R-DCA-365-2011
R-DCA-365-2011
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las doce horas del veintidós de julio de dos mil once. -------------------
Recurso de objeción presentado por Arrendadora Coturno S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública 2011LN-000014-PCAD, (publicación hecha en La Gaceta No. 127 del 01 de julio de 2011), promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal cuyo objeto es el “alquiler de edificio para ubicar el Centro Nacional de Procesamiento de Tarjetas del Banco Popular”.
I. POR CUANTO: La empresa objetante Arrendadora Coturno S.A. presentó en tiempo recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública 2011LN-000014-PCAD, promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en adelante el Banco, cuyo objeto es “alquiler de edificio para ubicar el Centro Nacional de Procesamiento de Tarjetas del Banco Popular”, a partir de lo cual se concedió audiencia especial a la Administración, mediante auto de las trece horas del once de julio de dos mil once, a fin de que se refiriera por escrito a los argumentos del objetante y se remitiera una copia del respectivo cartel. ----
II. POR CUANTO: El Banco atendió la audiencia dada, mediante documento presentado ante este órgano contralor el día 14 de julio, oficio PCAD-918-2011. ------------------------------------------------
III. SOBRE EL FONDO: De seguido se presentan los alegatos presentados por el objetante y el criterio de este Despacho para su respectiva resolución. A) Posibilidad de reajuste. Señala el objetante que el punto 1.5 del cartel, parte final, señala que “en caso de realizarse en moneda extranjera (US dólares) no procede el reajuste de precios según la Ley de Arrendamiento (sic.)”., disposición cartelaria que considera no cierta, toda vez que el artículo 67 de esa misma Ley, párrafo final, lo que expresa es que “Cuando el precio de una vivienda sea en moneda extranjera, se mantendrá la suma convenida por todo el plazo del contrato sin derecho a reajustes”, disposición que aplica solo para vivienda, por lo que el objetante es del criterio que el numeral que resulta aplicable es el 69, el cual regula el arrendamiento para otros destinos, norma que el objetante solicita sea considerada en el pliego cartelario de este concurso, a fin de poder participar sin limitaciones que a su criterio son injustificadas a derecho. Por su parte la Administración manifiesta no compartir los argumentos esbozados por la recurrente. Señala el Banco que la empresa objetante obvia el contenido del punto 4.10 del cartel que versa sobre la regulación del reajuste de precio, a la vez que propone el objetante que sea reconocido el reajuste en un contrato
pactado en dólares, aplicando para ello el artículo 69 pre citado. Sobre dicho planteamiento, la Administración responde que tal afirmación demuestra el desconocimiento de la normativa vigente y aplicable a la materia, así como de la línea vertida por esta Contraloría General al respecto. Señala el Banco que el objetante se equivoca en su razonamiento, pues en materia de contratación administrativa y según lo que dispone el artículo 159 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el tema de reajuste de precios en arrendamientos de inmuebles que tramite la Administración Pública, la norma aplicable es el artículo 67 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y por ende en precios pactados en moneda extranjera se prohíbe aplicar el reajuste de precios durante la vigencia del contrato, existiendo la posibilidad revisar el mismo al finalizar el plazo en caso de existir la posibilidad de prórroga. Señala el Banco que esta Contraloría General ha sostenido que una de las condiciones generales que rigen el ajuste de precio o renta en los contratos administrativos de arrendamiento de bienes inmuebles, es que “los contratos pactados en moneda extranjera no se reajustan”, siendo enfático el órgano contralor en aclarar y diferenciar la posibilidad de establecer un nuevo precio independientemente de haberse pactado la negociación en colones o en moneda extranjera, una vez finalizado el plazo contractual pactado, manteniéndose vigente el contrato que dio origen a esa relación jurídica. Al respecto refiere al oficio No. DCA- 0868 del 09 xx xxxxx del 2007. Concluye la Administración indicando que acudir al artículo 69 como lo propone el recurrente, , es erróneo y carece de fundamento jurídico pues el contrato que se celebraría a partir de este concurso, se pactaría con base en la normativa que regula la materia de contratación administrativa, en la cual se remite sobre este tema en particular a la norma del derecho privado que precisamente niega esa posibilidad (artículos 159 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y 67 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos). Agrega que la escogencia de la moneda a utilizar en la oferta económica es de exclusiva libertad de cada participante, siendo que ese riesgo comercial le recae al interesado cuando decide ofertar en una moneda distinta al colón costarricense, conociendo de ante mano las regulaciones que aplican en materia de reajuste de precios para cada moneda, a partir de lo cual solicita sea declarado sin lugar el recurso en este extremo. Criterio para resolver: Tal y como lo apunta la Administración, el articulo 159 ya mencionado, de forma expresa remite al numeral 67 también citado, siendo que dicha norma de forma puntual limita la posibilidad del reajuste de precio en contratos pactados en dólares, de forma tal que la conducta administrativa está sometida a una norma, por lo que la misma no atenta contra el ordenamiento. Sin perjuicio de lo anterior, prevalece el criterio sostenido por
esta Contraloría General respecto a la revisión que pueda hacerse del precio cuando finalice el plazo contractual y exista la posibilidad de prorrogar la relación contractual. En este sentido, téngase en consideración que el cartel reconoce este supuesto en el punto 4.10, al señalar en su último párrafo lo siguiente: “ En el caso de los contratos que no se pacte en colones, el contratista, por lo menos 4 meses antes de operar la prórroga al contrato, podrá solicitar un reajuste en el precio. El Banco analizará la propuesta sobre la base del estudio pericial pertinente. En caso de aprobarse la gestión, esta deberá consignarse en un addendum, el cual será refrendado por la Contraloría General de la República y/o Asesoría en Contratación Administrativa y comenzará a regir al día siguiente de la finalización del contrato actual”. Por lo anterior, se declara sin lugar el recurso en este extremo. Tome en consideración el Banco que la disposición cartelaria trascrita versa sobre el tema de revisión de precio y no de reajuste. B) Ubicación del inmueble. Sobre este punto señala el objetante que el punto 2.2.3 obliga al oferente a proponer un local que se ubique necesariamente en un primer y segundo piso sin justificar las razones de tal limitante, impidiendo que oferentes que cuenten con edificios de más de dos pisos, como es su caso, puedan cotizar un local ubicado en pisos superiores al segundo, requerimiento cartelario que a criterio del recurrente inobserva y desaplica lo dispuesto en el artículo 52 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone que “el Cartel no podrá imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al interés público, si con ellos limita las posibilidades de concurrencia a eventuales participantes”, por lo que solicita se disponga su enmienda. Como respuesta la Administración indica que una vez analizado el recurso en este punto, se aclara que lo que el Banco busca con esta condición es que por razones de coordinación y organización del trabajo a realizar en el área alquilada, ésta no debe ser contemplar más de dos plantas, independientemente de que sea un primer nivel o en un quinto nivel,, por lo tanto acepta la posición del recurrente y propone la siguiente redacción, “2.2.3 El área propuesta para arriendo al Banco debe localizarse en una edificación que preferiblemente sea de uno o dos niveles y si el inmueble en donde se ubica el espacio ofertado es una edificación de más de dos pisos; el número de pisos máximos que se podrán ofrecer debe ser de 2 pisos, ubicados en forma consecutiva, para lo cual el oferente deberá describir ampliamente el local cotizado refiriéndose a sus características”, propuesta de redacción que sería incluida en la enmienda respectiva para la divulgación e información de todos los potenciales oferentes. Por lo anterior, solicita el Banco se declare con lugar el recurso en este extremo. Criterio para resolver: Conocida la posición del
Banco y ante el allanamiento que hace respecto a la pretensión del recurrente, se acepta el mismo y se declara con lugar el recurso en este extremo. 3) Cláusula Penal. Señala el objetante que la forma en que está dispuesta la cláusula penal resulta desproporcionada y abusiva en los casos de arrendamientos de bienes y muebles, quebrantando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. A manera de ilustración indica que de cobrarse el 1% (sobre el monto total del contrato) por cada día de atraso, 25 días implicaría que el Banco obtendría nueves meses gratuitos de arrendamiento. Al respecto la Administración señala que el alegato formulado por la recurrente, denota que está preocupado por la multa que se le aplicaría en caso de incumplir, obviándose en tesis de principio la posibilidad de ofertar con el pleno convencimiento de cumplir con los plazos de entrega estipulados en este objeto de licitación. Señala el Banco que la cláusula penal es un mecanismo para obligar a los oferentes a no incurrir en atrasos en la entrega, para lo cual la Administración ostenta la posibilidad de incluirla en el cartel de un procedimiento de contratación administrativa siempre que las especiales circunstancias de la contratación y la satisfacción del fin público así lo recomienden como bien lo regulan los artículos 47 a 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así a su criterio no se debe perder la perspectiva de que cuando se está frente a un incumplimiento en la entrega del objeto, los daños y perjuicios ocasionados a la Administración para satisfacer su requerimiento son de interés público y por consecuencia es de suponer que el reparo económico tipificado en el cartel debe de ser resarcido de la manera más óptima y eficiente, por lo que pareciera un poco desproporcionado el permitir al contratista que, conociendo de previo sus responsabilidades y las sanciones a las que sería merecedor si llegase a incumplir, solicite una multa de mucho menor cuantía incluso hasta desproporcionada con respecto al plazo contractual- para disponer del tiempo que a su conveniencia tomará para cumplir con su ofrecimiento en caso de resultar adjudicatario, priorizando por supuesto sus intereses particulares sobre el interés público de la Administración. Concluye el Banco manifestando que no encuentra un fundamento para una posición permisiva y hasta consentidora en aceptar la propuesta plantada por el recurrente, por lo que se solicita declarar sin lugar el recurso en este extremo. Criterio para resolver: El punto 4.7 del cartel señala que “En el caso de atraso en la entrega del inmueble, el adjudicatario deberá pagar al Banco Popular y de Desarrollo Comunal el 1% del monto total adjudicado (en razón de tres años) indicado en el contrato por cada día natural de atraso en la entrega, hasta un máximo del 25% del total del contrato, suma que será rebajada del pago mensual”, disposición que contempla una sanción económica tomando en cuenta un plazo de tres años.
En relación con este tema ha de indicarse que el fin de toda compra promovida por el Estado es la satisfacción del interés público, reflejado en el alcance que se tenga de la necesidad previamente identificada, por lo que resulta claro que el cumplimiento de un plazo de entrega deviene importante para el cometido de la voluntad administrativa, siendo que de no se promoverá el atraso o incumplimiento de tal deber, por lo que, en principio, una medida como la incorporada en el cartel resulta razonable. Sin perjuicio de ello y ante el supuesto de ocurrir, se establecen en el cartel medidas a fin desmotivar el no cumplimiento o bien que en caso de ocurra, proteger a la Administración del daño que él mismo atraso le genere en relación con el objeto contractual pactado y el interés público en él proyectado, medidas que en el caso de xxxxxx se contemplan en la cláusula penal, misma que en todo momento debe ser proporcional y razonable según el objeto del contrato. En el caso de marras, el Banco consideró el monto y plazo del contrato para efectos de estimar dicha cláusula. Sobre el particular, este órgano contralor considera que aún cuando el plazo que se toma en cuenta es el del contrato, no expone el Banco las razones que justifiquen tal disposición cartelaria, siendo que aún cuando en materia de contratación administrativa se ha reconocido a la Administración Pública la discrecionalidad en la toma de sus decisiones, dicha discrecionalidad debe estar siempre debidamente justificada, motivada y apegada al ordenamiento jurídico, del cual forman parte los principios citados (proporcionalidad y razonabilidad). Se reconoce que es posible considerar el plazo total del contrato para efectos de la estimación de la cláusula penal, sin embargo el Banco no presenta razones para determinar su sanción con base en la totalidad del plazo contractual y su relación con el arrendamiento y fin propuesto, sin razonar porqué otro tipo de valoración, como sería a manera de ejemplo el cálculo con un costo de base diaria, mensual o anual, no sería factible. Con lo dicho no se impone al Banco una forma determinada para establecer la cláusula impugnada, pero sí el deber de justificar su voluntad, a partir de lo cual se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo, debiendo la Administración incorporar en forma expresa en el expediente respectivo las razones o justificaciones que determinen la decisión que se adopte bajo el ejercicio de su discrecionalidad, considerando el motivo que da origen a la existencia de ese tipo de cláusula, esto es establecer un valor económico representativo al daño ocasionado en caso de una entrega tardía del bien en este caso. ---------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa; 170 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: I. Declarar parcialmente
con lugar el recurso de objeción presentados por Arrendadora Coturno S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública 2011LN-000014-PCAD, promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal cuyo objeto es el “alquiler de edificio para ubicar el Centro Nacional de Procesamiento de Tarjetas del Banco Popular”. II. Deberá la Administración realizar las modificaciones correspondientes, conforme a las manifestaciones y criterios expuestos en la respuesta a la audiencia especial y durante la audiencia oral. NOTIFÍQUESE.
Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Licda. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx
Gerente Asociado Fiscalizadora
CCF/yhg
NN: 06760 (DCA-1887-2011)
NI: 11758, 12100
Ci: Archivo central