935, J.A., t. 51, p. 107; C. Civil 2ª Cap., 16/7/1930, J.A., t. 33, p. 814; C. Com. Cap., 29/11/1948, L.L., t. 54, p. 174; XXXXX, El
criterio distintivo entre la locación de servicios y el mandato, J.A., t. 48, p. 96; XXXXX, nota en J.A., t. 56, p. 431; XXXXXX, Xxxxxxxxx, t. 2, nº 1748; XXXXXXXX, t. 3, nº 116; XXXXXXX, x. 4, p. 414; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 1639; XXXXXXXXX, x. 2, vol. 2, nº 1429; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 774.
Algunos autores han impugnado este criterio, haciendo notar que en algunos casos, como en el de los vendedores hay representación y sin embargo el contrato no es mandato (XXXXXXXX, L.L., t. 7, sec. jurisp. extranjera, ps. 24 y sigs.; XXXXXXXX, Louage, nº 167); objeción que no invalida este criterio de distinción, aunque revela la necesidad de recurrir a veces al de la subordinación.
(nota 20) En concordancia con esta doctrina, véase X. Xxxxx 0x Xxx., 0/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 404 y L.L., t. 26, p. 271.
(nota 21) X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, X. X., t. 188, p. 300.
(nota 22) C. Fed. Bahía Blanca, 7/6/1956, J.A., 1956-IV, p. 168.
(nota 23) Sup. Corte Buenos Aires, 5/6/1949, J.A., 1949-III, p. 193 y L.L., t. 55, p. 612.
(nota 24) Xxxxx XXXXX, Diferencias entre contrato de trabajo y sociedad, E.D., t. 10, p. 132, nota al fallo 5339.
(nota 25) De acuerdo: XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, p. 508; XXXXXXX, x. 4, p. 413; XXXXXXXX, Contratos, t. 3, nº 431 bis. Nuestra jurisprudencia es constante en el sentido de que la participación en los beneficios no altera la naturaleza del contrato de trabajo: C. Civil 2ª Cap., 21/9/1925, J.A., t. 17, p. 598; C. Com. Cap., 18/7/1947, L.L., t. 48, p. 898; Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J.A., 1946-IV, p. 566.
(nota 26) Este criterio es propugnado por XXXXXX XXXXXXXXXXXX y XXXX, Du dépót, nº 1168; XXXX, x. 0, xx 000; XXXXX y RAU, § 401.
(nota 27) Éste parece haber sido el fundamento de un fallo de la C. Com. Cap. en el que se decidió que la conservación de mercaderías en un frigorífico no constituye depósito sino locación de servicios, puesto que la guarda no es el principal objeto del contrato sino también su conservación por acción del frío (27/4/1940, J.A., t. 70, p. 630).
(nota 28) Sobre la naturaleza jurídica de este contrato, véase una completa reseña en el trabajo xx XXXXXXXXXX, Notas para una legislación sobre el contrato de aprendizaje, L.L., t. 28, p. 985.
(nota 29) De acuerdo: XXXXXXXXXX, op. cit., en nota anterior; XXXXXXX, Il diritto del lavoro, t. 1, p. 244; XXXXXXX, Lineamientos de derecho del trabajo, ps. 264 y sigs.
(nota 30) C.S.N., 23/10/1942, L.L., t. 28, p. 518; íd., 10/10/1942, L.L., t. 27, p. 874; Sup.
Xxxxx Xxxxxxx, 23/4/1947, J.A., 1947-III, p. 137; XXXXXXXXX, Contratos, t. 2, vol. 2, p. 550; BIELSA, Naturaleza contractual de la función y del empleo, Anuario de derecho público, Universidad de Santa Fe, t. 5, ps. 395 y sigs.; XXXXXXX, x. 4, p. 416.
§ 2.— Contratos de servicios
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1028. NATURALEZA JURÍDICA.— La naturaleza jurídica de los servicios prestados por abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, etcétera, ha dado lugar a una larga controversia jurídica. En el derecho romano la distinción con los trabajos manuales era tajante; sólo los primeros se consideraban propios del hombre libre y para éste era un deshonor hacerse pagar un trabajo intelectual, que tenía carácter esencialmente gratuito; sólo se pagaba el trabajo manual (ver nota 1). En nuestros días, las ideas han sufrido un cambio sustancial. El trabajo manual no es ya un desdoro sino que, por el contrario, hace honor al que lo cumple. Y si en el fondo de la conciencia de mucha gente subsiste aún la idea de que el trabajo intelectual es más apropiado para las personas pertenecientes a las clases elevadas y el manual para las inferiores, esta idea no tiene ninguna concreción legal. Todo trabajo, sea intelectual o material, merece igual respeto. Esto no significa que estén sometidos al mismo régimen jurídico. Hay entre ellos profundas diferencias de naturaleza que forzosamente deben traducirse en su regulación legal.
Con respecto a la naturaleza jurídica de los servicios prestados por los profesionales liberales, se han sostenido diversas opiniones.
a) Para algunos autores, la relación que vincula al profesional con su cliente, es de mandato (ver nota 2). Es una teoría que tiene su inspiración en la idea romana de que no era posible asimilar la actividad profesional a la locación de servicios; pero la idea no resiste el análisis y ha sido desechada en la moderna doctrina. El mandato supone siempre representación (ver nota 3) para la celebración de un acto jurídico; los médicos, arquitectos e ingenieros no representan a su cliente ni realizan actos jurídicos sino materiales. En cambio, no parece desacertada cuando se la aplica a a los procuradores y hasta podría verse una forma de mandato en el abogado que sin poder de su cliente, lo patrocina y defiende. Pero aun en este caso, esta teoría resulta insatisfactoria, porque pone el acento sobre la representación, cuando en verdad, lo más relevante de la relación jurídica es el trabajo. Ocurre algo similar con el vendedor de una casa de comercio, que a pesar de asumir constantemente la
representación de su principal para realizar las ventas, no por ello deja de estar ligado a él por un contrato de trabajo.
b) Para otros, es una locación de servicios (ver nota 4). Se trataría simplemente de una forma de trabajo y como tal incluido en aquella figura. Nos parece una doctrina inaceptable; el contrato de trabajo implica la subordinación del trabajador al empleador y las profesiones liberales se caracterizan precisamente por su independencia; las leyes laborales no se aplican sino en contados aspectos a los profesionales liberales. Encajar a la fuerza la prestación de estos servicios dentro del esquema jurídico del contrato de trabajo, es a todas luces forzado y falso.
c) Otros autores sostienen que es una locación de obra (ver nota 5). Pero los profesionales nunca o casi nunca prometen un resultado; además, el régimen legal de ambos contratos acusa marcadas diferencias: el que contrata un profesional puede prescindir de sus servicios sin tener que pagarle todo lo que hubiera podido ganar de terminar su cometido (pleito, tratamiento médico, etc.), obligación que en cambio pesa sobre quien encarga a otro una obra; los plazos de prescripción de las acciones nacidas de ambos contratos son distintos, pues mientras la derivada de cobro de honorarios médicos y de abogados prescribe a los dos años (art. 4032 ) en la locación de obra rige la prescripción común xx xxxx años (art. 4023 ).
d) Una importante corriente doctrinaria, sostiene que se trata de un contrato multiforme, que asume a veces el carácter de locación de servicios, otras de locación de obra, otras, en fin, de mandato (ver nota 6). Así, el servicio prestado por un abogado, médico, arquitecto o ingeniero a sueldo, será contrato de trabajo porque existe subordinación al principal cuyas instrucciones debe acatar; no se tiene en cuenta el resultado de su trabajo, sino el trabajo en sí mismo; y finalmente, la remuneración se paga en relación al tiempo de trabajo y no a la tarea efectuada. En cambio, los servicios que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito, el médico que trata u opera a un enfermo particular, el arquitecto o ingeniero a quien se encargan los planos de un edificio, configurarán una locación de obra. Finalmente, cuando el profesional asume la representación de su cliente, como lo hace el procurador judicial, habrá mandato.
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1029. NUESTRA OPINIÓN.— Aunque la teoría que hemos mencionado en último término es más flexible y pone de manifiesto un criterio más realista que las anteriores, no por ello es, nos parece, menos inexacta. Insiste en el error de encuadrar este contrato dentro de los moldes de los contratos típicos tradicionales. Es una idea que no resiste el análisis. La circunstancia de que el abogado o médico esté a sueldo, no lo convierte en dependiente del empleador, tal como esa dependencia se entiende en la relación laboral. Es verdad que a veces deben someterse a ciertas exigencias de horario y asistencia, pero de cualquier modo, dentro del ejercicio de su profesión de abogar o curar, ellos actúan en una completa independencia de criterio. El trabajo del abogado o médico que atiende su clientela en su propio bufete o consultorio, no es tampoco una locación de obra, como antes se ha demostrado. Resulta contra natura escindir una actividad sustancialmente idéntica, en tres
contratos distintos. La labor de los profesionales es siempre la misma, sea que trabajen a sueldo o por cuenta propia; también son iguales sus responsabilidades xxxxxxx, profesionales, civiles y penales.
Es necesario por lo tanto, apartarse de los esquemas tradicionales del contrato de trabajo, la locación de obra y el mandato; en verdad estamos en presencia de un contrato atípico, al cual no se puede aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clásicas (ver nota 7). Esta opinión ha merecido la crítica xx XXXXXX, quien dice que la afirmación de que se trata de un contrato sui generis es un recurso para evitar las dificultades de la clasificación, pero nada explica ni decide (ver nota 8). El reproche es injusto. Lo que verdaderamente dejaría encubierto el problema, dice XXXX XXXXXX, sería buscar la equiparación a toda xxxxx de este contrato con algunas de las figuras jurídicas nominales, para que luego pudieran resolverse de esa manera automáticamente todas las cuestiones que suscitaran; la calificación de contrato innominado significa que se trata de buscar la solución adecuada a cada uno de los problemas que se promueven cuando las soluciones adecuadas no puedan brotar de las reglas agrupadas en torno a una figura jurídica típica (ver nota 9).
En nuestro caso, carece de sentido llamar contrato de trabajo o de locación de obra o de mandato al que vincula al profesional con su cliente, porque no se aplican las reglas de dichos contratos. Así, por ejemplo, al abogado, médico o arquitecto a sueldo, no se le aplica la legislación laboral sino en reducida medida; su responsabilidad profesional es muy distinta a la xxx xxxxxx; tampoco se aplican las reglas de la locación de obra a los profesionales que trabajan por su propia cuenta (el cliente tiene derecho a cambiar de abogado o de médico, sin deberle otra retribución que la correspondiente a los servicios prestados hasta ese momento y no la que le hubiera correspondido en caso de terminar el pleito o el tratamiento); los plazos de prescripción son distintos; tampoco se aplican al procurador todas las reglas del mandato (distinta regulación legal de la remuneración, de la prescripción, etc.). ¿Qué sentido tiene por lo tanto, afirmar que en tal circunstancia es contrato de trabajo o de obra o mandato, si en definitiva no se le aplicará su régimen legal? En suma, el contrato de que tratamos no configura ninguno de los nominados en nuestro Código; es un contrato sui generis, con una regulación jurídica propia.
Hay que agregar, sin embargo, que la tendencia contemporánea de proteger el trabajo en todas sus formas, tiende al acercamiento de este contrato con el de trabajo, particularmente cuando el profesional está a sueldo. Como expresiones importantes de esta tendencia puede citarse el decreto 22212/1945 relativo a los médicos y demás profesionales del arte de curar, cuyo art. 6º les hace extensivos los beneficios de la ley 11129 <>; de igual modo, numerosos fallos han declarado que los profesionales liberales que prestan sus servicios a sueldo, están amparados por dicha ley (ver nota 10); las leyes jubilatorias también los protegen, sea que estén a sueldo o ejerzan sus actividades por su propia cuenta (ver nota 11).
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1030. CONVENIOS SOBRE PARTICIPACIÓN EN LOS HONORARIOS.— ¿Son válidos
los convenios en los que los profesionales reconocen participación en sus honorarios a quien les ha traído el cliente? La jurisprudencia se inclina por reputarlos nulos (ver nota 12), solución que debe aprobarse. Resulta contrario a la moral que una persona haga valer su influencia o sus relaciones particulares para quedarse con parte de los honorarios ganados con el trabajo de un profesional; y tanto más en el caso de aquellos cuyos honorarios están fijados por un arancel que tiene carácter de orden público, pues si es nulo el pacto por el cual un abogado promete a su cliente cobrar menos de lo que le corresponde, con igual razón lo será el compromiso de compartir su honorario con un tercero, pues en ambos casos se dará el resultado no querido por la ley: que el profesional cobre menos de lo justo.
Pero si hay una tarea común de profesionales, ellos pueden compartir el honorario como lo crean equitativos.
(nota 1) Véase IHERING, El fin del derecho, núms. 55 y sigs. (nota 2) XXXXXXX, Du mandat, t. 3, nº 807.
(nota 3) A nuestro juicio la idea de representación está presente aun en el llamado mandato sin representación. Remitimos sobre el punto a lo que decimos en el número 1624.
(nota 4) XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1749; BIELSA, La abogacía, p. 200; XXXXXXX, x. 5, p. 143; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 776; XXXXXX, Locazione, t. 3, ps.
426 y sigs.
(nota 5) XXXXXX XXXXXXXXXXXX y XXXX, Mandat, nº 378; XXXXXXX, x. 27, nº 334; XXXXXXXXX, x. 2, vol. 2, nº 1287.
(nota 6) Dentro de esta corriente deben ubicarse: XXXXX, nota en J.A., t. 48, p. 100, nota 22; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, p. 571; XXXXXXX, Naturaleza de las relaciones entre los profesionales y sus clientes, L.L., t. 35, ps. 713 y sigs. Numerosos fallos han seguido esta orientación, principalmente con el fin de reconocerles a los profesionales a sueldo algunos beneficios de las leyes laborales (véase jurisprudencia citada en notas 1750 y sigs.).
(nota 7) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/00/0000, X.X., x. 0, x. 000, X.X., t. 110, p. 427 y J.A.,
1963-III, p. 152; XXXX XXXXXX, Fundamentos de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, p. 387; PONT, Du mandat, nº 825.
(nota 8) Cit. por XXXX XXXXXX, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 9) XXXX XXXXXX, Fundamentos de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, p. 387.
(nota 10) C. Trab. Cap., 13/12/1947, J.A., 1948-I, p. 145 (ingeniero); C. Trab. Cap., Sala 3, 20/12/1946, L.L., t. 46, p. 349 (procurador); C. Trab. Quilmes, 17/7/1951, J.A., 1951-IV, p. 221 (médico, contador, abogado); Sup. Corte Buenos Aires, 28/7/1942, L.L., t. 27, p. 349 (farmacéutico); Sup. Corte Tucumán, 11/3/1941, L.L., t. 22, p. 574 (farmacéutico); X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/0/0000, J.A., 1945-IV, p. 297 (xxxxxxxx); de acuerdo: XXXXXXX XXXXXX, Contrato de trabajo, nº 50; XXXXXXXXXX, Instituciones de derecho del trabajo, nº 68; XXXXXX XXXXXXXX, Contrato de trabajo, nº 92.
(nota 11) C. Trab. Cap., Sala 3, 20/12/1946, L.L., t. 46, p. 349; C. Trab. Quilmes, 17/7/1951, J.A., 1951-IV, p. 220.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1931, J.A., t. 36, p. 545. A.— SERVICIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES
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1031-1035. REMUNERACIÓN.— Los servicios de abogados y procuradores se presumen onerosos, salvo en los casos en que pudieren o debieren actuar gratuitamente. Se presume gratuito el patrocinio o representación de los ascendientes, descendientes o cónyuge del profesional (art. 12 , ley 24432).
Los honorarios pueden ser fijados libremente por las partes, sin que esta facultad pueda ser afectada por las leyes locales (arts. 3º y 12 , ley 24432), disposición que ha venido a resolver el problema creado por algunas leyes locales sobre aranceles profesionales que establecían la nulidad de los convenios que fijaran honorarios inferiores a la escala legal.
Cuando los honorarios deban ser fijados por el juez (lo que ocurre cuando no hay convenio de partes o cuando las costas se imponen a la parte contraria), ellos se fijarán conforme a las leyes locales, pero el conjunto de los honorarios de los profesionales de todo tipo (abogados, peritos, etc.) no pueden exceder del 25% del monto de la sentencia (art. 1º , ley 24432), sin perjuicio del derecho de los profesionales a cobrar de su cliente los honorarios que hubieren convenido con él (art. 14 , ley 24432).
Si la aplicación del mínimo fijado por las leyes locales significare una evidente e injustificada desproporción entre el trabajo efectivo realizado y la suma que resultare de
aplicar ese mínimo, los jueces pueden fijar los honorarios por debajo de él, debiendo en tal caso, bajo pena de nulidad, fundar en forma explícita y circunstanciada las razones en que se basa para hacerlo (art. 13 , ley 24432).
1036. RUPTURA DEL CONTRATO POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL
CLIENTE.— La ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente, debe ser analizada con relación a tres hipótesis posibles:
a) Si se trata de la relación ordinaria entre el cliente y el abogado que trabaja por su propia cuenta, aquél sólo deberá los honorarios correspondientes al trabajo ya efectuado y no responde por lo que el profesional esperaba legítimamente ganar con su restante actuación en el juicio (ver nota 1). Es la solución implícita en los arts. 37 y siguientes, ley 21839 (que establece la significación porcentual de cada una de las etapas del proceso en orden a la regulación de honorarios) y está consagrada por la práctica invariable de los tribunales. Está bien que así sea, porque la vinculación entre abogado y cliente es una relación de confianza y no puede exigirse a este que continúe bajo el patrocinio de una persona en quien ya no confía, por más que no esté en condiciones de probar la existencia de hechos suficientemente graves como para reclamar la resolución del contrato por culpa del profesional.
b) Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, la situación es distinta porque el profesional ha adquirido contractualmente el derecho a una parte de lo que resulte del pleito. Por tanto, el cliente no podrá prescindir de sus servicios a menos que pague al profesional el máximo que le podía haber correspondido en caso de éxito (ver nota 2); claro está, que el cliente también podrá prescindir de los servicios del abogado, aunque hubiera pacto de cuota litis, en caso de evidente negligencia; en ese caso estaríamos en presencia de un incumplimiento del abogado que autoriza a rescindir el contrato, conforme con los principios generales (art. 1204 , Cód. Civ.).
c) Finalmente, si el abogado estuviera a sueldo del cliente y su labor se desenvolviera con las características de subordinación, habitualidad y profesionalidad, tendrá derecho a la indemnización de preaviso y despido (ver nota 3).
(nota 1) El Código italiano adopta expresamente esta solución para todos los trabajadores intelectuales (art. 2237). Véase también, de acuerdo con esa solución, XXXXXXXX, t. 5, § 147 bis, nº 4; ENNECCERUS - XXXXXXX, t. 2, vol. 2, § 3, b).
(nota 2) En contra: X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., 0000-X, p. 546, que resolvió que sólo deben pagarse los trabajos efectivamente realizados, porque de lo contrario el riesgo de tener que pagar lo convenido por todo el trabajo obraría como cortapisa al derecho del cliente de prescindir de un abogado en quien ya no confía.
(nota 3) Véase jurisprudencia citada en nota 1750.
1036 bis. RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA.— Tanto los abogados como los procuradores son responsables de los daños que resulten a sus clientes por negligencia en el desempeño de su contrato profesional. Esto no es sino una simple aplicación de los principios generales. Pero supongamos que un pleito se ha perdido como consecuencia de no haberse interpuesto un recurso o haberse dejado perimir la instancia. La responsabilidad del procurador está fuera de duda, pues ésa es su obligación directa. ¿Es también responsable el abogado? No cabe duda de que si el asunto se confió a un abogado, quien indicó al procurador, ambos son responsables (ver nota 1). Distinto sería el caso si el pleito se confió al procurador quien se hizo patrocinar por un abogado de su conocimiento o si el cliente encargó el asunto a un letrado pero se reservó el derecho de nombrar al procurador. En estos supuestos, el único culpable por la omisión de las obligaciones específicas del procurador, es éste.
¿Cómo se fija la indemnización en estos casos, puesto que de antemano no puede saberse si el pleito se ganará o perderá? Estamos en presencia de un caso típico de indemnización de la chance, que analizamos en el Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nº 150.
(nota 1) X. Xxx. Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, L.L., t. 84, p. 171; Xxxx C, 14/4/1981, L.L., 1982- A, p. 211; Sala D, 15/5/1962, J.A., 1962-VI, p. 503; XXXX XX XXXXXXXX, J.A., 1945-I, p.
476; XXXXXXX, Tratado de los actos procesales, p. 89, nota 31. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES - Tomo II)
1037. PRESCRIPCIÓN.— Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los dos años, contados desde que feneció el pleito por sentencia o transacción o desde la cesación de los poderes del procurador o desde que el abogado cesó en su ministerio (art. 4032 ). En cuanto al pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo será de cinco años contados desde que se devengaron los honorarios, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo del pago (art. citado). Pero si los honorarios han sido ya regulados (ver nota 1), o integran la condenación en costas a cargo de la otra parte (ver nota 2), prescriben por diez años (art. 4023 ).
La prescripción corta del art. 4032 sólo se refiere a los honorarios devengados judicialmente; la acción relativa a trabajos extrajudiciales se rige por el término ordinario del art. 4023 (ver nota 3).
(nota 1) X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, X.X., 0000-X, p. 759; C. Civil 2ª Cap., 7/6/1937, J.A., t. 58, p. 842; X. Xxx Xxx. Cap., Sala 4, 7/8/1947, G.P., t. 75, p. 197; C. Com. Cap.,
16/11/1936, L.L., t. 4, p. 847; Sup. Corte Buenos Aires, 7/5/1935, J.A., t. 51, p. 715.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 16/12/1955, L.L., t. 81, p. 429; X. Xxx. Xxx., 00/00/0000, X.X., 0000-X, p. 198.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 23/12/1957, L.L., t. 91, p. 531; Sup. Trib. Entre Xxxx, 27/4/1942, J.A., 1943-I, p. 169; X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 0/0/0000, J.A., 1949-III, p. 528.
B.— SERVICIOS MÉDICOS (ver nota 1)
1110/1038
1038. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL (ver nota 2).— La actuación culpable o dolosa del médico, puede dar origen a distintas sanciones: a) en primer término, de carácter estrictamente profesional, cuando se ha apartado de las reglas éticas que presiden el ejercicio de la medicina; b) en segundo lugar, de tipo penal, como son las sanciones previstas por los arts. 84 y 86 , Código Penal para quienes por imprudencia o impericia en el arte de curar causaren la muerte a una persona o para los médicos que colaboran en abortos; c) finalmente, hay también sanciones de carácter civil, que han dado origen a complejos problemas jurídicos y que son las que ocuparán nuestra atención.
1110/1039
1039. a) Naturaleza de la responsabilidad civil de los médicos.— Según una primera opinión, la responsabilidad civil de los médicos es de carácter contractual, porque hay un mutuo consentimiento para recibir y proporcionar el tratamiento médico; sólo habría responsabilidad delictual si el médico comete un acto ilícito penal o se violan disposiciones reglamentarias de la profesión (ver nota 3). Teoría a la cual puede hacerse una objeción elemental: que muchas veces no hay contrato alguno entre médico y enfermo o cuando se atiende a un enfermo por exigencias legales y con independencia del consentimiento del enfermo o cuando se atiende a un enfermo por cuenta de terceros (médico que está a sueldo de una compañía o empresa para la atención de su personal). Es precisamente esta observación la que ha llevado a otros autores y tribunales a sostener que si media contrato entre médico y enfermo la responsabilidad es contractual y, caso contrario cuasi delictual (ver nota 4). Pensamos que aceptar esta teoría significa juzgar a la luz de distintos conceptos y distintas reglas jurídicas, una responsabilidad idéntica. La que pesa sobre el médico que atiende a un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compañía o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. La responsabilidad es legalmente la misma. No surge ella de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. En otras palabras, es una responsabilidad extracontractual (ver nota 5). Por excepción puede admitirse que tienen carácter contractual los compromisos que el médico haya asumido y a los que no estaba obligado según la ética profesional: por ejemplo, si se compromete a acompañar a un paciente en un viaje a Europa y luego se niega a cumplir. Aunque de ello no resulte ningún daño a su salud, el paciente podría reclamarle los perjuicios derivados de
haber tenido que consultar a médicos europeos más caros, de haber tenido que postergar el viaje para encontrar otro facultativo que lo acompañase, etcétera.
Es necesario agregar que el problema carece de relevancia en lo que atañe al concepto mismo de los hechos que configuran la culpa profesional; pues la obligación contractual asumida por el médico no es otra que un deber de prudencia y diligencia, que es también el fundamento de la responsabilidad extracontractual (ver nota 6). En cambio, es importante la diferencia que deriva del plazo de prescripción, pues si se acepta que la responsabilidad deriva del contrato, se aplica el término común del art. 4023 , en tanto que si se admite su carácter extracontractual, la acción prescribe a los dos años (art. 4037 ). Es éste un argumento más en favor de la tesis que propugnamos; es bueno evitar que los médicos estén expuestos a acciones por reparación de daños intentadas después de largos años.
Por lo demás es necesario aceptar que las cláusulas de irresponsabilidad del médico por su culpa o negligencia carecen de validez (ver nota 7), solución que se aviene mejor con el carácter extracontractual de dicha responsabilidad.
1110/1040
1040. b) Gravedad de la culpa.— ¿Con qué criterio debe juzgarse la culpa del médico que comete un error de tratamiento, alguna negligencia en el desempeño de su profesión? El punto está erizado de dificultades, porque el progreso de la medicina está fundado esencialmente en la experimentación y aplicación de nuevas ideas y teorías, muchas de ellas controvertidas, otras de invención del propio médico que las aplica. Con frecuencia esas teorías o técnicas novedosas fracasan, con indudable perjuicio del enfermo que ha sido sometida a ellas. Hay, pues, una suerte de oposición entre el interés social de no dificultar el progreso de la ciencia médica y el interés individual del enfermo, que muchas veces sufre los efectos de estas experimentaciones.
Una importante corriente jurisprudencial, sostenía que la responsabilidad médica sólo debía admitirse en casos xx xxxxxx graves, de evidentes y groseras faltas al arte de curar (ver nota 8); pero esa posición extrema empezó a atenuarse hace algunos años; algunos fallos, distinguen entre la negligencia o impericia del clínico y la del cirujano, sosteniendo que ese criterio benévolo sólo puede sostenerse en el caso de los primeros, pero que en cambio la responsabilidad de los cirujanos debe ser considerada con criterio estricto, por lo que son responsables aun de la más leve falta (ver nota 9); con igual estrictez se ha juzgado la responsabilidad médica, cuando está en peligro la vida de una persona (ver nota 10); otros fallos han sido más rigurosos en la apreciación de la culpa médica, sosteniendo que en cualquier caso, la más leve culpa debe dar origen a la responsabilidad (ver nota 11); en una postura más prudente, otros tribunales han resuelto que el sentenciante no debe ser tan riguroso y exigente como para considerar que cualquier falla puede comprometer su responsabilidad, ni tampoco debe aplicarse un criterio excesivamente restringido en la apreciación de la responsabilidad del médico (ver nota 12).
Hoy tiende a predominar en la jurisprudencia el criterio de que la culpa médica debe juzgarse con el mismo criterio que la culpa común (ver nota 13), sin olvidar lo dispuesto en
el art. 902 , Código Civil, según el cual mientras mayor sea el deber de obrar con prudencia y el pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que derive de las consecuencias posibles de los hechos (ver nota 14).
Por nuestra parte, creemos que el tribunal debe juzgar la culpa sin excesivo rigor, pero también sin excesiva lenidad y teniendo en cuenta las circunstancias del caso. No es equiparable la conducta del eminente especialista rodeado de todos los elementos que proporciona un ambiente urbano, con la del médico rural que a veces se ve obligado a operar en condiciones precarias y de urgencia (ver nota 15). Tampoco hay que olvidar que la medicina no es una ciencia exacta. Los casos se presentan frecuentemente ante los médicos, con un aspecto confuso, desdibujado; a veces, una misma enfermedad se presenta con distintos síntomas, según la naturaleza del enfermo; del mismo modo, determinado tratamiento puede tener éxito o fracasar, según la idiosincracia física o aun psíquica de aquél.
Es este conjunto de circunstancias que debe tener en cuenta el tribunal al resolver un caso de responsabilidad médica.
Se ha resuelto, ha nuestro juicio con razón, que no cabe atribuir incumplimiento culposo, al médico que para tratar una determinada enfermedad utiliza un método determinado, estando divididas las opiniones científicas respecto de la posible utilización de otro método para resolver el mismo problema (ver nota 16).
1040-1. c) Carácter de la obligación que contraen los médicos.— La jurisprudencia ha declarado en forma unánime, que la obligación de los médicos es de medios y no de resultado; ellos cumplen poniendo toda su ciencia, diligencia y prudencia en el tratamiento del enfermo, pero no están obligados a curarlo (ver nota 17). Más aún: la ley 17132 sobre el ejercicio de la medicina en la Capital Federal prohíbe a los médicos anunciar la curación fijando plazos o prometer la conservación de la salud (arts. 1º <>y 2º).
Se ha resuelto por algunos tribunales que en algunos casos excepcionales se puede hablar de obligación de resultado, como ocurre en la cirugía estética (ver nota 18) o en la obstetricia. Por nuestra parte, pensamos que aun en esos casos debe reputarse de medios, pues suelen presentarse en ellos problemas imprevistos de muy compleja solución, de tal modo que la responsabilidad sólo puede surgir de la impericia con que se llevó a cabo el procedimiento (ver nota 19).
1040-2. d) Xxxxx de la prueba.— La solución clásica en esta materia es que la carga de la prueba recae en quien invoca un hecho o una culpa. Era también la orientación seguida por nuestros tribunales en materia de culpa médica (ver nota 20). Pero hoy predomina en nuestra jurisprudencia y doctrina la opinión de que la carga recae tanto sobre el paciente como sobre el médico; y más aún, que el principal obligado a probar la no culpa es el médico, pues precisamente por sus conocimientos científicos y técnicos y por haber realizado él mismo el tratamiento o la intervención quirúrgica es quien mejor está en condiciones de probar que su actuación fue correcta y que no incurrió en culpa (ver nota 21).
En cuanto al actor, se ha admitido como válida cualquier prueba, inclusive la de simples presunciones (ver nota 22).
La historia clínica tiene gran importancia, en lo que atañe a estas presunciones, se ha resuelto que una historia clínica veraz y completa permite al médico ampararse en ella; en tanto que debe soportar las consecuencias adversas si la misma tiene deficiencias u omisiones (ver nota 23).
1040-3. e) Uso de instrumentos riesgosos.— Con el propósito de ampliar la protección de los enfermos, se ha sostenido que cuando el daño se ha ocasionado con el empleo de cosas riesgosas o peligrosas, es aplicable el art. 1113 , Código Civil, y por lo tanto, la responsabilidad del médico es objetiva e independiente de la idea de culpa (ver nota 24). Nos parece una tesis insostenible. De aceptarla tendríamos que admitir que cualquier daño producido con el uso de un bisturí (cosa típicamente riesgosa) haría inevitable la responsabilidad de los cirujanos, aunque la operación se hubiera practicado conforme a la doctrina médica dominante o conforme lo aconsejado por una junta médica convocada para el caso, lo que no es justo ni aceptable. Nos parece prudente la opinión xx Xxxxx Represas, quien sostiene que no existe responsabilidad objetiva del cirujano cuando la cosa ha sido un instrumento puramente pasivo y obediente en sus manos, porque en tal caso, la actividad humana absorbe a la acción de la cosa (ver nota 25); vale decir, el problema debe resolverse a la luz de la culpa profesional y no por el uso de una cosa riesgosa.
1040-4. f) El consentimiento del enfermo.— Otro problema delicado en el ejercicio de la medicina es la necesidad del consentimiento del enfermo para someterlo a un tratamiento o a una intervención quirúrgica. Más aún: el consentimiento debe ser informado, es decir, el médico debe informar al paciente cuál es su dolencia y cuáles son los riesgos que supone dicho tratamiento o cirugía. Claro está que dicho consentimiento no será necesario en caso de alienación mental, o del menor que carece de discernimiento, casos en los cuales se requeriría el consentimiento del representante legal; o bien, en caso de encontrarse la víctima en estado de inconsciencia (como puede ocurrir como consecuencia de un accidente) o, por último, en caso de tentativa de suicidio (art. 19 <>, ley 17137), porque casi siempre se llega a él como consecuencia de un agudo estado depresivo, generalmente transitorio. La intervención médica no sólo puede salvarle la vida, sino también ayudarlo a recuperar su normalidad psíquica y, con ello, recomponer una vida feliz. Pero ocurre a veces que la negativa del enfermo a someterse a determinados tratamientos, linda con el suicidio. Hemos tratado de este delicado tema en nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, 11ª ed., t. I, núms. 312 y siguientes.
Normalmente, el consentimiento se da en forma verbal y puede probarse por cualquier medio. Más aún: el médico no tiene obligación de probar el consentimiento verbal; puesto que cuando el paciente acude a un profesional, debe presumirse que esa conducta implica un consentimiento al tratamiento seguido por éste. Lo que significa que la prueba de la falta de consentimiento quedará en la práctica a cargo del enfermo. Pero si se trata de operaciones mutilantes, debe darse por escrito (art. 19 <>, ley 17137); también debe darse en esa forma el consentimiento a la ablación de un órgano par de una persona viva a otra (art. 13 , ley 24193).
Xxxx preguntarse si la obligación de informar al enfermo acerca de la gravedad de su mal y de todas las consecuencias posibles de un tratamiento o intervención quirúrgica, es inevitable. Ocurre a veces que la noticia cruda puede afectar duramente la psiquis del enfermo e implicar un agravamiento de su estado general. Aquí entra a jugar la conciencia del médico. Por ello y con carácter excepcional, debe admitirse la decisión médica de ocultar al enfermo su mal.
1040-5. g) Responsabilidad de los sanatorios, clínicas, hospitales y obras sociales.— Con respecto a la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y hospitales, por la culpa de los médicos que han trabajado en ellos, hay que distinguir dos situaciones distintas:
1) Si el enfermo ha ocurrido a la clínica, sanatorio u hospital para hacerse atender por los médicos de dichos institutos, la responsabilidad de éstos con el profesional, es solidaria (ver nota 26).
2) Si, en cambio, el paciente ha elegido su médico particular para el tratamiento de su enfermedad y el sanatorio o clínica se ha limitado a facilitar sus instalaciones, ámbito físico, equipos, etcétera, dicho instituto carecerá de toda responsabilidad, que recae solamente sobre el médico (ver nota 27). Va de suyo que si el daño se ha producido por el personal dependiente del establecimiento (por ej., anestesista, enfermeras, etc.), la responsabilidad recaerá no ya sobre el médico, sino exclusivamente sobre el establecimiento. Es una simple aplicación del art. 1113 , Código Civil.
En cuanto a las obras sociales, el régimen normal es que dicha obra tenga un elenco de médicos o sanatorios dentro de los cuales puede elegir el paciente; en esa hipótesis, la obra social será solidariamente responsable por la culpa médica o la deficiente atención sanatorial, porque ella asume una obligación tácita de seguridad (ver nota 28).
Si, en cambio, el contrato suscrito entre el que toma el seguro de salud y la obra social, permite al primero elegir libremente tanto el médico como el sanatorio en que puede asistirse, la obra social carecerá de responsabilidad por la culpa médica o por otras fallas en el servicio sanatorial.
1040-6. h) Negativa del médico a atender un enfermo.— Como principio es evidente que ningún médico puede ser obligado a atender a un enfermo y que la prestación médica debe ser voluntaria. Pero si se trata de un enfermo grave que requiere una atención urgente, la exigencia del médico a prestar su asistencia si no se le pagan sus honorarios previamente, hay culpa del médico porque su conducta es gravemente lesiva a la ética profesional (ver nota 29).
1110/1041
1041. HONORARIOS FIJADOS POR CONTRATO.— En materia de servicios médicos, no existen aranceles profesionales; el punto queda librado a la voluntad de las partes. El convenio será válido siempre que el acto no importe lesión o aprovechamiento del estado
de necesidad del cliente (sobre el tema véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, núms. 867 y sigs., y 1170).
1110/1042
1042. DETERMINACIÓN DE HONORARIOS NO CONVENIDOS.— Pocas veces el
médico o el enfermo pueden invocar en su favor un contrato relativo al monto de los honorarios. O bien el enfermo se ha sometido al tratamiento sin hablar de honorarios, o bien el punto ha sido tocado en una conversación privada, de la que no hay pruebas. Planteada la cuestión judicialmente, los jueces deben fijarlos según su prudente criterio y teniendo en cuenta: a) importancia de los servicios prestados, gravedad de la enfermedad, número de visitas; b) situación económica del enfermo o de quien está obligado a pagar el servicio (ver nota 30); c) relieve profesional del médico (ver nota 31). A veces se ha tomado en cuenta también el resultado feliz del tratamiento (ver nota 32).
Con frecuencia, el médico que demanda por cobro de honorarios ha pasado antes una cuenta por una cantidad menor. Antiguamente los tribunales tenían decidido que la cuenta pasada extrajudicialmente señalaba el límite máximo que el tribunal podía acordar (ver nota 33); pero hoy, sobre todo bajo la presión de la inflación, el criterio judicial se ha hecho más elástico. Se ha decidido que la estimación privada (generalmente hecha en mira a un pago inmediato) puede ser elevada posteriormente si tal pago inmediato no se produce y se hace indispensable el reclamo judicial (ver nota 34). Con todo, la estimación extrajudicial sigue siendo un elemento de juicio muy importante para decidir la cuestión (ver nota 35).
1110/1043
1043. QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS A PAGARLOS.— Desde luego, el principal obligado es el propio beneficiario; pero la jurisprudencia ha extendido subsidiariamente esta obligación a quienes tienen a su cargo el deber legal de asistencia del enfermo (esposo, padre de hijos menores) y a los obligados a prestar alimentos (ver nota 36), como que la atención médica integra dichos alimentos. Asimismo, se ha declarado que está obligado al pago el padre de hijos mayores que vivían a su cargo y bajo su amparo; el cónyuge supérstite por la atención prestada al prefallecido (ver nota 37); el concubino por la prestada a su concubina (ver nota 38).
El llamado del médico hecho por un tercero a simple título amistoso o humanitario, no lo obliga al pago de los honorarios si no se prueba que pesa sobre él una obligación alimentaria (ver nota 39).
A veces el médico no ha sido llamado ni por el enfermo, ni por sus familiares, sino por un tercero; incluso puede ocurrir que el médico haya asumido la atención por propia determinación, como puede suceder con un herido o accidentado en la vía pública. Si teniendo en cuenta las circunstancias del caso era razonable que se prestara la asistencia, el beneficiario de ella es responsable. Y con tanta mayor razón lo es si a pesar de no poderse consultar a los familiares por la urgencia del caso, ni al enfermo por no encontrarse en
condiciones de serlo, el médico de cabecera recabó la colaboración de un colega (ver nota 40).
1110/1044
1044. RUPTURA DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DE LAS
PARTES.— El enfermo que ha convenido con un médico el tratamiento de una enfermedad, puede en cualquier momento prescindir de sus servicios, sin otra obligación que pagarle los que ya le hubiera prestado y no lo que el médico esperase ganar con el tratamiento completo. Es una solución impuesta por razones similares a las que pusimos de relieve con motivo de la ruptura del contrato entre los abogados y sus clientes: el tratamiento se funda en la confianza depositada por el enfermo en su médico; y no es concebible que se le imponga la obligación de continuar con sus servicios, cuando ya la ha perdido (ver nota 41).
Si el médico está remunerado a sueldo, en condiciones de subordinación, continuidad en la prestación del servicio, horario, etcétera, la ruptura unilateral por el empleador hace surgir en su favor el derecho a la indemnización de despido y preaviso (art. 6º, decreto 22212/1945).
1110/1045
1045.— También el médico puede en cualquier momento poner fin a la prestación de sus servicios, siempre que la interrupción no sea intempestiva ni pueda provocar perjuicios en la salud del enfermo que queda sin asistencia, en cuyo caso será responsable de los daños que ocasione.
1110/1046
1046-1047. PRESCRIPCIÓN.— La acción por cobro de los honorarios médicos prescribe por dos años; el plazo corre desde los actos que crearon la deuda (art. 4032 ).
Si se trata de una enfermedad breve o de una operación quirúrgica, el plazo se cuenta desde que concluyó el tratamiento, no desde el momento en que se prestaron cada uno de los servicios, pues ellos constituyen un todo indivisible (ver nota 42); en cambio, si la enfermedad es crónica, la prescripción corre a partir del 31 de diciembre de cada año durante el cual se va prestando la atención médica, pues la costumbre profesional es pasar la cuenta a fin de año (ver nota 43).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: XXXXXX XXXXXXXXX, Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1979; BUERES, Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1979; XXXXXXXXXX, Responsabilidad civil de los médicos, Santa Fe, 1986; TRIGO
REPRESAS, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas, L.L., 1981-B, p. 762; íd., nota en L.L., 1981-D, p. 133; XXXXXX, En torno a la responsabilidad civil de los médicos, E.D., t. 84, p. 827; XXXXXXX, XXXXX XXXXXX, XXXXX y XXXXX, Responsabilidad profesional de los médicos, Buenos Aires, 1986.
(nota 2) Además de la bibliografía citada en nota anterior, véase XXXXXX, Responsabilidad civil de los médicos, L.L., t. 8, sec. doct., p. 9; XXXXXXX, En torno a la responsabilidad civil de los médicos, L.L., t. 36, p. 794; XXXXXXXX, Responsabilidad civil de los médicos, L.L., t. 1, p. 217; ACUÑA ANZORENA, Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria, J.A., t. 74, p. 525; XXXXXXXX XXXXXX, Responsabilidad de los médicos, J.A., t. 75, sec. doct., p. 56; nota sobre jurisprudencia francesa en J.A., t. 51, p. 887; XXXXXXX, Traité de la responsabilité civile,
t. 1, núms. 508 y sigs.; XXXXXXX - XXXXXX - ESMEIN, t. 6, núms. 524 y sigs.; XXXXXXXXX, Trattato breve de la responsabilità civile, Padova, 1996, ps. 235 y sigs.
(nota 3) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 74, p. 561; Xxxx B, 22/12/1964, J.A., 1965-III, p. 67; Sala C, 17/6/1964, E.D., t. 8, p. 295; Xxxx D, 20/4/1981, J.A., 1982-II, p.
482 ; Sala C, 10/12/1981, E.D., t. 98, p. 576; XXXXXX, op. cit. en nota anterior y Contratos, t. 4, nº 2986; LALOU, La responsabilité civile, nº 170; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, t. 1, núms. 148 y 508.
(nota 4) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X. 0/0/0000, X.X., 0000-X, p. 67; X. Xxxx. Xxx Xxxxxx, 00/0/0000, E.D., t. 87, p. 335; X. Xxxx. San Xxxxxx, 18/11/1976, L.L., 1977-B, p. 419; C. Fed. Cap., 29/8/1977, L.L., 1978-A, p. 73; XXXXXXX, L.L., t. 36, p. 794; XXXXX, Essai
sur la responsabilité civile des médecins, p. 55; XXXXXXXXX, t. 31, nº 542; es también la doctrina de la actual jurisprudencia francesa; MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile,
t. 1, núms. 508 y sigs.
(nota 5) En sentido concordante, C. Fed. Cap., Sala III, 5/11/1981, J.A., 1983-I, p. 1181; NAST, nota en Dalloz, 2/5/1932; XXXXXX, nota en Gaz. Pal., 1940-2; chron. p. 48; XXXX, nota en X.X., x. 5, p. 571; XXXX XXXXX, Los médicos y la responsabilidad civil, p. 238; es también el criterio de la jurisprudencia italiana, XXXXXXXXX, Trattato breve de la responsabilitá civile, ps. 235 y sigs.
(nota 6) XXXXXXX, Traité de la responsabilité civile, t. 1, nº 508.
(nota 7) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 72, p. 525; declaración de las Primeras Jornadas Provinciales de Mercedes.
(nota 8) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 71, p. 189; Sala B, 22/12/1964, J.A., 1965-III, p. 67; íd. 11/3/1985, L.L., 1986-A, p. 413; Sala C, 20/10/1976; E.D., t. 73, p. 493; íd., 10/12/1981, L.L., t. 98, p. 576; Xxxx E, 19/12/1977, E.D., t. 77, p. 246; C. Esp. Cap., Sala IV, 11/11/1985, L.L., 1986-B, p. 76; X. Xxxx. Xx Xxxxx, 0/0/0000, J.A., 1958-IV, p. 531.
(nota 9) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 106, p. 220; Xxxx C, 10/12/1981, E.D., t. 98, p. 576; íd., 17/6/1985, L.L., 1986-C, p. 39; Sala D, 11/9/1985, L.L., 1986-A, p. 413.
(nota 10) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., nº 42.091; X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 102, p. 331; C. Fed. Cap., Xxxx I, 8/10/1982, E.D., t. 103, p. 578; íd.
10/8/1984, L.L., 1985-A, p. 612.
(nota 11) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 74, p. 561; Xxxx F, 28/4/1982, E.D., t. 102, p. 313; íd., 28/7/1981, J.A., 1982-IV, p. 227 ; Sup. Corte Buenos Aires, 3/9/1988, Rev. Tribunales, nº 10, p. 60.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 10/12/1981, E.D., t. 98, p. 576.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala I, 25/10/1990, E.D., fallo nº 43.206; Sala E, 31/5/1996, L.L., fallo nº 94.753; íd., Xxxx F, 6/3/1995, L.L., fallo nº 94.218; C. Fed. Cap., Sala II, 16/4/1994, L.L., fallo nº 93.403; Sup. Corte Buenos Aires, 25/8/1988, L.L., 1989-C, p. 622.
(nota 14) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., t. 116, p. 283; Xxxx I, fallo citado en nota anterior; Xxxx E, fallo citado en nota anterior.
(nota 15) XXXXXXXXXX, Responsabilidad civil de los médicos, p. 211.
(nota 16) C. Esp. Cap., Sala IV, 11/11/1985, L.L., 1986-B, p. 76; S.T. La Rioja, 26/10/1981, J.A., 1982-IV, p. 116 .
(nota 17) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., t. 83, p. 431; íd., 11/9/1985, L.L., 1986-A, p. 413; Sala C, 17/6/1964, E.D., t. 8, p. 295; Sala D, 16/2/1984, L.L., 1984-C, p. 581, con
nota xx Xxxxx Represas; íd., 24/2/1981, J.A., 1982-II, p. 482; Xxxx E, 19/12/1977, E.D., t. 77, p. 246; Xxxx F, 5/12/1978, E.D., t. 82, p. 488; íd., 24/8/1982, E.D., t. 102, p. 331; íd.,
27/7/1981, J.A., 1983-IV, p. 27; Xxxx G, 15/4/1985, L.L., 1985-C, p. 548; C. Fed. Cap., Sala II, 25/6/1982, E.D., t. 102, p. 446.
(nota 18) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 102, p. 203; Xxxx E, 20/9/1985, L.L., 1986-A, p. 469.
(nota 19) De acuerdo: XXXXXXX XXXXXXXX, Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstétrica, L.L., 1995-B, p. 1238 (prolijo estudio del problema); XXXXXX y XXXXXX XXXXXXXXXX, Cirugía estética, diario de L.L. del 4/11/1996; CHABAS, Responsabilidad médica y seguro en el derecho francés, L.L., 1984-D, p. 932; XXXXXXX, nota al fallo nº 94.756 de L.L.
(nota 20) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., 0000-X, p. 413; Sala C, 10/12/1981, E.D., t. 98, p. 576; Sala D, 20/4/1981, L.L., 1982-C, p. 509; Xxxx F, 2/9/1983, E.D., t. 106, p. 484; Xxxx H, 12/3/1991, E.D., t. 143, p. 492.
(nota 21) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., 0000-X, x. 000, xxx xxxx xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxx; Sala D, 9/8/1989, L.L., 1990-E, p. 416; Sala K, 7/9/1989, J.A., 1990-I,
p. 222 ; BUERES, Responsabilidad civil de los médicos, t. 1, p. 84, 2ª ed.; XXXXXXX XXXXXXXX, La prueba de la culpa médica, p. 95; XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX, “La culpa profesional en las directivas de la Comunidad Económica Europea”, en la obra Responsabilidades profesionales, p. 289; XXXXXXXX, Responsabilidades profesionales, p. 259; XXXXXXX, op. cit., ps. 21 y sigs.
(nota 22) C. C. Fed. Cap., Sala II, 17/7/1992, L.L., fallo nº 91.049. (nota 23) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., 0000-X, p. 549.
(nota 24) XXXXXX ITURRASPE, La cosa riesgosa en la responsabilidad contractual, E.D., 1993-A, p. 155, quien cita en su apoyo las declaraciones de las comisiones que se ocuparon de este tema en las Xxxxxxx Jornadas Rioplatenses de Derecho (1989) y en las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1989).
(nota 25) TRIGO REPRESAS, Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el acto médico, L.L., 1994-D, p. 1007.
(nota 26) X. Xxxxx xx xx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 96, p. 981; Sala C, 24/8/1982, E.D., t. 102, p. 206; Xxxx E, 9/11/1983, L.L., 1984-B, p. 145; C. Esp. Cap., Sala IV, 24/3/1983, E.D., t. 104, p. 209.
(nota 27) De acuerdo: BUERES, Responsabilidad civil de las clínicas, p. 30, XXXXXX ITURRASPE, Responsabilidad civil del médico, p. 112.
(nota 28) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 182, p. 331.
(nota 29) Sup. Corte Buenos Aire, 15/12/1992, L.L., 1993-B, p. 249.
(nota 30) Dijo el doctor Xxxxxxxx en un voto que se registra en L.L., t. 104, p. 470: “Es justo que se tenga en consideración la fortuna del enfermo, porque debiéndose prestar la asistencia médica sin fines de lucro y aun en favor de quienes carecen de medios pecuniarios por fuerza de la solidaridad que deben sentir los hombres entre sí, los que tienen posibilidades han de pagar por los que carecen de ellas”.
(nota 31) De acuerdo en que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias aludidas en este párrafo: C. Civil 1ª Cap., 8/8/1950, J.A., 1951-I, p. 488 y L.L., t. 59, p. 696; X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., t. 83, p. 431; Xxxx A, 4/12/1980, E.D., t. 93, p. 183; X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., 0000-X, p. 599.
(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 4/4/1927, J.A., t. 24, p. 430; C. Civil 2ª Cap., 30/4/1920, J.A., t. 4, p. 201.
(nota 33) C. Civil 1ª Cap., 13/7/1918, J.A., t. 2, p. 50; íd., 3/12/1923, X.X., x. 11, p. 1232 y
fallos citados en nota; civ 2ª Cap., 30/4/1920, X.X., x. 4, p. 201.
(nota 34) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, causa 35.222 (inédita); X. Xxx. Xxx., 0/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 47.
(nota 35) C. Civil 2ª Cap., 24/7/1935, J.A., t. 51, p. 183; X. Xxx Xxx. Cap., 25/31940, X.X., x. 70, p. 212.
(nota 36) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, causa 88.077 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 10/11/1920, J.A., t. 5, p. 523; íd., 14/12/1937, L.L., t. 8, p. 1212; Sup. Corte Buenos Aires,
30/5/1950, J.A., 1950-III, p. 732.
(nota 37) C. Civil 1ª Cap., 23/8/1929, J.A., t. 30, p. 673; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1933, J.A., t. 42, p. 824.
(nota 38) C.Civil 1ª Cap., 1/8/1921, X.X., x. 7, p. 115; 1ª Inst. Cap., 26/6/1942, L.L., t. 27, p. 190.
(nota 39) C. Civil 1ª Cap., 25/3/1919, J.A., t. 3, p. 145; C. Civil 2ª Cap., 27/8/1947, J.A., 1947-IV, p. 79; X. Xxx. Xxxxxxx, 00/0/0000, X.X., 0000-XXX, p. 688.
(nota 40) X. Xxxx. 1ª Bahía Blanca, 20/10/1961, L.L., t. 108, p. 388.
(nota 41) Es la solución del Código italiano, art. 2237; de acuerdo: XXXXXXXXXX - XXXXXXX, x. 2, vol. 2, § 145, 3 b).
(nota 42) C. Civil 2ª Cap., 11/10/1920, G. F., t. 28, p. 357; X. Xxx Xxx. Cap., 6/8/1936, G. P., t. 10, p. 210; X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/00/0000, X.X., 0000-XX, p. 73.
(nota 43) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, L.L., t. 89, p. 428; X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 143; X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 00/00/0000, X.X., 0000-XX, p. 73.
.— SERVICIOS DE ARQUITECTOS, INGENIEROS Y AGRIMENSORES
1110/1048
1048. NATURALEZA JURÍDICA.— La naturaleza jurídica de los servicios prestados por los arquitectos e ingenieros es una de las cuestiones más debatidas. Mientras algunos autores ven en ellos un mandato, otros lo conciben como una locación de obra, otros en fin como un contrato complejo. La dificultad se debe, sobre todo, a la variedad de tareas que tales profesiones imponen. Los arquitectos o ingenieros pueden limitarse a proyectar la obra o pueden también dirigirla; con frecuencia están autorizados por el dueño para aceptar o rechazar materiales y para verificar y aprobar las cuentas. A nuestro juicio, el problema no puede resolverse sino sobre la base de una discriminación de tareas:
a) En cuanto proyectista, el arquitecto o ingeniero realiza una creación intelectual específica de su profesión; en este aspecto, estamos en presencia de un contrato atípico, que según lo hemos sostenido anteriormente (nº 1029), no puede asimilarse a ningún otro de los legislados en el Código.
b) En cuanto director de obra sus funciones parecen encuadrar típicamente en el concepto de locación de obra y no de mandato, como se ha pretendido (ver nota 1), pues no tienen la representación del propietario para la celebración de actos jurídicos, sino que cumplen la tarea de vigilancia y dirección que éste les ha encomendado.
c) Si el arquitecto está, además, autorizado por el dueño a verificar y aprobar las cuentas presentadas por el constructor, hay indiscutiblemente mandato, pues se trata de actos jurídicos que obligan al dueño o mandante, a quien debe reconocérsele la potestad de revocar en cualquier momento dicha autorización (ver nota 2).
1110/1049
1049.— Agreguemos que la cuestión relativa a si la tarea que cumplen los arquitectos e ingenieros configura una locación de obra, ha sido discutida sobre todo teniendo en mira el problema de si estos profesionales tienen o no el derecho a cobrar lo que hubieran podido ganar en caso de llevar a término sus trabajos, en caso de ruptura unilateral del contrato por el comitente. Pero para llegar a la conclusión afirmativa, no es necesario recurrir a los preceptos relativos al régimen jurídico de la locación de obra; basta con aplicar las reglas generales sobre obligaciones de hacer, como lo pondremos de manifiesto en seguida (nº 1052).
1110/1050
1050. REMUNERACIÓN.— La retribución de los servicios prestados por ingenieros, arquitectos y agrimensores está sujeta a arancel (decretos 7887/1995 y 16145/1957), que fija las retribuciones mínimas (art. 1º, decreto 16145/1957); todo convenio que estableciera una cantidad menor sería ineficaz, pues las disposiciones legales son de orden público (art. citado); pero nada se opone a que las partes convengan una retribución más elevada.
Para dar flexibilidad al sistema, los Consejos Profesionales quedan autorizados a disminuir los honorarios en la medida y oportunidad que el ejercicio profesional les aconseje (decreto 16145/1957).
Sin perjuicio de lo expuesto, deberá tenerse presente que el decreto 2284/1991 ha derogado toda norma que contraríe la desregulación económica arancelaria (arts. 8º y 118).
El arquitecto o ingeniero no pueden pretender remuneración si el proyecto no se ajusta a las instrucciones o adolece de deficiencias técnicas notorias (ver nota 3), pero en cambio tienen derecho a ella aunque la obra no se realice por decisión del dueño o fuerza mayor (ver nota 4).
1110/1051
1051. TRABAJOS PRESTADOS POR PERSONAS QUE CARECEN DE TÍTULO
HABILITANTE; REMISIÓN.— Sobre el problema de si tienen derecho a remuneración las personas que sin tener título habilitante, realicen trabajos propios de arquitectos o ingenieros, véase número 1000.
1110/1052
1052. RUPTURA UNILATERAL DEL CONTRATO.— La persona que encarga a un ingeniero, arquitecto o agrimensor la confección de planos, proyectos o dirección de obra, no puede prescindir de sus servicios sin pagarle el trabajo ya realizado y las ganancias que hubiera podido obtener en caso de concluir los trabajos encomendados. En esta hipótesis no existen las razones específicas que en el caso de los médicos y abogados obligan a adoptar una solución restrictiva y recuperan plena vigencia los principios generales relativos a la indemnización por incumplimiento de las obligaciones contraídas, indemnización que debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (arts. 519 y sigs.) (ver nota 5). De igual modo, el profesional que sin justa causa legal interrumpe su trabajo y se niega a llevarlo a término, debe indemnizar a su cliente de todos los daños y perjuicios que tal actitud le signifique.
Los profesionales que trabajan a sueldo y en relación de dependencia, gozan de la protección de la ley de despido (véase nº 1029).
1110/1053
1053. PRESCRIPCIÓN.— No existe plazo especial para la prescripción de los honorarios de arquitectos, ingenieros y agrimensores; se aplica por consiguiente, el plazo común del art. 4023 (ver nota 6).
(nota 1) En este sentido: XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 910; XXXXX - XXXXXXXX - XXXXXXX DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 708. En contra y por la tesis sostenida en el texto: X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 0/0/0000, L.L., t. 104, p. 554; C. Com. Cap., 20/10/1949, L.L., t. 53, p. 121; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 79; XXXXXXX XXXXXXX, El contrato de construcción, t. 1, nº 25.
(nota 2) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 802. En contra, sosteniendo que hay locación de obra, XXXXXXX XXXXXXX, Contrato de construcción, t. 1, nº 25.
(nota 3) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, J.A., 1960-VI, p. 20, con nota xx XXXXXXXX. (nota 4) Fallo citado en nota anterior.
(nota 5) De acuerdo: X. Com. Cap., 20/10/1949, L.L., t. 53, p. 121; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. I, nota 172; XXXXXXXXXX - XXXXXXX, t. 2, vol. 2, § 145, 3, nota 16.
(nota 6) C. Civil Cap. en Pleno, 27/1/1937, L.L., t. 8, p. 389; X. Xxxx, 2ª La Plata, 24/10/1950, L.L., t. 61, p. 154.
§ 3.— Contratos deportivos (ver nota 1)
1110/1054
1054. NATURALEZA JURÍDICA.— La atracción que el deporte ejerce sobre el espíritu del hombre moderno ha dado origen a un nuevo tipo de contrato, que vincula al deportista con los clubes, entidades promotoras de espectáculos, managers, etcétera. Se trata de una figura jurídica que no ha atraído hasta ahora la atención de los juristas; la literatura sobre el tema es pobrísima, no obstante su difusión e importancia.
El primer problema a dilucidar es el de su naturaleza jurídica. Algunos tribunales, movidos por la tendencia contemporánea a proteger toda forma lícita de actividad humana, han declarado que se trata de un contrato de trabajo (ver nota 2). Es, nos parece, una tesis insostenible. Las diferencias entre ambos contratos son notorias y sustanciales. Es verdad que el deportista profesional está muchas veces sometido a una disciplina rigurosa; pero esto es más bien una exigencia del entrenamiento, destinado a lograr una plenitud física, y poca semejanza tiene con la subordinación propia del contrato de trabajo. Por lo demás, la actividad del deportista no se vincula con la producción, ni con las relaciones entre el capital y el trabajo, puede ser objeto de sanciones disciplinarias no sólo por su empleador, sino también por entidades extrañas al contrato, que tienen la dirección general del deporte y que pueden aplicar penas inclusive contra la voluntad del empleador, lo que resultaría inconcebible en un contrato de trabajo; el deportista puede ser inhabilitado para actuar dentro y fuera del país, lo que es incompatible con el principio esencial de la libertad de trabajo (ver nota 3); el empleador puede hacer retenciones de sueldos o salarios en concepto de multas, cosa que no puede hacer el patrón (art. 131 , ley 20744); no se aplican a los deportistas las disposiciones relativas a los accidentes del trabajo, la indemnización de despido, el pago xxx xxxxxxxxx (ver nota 4); ni se conciben respecto de ellos los contratos colectivos, puesto que el deportista notorio tiende a diferenciarse de sus compañeros y a crearse una situación de máximo privilegio, en tanto que el espíritu que impulsa los contratos colectivos es esencialmente igualitario. En suma, no se les aplica la legislación laboral. Sólo a martillazos, dice MOSSA, podría encajarse esta figura jurídica dentro del marco del contrato de trabajo (ver nota 5).
Es necesario admitir, por lo tanto, que se trata de un contrato atípico, que no encuadra dentro de las figuras clásicas legisladas en el Código y que debe llamarse contrato deportivo (ver nota 6).
Sin embargo, es indudable que algunas analogías presentan estos dos contratos, pues en definitiva en ambos hay una actividad sujeta a una relación de dependencia y destinada a ganarse la vida. Ello explica que la ley 20160, que regula el estatuto del fútbol profesional, declare aplicable en forma subsidiaria a esos contratos, la legislación laboral en cuanto resulte compatible con las características de la actividad deportiva (art. 1º <>). Y por razones análogas, consideramos aplicable al caso el nuevo art. 128 que autoriza a los
menores que han cumplido 18 años a trabajar sin necesidad de consentimiento paterno (ver nota 7).
1110/1055
1055. REMUNERACIÓN.— La remuneración del deportista profesional asume las más variadas formas. Así, por ejemplo, los boxeadores de segunda categoría son pagados con una cantidad fija, en tanto que las figuras de primera magnitud tienen por lo común un porcentaje sobre las entradas y frecuentemente se les garantiza una suma mínima.
Los jugadores de fútbol tiene sueldos fijos y además reciben premios por partidos ganados, por puntos logrados y por primas pagadas en el momento de la concertación o renovación del contrato. Estos pagos extraordinarios suelen tener mucha mayor importancia que el sueldo fijo y confieren al contrato un carácter aleatorio (ver nota 8).
A falta de disposiciones legales específicas, toda esta materia ha quedado xxxxxxx xx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxx contractual.
1110/1056
1056. TÉRMINO DEL CONTRATO.— Los contratos deportivos tienen generalmente un término prefijado (a diferencia de lo que ocurre con el contrato de trabajo, que generalmente carece de plazo); pero ocurre con frecuencia (y esto es particularmente notorio en el fútbol profesional) que no por haber terminado el contrato, queda libre el jugador para suscribir un nuevo contrato con la entidad que le convenga. Las entidades que dirigen el deporte celebran acuerdos entre ellas según los cuales ningún club puede contratar un jugador que ha pertenecido a otro, si éste no le da la autorización o pase.
La legitimidad de tal sistema es más que discutible, puesto que importa una restricción sustancial al principio de la libertad contractual, restricción que afecta nada menos que el derecho a ganarse el sustento valiéndose de la destreza peculiar con la que los deportistas están dotados. Pero en la práctica, el sistema funciona con todo rigor, pues nadie puede obligar a los clubes a que contraten un jugador; y estas entidades, por razones de elemental conveniencia económica, no contratan jamás un jugador si no tiene el pase de su club anterior. Es claro que si alguno lo hiciera, ese contrato sería legalmente inobjetable.
¿Podría la entidad que gobierna un deporte, imponer una sanción (multa, desafiliación) al club que contrata un deportista sin el pase del club al que pertenecía hasta entonces? Pensamos que tal sanción sería ilegal y que llevada la cuestión ante los tribunales, éstos, en ejercicio de su derecho de contralor de las sanciones impuestas por las asociaciones civiles (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, núms. 658 y sigs.), deberían dejarla sin efecto; de lo contrario se convalidaría un sistema cuya ilegalidad es notoria.
1110/1057
1057. CONTRATO DE BOXEO: SU VALIDEZ; CLÁUSULAS DE
IRRESPONSABILIDAD.— Muchos son los deportes que entrañan riesgos físicos, a veces graves; pero el boxeo es el único en el cual los contendores se proponen golpear al otro hasta desvanecerlo si es posible. Las consecuencias no queridas suelen ser la desfiguración del rostro, la demencia traumática, la muerte. Cabe pues preguntarse si es legalmente válido el contrato para la celebración de una pelea entre profesionales. La opinión de los juristas es por lo común contraria a la validez (ver nota 9). Por nuestra parte, pensamos que no es posible pronunciarse xxxx y llanamente por la nulidad. Un match suele originar gastos importantes en preparación de los boxeadores, propaganda, organización, alquiler del estadio, etcétera. No es justo que uno de los combatientes, que quizás haya hecho su fortuna en el ring, pueda negarse caprichosamente a cumplir su compromiso; provocando así serios perjuicios al organizador y al contendiente. Como por otra parte es repugnante al sentimiento jurídico que una persona pueda ser constreñida a afrontar una pelea quizá sangrienta y que alguien se beneficie con ella, creemos que puede fundarse en razones de equidad esta solución: quien se niega a cumplir su compromiso estará obligado a indemnizar el daño emergente o interés negativo, no así el lucro cesante. En cambio reputamos válido el contrato con el entrenador o manager, pues si bien se vincula con el boxeo, su objeto es defender los intereses del pupilo y perfeccionar su capacidad combativa, lo que en sí no es inmoral.
1110/1058
1058.— Frecuentemente los contratos celebrados para la concertación de un combate, contienen una cláusula de irresponsabilidad, por la cual ambos contendientes renuncian a toda acción por daños y perjuicios. Estas cláusulas son en verdad inoperantes. Quien acepta celebrar un match de box (u otro deporte peligroso) se somete voluntariamente al riesgo y en forma implícita renuncia a la acción de daños (ver nota 10). Las lesiones que sufra serán en realidad más bien el resultado de su propia imprudencia. Es claro que aludimos a los riesgos normales del deporte; en cambio, siempre será indemnizable un daño derivado de una acción ilícita, de un golpe prohibido. Pero aun en este supuesto, es preciso hacer una salvedad: si el golpe prohibido se ha dado sin culpa, en el ardor del combate o como consecuencia de un movimiento defensivo del adversario, no hay responsabilidad; en cambio, si la infracción es reiterada o evidentemente intencional, el que incurra en ella será responsable no obstante la cláusula de exención, pues no puede reconocerse validez a una estipulación que excuse la comisión de un delito (ver nota 11).
1110/15150
1058 bis. CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE JUGADORES DE FÚTBOL.— La
transferencia de un jugador de fútbol hecha por un club a otro por gruesas sumas ¿es lícita? La cuestión es dudosa, pero la Sala D de la Cámara Civil de la Capital ha declarado que tales contratos no son contrarios a la moral y buenas costumbres, dado que como se requiere la conformidad del jugador no hay ataque a la libertad (ver nota 12). Sin embargo, la duda no reside allí, sino en la circunstancia de que el club resulta beneficiario de enormes
xxxxx pagadas por la habilidad del jugador, que sólo recibe una pequeña parte. Es decir, el club recibe un precio que en justicia corresponde al jugador. No obstante estas objeciones, el sistema se ha generalizado en el mundo entero impuesto al parecer, por razones de buen ordenamiento de las relaciones entre los clubes y entre éstos y sus jugadores. Y en nuestro país ha tenido acogida legal en la ley 20160 <>, que regula las transferencias de un jugador de un club a otro, estableciendo que corresponderá al jugador el 10% del monto total que se abone por la transferencia.
1110/1059
1059. PRESCRIPCIÓN.— A falta de plazos específicos, rige la prescripción común del art. 4023 .
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: MAJADA, Naturaleza jurídica del contrato deportivo, Barcelona, 1948; AGRICOL XX XXXXXXXXXX, El contrato deportivo, L.L., t. 100, p. 695; XXXXXX, Los futbolistas profesionales y el contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1949, p. 629; XXXXXXX, Jugadores profesionales de fútbol y el contrato de trabajo, Derecho del Trabajo, 1950, p. 603; XXXXX, El contrato deportivo y sus derivaciones laborales, L.L., 1981-B, p. 869.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 6/11/1953, L.L., t. 73, p. 100; C. Trab. Cap., en Pleno, 15/10/1969, L.L., t. 136, p. 440; E.D., t. 29, p. 425; X.X., x. 6-1970, p. 198 ; Sup. Corte
Buenos Aires, 16/3/1954, J.A., 1954-II, p. 268; Trib. Trab. Avellaneda, 25/7/1952, L.L., t. 67, p. 515.
(nota 3) Así lo hizo notar el Xx. Xxxxxxxxxx en su voto en el plenario de la C. Trab. Cap., 31/10/1952, L.L., t. 68, p. 585.
(nota 4) C. Trab. Cap., plenario cit. en nota anterior.
(nota 5) MOSSA, cit., por MAJADA, Naturaleza jurídica del contrato deportivo, p. 58.
(nota 6) De acuerdo: C. Trab. Cap., en Pleno, 31/10/1952, L.L., t. 68, p. 585 (el tribunal modificó posteriormente su jurisprudencia, véase nota 1810); MAJADA, Naturaleza jurídica del contrato deportivo, ps. 479 y sigs.; XXXXXXXX, t. 6, § 162, nº 14.
(nota 7) Antes de la sanción de la ley 17711 <>, la C. 1ª Apel. Santiago del Estero había resuelto con razón que el registro de un menor como jugador profesional no podrá hacerse
sin autorización de los padres, siendo nulo el contrato en el que se había prescindido de tal requisito: 22/3/1962, L.L., t. 109, p. 304.
(nota 8) MAJADA, op. cit. en nota anterior, p. 72.
(nota 9) XXXXXXX, Los contratos sobre el cuerpo humano, Anuario de Derecho Civil, Madrid, en.-mar. 1953, p. 89; XXXXXX y XXXXX, La persona humana, nº 28.
(nota 10) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/00/0000, X.X., t. 72, p. 334, con nota xx XXXXXXXXXXX.
(nota 11) De acuerdo: MAJADA, Naturaleza jurídica del contrato deportivo, p. 92.
(nota 12) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, L.L., t. 110, p. 644 y J.A., 1963-III, p. 371. LOCACIÓN DE OBRA Y CONTRATOS AFINES
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CAPÍTULO XIX - LOCACIÓN DE OBRA (ver nota 1) (CONTRATO DE OBRA)
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§ 1.— Conceptos generales
1110/1060
1060. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.— Se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (art. 1493 ). En la terminología de nuestro Código se llama locador
o arrendador al que ejecuta la obra, y locatario o arrendatario al que la paga (art. 1493 , último ap.).
Hemos explicado en otro lugar, el origen de esta denominación adoptada por Xxxxx Xxxxxxxxx (véase nº 974). Obedece a ideas y conceptos perimidos. Tan inactual es la idea de alquilar el trabajo, que las designaciones de locador y locatario, aplicadas a este contrato, carecen ya de vigencia y sólo sirven para confundir los conceptos. Así se explica que algunos autores, entre ellos nada menos que XXXXXXX (ver nota 2), llamen locador al que paga la obra, en tanto que otros, a cuya terminología adhirió XXXXX, lo llamen locatario.
En el derecho moderno se lo denomina contrato de obra o de empresa; (ver nota 3) el que ejecuta la obra se llama empresario y el que la paga, dueño de la obra o comitente. Es la terminología que seguiremos en nuestro estudio.
1110/1061
1061. CARACTERES.— El contrato de obra presenta los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto, oneroso;
b) Es consensual porque no requiere para su celebración ninguna formalidad, salvo casos de excepción a que aludimos más adelante (nº 1073);
c) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo;
d) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones recíprocas son aproximadamente equivalentes.
1110/1062
1062. PARALELO CON OTROS CONTRATOS.— a) Con la compraventa; remitimos sobre el punto a los números 14 y siguientes.
1110/1063
1063. b) Con el contrato de trabajo.— Hemos tratado el tema en los números 978 y siguientes.
1110/1064
1064. c) Con el mandato.— Cuando el mandato es gratuito, la distinción entre ambas figuras es nítida, puesto que el contrato de obra siempre es oneroso; pero en la práctica, la mayor parte de las veces el mandato es también oneroso y, más aún, la ley presume esa
onerosidad si consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario o en trabajos de su profesión o modo de vivir (art. 1871 ). Es en esta zona en la que ambos contratos suelen confundirse. La distinción ha de establecerse sobre la base de los siguientes criterios:
1) En el mandato hay representación, que en cambio falta en el contrato de obra. Se ha hecho notar que este criterio no es infalible, puesto que a veces hay mandato sin representación, como ocurre en el mandato oculto; pero salvo este caso de excepción (ver nota 4), el mandatario actúa siempre a nombre del mandante; es éste un elemento característico del contrato que falta en la empresa y en el cual, por lo tanto, se puede ordinariamente fundar la distinción.
2) El mandato tiene por objeto la realización de actos jurídicos por cuenta del mandante (art. 1869 ), en tanto que el empresario realiza actos materiales u obras, sean materiales o intelectuales, pero no actos jurídicos (ver nota 5).
La discusión sobre el punto se ha planteado sobre todo en torno a la naturaleza jurídica de los trabajos del arquitecto o ingeniero, tema que hemos tratado en otro lugar (nº 1048).
1110/1065
1065.— La dilucidación de la cuestión tiene una gran importancia práctica: 1) El mandatario obliga directamente al mandante por los actos que realiza a su nombre (art. 1946 ), quedando él eximido de toda responsabilidad; por el contrario, el empresario no obliga con sus actos al dueño de la obra, salvo la acción directa que tienen contra él los obreros y los proveedores de materiales (art. 1645 ). 2) El mandante puede revocar en cualquier momento el mandato sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad (art. 1970 ), en tanto que el dueño de la obra que desiste debe pagar al empresario todas las utilidades que éste esperaba obtener de ella (art. 1638 ). 3) El mandato concluye por fallecimiento del mandante o del mandatario (art. 1963 ), en tanto que el contrato de obra se resuelve por fallecimiento del empresario pero no del dueño (art. 1640 ). 4) El empresario asume los riesgos de su empresa, en tanto que el mandatario debe ser indemnizado de todas las pérdidas que sufra con motivo de su gestión, siempre que no le fueren imputables (art. 1953
).
1110/1066
1066. d) Con la locación de cosas.— Remitimos a lo dicho sobre el tema en el número 602.
1110/1067
1067. OBJETO.— Aunque las reglas de nuestro Código han sido pensadas teniendo en mira fundamentalmente la realización de una construcción u obra material, lo cierto es que el contrato de obra es mucho más amplio y alude a las obras más diversas, tales como la
construcción de un edificio, puente, camino, etcétera, su modificación o refacción, y aun su demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etcétera. Es más bien una familia de contratos, reunidos en torno a una prolífica madre, que es la locación de obra, para emplear la imagen xx XXXXXX (ver nota 6).
De acuerdo con las reglas generales relativas a los actos jurídicos (art. 953 ), ese objeto debe ser posible, lícito, concorde con la moral y las buenas costumbres y, finalmente, determinado.
Sobre este último punto, dispone el art. 1632 que a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario en consideración al precio estipulado. Ya volveremos más adelante sobre esta disposición; por ahora nos limitamos a hacer notar que el requisito de la determinación del objeto no es riguroso; siempre que existan en el contrato o en las costumbres del lugar elementos de juicio suficiente para establecer la intención de las partes, el contrato será válido. Entre esos dos elementos adquiere una relevancia particular el precio pactado, pues él da una pauta bastante elocuente de la extensión e importancia de las obligaciones contraídas. Es claro que si la indeterminación del objeto fuera completa, el contrato será nulo por más que el precio sea cierto.
1110/1068
1068. LOS MATERIALES; QUIÉN DEBE APORTARLOS Y A QUIÉN
PERTENECEN.— La obligación de poner los materiales puede recaer sobre el empresario o el dueño; a falta de previsión sobre el punto, debe aportarlos el primero, salvo que lo contrario resulte de la costumbre del lugar para esa obra o surja de otros elementos de juicio, particularmente el precio (ver nota 7). Si han sido aportados por el empresario, le pertenecen hasta el momento de la entrega; el comitente no podrá reivindicarlos y sólo tendrá derecho a reclamar su entrega por vía de acción por cumplimiento de contrato, a menos que se trate de cosas muebles incorporadas como accesorios a otras de propiedad del comitente, en cuyo caso éste adquiere la propiedad desde el momento de la incorporación (ver nota 8). Si han sido aprobados por el comitente, éste conserva la propiedad sobre ellos, a menos que se trate de cosas fungibles (ver nota 9).
1110/1069
1069.— La calidad de los materiales debe ajustarse a la costumbre del lugar (véase núms. 1086 y sigs.). No sólo el dueño tiene derecho a rechazar materiales de mala calidad; también puede hacerlo el empresario cuando el dueño es quien debe proveerlos, puesto que está en juego no sólo su prestigio profesional sino su eventual responsabilidad frente al comitente y terceros.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: En esta materia son capitales las obras xx XXXXX, Locación de obra, Buenos Aires, 1952 y la xx XXXXXX, L’appalto, Turín, 1946; además, véase: XXXXX, Contrato de locación de obra, Buenos Aires, 1973, XXXXXX, Contratos, t. 2, núms. 319 y sigs.; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, ps. 665 y sigs.; XXXXXXX, x. 4; XXXXXXX XXXXXXX, El contrato de construcción, Xxxxxxxxxx, 0000; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, núms. 906 y sigs.; XXXXX - XXXXXXXX - XXXXXXX DE LA MORANDIÈRE, t. 2, núms. 705 y sigs.; XXXXXX, LACANTINERIE y XXXX, Du
xxxxxx, x. 2, 2ª parte; XXXXXXXXX, t. 2, vol. 2, núms. 1287 y sigs.; XXXXXXX, Droits et obligations des entrepriseurs de travaux, París, 1934; XXXXXXXXXX - XXXXXXX, t. 2, vol. 2, § 147 y sigs.; XXXX XXXX, t. 4, vol. 2, ps. 298 y sigs.; XXXX XXXXXX, Fundamentos de derecho civil, t. 2, vol. 2, ps. 390 y sigs.
(nota 2) Oéuvres, t. 4, nº 393.
(nota 3) Así lo califican los autores franceses y españoles modernos (XXXXXXXXX, XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, BOULANGER, XXXX PEÑA, XXXXXX TOBEÑAS,
XXXX BRUTAU), el Código alemán, art. 631; el suizo, arts. 363 y sigs.; el brasileño, arts. 1237 y sigs.; el mexicano, arts. 2616 y sigs.; el venezolano, arts. 1630 y sigs.
(nota 4) Más adelante volveremos con más detenimiento sobre este supuesto caso de mandato sin representación (nº 1624).
(nota 5) En la doctrina actual puede considerarse que hay unanimidad de opiniones acerca de que éstas son las dos directivas fundamentales para trazar la distinción entre ambos contratos: XXXXX, Locación de obra, t. 1, núms. 72 y sigs., especialmente nº 85; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, ps. 678 y sigs.; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, nº 909; XXXXXXX XXXXXXX, Contrato de construcción, t. 1, nº 23.
(nota 6) XXXXXX, L’appalto, nº 10.
(nota 7) XXXXXX, L’appalto, nº 92.
(nota 8) XXXXXX, L’appalto, nº 95.
(nota 9) De acuerdo: XXXXXX, L’appalto, nº 95; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 925.
A.— FORMACIÓN DEL CONTRATO
1110/1070
1070. CONCURSOS O LICITACIONES.— Ordinariamente, el contrato entre el empresario y el dueño de la obra se concluye después de tratativas directas; pero es también frecuente, sobre todo en obras importantes, el llamado a concurso o licitación. Ese concurso puede referirse bien a la calidad técnica o artística de la obra, en cuyo caso va normalmente acompañado de la designación de un jurado encargado de discernir el premio; o bien puede el dueño fijar de antemano con precisión todas las características de la obra, licitando solamente su precio. Por lo común estos concursos llevan aparejada la obligación de adjudicar la obra al vencedor; pero también puede ocurrir que el dueño se reserve el derecho de no encargar la obra a ninguno y aun el de pasar sobre la oferta mejor y adjudicarla a otro que le merezca mayor confianza por su solvencia o capacidad técnica. También es frecuente la reserva del derecho de declarar desierto el concurso. La ley nacional de obras públicas establece expresamente que la presentación de las propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptación de aquéllas (art. 18 <>, ley 13064). Pero tratándose de un concurso realizado por un particular, sin salvedad alguna del derecho de prescindir de los servicios del ganador, debe entenderse que el triunfo en la competencia da derecho a que se le adjudiquen los trabajos o a reclamar los daños y perjuicios consiguientes (ver nota 1).
También es frecuente que, independientemente de la obra, se ofrezca un premio al vencedor. Algunos autores piensan que el dueño de la obra no queda liberado de su obligación de contratar pagando el premio, a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho (ver nota 2). Disentimos de ese punto de vista. El premio es esencialmente una garantía ofrecida a los eventuales proponentes, de que el esfuerzo del ganador se verá compensado de alguna manera; en otras palabras, es un modo implícito de reservarse el derecho de no adjudicar la obra, pues si el dueño estuviere obligado a hacerlo, el premio carecería de objeto, ya que la adjudicación es puramente académica, pues los concursos importantes en los que se ofrecen premios, dejan siempre a salvo el derecho del dueño de encargar o no la obra.
1110/1071
1071.— ¿Puede el ofertante retirarse en cualquier momento del concurso? En materia de licitaciones públicas, dispone la ley 13604 que los proponentes deben mantener sus ofertas por el plazo fijado en las bases de la licitación; si antes de resolverse la adjudicación dentro de ese plazo, la propuesta fuere retirada o si, invitado a firmar el contrato, no se presentara en forma y tiempo, perderá el depósito de garantía, sin perjuicio de la suspensión en el Registro de Constructores de Obras Públicas (art. 20 <>).
En lo que atañe a obras sacadas a concurso por un particular, pensamos que los proponentes tienen derecho a retirar sus propuestas hasta el momento en que la obra ha sido adjudicada
(ver nota 3). Desde ese momento, el contrato se ha perfeccionado y no habrá ya derecho de arrepentimiento.
1110/1072
1072. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.— Con frecuencia las tratativas entre las partes (particularmente en la construcción de edificios) se llevan a cabo sobre la base de dibujos, anteproyectos, etcétera, sobre los que no ha mediado acuerdo ni se puede probar tampoco que hayan sido encomendados por el interesado, pero resulta indudable que éste por lo menos ha autorizado a que se le presenten como base de las discusiones. En principio, tales trabajos y gastos corren por cuenta de la parte que los ha hecho, pues actúa en su propio interés y asume por propia determinación el riesgo del fracaso de las tratativas, ya que la otra parte no ha dado su consentimiento. Pero a veces las tratativas avanzan más de lo corriente; las conversaciones previas hacen concebir a una de las partes, legítimas esperanzas de que el contrato será concluido y la inducen a realizar gastos importantes. En ese momento, la otra desiste intempestivamente y sin ninguna razón vinculada con el desarrollo mismo de las negociaciones. La buena fe que debe presidir la negociación no permite una ruptura irrazonable, sin causa o arbitraria de las tratativas y, si esto sucede, es justo indemnizar a quien se ha perjudicado (ver nota 4). En el fondo, es una aplicación de la idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conducta del que rompió las tratativas, ha sido abusiva.
1110/1073
1073. FORMA.— La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda concluido por el simple consentimiento, sea verbal o escrito (ver nota 5). Sólo por excepción, algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales: a) El contrato de obras públicas nacionales debe celebrarse por escrito (art. 21 <>, ley 13604), aunque no es necesaria la escritura pública. Forman parte del contrato, según la misma disposición legal, las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación. b) El contrato de construcción de un buque de más xx xxxx toneladas debe hacerse constar por escrito e inscribirse en el Registro Nacional de Buques, para que el dueño pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros (arts. 148 y 149, ley 20094). c) La construcción y venta de un edificio de propiedad horizontal, debe estar precedida por la afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal, hecha por escritura pública, que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad; los contratos de venta de las unidades (que referidos a los edificios a construir configuran una locación de obra) tienen prolijas exigencias formales establecidas en la ley 19274 <>(véase el estudio del tema en nuestro Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales).
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1110/1074
1074. PRUEBA.— A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales de los arts. 1191 y siguientes. El contrato de obra puede probarse por cualquier medio con excepción de testigos, si su valor fuera superior a diez mil pesos (art. 1193 ); pero los testigos serán útiles, cualquiera sea el valor del contrato, si hay principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191 ).
Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos (ver nota 6).
Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados adicionales ordenados verbalmente por el dueño, que no figuran en el contrato originario. La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tácito y que ese acuerdo se presume cuando el dueño recibe la obra sin reservas (ver nota 7).
1110/1075
1075. DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA; HIPÓTESIS DE CONTRADICCIÓN
ENTRE DISTINTAS CLÁUSULAS.— Los contratos de obras materiales — particularmente si son importantes— suelen acompañarse de una documentación complementaria (pliegos de condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y de detalle, etc.); todos ellos forman parte del contrato. Así lo establece específicamente la ley 13064 (art. 21 <>) respecto de las obras públicas y evidentemente la misma solución debe aplicarse en las particulares, pues tal documentación integra el acuerdo de voluntades (ver nota 8).
Como estos documentos son extensos y numerosos, no es difícil encontrar contradicciones entre sus cláusulas. El problema debe ser resuelto por el juez, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso, y según las normas interpretativas que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, núms. 888 y sigs.). Sólo deseamos considerar aquí un supuesto específico referido a este contrato. Los pliegos de condiciones suelen incluir numerosas cláusulas-tipo habituales en todos los contratos análogos. Si luego resulta una contradicción entre ellas y otras disposiciones del contrato, en principio hay que admitir que son éstas las que expresan la verdadera voluntad de las partes, pues es lógico pensar que la cláusula-tipo ha sido incorporada mecánica e irreflexivamente al acuerdo (ver nota 9). Sin perjuicio de que del contexto del contrato, interpretado en su conjunto, pueda resultar una conclusión diferente.
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B.— DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS
1110/1076
1076. SISTEMAS MÁS COMUNES EN LA EJECUCIÓN DE OBRAS MATERIALES.—
El Código Civil, que tan pobremente ha reglamentado este contrato, no prevé los distintos sistemas a que puede ajustarse la ejecución de una obra material; en cambio, la ley de obras públicas establece que ellas pueden ser ejecutadas por unidad de medidas, por xxxxx y costas, y por ajuste alzado, sin perjuicio de otros sistemas de excepción que se establezcan (art. 5º <>, ley 13064). Son éstos los sistemas más frecuentes también en las contrataciones privadas y, no obstante la falta de reglamentación legal, tienen plena validez de acuerdo al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197 ).
1110/1077
1077. a) Ajuste alzado.— La obra se contrata por ajuste alzado cuando las partes fijan desde el comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra, benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el propietario se compromete a reconocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de límites topes; es lo que se llama ajuste alzado relativo, por oposición al común o absoluto, en el que no hay variación de ninguna naturaleza.
1110/1078
1078. b) Por unidad de medida.— El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por kilómetro de camino. Aquí no se fija el precio total, que, empero, es también invariable como en el caso anterior, pues resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. Así, por ejemplo, se contrata la construcción de un camino de cincuenta kilómetros, fijándose el precio de un millón de pesos el kilómetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan continuar la obra emprendida en las mismas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para ambas. Basta en tal caso una simple orden del comitente, sin que sea necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones.
1110/1079
1079. c) Por coste y costas.— El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con las variaciones de aquéllos. Esta contratación admite dos modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la retribución reconocida al empresario que se mantiene invariable, o bien se reconoce también un aumento de gastos generales y retribución proporcional al aumento que en su conjunto han experimentado los materiales y
la mano de obra. Agreguemos todavía, que el contratista no podrá pretender aumentos que se han producido después de vencido el plazo en que debió terminar la obra, pues en esta hipótesis, el perjuicio se ha originado en su incumplimiento; salvo, naturalmente, que pruebe que la demora se ha originado en un caso fortuito o fuerza mayor.
1110/1080
1080.— Se comprende que, desde el punto de vista del dueño, el sistema más conveniente es el de ajuste alzado o por unidad de medida, pues así queda a cubierto de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de vista del empresario, pues como el sistema inspira mayor confianza, le será más fácil contratar con un margen mayor de beneficio. Pero la inflación ha impuesto hoy en toda obra importante y de duración prolongada, el sistema de coste y costas. Si no es sobre la base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra, los empresarios no pueden afrontar un contrato que para ellos se haría muy aleatorio; y a los dueños les asegura que el contratista sólo tendrá una ganancia razonable calculada en función del valor real de la obra. En suma, la construcción por ajuste alzado es más conveniente en épocas de estabilidad económica; el de coste y costas en períodos de inflación.
1110/1081
1081. d) Contratos separados.— También puede el dueño de la obra suscribir contratos separados para la realización de las distintas partes de una misma obra; así, por ejemplo, a una empresa encarga la demolición, a otra la estructura de hormigón, a otra la obra de albañilería, a otra los sanitarios, etcétera. Se trata de contratos independientes unos de otros.
1110/1082
1082. e) Subcontratos.— Es también posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y que ésta subcontrate por su cuenta los distintos aspectos de las construcción. En este caso, el contratista principal pasa a ser dueño de la obra respecto de los subcontratistas que están vinculados con él.
1110/1083
1083.— Finalmente, y para completar este cuadro, agregaremos que los dueños de la obra (sea el Estado o los particulares) suelen ejecutarla también por administración (o por economía); en tal caso, prescinden del empresario y ellos realizan la obra con personal propio y comprando directamente los materiales. Es decir, no hay contrato de obra.
1110/1084
1084.— Todos estos sistemas pueden combinarse; el dueño de la obra puede realizar por administración una parte y contratar con un empresario la otra; o puede contratar parcialmente a coste y costas y por ajuste alzado. Toda suerte de combinaciones caben dentro del principio de la libertad de contratación.
(nota 1) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 114; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 922; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Du louage, t. 2, 2ª parte, nº 3883.
(nota 2) XXXXX, Xxxxxxxx xx xxxx, 0x xx., x. 0, xx 000; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 922.
(nota 3) XXXXX piensa, en cambio, que luego de terminadas las pruebas del concurso ya no podrá retirarse (Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 112); pero si no se ha comprometido a mantener la oferta durante cierto tiempo ni está aceptada dicha oferta, no vemos la razón jurídica por la cual el proponente no pueda retirarse del concurso.
(nota 4) De acuerdo: X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, causa 64.210; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, núms. 143 y sigs.; XXXXX, Obligaciones, nº 105; ORGAZ, nota en L.L.,
t. 75, p. 239; XXXXXXXXX, Obligaciones, 7ª ed., p. 93; XXXXXXXXX, De l’esprit des droits et de leur relativité, núms. 86 y sigs.; SALEILLES, De la responsabilité precontractuelle, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1907, t. 6, ps. 697 y sigs.
(nota 5) X. Xxxx. 0x Xxx xxx Xxxxx, 0/0/0000, J.A., 1963-IV, p. 249.
(nota 6) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 159; XXXXXX, x. 1, nº 1200.
(nota 7) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/00, X.X., fallo nº 88.350; X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, X.X., t. 48, p. 89 y J.A., 1947-IV, p. 323; Sup. Corte Buenos Aires, 18/7/1947, L.L., t. 49, p.
534; solución que ha merecido la aprobación xx XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 165.
(nota 8) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 187. (nota 9) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 193.
CAPÍTULO XX - OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEÑO
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1110/12970
§ 1.— Obligaciones del empresario
1110/1085
1085. ENUMERACIÓN.— Xxxxx sobre el empresario las siguientes obligaciones: 1) Ejecutar la obra en la forma debida. 2) Entregarla en el tiempo pactado. 3) Permitir el contralor de la marcha de los trabajos por el dueño. 4) Responder ante el dueño por la solidez de la obra. Estas obligaciones derivan de todo contrato de obra; algunos importan otras obligaciones peculiares; así, si el dueño ha hecho entrega de materiales, el empresario debe custodiarlos hasta su devolución; si le ha entregado planos u otra documentación, debe devolverlos al tiempo de la conclusión del contrato.
Finalmente, el empresario responde ante terceros por los daños que les resulten de la inobservancia xx xxxxx y reglamentos o de otros hechos ilícitos. Esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley y será tratada juntamente con la del dueño.
A.— OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA OBRA
1110/1086
1086. MODO DE EJECUCIÓN: PRINCIPIO GENERAL.— La obra encargada debe ejecutarse con cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo a las reglas del arte, es decir, de acuerdo a lo que se acostumbra para esa obra y en ese lugar. Estas llamadas reglas del arte no sólo se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino, sino también a su forma y estética (ver nota 1). Es claro que si en el contrato se ha especificado detalladamente la forma en que se ha de cumplir el trabajo, la calidad de los materiales, etcétera, habrá que estar a lo que allí se indique; las dificultades suelen presentarse cuando no se ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente.
1110/1087
1087. a) Falta de estipulación.— A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en consideración al precio estipulado (art. 1632 ). El precio será en estos casos un elemento de juicio esencial para apreciar la justicia de las exigencias del dueño; pues si sólo ha pagado,
por ejemplo, lo que puede ganar un albañil, no es justo que exija la prolijidad y perfección que cabría exigir de la obra dirigida por un arquitecto (ver nota 2).
Es frecuente la cláusula por la que el empresario se obliga a realizar la obra de acuerdo a las reglas del arte; es una estipulación inútil, pues ya se ha dicho que toda construcción debe ajustarse a ellas. A veces los contratos dicen “de acuerdo a la mejor regla del arte”. La jurisprudencia tiene decidido que tal cláusula implica la obligación de hacer la obra de acuerdo a las costumbres del lugar y que el material y la mano de obra deben ser de la calidad corriente en el lugar para que aquélla se considere bien ejecutada (ver nota 3). Es decir, no habría diferencia con la obligación normal de todo empresario. Pensamos, empero, que la palabra mejor pone el acento sobre la calidad de los materiales y realización, que habrá de apreciarse con criterio exigente.
Las diferencias sobre este punto deben ser decididas sobre la base de la buena fe; las deficiencias que puedan ser reparadas mediante reembolsos insignificantes con relación al monto total de la obra, no autorizan al dueño a rechazar la obra (ver nota 4) aunque sí tendrá derecho a que el contratista las repare.
(nota 1) XXXXXX, L’appalto, nº 116.
(nota 2) Sobre la importancia del precio en la decisión del punto, véase XXXXXX, L’appalto, nº 117.
(nota 3) X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/0/0000, J.A., 1948-II, p. 95. (nota 4) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J.A., t. 48, p. 180.
1088. b) Obra que debe realizarse a satisfacción del dueño.— A veces los contratos de obra incluyen una cláusula según la cual los trabajos deben realizarse a satisfacción del dueño o de un tercero; tal estipulación no autoriza al dueño (o, en su caso, al tercero) a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas. El art. 1634 dice que, en dicho supuesto, la obra se entiende reservada a la aprobación de peritos. En verdad, quien tiene la decisión definitiva es el juez, pues los peritos no hacen sino dictaminar sobre el punto. Al pronunciarse, deberán tener muy en cuenta la directiva del art. 1632 , esto es, el precio estipulado. Es razonable que el propietario que ha pagado un precio alto no se satisfaga con una realización aceptable quizá para una obra modesta, actitud que, en cambio, es irrazonable en quien ha pactado un precio bajo.
1110/1089
1089.— En cualquier caso, la obra debe realizarse con diligencia y pericia y ajustándose a las normas legales o reglamentarias, emanadas por lo común, las últimas, de las autoridades municipales, que las establecen por motivos estéticos, higiénicos, urbanísticos, etcétera (ver nota 1).
(nota 1) XXXXXX, L’appalto, núms. 118 y 119.
1090. EJECUCIÓN DE LA OBRA POR INTERMEDIO DE TERCEROS.— Salvo que el
comitente haya tenido en mira las condiciones personales del empresario, éste está autorizado a realizarla, ya sea personalmente, ya por intermedio de obreros dependientes de él, ya sea en fin, por subcontratistas. Remitimos sobre el punto a los números 1178 y siguientes.
1091. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIÓN.— El dueño de
la obra está protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligación de ejecutar la obra, con los siguientes derechos y acciones:
1110/1092
1092. a) Derecho a no pagar el precio.— Ante todo, el dueño puede rehusarse a pagar el precio, invocando el principio del art. 1201 . Es claro que no todo defecto, por pequeño que sea, autoriza al dueño a no pagar. No lo está si los defectos son de detalle o si son susceptibles de reparación por una suma insignificante con relación al monto total de la obras (ver nota 1). Xxxx, sin perjuicio del derecho a exigir la reparación de las deficiencias y de retener las sumas necesarias para ese objeto (ver nota 2).
1110/1093
1093. b) Acción por cumplimiento del contrato y daños y perjuicios.— Es, desde luego, la acción propia y primera derivada de todo incumplimiento. Los daños y perjuicios deben comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante (art. 519 ).
1110/1094
1094-1096. c) Acción por resolución del contrato.— Antes de la sanción de la ley 17711
<>era tema debatido en nuestra doctrina y jurisprudencia, si el dueño de la obra podría pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento del empresario (ver nota 3). El art. 1204 en su nueva redacción, xxxxxxxx expresamente la cuestión al reconocer a cualquier contratante el derecho a tener por resuelto el contrato si requerida a cumplir la otra parte, no lo hiciera dentro del plazo de quince días, salvo que los usos y costumbres fijen uno menor.
Es oportuno recordar que no obstante estas ventajas del pacto comisorio legal, el establecerlo expresamente en el contrato tiene la ventaja de que en tal caso no es necesario
el requerimiento ni se concede al otro contratante la oportunidad de cumplir: el mero vencimiento del plazo produce la resolución del contrato de pleno derecho (art. 1204 ).
Pero es necesario agregar que no cualquier incumplimiento, por mínimo que sea, permite tener por resuelto el contrato; el incumplimiento debe ser grave. En cuanto al incumplimiento no grave, véase números 1092 y 1098.
1110/1097
1097. d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o repararla) por un tercero.— Si el empresario falta definitivamente a su obligación de hacer la obra el dueño podrá hacerla ejecutar (o repararla) por un tercero x xxxxx del empresario (ver nota 4); es ésta una simple aplicación de la norma general del art. 630 . Es claro que si la obra está en poder del empresario, el dueño no puede hacer justicia por su propia mano y debe reclamar previamente la entrega por la vía judicial (véase número anterior). Pero este recurso no podrá autorizarse si la obra ha sido encargada teniendo en mira las cualidades personales del empresario; tal como ocurriría con el retrato encargado a un pintor.
El empresario no sólo estará obligado a indemnizar el justo precio pagado al tercero, sino también los otros daños y perjuicios derivados del incumplimiento, tal como los trastornos y gastos derivados del retardo en la ejecución, etcétera.
1110/1098
1098. e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada.— Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el dueño podrá tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho mal (art. 625 ). Es una sanción dura, que la ley establece como poderoso acicate para que los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero no cualquier deficiencia permite al dueño tener por no hecha la obra y destruirla. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una destrucción de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Sólo una deficiencia esencial y no reparable, autoriza al dueño a seguir este procedimiento extremo (ver nota 5). Si no tuviera esa gravedad, el dueño deberá apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esas deficiencias (ver nota 6), hacer ejecutar las reparaciones por un tercero por cuenta del empresario o demandar a éste por daños y perjuicios.
La Cámara Comercial de la Capital ha resuelto que el dueño no puede resolver por sí solo la destrucción de la obra que juzga defectuosa; y que ante la oposición del empresario debe recabar una decisión judicial (ver nota 7). No participamos de ese criterio que convierte el derecho de destruir la cosa en un recurso ineficaz. A nuestro juicio, el dueño tiene derecho a destruir lo que se ha hecho mal sin necesidad de venia judicial. Es claro que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de la justicia de su actitud, que es la obra defectuosa. Luego, el empresario podrá pretender que no tenía tales defectos y si el dueño no los prueba acabadamente, no sólo no podrá reclamar indemnización alguna, sino que tendrá que pagarle todo lo que el empresario pudo ganar en la obra. Si en cambio, prueba
de modo fehaciente la construcción defectuosa, habrá demostrado que su conducta se ajustó a derecho; y tanto más si había urgencia en la destrucción.
Agreguemos que en los contratos de obras importantes, es de práctica incluir una cláusula imponiendo multas al empresario por mala ejecución o retardo.
(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J.A., t. 48, p. 180; íd., C. Civil 2ª, 13/12/1934, J.A., t. 56, p. 519; C. Com. Cap., Xxxx B, 7/10/1964, E.D., t. 10, p. 362; X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 0/0/0000, L.L., t. 17, p. 216, con nota aprobatoria xx XXXXX; C. 1ª Apel. La Plata, Sala II, 8/9/1938, L.L., t. 12, p. 87.
(nota 2) X. Xxx Xxx. Cap., Sala II, 25/4/1949, L.L., t. 54, p. 728; íd., 6/5/1949, L.L., t. 55, p.
569; Sup. Trib. Santa Fe, 20/4/1948, J.A., 1948-II, p. 348; X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, Xxxx XX, 0/0/0000, L.L., t. 12, p. 87; X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 0/0/0000, L.L., t. 17, p. 219, con nota xx XXXXX.
(nota 3) La doctrina según la cual el dueño sólo tenía acción de cumplimiento debe considerarse implícita en los siguientes fallos: en caso de que el dueño no entregara oportunamente los planos, el empresario no puede demandar la resolución del contrato, sino solamente su cumplimiento (C.S.N., 9/9/1931, J.A., t. 36, p. 822); es decir, que el Alto Tribunal consideró que la norma del art. 1644 , como excepción que es al principio general del art. 1204 , debe interpretarse restrictivamente y aplicarse en forma ceñida a las dos únicas hipótesis en que procedería la resolución: negativa a suministrar los materiales y a pagar el precio. A su vez, la C. Civil Capital declaró que a falta de pacto comisorio expreso, el empresario sólo puede pedir la resolución del contrato cuando el incumplimiento de sus obligaciones por el dueño, hace imposible el cumplimiento de las propias (Sala A, 29/6/1955, L.L., t. 80, p. 683). Reconocieron la acción de resolución: C. Civil 2ª Cap., 3/9/1947, L.L., t. 48, p. 142; X. Xxx Cap., 16/5/1949, L.L., t. 55, p. 569. La C. Com. Cap.,
reconoció ampliamente en un fallo el derecho de resolución por xxxxxx en la obra (28/9/1940, G.F., t. 148, p. 229).
XXXXXX se ha expedido confusamente sobre el punto, pues mientras en el nº 1210 (Contratos, t. 2) parece aprobar la jurisprudencia que mencionamos, en la nota siguiente, en el nº 1212 afirma que la simple demora no autoriza a pedir la rescisión. XXXXX reconoce el derecho del dueño de desistir, pero indemnizando al empresario (Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 197). En cambio, XXXXXXXXX se pronuncia xxxx y llanamente por reconocer el pacto comisorio tácito en favor de ambas partes (Contratos, t. 2, ps. 703 y sigs.).
(nota 4) X. Xxx. Xxx., Xxxx X, 0/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 121; X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 00/00/0000, X.X., 0000-X, p. 260. La opinión de los autores es unánime: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 196; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, ps. 697 y sigs.; XXXXXXX
- XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 924; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Loauge, t. 2,
2ª parte, nº 3091; GUILLOUARD, Louage, t. 2, nº 816.
(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J.A., t. 48, p. 180; C. Com. Cap., 14/5/1945, G.F., t. 176, p. 26; C. Com. Cap., 7/10/1964, E.D., t. 10, p. 362; X. Xxx Xxx. Cap., Sala II,
16/5/1949, L.L., t. 55, p. 569; X. Xxxx. 1ª La Plata, 27/11/1945, L.L., t. 39, p. 186;
XXXXXXXXX, Contratos, t. 2, p. 700; COLMO, Obligaciones, nº 354.
(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 1/10/1934, J.A., t. 48, p. 180; X. Xxx Xxx. Cap., Sala II, 25/4/1949, L.L., t. 54, p. 728; íd., 6/5/1949, L.L., t. 55, p. 569; X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 0/0/0000, L.L., t. 17, p. 218.
(nota 7) X. Xxx. Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., t. 103, p. 149.
B.— OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA EN EL PLAZO CONVENIDO
1110/1099
1099. XXXXX XXXXXXX Y NO PACTADO.— Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el empresario debe atenerse a él y es responsable de los daños y perjuicios causados por su demora.
El plazo puede ser expreso o tácito; habrá plazo tácito cuando esté sobreentendido por las circunstancias, como si se contrata la construcción de palcos o gradas para ser utilizados en una ceremonia de fecha determinada.
La xxxx resultará del solo vencimiento del plazo expreso, en tanto que la interpelación es indispensable en el supuesto del plazo tácito (art. 509 , nueva redacción).
1110/1100
1100.— Puede ocurrir también que no exista plazo expreso ni haya más elemento para fijar el plazo tácito que el tiempo razonable para concluir la obra. Siendo así, entiéndese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, pudiendo en tal caso el locatario (dueño) exigir que este tiempo se designe por el juez (art. 1635 ). XXXXXXX, de quien esta disposición fue tomada (Esboço, art. 2751), agregaba “previo informe de peritos”. Con buen criterio, XXXXX suprimió este agregado, pues si bien el informe de técnicos será normalmente necesario en obras complejas e importantes, muchas veces el juez podrá prescindir de él, teniendo en cuenta la circunstancia del caso.
Adviértase que el texto dice “pudiendo” el dueño pedir en tal caso que lo fije el juez. En verdad, éste es también un plazo tácito, de modo que el dueño puede interpelar directamente al locador o bien pedir la fijación judicial del plazo, si no quiere exponerse a
que se repute que la interpelación ha sido prematura. En otras palabras, el dueño tiene una opción entre esas dos vías.
1110/1101
1101. PLAZO INICIAL.— Frecuentemente los contratos de obras establecen un plazo para la iniciación de los trabajos y para la terminación de las distintas etapas de la obra. En caso de que el contrato no contuviera tales cláusulas, debe entenderse que el empresario está obligado a iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permita la adquisición de los materiales (ver nota 1); sin embargo, si el contrato fija un plazo obviamente excesivo para la terminación de la obra, el empresario cumple iniciándolos en tiempo oportuno y adecuado para que pueda terminarse normalmente dentro del término previsto (ver nota 2). Igualmente, tiene la obligación de continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del plazo final (ver nota 3).
1110/1102
1102.— Supongamos que el empresario no haya cumplido con el plazo fijado para iniciar los trabajos, pero en cambio los entrega en término, ¿hay responsabilidad de su parte? Si la obra ha sido contratada a coste y costas y a causa de la demora han sufrido un encarecimiento los materiales y la mano de obra, esa diferencia debe pesar sobre el empresario y no sobre el dueño. Fuera de esta hipótesis, difícilmente habrá otra en la que dueño pueda alegar daños y perjuicios si la obra se le entrega en el plazo pactado. Véase, sin embargo, lo que se dice en el número 1103 sobre multas.
1110/1103
1103. MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS.— Con frecuencia los contratos de obra incluyen cláusulas penales para el caso de incumplimiento de los plazos. Estas multas fijan el monto de la indemnización debida por tal concepto, de modo que el dueño no puede pretender un aumento aduciendo que sus daños fueron mayores, ni el empresario una disminución, so color de que fueron menores (arts. 655 y 656), salvo cuando la pena sea desproporcionada con la gravedad de la falta y su aplicación rigurosa configure un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (art. 656 ).
La recepción de la obra sin reservas, hace caducar el derecho a exigir la multa (ver nota 4), pues se supone que el silencio del dueño implica admitir implícitamente que la demora no le ha producido daños. Antes de la reforma del art. 509 por la ley 17711 <>, prevalecía la opinión de que el cobro de la multa requiere previa constitución en xxxx (ver nota 5); luego de la reforma citada, la interpelación es innecesaria.
Supongamos que habiéndose pactado una multa por demora en la iniciación de las obras o en la terminación de las etapas, el empresario que ha incurrido en tal demora, concluye luego la obra en el tiempo pactado. Si el empresario ha sido interpelado oportunamente y el
dueño se ha cobrado la multa o le ha hecho saber al empresario que la descontará del precio, no puede dudarse de su derecho a hacerlo. Pero si luego de la interpelación, el dueño ha guardado una conducta pasiva y recién al entregársele en término la obra pretende cobrar la multa, pensamos —no sin admitir que la solución es dudosa— que su pretensión debe ser desestimada porque en verdad lo que las partes tienen en mira es el término final y no el inicial ni los parciales (ver nota 6). Sin embargo, su derecho se mantendrá vivo si se demuestra que con motivo de la demora se produjo un encarecimiento de los materiales o de la mano de obra con la cuales ha debido cargar el dueño o si se trata de obras susceptibles de habilitaciones parciales, como por ejemplo, un camino.
1110/1104
1104. MODIFICACIÓN DEL PLAZO; TRABAJOS ADICIONALES.— Nada se opone a
que las partes modifiquen en el curso del contrato, el plazo fijado originariamente. El plazo debe considerarse tácitamente prorrogado en el caso de que el dueño ordene trabajos adicionales, a menos que se demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria ninguna prórroga (ver nota 7); si luego sobreviene alguna controversia sobre el punto en lo que atañe a la extensión del plazo, éste debe ser fijado judicialmente (art. 1635 ) (ver nota 8).
Igualmente, se ha declarado que la recepción de la obra sin salvedad alguna, importa la concesión tácita de una prórroga (ver nota 9).
1110/1105
1105. TÉRMINO SUPLETORIO NO CONTRACTUAL.— Se vincula estrechamente con el tema tratado en el número precedente, el del plazo supletorio. Se llama así al que goza el empresario por un hecho que no le es imputable: como ocurre si ha debido suspender las obras por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho del propio dueño; así sucede cuando el comitente demora la entrega de planos (ver nota 10) o de materiales (ver nota 11) o se retrasa en los pagos parciales prometidos (ver nota 12). En tales casos, el plazo debe considerarse prorrogado por todo el tiempo que duró el impedimiento para continuar los trabajos (ver nota 13), y no será necesaria la fijación por el juez. Todo ello sin perjuicio del derecho del comitente de demostrar que su demora no justifica la paralización de las obras ni la concesión de un plazo supletorio (ver nota 14).
La prórroga surgida de cualquiera de estas causales, no hace perder al empresario ninguno de sus derechos, ni siquiera la prima que se hubiera pactado por terminación anticipada (ver nota 15); más aún, si la prórroga se originara en un hecho culpable del dueño, podrá exigirle el pago de los daños y perjuicios, además del derecho de tener por resuelto el contrato, que le reconoce el art. 1644 .
1110/1106
1106. TÉRMINO INSUFICIENTE.— Puede ocurrir que se haya fijado un término en el cual sea imposible cumplir la obra. Esa sola circunstancia no anula el contrato, pues el plazo no es generalmente determinante de la obligación. Ninguna de las partes podría desligarse del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir con el objeto en el tiempo fijado; y en caso de divergencia, habrá que pedir la fijación judicial de una prórroga (ver nota 16). Pero el dueño podrá pedir la nulidad si demuestra que el plazo ha sido determinante de su consentimiento (ver nota 17), como ocurriría si vencido aquél, deja de tener interés para él la obra; y con tanta mayor razón habrá nulidad si a esa circunstancia se añade el dolo del empresario, quien engañó al dueño acerca del plazo para inducirlo a contratar.
Cabe agregar que para que el empresario tenga derecho a una prórroga del plazo o para que el dueño pueda demandar la nulidad del contrato, debe tratarse de una imposibilidad objetiva y absoluta; la imposibilidad subjetiva del empresario carece de relevancia (ver nota
18) y no lo autoriza a eximirse de sus responsabilidades por incumplimiento.
1110/1107
1107. SANCIONES PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO.— En caso
de incumplimiento del plazo, el dueño tiene a su disposición los siguientes recursos y acciones:
1110/1108
1108. a) Acción de daños y perjuicios.— El dueño podrá reclamar del empresario todos los perjuicios ocasionados por la demora, particularmente los que resulten del mayor costo de la obra (ver nota 19).
1110/1109
1109. b) Abandono de la obra.— Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta evidente que no se podrá concluirlos sino con gran retraso, el dueño tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra y puede reclamar la resolución del contrato (ver nota 20) y, como consecuencia, la devolución de las cosas que son de su propiedad, además de los daños y perjuicios; igualmente, tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero x xxxxx del empresario, de acuerdo al principio del art. 630 .
Es claro que el mero incumplimiento de los plazos parciales o la presunción razonable de que la demora hará imposible la conclusión en término, no autoriza a tener por abandonada la obra y a resolver el contrato. Esto sería una sanción excesiva y abusiva. Es necesario un retraso grave. El abandono es pues, un concepto flexible, que los jueces deben utilizar prudentemente.
1110/1110
1110.— Frecuentemente, los contratos de obra prevén multas para el caso de incumplimiento de los plazos iniciales, de terminación de etapas y finales. Salvo pacto en contrario, estas multas no deben considerarse excluyentes de las otras sanciones legales de que se hace pasible el dueño. Nos ocupamos en otro xxxxx xx xxxx xxxxxxx xxxxxxxxxxxx (xx 0000).
1110/1111
1111. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA; RECURSOS DEL DUEÑO.— El
empresario no sólo debe concluir la obra en el plazo pactado; está también obligado a entregarla y, en verdad, esto es lo que al comitente esencialmente le interesa.
Supuesto que el empresario no entregare la obra, el dueño tiene los siguientes recursos:
a) Si los materiales son de propiedad del empresario (véase sobre el punto nº 1068), el dueño puede reclamar la cosa por vía de cumplimiento de contrato. Pero supuesto que el empresario se negara a hacerlo, ¿puede reclamarse el embargo de la cosa y su entrega compulsiva al comitente? La doctrina y jurisprudencia francesas parecen inclinarse en el sentido de negar tal recurso, fundándose en que la entrega es una obligación de hacer y como tal, no puede usarse de la compulsión para lograr su cumplimiento; cuanto más se autoriza la aplicación de astreintes al empresario que no entrega (ver nota 21). Estamos de acuerdo con tal solución si la obra estuviera inconclusa, pero desde el instante en que ella ha sido concluida, ya no hay propiamente una obligación de hacer sino una de dar. Y ningún obstáculo hay para que se fuerce compulsivamente el cumplimiento de éstas. El desapoderamiento de bienes que pertenecen al deudor es un hecho diario en la vida de los tribunales; nuestra jurisprudencia admite, inclusive, que el vendedor que no cumple con su obligación de escriturar sea sustituido por el juez en la firma de la escritura (ver nota 22), luego de lo cual se produce también el desapoderamiento de la cosa. Pensamos pues, que concluida la obra, el comitente puede pedir el uso de la fuerza pública para obligar al empresario a entregarla (ver nota 23). Sólo debe hacerse la excepción de la obra artística, porque una obra de esta naturaleza nunca puede considerarse concluida si no lo estima así su creador y porque el respeto debido a la creación artística no es compatible con la idea de obligar compulsivamente al autor que no está satisfecho de ella a entregarla (ver nota 24). Sin perjuicio, claro está, de la acción por daños y perjuicios a que se hace pasible.
b) Si los materiales pertenecen al dueño (véase nº 1068), éste tiene además de la acción por cumplimiento, la reivindicatoria (ver nota 25), esté o no concluida la obra.
1110/1112
1112.— Si al encargar la obra el dueño hubiera hecho entrega de planos, dibujos, descripciones u otros documentos análogos, el empresario está obligado a devolverlos al tiempo de la entrega de la obra (ver nota 26).
1110/1113
1113. LUGAR DE LA ENTREGA.— Puesto que no hay reglas específicas sobre el punto, se aplican los principios generales del art. 747 ; a falta de lugar designado en el contrato, la entrega de la obra hecha sobre un cuerpo cierto y determinado, se hará en el lugar en que éste existía al tiempo de contraerse la obligación y en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación. Va de suyo que si la obra se realiza sobre un inmueble, la entrega se hará en el lugar en que éste se encuentre ubicado, aunque nada se hubiera indicado en el contrato.
(nota 1) XXXXXX, L’appalto, nº 128.
(nota 2) XXXXXXX XXXXXXX, El contrato de construcción, nº 125; XXXXXX, Locazione, t. 4, p. 412.
(nota 3) Autores citados en nota anterior; XXXXX, Locación de obra, núms. 209 y sigs.; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, p. 713.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 10/12/1923, J.A., t. 11, p. 1243; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 233.
(nota 5) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 236. Se trataba de una simple aplicación de la regla entonces vigente con relación a las cláusulas penales en general: COLMO, Obligaciones, nº 179; XXXXXX, Obligaciones, nº 221.
(nota 6) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 211.
(nota 7) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/00/0000, X.X., 1962-IV, p. 37: C. Civil 2ª Cap., 1/7/1941, L.L., t. 23, p. 440; C. Com. Cap., 29/11/1950, J.A., 1951-I, p. 218: X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx,
00/0/0000, X.X., 0000-XXX, p. 45: la doctrina es unánime sobre el punto.
(nota 8) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, causa 78.058 (inédita): XXXXXX, L’appalto, nº 138.
(nota 9) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, E.D., t. 58, p. 359; Sala F, 24/2/1970, L.L., t. 141, p. 67; C. Com. Cap., 22/9/1931, J.A., t. 36, p. 1107.
(nota 10) X. Xxx Xxx. Cap., G.P., t. 77, p. 91.
(nota 11) C. Com. Cap., 27/12/1940, G.F., t. 159, p. 148.
(nota 12) X. Xxx. Xxx., Xxxx X, 0/0/0000, X.X., 0000-XXX, p. 31.
(nota 13) Fallos citados en notas anteriores y X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/00/0000, X.X., t. 106, p. 424.
(nota 14) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/00/0000, X.X., t. 106, p. 424. (nota 15) XXXXXX, L’appalto, nº 138.
(nota 16) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 212; XXXXXXX XXXXXXX, El contrato de construcción, nº 125; XXXXXX, L’appalto, núms. 135 y sigs.
(nota 17) XXXXX, xxx. cit. en nota anterior; XXXXXX, xxx. cit. en nota anterior. (nota 18) XXXXXX, L’appalto, nº 135.
(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 5/8/1931, J.A., t. 36, p. 502; C. Com. Cap., 26/9/1951, L.L., t.
64, p. 504. La doctrina es unánime.
(nota 20) C. Civil 2ª Cap., 26/8/1947, L.L., t. 48, p. 142; X. Xxx Xxx. Cap., 19/5/1949, L.L.,
t. 55; XXXXX, Locación de obra, nº 211; XXXXXXXXX, Contratos, t. 2, p. 713. (nota 21) XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 925 y jurisprudencia allí citada. (nota 22) Véase nº 461.
(nota 23) De acuerdo: XXXXXX, L’appalto, nº 306.
(nota 24) De acuerdo que en este caso no sería posible ni siquiera aplicar astreintes: XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 925.
(nota 25) XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 925.
(nota 26) XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1213; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 925 in fine; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, t. 2, nº 2966; XXX, t. 10, nº 418.
C.— OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL CONTRALOR DEL DESARROLLO DE LA OBRA POR EL DUEÑO
1110/1114
1114. EL DERECHO DE CONTRALOR.— Se ha dicho ya que el empresario tiene la obligación de realizar la obra de acuerdo a las reglas del arte; debe además, cumplir los trabajos de manera continua y siguiendo un ritmo que normalmente permita concluir la obra en el término pactado; a veces suelen fijarse plazos de comienzo y de finalización de etapas. Todo ello pone de relieve la necesidad de reconocer al dueño el derecho a verificar cómo se va desenvolviendo la ejecución de la obra. Pues si sólo tuviere tal derecho en el momento de la entrega, los perjuicios serían muchas veces irreparables.
La verificación de los materiales y trabajos es un derecho y no una obligación del comitente: por lo tanto, ha de admitirse que si bien el empresario no puede oponerse al contralor, no tiene la obligación de avisar al dueño que los materiales están prontos para la verificación ni a esperar que éste la lleve a cabo (ver nota 1), a menos que lo contrario se haya pactado expresamente.
Los gastos de la verificación corren por cuenta del dueño (ver nota 2).
Ordinariamente, la verificación de los materiales se lleva a cabo por intermedio del director de obra.
1110/1115
1115. CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIÓN O RECHAZO DE LOS MATERIALES
Y TRABAJOS.— Si durante la realización de la obra, el dueño ha dado su aceptación expresa a los materiales empleados y a la forma como se han desarrollado los trabajos, no podrá en adelante aducir que la realización de la obra no se ajusta a las reglas del arte, ni pretender que se empleen otros materiales de mejor calidad; pero subsiste siempre la responsabilidad del empresario por ruina de la obra (art. 1646 ).
Puede ocurrir también que el comitente rechace los materiales. Si en el contrato se ha previsto tal supuesto, habrá que estar a lo pactado; pero toda divergencia acerca de si los materiales empleados tienen o no la calidad prevista en el contrato, debe ser decidida judicialmente y no podría quedar librada al arbitrio del dueño. Si el contrato nada ha previsto sobre el punto, el dueño disconforme con la calidad de los materiales empleados o la mala ejecución de la obra, puede demandar judicialmente la resolución del contrato (véase nº 1094). El Código italiano, ha establecido un recurso expeditivo y muy útil desde el punto de vista de la dinámica del contrato: si durante el curso de la ejecución el dueño considera que aquella no se ajusta a las condiciones establecidas en el contrato, tiene derecho a fijar un término prudencial; transcurrido infructuosamente tal término, el contrato queda resuelto, salvo el derecho del comitente al resarcimiento de los daños (art. 1662 ). Es claro que si luego el empresario demostrara que la actitud del dueño fue injusta, es éste quien le deberá daños y perjuicios.
Los pagos parciales hechos por el comitente, no implican aceptación tácita de la forma como se van ejecutando los trabajos, aunque se hagan sin reserva alguna (ver nota 3).
(nota 1) XXXXXX, L’appalto, nº 102.
(nota 2) Así lo dispone expresamente el art. 1662, Código Civil italiano. (nota 3) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 389.
D.— RESPONSABILIDAD FRENTE AL DUEÑO (ver nota 1)
1.— Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución
1110/1116
1116. CASO EN QUE EL DUEÑO PONE LOS MATERIALES.— La responsabilidad del empresario frente al dueño o comitente que ha puesto los materiales, debe analizarse en relación a distintos supuestos:
1110/1117
1117. a) Destrucción o deterioro por caso fortuito.— Si la cosa se destruye antes de ser entregada, el empresario no puede reclamar ninguna retribución (art. 1630 ). Es decir, el dueño pierde la cosa y el empresario su trabajo (ver nota 2).
Por excepción, el empresario conserva su derecho a la remuneración, si la cosa sigue en su poder por morosidad del dueño en recibirla (art. 1630 ). Debe considerarse que el dueño
está en xxxx no sólo cuando ha sido interpelado por el empresario, sino cuando estando la obra terminada y a su disposición, declara aceptarla (ver nota 3), salvo que la demora posterior en hacer efectiva la entrega sea imputable al empresario.
1110/1118
1118. b) Destrucción por mala calidad de los materiales.— Si la destrucción se ha originado en la mala calidad de los materiales o en que eran inapropiados para el empleo que se les dio, el empresario responde ante el dueño, por más que sea éste quien los ha proveído (art. 1630 ). Este principio se explica fácilmente, pues siendo el empresario el experto, tenía la obligación de advertir al dueño y sólo así conserva su derecho a la retribución, no obstante haberse destruido la cosa (art. 1630 ).
El sistema seguido por nuestro Código en este punto es confuso. Por una parte el art. 1630 dice que el empresario conserva su derecho a la retribución, si antes de entregada la obra, se destruyera por mala calidad de los materiales entregados por el dueño, cuando aquél lo advirtiera de ese defecto; y luego agrega, generalizando más, que si el material no era a propósito para el empleo que se le destinaba, el obrero es responsable, si no advirtió de ello al propietario, lo que a contrario sensu significa que si lo advirtió, carece de responsabilidad. Por la otra, el art. 1646 dispone que el empresario es responsable por la ruina parcial o total, haya puesto o no el constructor los materiales.
Para armonizar estos textos hay que aceptar una de estas soluciones: 1) El empresario queda exento de toda responsabilidad siempre que haya advertido la mala calidad de los materiales, sea que se trate de la ruina producida durante la ejecución o una vez concluida ésta. 2) El empresario responde siempre por los daños producidos por el empleo de materiales de mala calidad (sea que la destrucción se haya producido durante la ejecución de los trabajos o una vez terminados), pero conserva su derecho a la retribución si advirtió al dueño que eran defectuosos: con esta salvedad, debe los restantes daños y perjuicios.
Nos inclinamos decididamente por la última solución. No es posible admitir que el empresario quede liberado de toda responsabilidad por haber advertido al dueño acerca de la mala calidad de los materiales; él es el experto, la persona en quien ha confiado el dueño, el responsable frente a terceros. Si un arquitecto acepta ladrillo o cemento de mala calidad, no puede excusarse más tarde del derrumbe del edificio, aduciendo que había prevenido al comitente. Su responsabilidad profesional tiene un fundamento de orden público (véase nº 1131). Además, el comitente tiene derecho a pensar que si a pesar de sus objeciones, el empresario aceptó en definitiva los materiales, es porque a su juicio ese riesgo de ruina o destrucción no era de mayor magnitud. Aceptada esta solución (por imperio de lo dispuesto por el art. 1646 ) para el caso de las obras concluidas (ver nota 4), es obvio que también debe admitirse para las obras en ejecución, pues no sería razonable aplicar una solución distinta a situaciones que son idénticas. En suma, la disposición del art. 1630 debe limitarse estrictamente al pago de la remuneración, que es debida al empresario tanto cuando la obra estaba en ejecución, como cuando estaba concluida; los restantes perjuicios pesan sobre el empresario aunque haya advertido al dueño de la mala calidad.
1110/1119
1119.— Corre por cuenta del empresario la prueba de que advirtió al dueño acerca de la mala calidad de los materiales o de que eran inadecuados para el destino en que se los empleó (ver nota 5).
1110/1120
1120.— Supuesto que la obra se destruya durante el curso de la ejecución y que el empresario haya advertido al dueño sobre la mala calidad de los materiales, ¿tiene derecho a la retribución que le hubiera correspondido por la obra terminada o sólo la correspondiente a los trabajos realizados? Pensamos que como hay culpa de su parte en la aceptación de materiales inadecuados, el art. 1630 debe interpretarse restrictivamente y sólo debe reconocérsele el derecho a la retribución de los trabajos realizados.
1110/1121
1121. c) Destrucción por vicios ocultos.— Si la destrucción o deterioro de la cosa se debe a los vicios ocultos de los materiales proveídos por el dueño, el empresario carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a la retribución (ver nota 6). Es justo que así sea porque en ese caso no hay culpa de su parte.
1110/1122
1122. CASO EN QUE EL EMPRESARIO PONE LOS MATERIALES.— En este caso la
solución es más simple; como hasta la entrega, los materiales pertenecen al empresario (véase nº 1068), los riesgos corren íntegramente por su cuenta; si la cosa se destruye —sea por caso fortuito o por mala calidad de los materiales empleados— perderá tanto los materiales como el trabajo (ver nota 7). Sin embargo, hay que hacer la salvedad del caso en que los materiales puestos por el empresario se hayan incorporado por accesión a una cosa del comitente (por ej., los materiales de una casa en construcción); desde el momento de la incorporación, ellos pertenecen al comitente y por lo tanto es éste quien sufre los riesgos y debe pagar el valor de los que se hayan destruido por fuerza mayor (ver nota 8).
Si la cosa perdida por caso fortuito no es susceptible de reemplazo o sustitución, el empresario queda definitivamente liberado de sus obligaciones (ver nota 9); en cambio, si la pérdida se debiera a la mala calidad de los materiales usados, deberá indemnizar al dueño de todos los daños y perjuicios que le resulten del incumplimiento de la obligación.
1110/1123
1123.— Xxxxxxxxxx ahora que aunque los materiales hayan sido comprados por el empresario, lo sean por instrucciones dadas por el comitente y no obstante la advertencia del empresario de que son inadecuados para esa obra. Si la destrucción se produce por caso fortuito, ninguna duda hay de que las cosas se pierden para su dueño; esta solución no pude variar por la circunstancia de que el dueño haya indicado cuáles son los materiales que debe aportar el empresario. Más delicado es el problema si la destrucción se origina en la mala calidad. Aunque la cuestión es dudosa y está controvertida (ver nota 10), pensamos que la solución debe ser siempre la misma. Si hay culpa en el dueño al desoír la advertencia del empresario, también la hay en éste al adquirir materiales que sabía inapropiados para la obra. Ante ese equilibrio de culpas, la solución está dada por la regla de que las cosas se deterioran o perecen para su dueño. Y en el caso no es posible argumentar por analogía con el art. 1630 , que se refiere al supuesto en que los materiales pertenecen al dueño.
Xxxxxxx convierte en responsable al dueño la circunstancia de que la obra se haya realizado bajo su vigilancia o la de un tercero (llamado generalmente director de obra), por más que el empresario se haya comprometido a seguir sus instrucciones: los riesgos siguen pesando sobre el empresario (ver nota 11).
1110/1124
1124.— Distinto sería el caso de que la cosa se pierda por un hecho culpable del dueño; por ejemplo, si rompe la tela en que se está pintando un cuadro o destruye el mármol de una estatua. En tal caso, es obvio decirlo, será responsable de todos los daños y perjuicios que resulten para el empresario.
1110/1125
1125.— Si la obra se ha destruido por una causa de fuerza mayor después de haber sido puesto en xxxx el dueño para recibirla, el empresario tiene derecho a percibir íntegramente la remuneración pactada (arts. 513 y 1630 ) (ver nota 12).
1110/15160
1125 bis. RUINA POR VICIOS DEL SUELO.— La circunstancia de que la ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de responsabilidad al arquitecto proyectista, ni al constructor, ni al director de obra (ver nota 13), todos los cuales son responsables indistintos (es decir, cada uno de ellos por el total) frente al dueño, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre ellos (art. 1646 , ref. por la ley 17711 <>).
En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista, cuyo deber es estudiar la calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente segura (ver nota 14). Por consiguiente, el director de obra o el constructor que hubiere indemnizado al dueño, podrán ejercer contra él la acción de regreso a menos que los vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atención de un constructor diligente (ver nota
15). Estas reglas se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la ejecución, como después de cumplida.
(nota 1) Véase Responsabilidad por los vicios ocultos y aparentes de la cosa, L.L., t. 6, p. 431.
(nota 2) XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1218; XXXXX, Locación de obra, t. 1, nº 240; XXXXXXX, x. 4, p. 422; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 2906; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 926.
(nota 3) XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 335; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 241; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 926; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX,
Louage, t. 2, nº 3904.
(nota 4) De acuerdo con esta solución para el caso de obras terminadas: ACUÑA ANZORENA, en XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1226, nota 534; XXXXXXX, x. 0, x. 000; XXXXX y RAU, § 374; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 3950; XXXXXXX, x. 26, nº 51. En contra: LLERENA, t. 5, p. 404; SEGOVIA, t. 1, art. 1648 de su
numeración, nota 179.
(nota 5) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 241, nota 292; LLERENA, t. 5, p. 380, nº 2.
(nota 6) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 241; XXXXXX, Locazione, t. 4, p. 647.
(nota 7) La doctrina es unánime: XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1221; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 1926; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 3903.
(nota 8) XXXXX - XXXXXXXX - XXXXXXX DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 1091 y
jurisprudencia allí citada; XXXXXX, L’appalto, nº 304.
(nota 9) XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, xxx. cit. en nota anterior.
(nota 10) De acuerdo con la solución que propugnamos en el texto: XXXXXX XXXXXXXXXXXX y XXXX, Louage, t. 2, nº 3903; XXXXXXX, x. 26, nº 6. Xxxxxxx, en cambio, que el dueño es responsable ante el empresario por el valor de los materiales, de su
trabajo y de los demás daños que experimente, XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1221 y su anotador ACUÑA ANZORENA.
(nota 11) XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 926; XXXXXX LACANTINERIE y
XXXX, x. 2, nº 3903. En contra: HUC, t. 10, nº 415.
(nota 12) XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, xxx. cit. en nota anterior. (nota 13) X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 00/0/0000, L.L., t. 138, p. 676.
(nota 14) XXXXXXX XXXXXXX, El contrato de construcción, t. 2, nº 396.
(nota 15) Autor citado en nota anterior.
2.— Responsabilidad después de entregada la obra
1126. REGLA LEGAL.— Las responsabilidades del empresario no terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y de los materiales empleados (ver nota 1). A ello se debe la disposición del art. 1646 según el cual tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario (dueño).
Adviértase que el cambio de redacción del artículo que comentamos introducido por la ley 17711 <>, ha traído importantes consecuencias. Antes se aplicaba a toda obra, cualquiera fuera su importancia y naturaleza (ver nota 2). se llevará a cabo en inmuebles o muebles (ver nota 3). Era excesivo, pues todo el texto indicaba que se había tenido en cuenta los edificios realizados en inmuebles. Ahora esto surge expresamente del texto legal.
1110/1127
1127. RUINA DE LA COSA.— ¿Qué debe entenderse por ruina total o parcial de la cosa? No es necesario un derrumbe o destrucción de la cosa; basta con un deterioro importante. Más aún, no es indispensable que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista un peligro cierto e inmediato de que se produzca (ver nota 4). En la jurisprudencia se advierte una tendencia a conferir al concepto de ruina una acepción cada vez más lata. Así, se ha resuelto que no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, bastando los deterioros que impidan el aprovechamiento, como es el hundimiento de los pisos (ver nota 5) o las rajaduras aparecidas en los tabiques divisorios (ver nota 6).
Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la construcción o de mala calidad de los materiales o de los vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable al empresario. Si se trata de vicios de la construcción, porque su culpa es directa e inexcusable. Si de los vicios del suelo perteneciente al comitente, porque el empresario tiene obligación de cerciorarse de la calidad del suelo y de su aptitud para recibir la carga del edificio. (Para el supuesto de que haya arquitecto proyectista y constructor, véase nº 1125 bis). Si la ruina se ha originado en la mala calidad de los materiales, el empresario responde porque debió cuidar que fueran adecuados a la obra; no lo exime la circunstancia de que los haya aportado el dueño, pues él tenía la obligación de rechazarlos. Tampoco queda el empresario excusado de responsabilidad por la circunstancia de haber prevenido al dueño acerca de la mala calidad de los materiales o del suelo; hemos tratado este punto en el número 1118, al que remitimos.
Igual solución cabe aplicar a la ruina originada en defecto de planos, como puede ocurrir si se calcula mal la estructura de hormigón. En tal caso el responsable será sólo el profesional proyectista y no la empresa constructora, a menos que ésta haya tomado también a su cargo la confección de los planos (ver nota 7) (véase nº 1140).
La demolición total o parcial de la construcción ordenada por la Municipalidad por no ajustarse los planos a las reglamentaciones vigentes, equivale a la ruina de la obra (ver nota 8). Pero la aprobación de la obra por la Municipalidad no excluye la responsabilidad del constructor (ver nota 9).
1110/1128
1128. ACCIONES DE QUE DISPONE EL DUEÑO EN CASO DE RUINA.— En caso de
ruina imputable al empresario, el dueño puede demandarlo por daños y perjuicios. Si sobre este punto no pueden caber dudas, en cambio se ha discutido acerca de otras acciones y recursos. ¿Puede el dueño accionar contra el empresario para obligarlo a reconstruir la cosa? ¿Puede hacer reconstruir la cosa por un tercero x xxxxx del empresario? En principio, no cabe duda de que tales acciones son procedentes en virtud de lo dispuesto por los arts. 625 y 630 (ver nota 10); pero lo cierto es que el derecho del dueño, en definitiva, se reduce a una acción para que se le indemnicen los daños sufridos. En efecto, si acciona por reconstrucción, y el empresario, no obstante la sentencia que lo condena, se niega a cumplirla, no puede ser obligado compulsivamente, puesto que se trata de una obligación de hacer; la condena se resolverá en la reparación de los daños sufridos. Si el dueño hace ejecutar la obra por un tercero, luego podrá demandar al empresario primitivo para que le reintegre lo que ha tenido que pagarle al tercero, lo que no es sino una reparación de los daños sufridos. Por ello, lo más directo y lo que siempre se hace en la práctica, es accionar por daños y perjuicios (ver nota 11).
Va de suyo que no es posible pedir la resolución del contrato, desde que por hipótesis, la obra está concluida y entregada (ver nota 12).
1110/15170
1128 bis. PLAZO DE GARANTÍA.— El Código no establecía plazo durante el cual pudiera ejercerse la acción por el dueño, de lo que derivaba una situación injusta desde el punto de vista del constructor, director de obra y proyectista, quienes podían ser demandados por una ruina producida muchos años después. La ley 17711 <>, al modificar el art. 1646 , ha dispuesto que la responsabilidad cesa si la ruina se produce después xx xxxx años de recibida la obra.
Este plazo puede ser ampliado por convención de las partes; pero no puede ser disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa contractual de ella (art. 1646 in fine). Si se admitiera que el plazo pueda ser abreviado por contrato, podría llegarse por esa vía a una dispensa disimulada.
1110/1129
1129. GARANTÍA DE DURACIÓN.— En muchos contratos de obras relativos a cosas muebles (particularmente construcción y reparación de máquinas) es habitual garantizar el buen funcionamiento durante un cierto término. Esta garantía supone un uso o empleo normal por parte del comitente; no protege los deterioros derivados de un empleo anormal o de causas externas o accidentales (ver nota 13).
(nota 1) X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 00/0/0000, L.L., t. 138, p. 676.
(nota 2) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, t. 1, nº 280; XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1223; XXXXXXX, x. 4, p. 435; LLERENA, t. 5, p. 402, nº 6; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 952; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 3918.
(nota 3) De acuerdo, autores citados en nota anterior. En contra: ACUÑA ANZORENA, (en XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1223, nota 530 b]), quien piensa que el art. 1646 sólo se aplica a las obras realizadas sobre inmuebles.
(nota 4) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 0/0/0000, L.L., t. 1977-B, p. 132; Sala F, 25/11/1977, L.L., t. 1978-B, p. 516; Sala L, 22/3/1990, L.L., fallo nº 90.620; X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, X.X., t. 48, p. 89 y J.A., 1947-IV, p. 323; X. 0x Xxxx. Xx Xxxxx, 0/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 535; X.
0x Xxxx. Xx Xxxxx, 00/0/0000, X.X., 0000-XX, p. 553; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 282; XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1225.
(nota 5) X. Xxx. Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., t. 96, p. 648; íd., 8/11/1962, Doct. Jud., 16/2/1963.
(nota 6) C. Civil Cap., Xxxx E, 12/12/1963, E.D., t. 7, p. 242. El tribunal dijo que el concepto de ruina debe ser interpretado con amplitud, bastando con que exista peligro o amenaza más o menos inmediata de que la cosa pueda llegar a arruinarse o deteriorarse paulatinamente o que los vicios comprometan su existencia o solidez; en el mismo sentido, X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/0/0000, J.A., 1951-III, p. 112.
(nota 7) X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 0/0/0000, J.A., 1943-II, p. 535; íd., 27/3/1951, J.A., 1951-III, p. 111.
(nota 8) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 284.
(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 3/3/1936, J.A., t. 53, p. 597; C. Com. Cap., Xxxx A, 5/12/1956, J.A., 1957-II, p. 40; Sala B, 28/7/1961, E.D., t. 3, p. 347; X. Xxx Xxx., 00/00/0000, X.X., 0000-XX, p. 430; X. Xxxx. 0x Xx Xxxxx, 00/0/0000, X.X., 0000-XXX, p. 282; X. Xxxx. 0x Xxxxxxx,
00/0/0000, Juris, t. 6, p. 91.
(nota 10) XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1227 y su anotador ACUÑA ANZORENA; XXXXXXXXX, Contratos, t. 2, p. 741. En cambio, sostiene que no es admisible otra acción que la de daños y perjuicios, XXXXXX, L’appalto, nº 229. Nos parece que la argumentación que desarrolla este autor no demuestra tanto la importancia de la acción por reconstrucción y del derecho de hacer reconstruir la cosa por un tercero, como la inutilidad de hacer uso de estas vías legales. Es lo que sostenemos en el texto.
(nota 11) Véase la opinión coincidente xx XXXXXX y XXXXXXXXX, citados en nota anterior.
(nota 12) De acuerdo: XXXXXX, L’appalto, nº 229; GUILLOUARD, Louage, t. 2, nº 859. (nota 13) XXXXXX, L’appalto, nº 214.
3.— Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega
1130. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO ES CONTRACTUAL.— Aunque
alguna vez la cuestión fue discutida, hoy hay acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la ruina de la cosa tiene carácter contractual, como que nace de una deficiencia en la manera de cumplir las obligaciones contraídas en el contrato de obra (ver nota 1).
1110/1131
1131. LA RESPONSABILIDAD ES DE ORDEN PÚBLICO.— Antes de la sanción de la ley 17711 <>se discutía si la responsabilidad derivada de la ruina era o no de orden público, aunque predominaba la opinión de que lo era (ver nota 2). Este punto de vista ha sido consagrado expresamente por el nuevo art. 1646 cuyo último párrafo establece que no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial. Es la buena solución. Una cláusula contractual que eximiese al empresario de toda responsabilidad por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etcétera, sería notoriamente contraria a la seguridad pública; importaría liberarlo de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden público y allanarle el camino para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisociales.
En consecuencia, las cláusulas que eximen o disminuyen la responsabilidad del empresario, son nulas; pero no hay inconveniente en agravar contractualmente dicha responsabilidad.
Bien entendido que esta disposición sólo es aplicable a los edificios y otras construcciones hechas sobre inmuebles; si en cambio, se trata de obras realizadas en cosa muebles (escultura hecha sobre mármol, xxxxxx, xxxxxx; pintura sobre tela, cartón, hard-board, etc.) no juega en el contrato ningún interés de orden público y, por tanto, nada se opone a la validez de las cláusulas de exención de responsabilidad por deterioro o pérdida.
1110/1132
1132. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN POR RESPONSABILIDAD.— La acción
surgida de la ruina o deterioro de la cosa, puede ser ejercida desde luego por el comitente y sus sucesores universales. ¿Pueden también ejercerla los adquirentes a título singular de la cosa? A primera vista, la cuestión se presenta dudosa. Los adquirentes de la cosa son terceros respecto del contrato y extraños a sus efectos. Parecería que siendo esta acción de naturaleza contractual, no pueden ellos intentarla. Pero el sentido común indica la necesidad de reconocerles derecho a ejercer la acción; sea que se la funde en que la venta de la cosa importa una cesión tácita de la acción por responsabilidad (ver nota 3) o en el principio de que la acción pertenece a aquel que sufre las consecuencias de la culpa cometida (ver nota 4), no pude dudarse de que los adquirentes de la cosa a título singular pueden demandar al empresario por reparación de los daños sufridos por la ruina de la cosa.
Ante las dudas que se habían originado en el derecho italiano, el nuevo Código ha establecido expresamente esta solución (art. 1669).
Observa XXXXXX que el fenómeno de esta transmisión de la acción, es análogo a las obligaciones llamadas ambulatorias o propter rem: se trata de una obligación que por su íntima conexión con una cosa se inserta en ella, en el sentido de que uno de los sujetos está individualizado no personalmente, sino a través de su relación de propiedad con la cosa y cambia junto con el cambio de dueño; la diferencia con las obligaciones propter rem consiste en que en ellas, el sujeto ambulatorio es el deudor, en tanto que en nuestro caso es el acreedor (ver nota 5).
1110/1133
1133.— ¿Pueden los causahabientes a título singular ejercer la acción aun en el caso de que hayan adquirido el inmueble después de ocurrida la ruina? La cuestión es dudosa. Si se admite que la acción de los causahabientes se funda en una cesión tácita hecha por el vendedor-comitente, la respuesta debe ser afirmativa; si se la funda en el daño, habrá que reconocer la acción al vendedor y no al adquirente, pues evidentemente cuando alguien compra una casa en ruina, paga el precio del terreno y no el del edificio. Por razones de equidad nos inclinamos por esta solución. Concederla al comprador importaría reconocerle un beneficio que no se funda en ninguna causa jurídica, y negarle al vendedor la posibilidad de que se le repare un daño efectivamente sufrido, desde que al vender el inmueble, ha debido soportar la depreciación derivada de la ruina (ver nota 6).
1110/1134
1134.— La acción que se reconoce a los sucesores en el dominio de la cosa, debe ser negada a los que sólo adquieren sobre ella un derecho real limitado, tal como el de hipoteca, usufructo, etcétera (ver nota 7), porque por más que éstos puedan alegar perjuicio, sin duda el principal damnificado es el dueño; y sobre todo, que siendo él quien contrató, es a él a quien corresponde el ejercicio de la acción derivada del contrato en tanto no se desprenda por entero del interés que dicha acción protege.
1110/1135
1135. CARGA DE LA PRUEBA.— Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha originado en defectos de construcción o de mala calidad de los materiales; si el empresario pretende liberarse de la responsabilidad, debe demostrar que se ha producido por caso fortuito o por culpa del dueño (uso inadecuado, excesivo, peligroso, etc.) (ver nota 8). Esta solución se impone por las siguientes consideraciones: 1) Ante todo, el empresario de una obra promete un resultado; si ese resultado falla, es en principio responsable, a menos que demuestre que el siniestro ocurrió por un hecho que no le es imputable. 2) Ordinariamente, la ruina de un edificio se produce por defectos en los materiales o la construcción; y, cuando se ha originado en un hecho fortuito (fenómenos de la naturaleza, guerra, incendio, etc.), éste tiene generalmente un carácter público que hace sencilla su prueba. En cambio, probar que ha habido un error en los cálculos de la estructura de hormigón, o que los materiales tenían vicios ocultos, etcétera, es mucho más difícil. Por todo ello resulta razonable invertir el cargo de la prueba.
1110/1136
1136. RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO.— El arquitecto o ingeniero que hace los planos o dirige la obra, tiene una responsabilidad distinta de la del constructor, que debe considerarse en relación a tres hipótesis distintas:
1110/1137
1137. a) El arquitecto sólo hizo los planos.— En tal caso responde por los errores o vicios de los planos, por los errores de cálculo en la resistencia de las estructuras de hormigón u otro material, por no haber previsto las fallas o falta de solidez del suelo por falta de cumplimiento de las reglamentaciones municipales; pero no por defectos de ejecución y mala calidad de los materiales empleados.
1110/1138
1138. b) Hizo los planos y dirigió la obra.— Además de la responsabilidad que le compete como autor de los planos, responde también por los vicios de ejecución y por la calidad de los materiales. Para el supuesto de que los materiales hayan sido provistos por el dueño de la obra, véase número 1118.
1110/1139
1139. c) Dirigió la obra según planos ajenos.— Como principio, debe admitirse que tiene la misma responsabilidad que en el supuesto anterior. Con respecto a la calidad de los trabajos y materiales, ninguna duda cabe, pues ésta es la responsabilidad específica del director de obra. Pero también responde por los vicios o defectos de los planos, pues por su carácter de profesional, no debían pasarle inadvertidos; su obligación era ponerlos en conocimiento del proyectista y del dueño. Por excepción, debe considerarse que carece de responsabilidad cuando los planos cuya ejecución se le ha encomendado implican una alta especialización que no debe esperarse en cualquier profesional; tal, por ejemplo, si se trata del cálculo de resistencia de una estructura audaz, como puede ser un puente colgante, una bóveda de gran abertura, etcétera (ver nota 9).
1110/1140
1140. RESPONSABILIDAD COMÚN DEL ARQUITECTO Y DEL CONSTRUCTOR.—
De lo dicho anteriormente resulta que muchas veces la responsabilidad del constructor se superpone con la del arquitecto, sea que actúe como proyectista o como director de obra.
a) Cuando la responsabilidad deriva de la deficiente realización de los trabajos, de la errónea interpretación de los planos o de la mala calidad de los materiales, la responsabilidad del constructor y del arquitecto director de obra siempre se superponen, puesto que la falla recae precisamente sobre la tarea específica que se les ha encomendado a uno realizar, al otro vigilar que se realice bien (ver nota 10).
b) En cambio, la superposición de la responsabilidad del proyectista con la del constructor, es más bien excepcional. El proyectista no responde nunca por la mala ejecución de los
trabajos y las fallas de los materiales empleados. El constructor a su vez, no responde por los errores de los planos, salvo que sean tan groseros que no debían pasar inadvertidos a un experto como se supone que lo sea el constructor (ver nota 11). O, para decirlo de manera más precisa, el constructor queda liberado de responsabilidad cuando el defecto no podía ser advertido o evitado con el grado de pericia que se podía pretender de él (ver nota 12). Así, por ejemplo, el constructor sería responsable de que la construcción no se ajuste a lo dispuesto por las reglamentaciones municipales, de haberse apegado a los planos no obstante tratarse de errores groseros y evidentes; en cambio, los errores de cálculos sobre resistencia de las estructuras y materiales, escapan a su competencia. En cuanto a la responsabilidad por ruinas derivadas de vicios del suelo, véase número 1125 bis.
1110/1141
1141.— Con frecuencia se ha afirmado que la responsabilidad conjunta del arquitecto director de obra y el constructor tiene carácter solidario (ver nota 13). Pero en rigor no se trata de solidaridad, pues no hay ninguna disposición legal que le atribuya ese carácter, ni surge tampoco de un contrato, ya que la relación entre ellos y el dueño se establece a través de contratos distintos. Es una responsabilidad que el dueño puede hacer valer indistintamente contra cualquiera de ellos y por el total (ver nota 14). Esta solución ha sido establecida expresamente por el art. 1646 en su nueva redacción. Sólo habrá solidaridad propiamente dicha en caso de colusión dolosa entre el proyectista o director de obras y el empresario, pues dicha colusión configura un hecho ilícito (ver nota 15).
1110/1142
1142. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA INDEMNIZACIÓN.— Si frente al dueño
el proyectista, el director de obras y el constructor son responsables cada uno por el todo,
¿cómo se distribuye luego entre ellos la carga de la indemnización? El problema es delicado porque la culpa respectiva puede asumir muchos matices de gravedad. En la doctrina no se ha logrado encontrar una directiva satisfactoria sobre este punto; los jueces habrán de resolver el problema de acuerdo con las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (ver nota 16). Y si éstas fueran equivalentes o si no se probara la medida de la culpabilidad de cada uno habrá que distribuir el peso de la indemnización por partes iguales (ver nota 17). Va de suyo que si el contrato de obra ha sido suscripto por un empresario que se ha encargado al propio tiempo de la confección de los planos y de la dirección de obra, el único responsable ante el dueño es el empresario; si éste ha subcontratado la confección de los planos o la dirección de obra o la construcción, los subcontratistas serán a su vez responsables ante él (ver nota 18).
1110/1143
1143. PRESCRIPCIÓN.— El art. 1646 establece para el caso de ruinas de un edificio u obras en inmuebles de larga duración, una prescripción de un año a contar del tiempo en que se produjo la ruina. La ley ha querido que la responsabilidad del empresario no se
prolongue indefinidamente. Cabe preguntarse si este plazo ha de hacerse extensivo a todo otro supuesto de locación de obra y todo deterioro o perjuicio resultante del cumplimiento indebido por parte del empresario. La cuestión es dudosa. Pero lo cierto es que el art. 1646 se refiere específicamente al caso de ruina producida en edificios u obras de larga duración. Por ello pensamos que en los demás casos son aplicables los principios generales relativos a la prescripción de las acciones contractuales, para las cuales rige el término común del art. 4023 (ver nota 19).
En cuanto al momento en que empieza a correr la prescripción, pensamos que hay que distinguir entre la responsabilidad derivada de vicios aparentes, en cuyo caso el término debe correr desde el momento de la entrega y la originada en vicios ocultos, en cuya hipótesis no es razonable tomar otro punto xx xxxxxxx que aquel en que el vicio se ha exteriorizado, lo cual ocurre por lo común cuando se produce el daño o deterioro (ver nota 20). Es lo que dispone el art. 1646 para los edificios u obras de larga duración.
1110/1144
1144. RESPONSABILIDAD XXX XXXXXXX VENDEDOR DE LOS MATERIALES.—
La responsabilidad xxx xxxxxxx que ha proveído los materiales que se emplearon en la obra y cuya mala calidad originó la ruina, se rige por los principios relativos a la compraventa (ver nota 21). Es decir, si se trata de vicios ocultos el vendedor es responsable; pero no lo es si la mala calidad era aparente.
(nota 1) De acuerdo: C. Com. Cap., 23/6/1950, J.A., 1950-IV, p. 6; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 269; XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1222 y su anotador ACUÑA ANZORENA; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, p. 731; XXXXXXX, x. 4, p. 435; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 947; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX,
Louage, t. 2, nº 3943; XXXXXXXXX, x. 2, vol. 2, nº 1300; XXXXXX, L’appalto, nº 218; XXXXXX, Locazione, t. 4, nº 666. Antiguamente sostuvieron la opinión contraria: XXXXX y XXX, § 374; XXXXXXX, t. 26, nº 33; XXXXXXXX - XXXXXXX, Locazione, nº 333.
(nota 2) En el sentido de que es de orden público: C. Civil 2ª Cap., 5/11/1931, J.A., t. 37, p. 1601; XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 273; XXXXXXX, x. 4, p. 434; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 957 (con atenuaciones al principio); XXXXX y XXX, § 374; XXXXXXX, t. 26, nº 33. En contra: LLERENA, t. 5, p. 404; XXXXXX, L’appalto, nº 219 (quien reconoce sin embargo, que la tesis contraria prevalece en la jurisprudencia de su país).
(nota 3) Así lo sostienen XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 961. (nota 4) Como lo sostiene XXXXX, Locación de obra, t. 2, nº 276.
(nota 5) XXXXXX, L’appalto, nº 226.
(nota 6) Aunque XXXXX no se refiere concretamente a ese punto, como fundamenta el traspaso de la acción en la circunstancia de que ésta debe reconocerse a quien sufre el daño, es obvio que coincide con nuestra conclusión (Locación de obra, t. 1, nº 276). En cambio, XXXXXX sostiene que aún en la hipótesis considerada en el texto, debe concederse la acción al comprador (L’appalto, nº 226).
(nota 7) XXXXXX, L’appalto, nº 227.
(nota 8) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, t. 1, nº 272; XXXXXX, L’appalto, núms. 201 y 224. El Código italiano establece expresamente esta presunción de culpa (art. 1669). En contra: XXXXXXX, x. 4, p. 435; LLERENA, t. 5, p. 400; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, p. 742.
(nota 9) De acuerdo sobre todos los puntos tratados en este número: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, núms. 285 y sigs.; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, ps. 746 y sigs.; XXXXXX, L’appalto, núms. 202 y sigs.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala E, 31/12/1976, L.L., t. 1977-C, p. 181; C. Com. Cap., Xxxx C, 8/2/1963, E.D., t 4, p. 269 y L.L., t. 111, p. 442.
(nota 11) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 1, nº 289; XXXXXXXXX, Contratos, 2ª ed., t. 2, p. 747, nota 133; XXXXXX, Locazione, t. 4, nº 696; XXXXXX, L’appalto, nº 202; XXXXXXX - XXXXXX - XXXXXX, t. 11, nº 956; XXXXXX
LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 3930; XXXXXXX XXXXXXX, El contrato de construcción, t. 2, nº 395.
(nota 12) XXXXXX, L’appalto, nº 202.
(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1920, J.A., t. 4, p. 364; X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 0/0/0000, X.X., 0000-X, p. 26; XXXXXXXXX, Contratos, t. 2, p. 749. Así lo califica también la jurisprudencia francesa (XXXXX - XXXXXXXX - XXXXXXX DE LA MORANDIÈRE, t. 2, nº 1105). La C. Civil Cap., Xxxx E declaró que la responsabilidad del director de obra y del constructor es mancomunada frente a terceros: 6/1/1962, L.L., t. 111, p. 88.
(nota 14) C. Com. Cap., Xxxx C, 8/2/1963, E.D., t. 4, p. 269 y L.L., t. 111, p. 442. XXXXX,
Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 290; XXXXXX, L’appalto, nº 149. XXXXXXX XXXXXXX xxxxx que frente al dueño debe presumirse, salvo prueba en contrario, que cada uno de ellos es responsable de la totalidad del daño (El contrato de construcción, t. 2, nº 389).
(nota 15) XXXXXX, xxx. cit. en nota anterior.
(nota 16) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 290; XXXXXXX XXXXXXX, x. 2, nº 389.
(nota 17) XXXXXX se pronuncia en el sentido de negar una acción de regreso en favor del que pagó, sosteniendo que no hay entre los distintos obligados ningún vínculo jurídico que permita fundar dicha pretensión (L’appalto, nº 149). La solución no carece de lógica en derecho estricto, pero es muy injusta. Si hay culpa de ambos ¿por qué no distribuir entre ambos el peso de la responsabilidad? Los responsables quedan así librados al capricho del dueño, que eligiendo a uno para dirigir contra él la acción de daños, librará de toda responsabilidad al otro. XXXXXX incluso sostiene que dirigida la acción contra ambos, puede luego el dueño ejecutar la sentencia contra uno solo. Aparte de ser injusta, esta solución tiene otro grave inconveniente práctico: hace imposible la solución extrajudicial del problema por acuerdo directo entre uno de los responsables y el dueño. Nadie se allanará a pagar pues sabe que no podrá reclamar su coparticipación del otro responsable. Habrá que ir a juicio con pérdida de tiempo y dinero. Agreguemos que la jurisprudencia francesa admite la acción de regreso (véase la citada por XXXXX - XXXXXXXX - XXXXXXX DE LA MORANDIÈRE, t. 2, º 1105).
(nota 18) XXXXXX, L’appalto, nº 225.
(nota 19) Antes de la sanción de la ley 17711, se aplicaba a todo supuesto la prescripción decenal; X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, J.A., 1947-IV, p. 323 y L.L., t. 48, p. 89; C. Civil 2ª Cap., 5/2/1931, J.A., t. 37, p. 1601, con nota xx XXXXX; X. Xxxxx 0x Xxx., 00/0/0000, X.X., 0000-XXX, p. 195; X. Xxx Xxx. Cap., G.P., t. 37, p. 97, la doctrina es unánime.
(nota 20) En este sentido, véase XXXXXX, L’appalto, nº 209. (nota 21) XXXXXX, L’appalto, 211.
4.— Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra
1144 bis. DISPOSICIÓN LEGAL.— Establece el art. 1631 que el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. En realidad era
innecesario decirlo, pues el empresario asume la responsabilidad de realizar la obra conforme a las reglas del arte; responde por el resultado, y si éste no se logra o se logra defectuosamente, debe indemnizar al dueño sea que los defectos deban atribuirse a su propia culpa o a la de sus empleados. Por personas que ocupan en la obra debe entenderse tanto los obreros directamente dependientes de él como los subcontratistas y personas que éstos emplean (ver nota 1).
1110/1145
1145.— Pero hay que distinguir entre los defectos resultantes de la mala ejecución del trabajo y los que resulten de la comisión de hechos ilícitos por el personal (ver nota 2). En el primer caso, la responsabilidad del empresario es contractual y la acción del dueño para hacerla efectiva prescribe a los diez años; en el segundo, deriva del art. 1113 (responsabilidad por el hecho de los dependientes) y prescribe a los dos años (art. 4037 ).
(nota 1) XXXXXX, Contratos, t. 2, nº 1215.
(nota 2) XXXXXX, xxx. cit. en nota anterior y su anotador ACUÑA ANZORENA (nota 518).
E.— OBLIGACIÓN DE CUSTODIA
1110/1146
1146. CONTENIDO.— Cuando los materiales han sido proporcionados por el dueño, el empresario está obligado a custodiarlos hasta el momento en que son empleados en la obra. Su obligación de custodiar se extiende también a la obra que está construyendo, pero en este caso no se trata de una obligación independiente, sino que está contenida dentro de la de entregar la obra en el estado y condiciones previstas.
Igual deber existe respecto de los instrumentos de trabajo proporcionados por el dueño. En cuanto a la cosa entregada para su reparación o los materiales proporcionados por el dueño, el empresario se encuentra en calidad de depositario, careciendo del derecho de usarlos en provecho propio (ver nota 1). Respecto a los instrumentos de trabajo, tiene las obligaciones que resultan xxx xxxxxxxx de uso.
§ 2.— Obligaciones del dueño o comitente 1110/1147
1147. ENUMERACIÓN.— Las obligaciones del dueño o comitente son las siguientes: a) Xxxxxxxx lealmente con el empresario para facilitarle la realización de la obra. b) Pagar el precio. c) Recibir la cosa. d) Xxxxx a las personas que han trabajado en la obra o suministrado los materiales, si no les pagara el empresario que los empleó o adquirió, hasta la suma que adeude al empresario.
(nota 1) X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, L.L., t. 69, p. 393. A.— OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN
1110/1148
1148. CONTENIDO.— El comitente tiene la obligación de poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. Es una obligación de contenido elástico: si se trata de una construcción sobre suelo, debe ponerlo en posesión de éste, proporcionarle los planos y los materiales e instrumentos de trabajo que hubiere prometido en el contrato; si para empezar la obra es necesario el consentimiento de un tercero o del Estado, debe gestionarlo y obtenerlo; tal ocurre por ejemplo, con la aprobación de los planos por la Municipalidad (ver nota 1). Todo ello debe hacerlo en tiempo propio. Debe cumplir los actos de verificación sin demora; si de acuerdo con el contrato fuera necesaria su aprobación para los materiales o las distintas etapas de la obra, debe hacerlo en su momento. Está obligado a pagar puntualmente las cuotas pactadas. Debe también hacer cesar los eventuales procedimientos de hecho o de derecho provenientes de un tercero; pero es necesario hacer entre ambos supuestos una distinción fundamental: el dueño no está obligado a resarcir al empresario por las perturbaciones de hecho de un tercero, a menos que pudiendo haberle puesto fin no lo haya hecho; en cambio, está obligado a indemnizar al empresario por las turbaciones de derecho que se demostraran fundadas o se hubieran originado en la culpa del comitente (ver nota 2). Si, en cambio, esas pretensiones fueran infundadas, los daños sufridos por el empresario están a cargo xxx xxxxxxx y no del dueño (ver nota 3).
Esta obligación tiene también un contenido negativo: el dueño debe abstenerse de todo acto personal que obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos (ver nota 4), como podría ser una fiscalización excesiva, que dificultara el normal desenvolvimiento de la obra.
1110/1149
1149. SANCIONES NACIDAS DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIÓN.—
De lo dicho en el número anterior se desprende que el deber de cooperación no es una obligación única, sino una denominación que abraza obligaciones de distinta naturaleza e importancia. Por lo mismo, las sanciones no pueden ser en todos los casos las mismas sino que deben adecuarse a su gravedad. Sin embargo, hay un recurso que sirve de común denominador y que puede ser siempre esgrimido por el empresario para obligar al dueño a
cumplir: la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 ). Sólo debe exceptuarse el caso de que la inejecución del dueño fuere de tan escasa importancia, que el empresario no podría negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo sin manifiesta violación del principio de la buena fe que debe regir las relaciones contractuales (ver nota 5). En consecuencia, y salvo la situación de excepción antedicha, cuando el dueño incurre en algún incumplimiento de sus deberes de cooperación, el empresario puede suspender la continuación de la obra (ver nota 6) (véase nº 1155).
En casos de incumplimientos graves, puede incluso pedir la resolución del contrato por culpa del dueño (art. 1204 ). El art. 1644 prevé expresamente ese derecho para el caso de demora en la entrega de los materiales o de las prestaciones prometidas; por prestaciones no sólo debe entenderse el pago de las cuotas del precio, sino también la entrega de planos, la obtención de la aprobación de éstos por la Municipalidad, la aprobación de las etapas del trabajo si ésta hubiera sido declarada imprescindible en el contrato, la eliminación de la perturbación de derechos de un tercero. Sin embargo, una pequeña demora que no perjudica al empresario, no justificaría la acción de resolución.
1110/1150
1150.— Supongamos que una vez entregados el terreno y los instrumentos de trabajo por el dueño, éste pretenda privar al empresario de su tenencia. ¿Qué recursos tiene éste para defenderse? Si los elementos de que fuera privado hacen imposible o dificultan notoriamente la prosecución de la obra, el empresario tiene derecho a tener al dueño por desistido de ella, con todas las consecuencias de tal actitud (véase nº 1201). Si, en cambio, la privación fuera de menor cuantía y no creara dificultades importantes a la continuación del trabajo, sólo podrá oponerse a la entrega de las cosas reclamadas por el dueño, en ejercicio del derecho de retención (ver nota 7) (véase nº 1157).
(nota 1) De acuerdo: XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 300; XXXXXX, L’appalto, nº 123; XXXXXX LACANTINERIE y XXXX, Louage, t. 2, nº 3970.
(nota 2) XXXXXX, L’appalto, 123.
(nota 3) XXXXXX, xxx. cit. en nota anterior.
(nota 4) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 300; XXXXXX, L’appalto, nº 123. (nota 5) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 320.
(nota 6) De acuerdo: X. Xxxxx Xxx., Xxxx X, 00/0/0000, X.X., t. 1977-A, p. 292.
(nota 7) XXXXX, Locación de obra, 2ª ed., t. 2, nº 301. B.— PAGO DEL PRECIO
1.— Modo de fijar el precio
1110/1151
1151. DISTINTOS MODOS DE FIJARLO.— El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija e invariable (ajuste alzado) o por unidad de medida, o puede fijarse una suma básica que variará según se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra (coste y costos). Sobre estas modalidades hemos tratado en los números 1076 y siguientes, a los que remitimos.
1110/1152
1152. CASO EN QUE NO SE HAYA ESTABLECIDO EL PRECIO.— Si en el contrato
no se hubiera fijado precio, se entenderá que las partes ajustaron el precio de costumbre (art. 1627 ). Ésta es una norma común para el contrato de trabajo y la locación de obra (ver nota 1), cuyo estudio hemos hecho en los números 1009 y siguientes.
2.— Momento del pago
1110/1153
1153. CASO EN QUE EL CONTRATO NO LO ESTABLECE.— Si no hay tiempo
estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega de la cosa (art. 1636 ). Por entrega no sólo debe entenderse la que se realiza de común acuerdo entre las partes, sino también la consignación judicial. En cambio, no basa la simple puesta en xxxx xxx xxxxx, pues este acto supone un ofrecimiento de entrega, pero ésta no se ha consumado. Equivale a la entrega la aceptación expresa de la obra por el dueño que, por factores ajenos a la voluntad del empresario, la deja en su poder en calidad de depositario, custodio, etcétera (ver nota 2).
1110/1154
1154. CASO EN QUE EL CONTRATO LO ESTABLECE.— Si el contrato establece el momento del pago, el dueño debe hacerlo en el término convenido (art. 1636 ). Puede ocurrir que el contrato establezca: a) el pago anticipado, en cuyo caso el dueño no podría pretender que el empresario dé comienzo a los trabajos si antes no paga íntegramente la
obra; b) el pago por cuotas: se conviene el pago de cierta parte del precio a medida que se van cumpliendo las distintas etapas de la construcción; también puede convenirse que el precio se pagará por cuotas periódicas, sin relación con el cumplimiento de las distintas etapas de la obra, pero esta modalidad es menos frecuente; c) finalmente, puede acordarse el pago al vencimiento. El comitente puede negarse a pagar el precio mientras la obra no se le entregue de acuerdo a lo convenido; es ésta una mera aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Sin embargo, la jurisprudencia ha decidido con razón que las pequeñas deficiencias o defectos no autorizan al comitente a no pagar el precio, limitándose su derecho a deducir del precio pactado la suma necesaria para hacer las reparaciones (ver nota 3). De lo contrario se incurriría en un evidente abuso de derecho.
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1155. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PAGO OPORTUNO DEL PRECIO.— Si
se hubiera convenido el pago por anticipado, el empresario puede abstenerse de dar comienzo a la obra y rechazar mediante la exceptio non adimpleti contractus toda pretensión del dueño para lograr el cumplimiento de la obra prometida. Puede también resolver el contrato por culpa del dueño, con la obligación de éste de repararle los daños sufridos por el incumplimiento, para cuya estimación debe computarse no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante; es decir, toda la ganancia que esperaba de la obra.
Si se tratara de pagos periódicos, además de los derechos antedichos, el empresario puede suspender los trabajos (ver nota 4), dado que el oportuno cumplimiento de los pagos parciales es esencial para la realización de la obra, pues el contratista cuenta con esos fondos para hacerla; y el plazo se considerará prorrogado por el tiempo que dure la demora del comitente (véase nº 1105). Pero no hay derecho a suspender la obra si se trata de falta de pago de trabajos adicionales cuyo costo no está determinado, por lo que no constituyen créditos líquidos y exigibles (ver nota 5).
Si se trata de pago al vencimiento, el empresario puede negarse a entregar la obra hasta que le sea pagada, haya o no provisto el comitente los materiales y sea o no dueño del suelo (véase nº 1157); a la inversa, el comitente puede negarse a pagar el precio mientras la cosa no sea entregada u ofrecida.
Si la cosa es recibida a prueba o con reservas, la recepción no implica todavía aceptación, y por tanto el dueño está obligado a pagar el precio; habrá que esperar que se establezca si la obra era o no defectuosa; a falta de acuerdo de partes deberá recurrirse a la decisión judicial (ver nota 6). Si la obra estuviera libre de defectos, el comitente deberá el precio con los intereses devengados a partir del momento en que se le hizo la entrega provisional; si era defectuosa, el dueño no estará obligado a pagar el precio sino cuando los defectos han sido eliminados o el empresario se ha avenido a reducir proporcionalmente el precio (ver nota 7), salvo lo dicho en el número anterior de los pequeños vicios o deficiencias.
1110/1156
1156.— A las consecuencias estudiadas precedentemente, hay que agregar que el comitente moroso debe intereses sobre el precio (o la parte impaga de él) desde el momento en que quedó en xxxx (ver nota 8).
¿Es necesario que exista suma líquida para que proceda el pago de los intereses? La jurisprudencia se inclinó primeramente por la solución afirmativa (ver nota 9), de donde resultaba que si el precio debía ser fijado por árbitros o por el juez (lo que es frecuente sobre todo respecto de los trabajos adicionales) no procedían intereses. Hoy los jueces han abandonado este criterio excesivamente formalista; basta la existencia de una deuda cierta, aunque no sea líquida, para que se adeuden intereses desde el día de la xxxx (ver nota 10).
1110/1157
1157. DERECHO DE RETENCIÓN.— El empresario no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su obra (arts. 3939 y 3940).
En cuanto a los subcontratistas, sólo pueden hacer uso de este derecho en caso que tengan contra el dueño la acción del art. 1645 , para lo cual es necesario que el dueño deba todo o parte del precio al empresario principal (ver nota 11).
1110/1158
1158.— ¿Se extiende el derecho de retención a los documentos, planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el dueño? Prevalece la solución afirmativa (ver nota 12). En el fondo, se trata de fortificar los recursos compulsivos que tiene a su disposición el empresario para obligar al comitente a cumplir con sus obligaciones.
1110/1159
1159.— Los requisitos legales para hacer valer el derecho de retención y la forma de sustituirlo, son problemas de orden general cuyo estudio debe hacerse en el Tratado de Derecho Civil, Obligaciones.
3.— Lugar de pago
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1160. APLICACIÓN DE LAS REGLAS GENERALES.— El Código no contiene normas especiales sobre este punto respecto de la locación de obra. La solución del problema se encuentra en las reglas generales sobre pago. Dispone el art. 749 que si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos.
Aunque esta norma alude en particular al caso de la compraventa, es obvio que sólo se trata de un ejemplo y que debe aplicarse a todo contrato en que una de las partes tiene la obligación de entregar una cosa y la otra pagar un precio (ver nota 13). Por consiguiente, cuando no hay lugar designado en el contrato y el precio debe pagarse en el momento de la entrega, el dueño tiene que hacerlo efectivo en el lugar en que la obligación se hubiere contraído (art. 618 ); finalmente, si no hubiera prueba suficiente acerca del lugar en que se contrajo, debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (arts. 618 y 747 in fine). Hay que agregar que para el deudor, es optativo hacer el pago en el lugar donde se hubiere contraído la obligación o en el domicilio del deudor; si lo hiciere en este último, el empresario no podrá rechazarlo y pretender que se lo haga en el lugar de celebración del contrato, puesto que no tiene ningún interés jurídico en tal defensa. En suma, él no puede exigir que el pago se le haga en su domicilio, cuando corresponde le sea hecho en otro lugar; pero no puede tampoco oponerse a que se le haga allí, si el dueño lo prefiere.
4.— Revisión del precio (ver nota 14)
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1161. EL PROBLEMA.— El contrato de obra se desenvuelve y cumple a través de un período de tiempo que a veces suele ser prolongado. Y no es difícil que durante él se produzca un encarecimiento de los materiales y de la mano de obra; el empresario ve modificados así los valores en base a los cuales fijó el precio. No es difícil que pierda toda su ganancia y aun que sufra quebranto. Como tales variaciones se han hecho crónicas con motivo del estado de inflación en que se desenvuelve la economía contemporánea, los empresarios de obras importantes y de larga duración los celebran bajo el sistema de coste y costas, que les asegura el reconocimiento de los aumentos que se produzcan durante la realización de la obra (ver nota 15) siempre que no estuvieren en xxxx en la ejecución de los trabajos.
Pero supongamos que el contrato no previere tales aumentos y que se hubiere acordado una suma fija (ajuste alzado). ¿Tiene derecho el empresario a pedir un aumento del precio fundado en la variación de los valores de los materiales y mano de obra? El Código resolvía el problema con un texto expreso y categórico: bajo ningún pretexto puede pedir aumento (art. 1633 ). El propósito de la ley era dar estabilidad y seguridad a los derechos adquiridos por contrato; si las partes no previeron, como podían haberlo hecho, ninguna variación, es porque quisieron establecer desde el primer momento una suma fija y asumieron a designio el riesgo de una variación de precios. Si ellos disminuyen, el precio fijo favorecerá al empresario que de cualquier modo podrá cobrar la suma pactada (ver nota 16); si aumentan, el precio contractual beneficiará al dueño.
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