EL PRINCIPIO IMPLICITO DE LA BUENA FE Y EL TRATO JUSTO COMO MECANISMO MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA DENTRO DEL DERECHO NORTEAMERICANO

XX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XX XX XXXXX XX X XX XXXXX XXXXX COMO MECANISMO MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA DENTRO DEL DERECHO NORTEAMERICANO

THE IMPLIED COVENANT OF GOOD FAITH AND FAIR DEALING AS AMENDMENT MECHANISM OF THE FRANCHISE CONTRACT WITHIN THE AMERICAN LAW

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Vivas1

ARTÍCULO DE REFLEXIÓN

Sumario

Introducción- I. DESARROLLO Y APLICACIÓN DADO POR LA DOCTRINA AL PRINCIPIO IMPLICITO DE LA BUENA FE Y TRATO JUSTO DENTRO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL CONTEXTO NORTEAMERICANO- A.

Partiendo de lo básico: particularidades de la franquicia- B. Problema del tratamiento de cambio de condiciones- C. Antecedentes del uso del principio en el cambio de las previsiones expresas- D. Uso del concepto del principio para cambiar las previsiones expresas del contrato de franquicia en el Derecho Americano- II. ASPECTOS PROBLEMATICOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA- A.

Del conflicto de intereses- B. Poder de control y oportunismo- C. Oportunismo y modificación contractual- D. Limitación a la aplicación de los términos del contrato de franquicia: el principio de la buena y trato justo- III. APARTE PROPOSITIVO: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y TRATO JUSTO DESDE LA OPTICA DE LA NATURALEZA RELACIONAL DEL CONTRATO– A. Actividad

judicial norteamericana: máximas que guían la aplicación - B. Enfoque propositivo:

1 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Abogada, egresada de la Universidad Católica de Colombia. Especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de Los Andes de Colombia y candidata a Magister en Derecho Privado de la misma universidad. Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno del municipio xx Xxxxx, Cundinamarca. xx.xxxxxx00@xxxxxxxx.xxx.xx; xxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx

el principio como estándar de sujeción desde la óptica relacional o de cooperación dentro del contrato - C.Un caso hito: Vylene enterprises v. Naugles

RESUMEN: En este artículo se establece cuál es el alcance del Principio implícito de la Buena fe y trato justo como mecanismo de afectación de la fuerza obligacional de los contratos o del Pacta Sunt Servanda en el Contrato de franquicia dentro del derecho norteamericano. Para ello, se describe cómo el derrotero hace las veces de mecanismo Sui Generis de modificación, ya que se obvia la cláusula escrita, si esta lesiona los estándares de probidad exigidos implícitamente por éste, en virtud de la naturaleza cooperativa del acuerdo. La metodología es cualitativa y aplicada, de tipo jurídica y no experimental de tipo descriptivo. El resultado esperado es, un artículo de reflexión publicable. En él, se concluye en últimas, que el principio es una suerte de mecanismo proteccionista, cuyo uso previene que una parte pueda manipular los términos o vacíos contractuales, en orden de tomar ventaja comercial sobre la otra, salvaguardando así las expectativas contractuales de los sujetos.

ABSTRACT: This article states the scope of the “Implicit principle of good faith and fair dealing” as a mechanism of involvement of the obligational force of contracts or Pacta sunt servanda in the franchise agreement within the American Law System. To do this, describes how the itinerary serves as Sui Generis mechanism of modification, as written clause is set aside, if this damages the integrity standards it implicitly required by virtue of the cooperative nature of the agreement. The methodology is qualitative and applied legal type and non-experimental descriptive. The expected result is a reflection article publishable. In it, it is concluded ultimately that the principle is a kind of protective mechanism, whose use prevents a party could manipulate the terms or contractual gaps, in order to take commercial advantage over the other, thus safeguarding the contractual expectations of subjects

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PALABRAS CLAVE: Franquicia, vacíos, modificación, asimetría de poder, estándar de probidad, principio implícito de la buena fe y el trato justo, abuso, oportunismo, expectativas legítimas, interés contractual, contrato de larga duración, contrato incompleto, Sistema Common law , protección, parte débil

Key words: Franchise , gaps , modification, power asymmetry , standard of probity, Implied covenant of good faith and fair dealing, abuse, opportunism, legitimate expectations, contractual interest, long-term arrangement, incomplete contract, Common law system, protection, weak part.

INTRODUCCION

La franquicia, como forma contractual en auge, no ha sido ajena a ciertos avatares como lo es la rigidez de la que adolece el contrato. Esta inamovilidad ha llevado, consecuentemente, a que la labor de modificarle, en sus condiciones inicialmente pactadas, sea algo dificultoso. Encontramos entonces, que dentro del derecho norteamericano, se ha recurrido a una suerte de mecanismo sui generis de modificación en aras de dar solución a esta dificultad. Dicho mecanismo consiste en la aplicación del Principio implícito de la buena fe y el trato justo. En adelante, se verá cómo el derrotero limita la conducta de los sujetos, exigiéndoles la observancia de deberes implícitos, no expresos en el contrato. De allí se sigue, que en virtud de su aplicación y en casos extraordinarios, se llegue a prescindir de la cláusula escrita en aras de tutelarlo. Este artículo tiene como propósito el describir de qué forma los operadores jurídicos han hecho aplicación del principio, como un

mecanismo garante de los derechos y expectativas de las partes en el contrato de franquicia dentro de la actividad judicial estadounidense, ilustrando con fines expositivos su uso en la resolución de conflictos suscitados dentro de la franquicia. De esta forma, la cuestión a resolver será ¿Cúal es el alcance del principio implícito de la Buena fe y trato justo como mecanismo de afectación o modificatorio de la fuerza obligacional de los contratos o del Pacta Sunt Servanda en el Contrato de franquicia dentro del derecho norteamericano?

Con este fin, se hará en el presente artículo una disertación, en el uso dado del Principio de la buena fe y el trato justo dentro en el contexto norteamericano, cuya cultura jurídica es influenciada por el common law. Para ello, se desarrollará el artículo de la siguiente forma: un primer capítulo, referente al Desarrollo y aplicación dado por la doctrina al principio implícito de la buena fe y trato justo dentro del contrato de franquicia; en el segundo, se hará referencia a cuestiones conflictivas dentro de la relación de franquicia, específicamente el problema del “Oportunismo”; para cerrar, por último con un tercer acápite que cumple, en primera medida, con un fin propositivo, donde se sugiere una óptica integradora que dé cuenta de las particularidades y conflictos de este tipo contractual. Su segundo fin, es el de ilustrar el caso insigne de “Vylene v. Naugles” y el cómo su aplicación del Principio implícito de la buena fe y el trato justo constituiría, en adelante, un paradigma de uso del derrotero, que le hizo acreedor de un sitial dentro del derecho norteamericana.

CAPITULO I: DESARROLLO Y APLICACIÓN DADO POR LA DOCTRINA AL PRINCIPIO IMPLICITO DE LA BUENA FE Y TRATO JUSTO DENTRO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL CONTEXTO NORTEAMERICANO

A. PARTIENDO DE LO BASICO: PARTICULARIDADES DE LA FRANQUICIA

En el tráfico comercial y jurídico la franquicia se perfila como un fenómeno de gran importancia, debido a su crecimiento exponencial como forma de posicionamiento comercial de empresarios independientes. A través de ella, dichos empresarios, ávidos de mercados potenciales, ven realizado su sueño de desarrollar una actividad negocial. En la actualidad, la franquicia, que fue concebida en un principio como un sistema de distribución, ha evolucionado tanto que es vista (desde una concepción más dinámica) como una franquicia comercial o “Business format franchising”.

Desde esta óptica la franquicia no es un sistema de distribución escogido por un comerciante sino un conjunto de servicios adquirido por un empresario independiente, que opera un negocio pequeño (Xxxxxxxx, 1988, p. 54). El conocimiento del franquiciante está plasmado en un paquete que pone a disposición del franquiciado y que comprende: consultoría de gestión, estudios xx xxxxxxx, diseño de publicidad, consultoría financiera y servicios jurídicos. En adelante, el empresario contará con la asesoría sobre la forma en cómo debe operar, a través del uso de una Fórmula de negocio uniforme, desarrollada por el franquiciante. Esta fórmula se traduce en prerrogativas de uso de estrategias de marketing, manuales de operación, uso de su nombre comercial y la garantía de asistencia y promoción en lo sucesivo del contrato. De allí se desprende que el propósito del negocio sea: incrementar los rendimientos a escala, aprovechando todas estas ventajas, además de la información xxx xxxxxxx facilitada por el franquiciante.

Se pone de presente, que la franquicia de la que se hablará a lo largo del artículo es la franquicia comercial. De ella se destacan unas características, sumamente diferenciadoras de otros contratos de distribución. Es un contrato con 1. Partes independientes: traducida en que “el franquiciado hace la inversión necesaria para el negocio, es independiente y no está subordinado al franquiciador” (Peña,

2012), actuando en “su propio nombre y a su propio riesgo” (Marzorati, 2001, p. 21);

2. Obligación de asistencia de parte del franquiciante: garante de un interés continuo del franquiciante en el Know-how2 y el entrenamiento y soporte al sistema;

3. Ejercicio de control de parte del franquiciante: este tendrá un ejercicio de control acentuado, en aras de recrear un negocio exitoso en una jurisdicción diferente, previniendo actos disidencia del franquiciado cuando no se apega a lo que la estrategia de negocios manda.

De todos sus elementos, el que le aporta más diferenciación respecto de los contratos de distribución es: la cooperación. En este entendido, se está frente a una relación que apareja un vínculo estrecho de ayuda y asistencia en lo sucesivo del contrato. Es así como, no es una relación de distribución, ya que la función de quien distribuye es ser un eslabón en la cadena del proceso. En la franquicia, en cambio, se hace necesaria una suerte de asociación, que permita reproducir de forma exitosa el negocio del franquiciante, en cuanto que produzca ganancia mutua. Es por ello, que se clasifica dentro del conjunto de “contratos de colaboración o cooperación” en el entendido que según Xxxxxxxx (1954) “una parte desarrolla una actividad en concurrencia con una actividad ajena, si bien de manera independiente”. En estas relaciones se entiende que hay una verdadera colaboración, si hay un equilibrio de poderes y ganancias entre las partes (Xxxx, 2012, p. 423)

De la finalidad de reproducir un negocio exitoso en una jurisdicción diferente se derivan los elementos de estandarización y exclusividad territorial, que son factores básicos que coadyuvan a la consecución del tan anhelado fin. El primer aspecto, esto es, la estandarización, está estrechamente ligado al éxito del negocio, ya que de lograrse mantener unos estándares de calidad, permitirá la identificación y consecuente predilección por un producto o servicio. Al respecto el

2 “El Know how se transmite en un conjunto de documentos denominado paquete de franquicia (package of franchising). En este paquete debe encontrar el franquiciado respuesta a todas las dudas que se susciten

autor Xxxxxxxx Xxxx Nossa (2012) expresa “el franquiciado se convierte en parte de un sistema de establecimientos organizados de manera idéntica, lo cual lo obliga a mantener los estándares y procedimientos establecidos por el franquiciador, para mantener la imagen del sistema”. Por ello, es de vital importancia, el asegurar que

durante el desarrollo de la actividad de su negocio. Este paquete ha de contener todas las instrucciones indispensables para instalar, desarrollar y poner en marca el negocio, como los manuales de instalación, de control de calidad, jurídico etc.” (Peña, 2012, p. 425)

los franquiciados cumplan fielmente con las instrucciones del sistema, para garantizar que los consumidores tendrán un nivel de calidad consistente.

Para esto, se debe asegurar, en primera instancia, que el producto sea consistente, es decir, idéntico en cuanto a su calidad y sus cualidades, en cada local de la franquicia. Es por esto, que se cuenta con especificaciones contractuales, que indican en detalle, cómo un producto final debe ser elaborado o cómo un servicio debe ser ejecutado, logrando mantener los dichos estándares de calidad. La estandarización es una característica muy valorada por el consumidor final y es consecuencia de que un producto o servicio que es desarrollado bajo unas condiciones -estudio xx xxxxxxx, desarrollo de un sistema, estrategia publicitaria- sea luego difundido a varios empresarios pequeños, haciéndolo de común conocido en un mercado, por tener ciertas características.

De otra parte, la forma cómo se organiza el negocio dará cuenta de la sujeción a las instrucciones del franquiciante. Para estos efectos, la estandarización se predica no solo del producto o servicio ofrecido, sino de la imagen corporativa de los locales de la cadena. En adelante, el mobiliario será estándar, idéntico al usado por el franquiciador, siguiendo unas exigencias en cuanto a sus características: su forma, su diseño y su color en orden de lograr una homogeneidad que conduzca a la identificación de la marca. Cabe destacar, que las indicaciones se encuentran contenidas en un Manual de Acondicionamiento, en el cual hay instrucciones precisas que van desde la forma de ubicación del mobiliario, su color, la decoración,

intensidad de la luz hasta la ambientación musical y el cómo se exhibe la mercancía en mostradores o vitrinas.

Sin perjuicio de lo anterior, otro aditivo que contribuye a lograr los fines contractuales es: la exclusividad territorial. Esta debe ser recíproca y “relativa a la provisión de productos o a la oferta de servicio” (Marzorati, 2001, p. 15) Su importancia radica en que es garante de la no competencia. El franquiciado asegura mediante esta prerrogativa, que sólo él se beneficia y explota la marca, los letreros y la asistencia dentro de ese territorio.

B. PROBLEMA DEL TRATAMIENTO DE CAMBIO DE CONDICIONES (ERASE UNA VEZ…UN CONTRATO INCOMPLETO)

En el ámbito jurídico hay ciertas situaciones que no pueden ser previstas y por lo tanto englobadas por el derecho. Es así como en las relaciones que tienen lugar dentro del tráfico jurídico, éste se muestra insuficiente y hasta inocuo en su intento de “predecir” todo suceso que pueda presentarse en lo sucesivo de una relación. Partiendo de esta base, se establece el contrato de franquicia como el epítome de dicha situación, ya que si bien se suscribe un acuerdo bajo unas condiciones determinadas, ¿quién dará cuenta de lo que acaecerá en el íter de una relación, que se precia de estar sometida a un periodo largo de duración?

Cabe anotar que la franquicia es un contrato, cuyas características intrínsecas le han valido estar en curso de situaciones problemáticas, por decir menos. Entre los avatares que enfrenta, se pueden nombrar según Xxxxxx (2007): 1. El hecho de ser necesariamente incompleto (derivado de ser un contrato relacional, como se verá en adelante); 2. Regir una relación de poder desigual (por la condición excesivamente dominante del franquiciante); 3. E implicar una colisión entre los intereses de las partes (colisión, que puede resultar en cualquier momento del desarrollo del contrato, incluso desde el momento de suscripción del contrato).

En cuanto a los elementos de la naturaleza del contrato de franquicia se debe destacar su larga durabilidad y la dificultad que esto acarrea en la actividad jurídica. Ahora bien, según Xxxxxxx, este acuerdo cabe dentro de la categoría de “longterm arrangment” por la larga duración a que se somete el plazo pactado (Xxxxxxx X., 1990), y será Marzorati (2001) quien acota que esta particularidad conlleva a que durante su desarrollo y de forma inevitable, ocurran cambios en el personal, la competencia, con el aditamento de tener que enfrentar la toma de decisiones administrativas que causan stress y desacuerdo.

Al respecto, Xxxxxxx manifiesta, que no importa cuán arduo traten los abogados, continúa siendo imposible en la redacción (“drafting”) de acuerdos de franquicia de largo plazo, el anticipar todas las futuras dudas que quizá se susciten durante la vida de la relación (Xxxxxxxx, 1988). Por ello, “continúa siendo imposible definir los derechos y obligaciones mutuos de las partes, de forma tan precisa que, toda pregunta futura sea resuelta anticipadamente, en el momento en el que el acuerdo es firmado” como concluye el mismo Xxxxxxxx (1988).

Otro elemento que le caracteriza es su naturaleza incompleta, que se desprende de la precitada imposibilidad de avizorar lo que sucederá en el desarrollo de la relación. Este término, lejos de ser peyorativo, es de común usado por los expertos para definirlo como un acuerdo de textura abierta, adaptable a situaciones venideras. Este contrato, es entendido luego, como un acuerdo que rige relaciones de muy larga duración y que no logra englobar, como es natural, situaciones que no pudieron haber sido contempladas en el momento de su suscripción. El hecho de ser incompleto no es una falencia, sino una estrategia que aporta flexibilidad, procurando una solución ante su indeterminación.

A ello se suma el que, el vínculo que se crea desde este momento se precia de ser sumamente estrecho, definido en la jerga americana como “a tigh-knit relationship”, en relación al grado de intimidad y sujeción de una parte a la otra. Es por ello que,

el provecho mutuo extraído de la relación dependerá de elementos como un alto grado de cooperación, integración y coordinación entre las partes (Xxxxxx, 1991). Las dos partes del contrato se convierten en una suerte de equipo “a teamrelationship”, equipo que, competirá contra otros equipos en el mercado como lo expresa el mismo Xxxxxx (1991). Se verá en el desarrollo del escrito, cómo cuando alguna de las partes del “equipo”, contraviene el espíritu de cooperación, es allí donde se suscitan grandes problemas.

Lo anteriormente descrito, es conocido como “contrato de naturaleza relacional” o sea un acuerdo que, envuelve principalmente, un vínculo de interacción duradero en el tiempo que requiere, a su vez, de una alta dosis de confianza y cooperación entre sus partes. En este último entendido, se dice que cuando se cataloga una relación como tal, “las obligaciones son, en muchas ocasiones, modificadas, complementadas o totalmente suplantadas por las normas de la relación en desarrollo” (Xxxxxxxx, 1988). Enfasis propio.

En este punto, se cuenta con una caracterización somera, que incluye factor de duración, lo incompleto del contrato y su naturaleza relacional. Estos constituyen unos elementos de juicio de gran importancia, para entender por qué el contrato de franquicia se enfrenta a serias dificultades. En este orden de ideas, una de las consecuencias directas que aparejan estos elementos de su naturaleza es el hecho de que el acuerdo se “queda corto”. Esta expresión quiere significar que el acuerdo escrito, no logra dar cuenta de aspectos tales como: a. la definición exacta de todas y cada una de las obligaciones que pueda encerrar en adelante el contrato y b. la forma en cómo se ejercerán las facultades discrecionales (en especial las dadas al franquiciante), esto es, el cómo habrán de ejecutarse a lo largo de los años.

Sobre esta base no es de extrañar, que una relación con vacíos y sometida a una duración larga, propicia lides de diversa índole entre las partes. Así pues, nos encontramos de cara a una de las situaciones conflictivas más difíciles de tratar: El cambio de condiciones inicialmente pactadas. ¿Cómo iniciar, entonces, la difícil

labor de renegociar el contrato, cuando sus previsiones primigenias, esto es, la lex negoti, se torna inocua al no poder englobar situaciones a posteriori de la suscripción del contrato, es decir, acaecidas durante el desarrollo contractual?

En este estado de cosas, es cuando se acude a la aplicación del Principio implícito de la Buena fe y el trato justo, el cual actuará como mecanismo modificador del contrato de franquicia. Este actuar se materializa, en el entendido que, se produce una variación en la estructura inicial del acuerdo, si los sucesos acaecidos no se ajustan o contrarían los estándares de probidad exigidos por el principio. En síntesis, como se expondrá en adelante en el artículo, dicha variación de las condiciones ocurrirá cuando se presenten supuestos de hecho que constituyan un “trato injusto”, que prive a la contraparte de su expectativa legítima dentro del contrato. Este “trato injusto” se derivada, en muchas ocasiones, de la “estructura abierta” del mismo cuando ella da lugar a un ejercicio desmedido de las facultades discrecionales conferidas a las partes.

En aras de crear un contexto más completo, se procederá a ilustrar de dónde surge, en últimas, la idea de aplicar el Principio implícito de la buena fe y el trato justo, respondiendo a la cuestión de ¿Qué llevó a las Cortes Americanas a querer aplicar un principio de vieja data del common law en la resolución de controversias suscitadas dentro del contrato de franquicia?

C. ANTECEDENTES DEL USO DEL PRINCIPIO IMPLICITO DE

BUENA FE Y XXXXX XXXXX COMO DOCTRINA DE CAMBIO DE LAS PREVISIONES EXPRESAS

Como se explicó con anterioridad, en el tráfico jurídico se ha hecho ineludible la modificación contractual, ello ante el acaecimiento de nuevos hechos fácticos no comprendidos en el acuerdo inicial. Es así como, la doctrina ante la necesidad inexorable de Renegociación o cambio en las condiciones pactadas, se ha dado

a la tarea de elaborar diferentes teorías, en aras de solucionar esta dificultad, dando como resultado la implementación de la aplicación del principio implícito de la buena fe y el trato justo. Es así, que en orden de ser descriptivos, algunos como Marzorati, ilustran un amplio espectro citando la teoría de la imprevisión, la mediación de un experto y el arbitraje como remedios ante la necesidad de renegociar el contrato (2010, p. 367). En el contexto específico norteamericano, se hace referencia a la teoría de la frustración contractual; a la del “hardship” o cambio de circunstancias económicas y a teorías antiguas del common law como la Buena fe y el trato justo.

La teoría de “Good faith and fair dealing”, como se le conoce en el derecho norteamericano, nació de la necesidad ineludible de defensa de una de las partes más débiles de la relación contractual, esto es, el franquiciado. En primera instancia, se aplicó para evitar que el franquiciante diera por terminada la relación, sin que mediase una “causa legítima”. Se consideró que el ejercicio de esta facultad discrecional, aunque prevista en el contrato, constituía una “acción injusta”, acción tal, que no tenía en cuenta la inversión sustancial hecha por parte del franquiciado en el negocio y su consecuente derecho a recuperarla. Acto seguido, el tribunal en aras de la defensa de la parte débil que es “tratada injustamente”, deja sin efecto la cláusula escrita del contrato, es decir, no se tendrá en cuenta la cláusula que confiere la facultad de terminación, obligando al franquiciante a que ajuste su comportamiento a los estándares de probidad del principio.

Se pasará entonces, a dar cuenta de unos antecedentes de diferente índole, que erigieron la teoría de la buena fe y el trato justo en el common law. Entre las fuentes se destacan algunas jurisprudenciales (fallos de vieja data) y otras legales. En cuanto a los fallos, del primero del que se tenga noticia fue quizá, la decisión de N.Y. que rezaba “hay una obligación de universal cumplimiento que subyace a todos los acuerdos escritos. Es la obligación de la buena fe, en el cumplimiento de todo lo escrito”. (C.N.Y. 1914). Pero será el xxxxx xx Xxxxx la

Xxxxxx Co v. Xxxx Xxxxxxxxx Co. (N.Y. 1933) el que contará con gran relevancia en el tráfico jurídico.

Este último estableció una máxima según la cual “los contratos contienen un pacto implícito por el que ninguna de las partes pueden adoptar medidas que menoscaben el derecho de la otra a recibir los frutos esperados del contrato” (N.Y. 1933). De allí se sigue, que la importancia de este fallo es que es invocado en el ámbito específico de la franquicia, en orden de proteger los frutos esperados del acuerdo de franquicia (subraya propia) (Xxxxxx, p. 208, 2007). De allí se desprende que, el fallo Kirke la Xxxxxx Co servirá como “piedra angular” (“bedrock”) del pacto implícito de la buena fe y el trato justo en la actividad contractual, específicamente en el contrato de franquicia.

Otras fuentes importantes, pero de carácter legal, fueron: en 1981 el Restatement (second) of Laws, una suerte de codificación no oficial del derecho estadounidense, que consagró para las partes del contrato la obligación bipartita de la observancia de la buena fe y el trato justo en su cumplimiento y ejecución; posteriormente, cabe citar el (UCC) o Uniform Commercial Code, que las ratifica y da una connotación negativa a todo acto contrario a la buena fe, entendido como “mala fe” y considerándosele sancionable. En el (UCC) se definió (aunque muy vagamente) este principio en términos más xxxxxxx. Allí se describió como “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing”. Por su parte el Restatement en la sección 205 pone “good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party…” En cuanto a la “mala fe” ponía: “it excludes a variety of types of conduct characterized as involving “bad faith” because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness.”

De estas conceptualizaciones es posible extractar elementos como la obligación de actuar honestamente y el observar estándares comerciales razonables de

trato justo. Ello ha sido complementado además, con lo estipulado en el Restament, que exige que la buena fe en la ejecución y en el cumplimiento debe estar acorde con las expectativas legítimas de la otra parte. Cabe destacar además, que la valía de estas fuentes legislativas, reside en el hecho que la mención del principio, le confiere una entidad de figura con fuerza obligacional, capaz de hacerse exigible en el desarrollo del contrato, per se.

En síntesis, afianzado con el guiño hecho por algunas normativas, la teoría de la Buena fe y el trato justo (Good faith and fair dealing) se convertirá en adelante, en un elemento flexible, que permite, entre otros, el ajuste de contratos, el llenar lagunas y dejar sin efecto normas contractuales (Marzorati, 2010, p. 371). Esta teoría, se ha erigido como un baluarte, ya que los tribunales norteamericanos, ante tanta rigidez e indeterminación de los términos del contrato, han encontrado en el derrotero una variante que los faculta, bajo la observancia de ciertos parámetros, a reescribir cláusulas contractuales. Todo ello, fundamentado en una doctrina que originalmente estaba destinada a llenar vacíos contractuales. (Marzorati, 2010, p. 371)

D. USO DEL CONCEPTO DEL PRINCIPIO IMPLICITO DE LA BUENA

FE Y TRATO XXXXX (IMPLIED COVENANT OF GOOD FAITH AND FAIR DEALING) PARA CAMBIAR LAS PREVISIONES EXPRESAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL DERECHO AMERICANO

Se pasará a explicar cómo este principio, ha logrado, en la práctica judicial, hacerse a un lugar como doctrina usada por los tribunales, para sustentar sus decisiones en casos de franquicia, cambiando la fuerza vinculante de las expresiones escritas del contrato.

En primera instancia, este principio recibe la acepción de Principio implícito de

Buena fe y trato justo o como es conocido en Norteamérica: “The Implied Covenant of Good faith and fair dealing”. La naturaleza implícita, significa que aunque no esté consignado como cláusula del acuerdo, hay un deber contenido en el mismo, por el que se sobreentiende la obligación de actuar con probidad. Cabe anotar, que el hecho de no ser incluido como cláusula independiente, no será óbice para obligar, ya que el principio, per se, tiene plena fuerza vinculante, en el entendido que ciñe a los sujetos a ciertos estándares obligacionales que de él se derivan.

Otra de sus particularidades, es que se preciará de ser usado, como una suerte de derrotero o estándar implícito, que salvaguarda “expectativas realistas y legítimas de ambas partes” protegiéndolas del riesgo de afectación que constituye el ejercicio de una discrecionalidad desbordada (generalmente en cabeza del franquiciante). La discrecionalidad derivada de la ambigüedad honesta, resultante de los vacíos del contenido del contrato (Xxxxxx, 2007, p. 213) genera en adelante un serie de zonas grises que se derivan de a. la ambigüedad en el lenguaje de las previsiones del contrato o b. facultades discrecionales no limitadas en cuanto a su ejercicio y alcance.

Es así como expresiones relativas a los estándares de cumplimiento obligacional como “cuidado razonable” y “mejor esfuerzo” son un área gris, en cuanto a su interpretación (significado y alcance) objeto de amargas disputas que no pueden ser zanjadas por el lenguaje expreso del contrato (Xxxxx, 1988). De las segundas, esto es, de las facultades discrecionales, se procederá a decir que, aunque son contractualmente válidas, deben ser atemperadas, ya que el contrato guarda silencio de forma intencional acerca de cómo deben ser ejercidas, dejando un espacio para actos arbitrarios y excesivos. Son ejemplo de ellas: la terminación, en cabeza del franquiciante; el manejo de los asuntos administrativos de los locales de la franquicia, en cabeza del franquiciado.

Al respecto de las complicaciones derivadas de la indeterminación, es preciso destacar como los operadores jurídicos se encuentran en una penosa situación, ya que el típico contrato de franquicia provee, por ejemplo, poca guía acerca de cómo el franquiciante debe ejercer la discrecionalidad o de qué forma o bajo qué parámetros las instancias judiciales determinan si la ejecución del franquiciado fue adecuada. En términos concretos del contrato, cómo decidir entonces, dentro de un pleito si el franquiciado contravino el estándar de ejecución de sus obligaciones al construir un nuevo “showroom” o si la decisión del franquiciante de descontinuar el marketing de un producto en el territorio del franquiciado viola el término del contrato, aunque esté legitimado por el acuerdo para tomar tal decisión. Aunado a ello el lenguaje del contrato no es fuente de esclarecimiento, cuando lo único que aporta el clausulado, es que el franquiciante tiene discrecionalidad sobre decisiones respecto de e.g. “showrooms” o marketing, sin que el contrato típico diga algo al respecto de cómo ha de ejercerse la discrecionalidad (Xxxxxxxx, 1998).

La precitada potencialidad lesiva de la ambigüedad llevará a buscar tutelar los derechos, que por este motivo pudieran verse afectados. En adelante, mediante el uso del principio se pretende que NINGUNA de las partes tome ventaja obscena en detrimento de los intereses de la otra. Ello se traduce en la labor proteccionista iniciada por los operadores jurídicos, a través de la invocación del principio en la resolución de conflictos dentro de la franquicia.

De lo anteriormente expuesto, se puede ver cómo cuando hay tales niveles de indeterminación y apertura en el contrato, se precisa del uso de un mecanismo que permita solucionar o llenar estas lagunas. Es allí cuando tiene plena aplicación el Principio implícito de la Buena fe y el trato justo, en el entendido de pretender establecer ciertos estándares de ejecución. Dichos estándares son extensivos a cualquier término contractual, en cualquier tiempo del desarrollo del contrato, no limitándose solo al momento de su suscripción, como quiera que asegura que las expectativas legítimamente esperadas por ambas partes, en

virtud del contrato serán cumplidas. El uso del principio es evidenciado en los fallos americanos, cuando por conducto de él se evita que cualquiera de las partes tome ventaja de la otra, en una forma que no hubiese podido ser contemplada en el momento en que el contrato fue diseñado o lo que es lo mismo, evita cualquier conducta que pudiera menoscabar el derecho de la otra parte de recibir el beneficio del contrato, exaltado en Xxxxxx v. Sandia Mortgage Co. (III. App. Ct. 2001) citando Xxxxxx v. Ins. Exch Agency (III. 1996).

En síntesis, los tribunales aplican el principio como una forma de mecanismo proteccionista. Ello sustentado, en el hecho que su uso previene específicamente que una parte pueda manipular los términos contractuales, en orden de tomar ventaja comercial sobre la otra parte (Xxxxxxx v. A & W Rests., Inc. 2002). En adelante serán los operadores, quienes se adherirán al concepto de buena y trato justo como el deber de “evitar tomar ventaja de los vacíos en el acuerdo, en orden de explotar las vulnerabilidades que se presenten” en la ejecución. Subraya propia. (Original Great Am Chocolate Chip Cookie Co. v. River Valley Cookie, Ltd. 1992)

En este estado de cosas, la teoría llega para atemperar el ejercicio discrecional de los derechos, imponiendo unos deberes de observancia de comportamiento probo y honesto en la relación contractual. En últimas, no importa si se está facultado según el contrato, el ejercicio de las prerrogativas debe ceñirse a unos estándares xxxxxxx de rectitud, para evitar afectar la expectativa legítima de la contraparte, la cual es consistente en recibir lo que le es debido en virtud del contrato. Son ejemplos del apoyo a esta postura de parte de los tribunales: “Xxxxx vs. Hot N Now Inc” o “Carvel Corp vs. Xxxxx” en donde se ilustra cómo, si bien, la redacción del contrato permitía al franquiciante introducir determinadas modificaciones, el pacto implícito de buena fe y trato justo, según los jueces, obligaba al franquiciante a hacerlo razonablemente y con un motivo apropiado (CCH, Business franchise guide, 1998)

Para concluir, por conducto de este derrotero, los sujetos deben ceñirse a una observación irrestricta, que de no ser atendida apareja como consecuencia el que la conducta sea reprochable por ser “injusta” o constituir un “ actuar de mala fe” sancionable. Es así como encontramos ejemplificada la protección en los casos de Invasión de zona (“encroachment”) o la negativa de renovar el contrato, en los que, a pesar de no tener cláusula de exclusividad o de caer en el área de prerrogativas ejercidas a discrecionalidad por el franquiciante, dichas facultades han venido a ser morigeradas en virtud del Principio implícito de la Buena fe y el trato justo. Se atempera cada conducta de la siguiente forma: de una parte, la invasión de zona se proscribe, así no haya una

“cláusula de exclusividad” si de esta acción se deriva un perjuicio pecuniario para el franquiciado. De otra parte, una negativa de renovación, aunque legítima, no debe obedecer motivos deshonestos como por ejemplo, debido a que el franquiciante se negó a firmar un nuevo contrato que le era desventajoso.

Esta es la forma como los operadores jurídicos aplican el principio como mecanismo que restablece el equilibrio, en una relación dispar debido al poder de ejercicio conferido a la parte fuerte de la relación, que es, en la mayoría de los casos, el franquiciante. A través de esta especie de tutela, se evidencia cómo, se pasa por alto y de forma excepcional la cláusula escrita del contrato, condicionando por tanto, la fuerza vinculante de las obligaciones contraídas, a la observancia del Principio Implícito de la buena fe y el trato justo.

CAPITULO II.

ASPECTOS PROBLEMATICOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

En muchas ocasiones es difícil creer, que en una forma contractual que se ufana de ser garante, casi que indiscutible de éxito y rentabilidad, se puedan presentar situaciones de abuso en las que se vean seriamente lesionados los intereses de las partes. Este segundo capítulo tendrá por objetivo desmitificar este paradigma de perfección, mediante la descripción de un aspecto problemático del contrato de Xxxxxxxxxx, como lo es el Oportunismo derivado del ejercicio de control. Adicionalmente, se analiza la relación de éste con su naturaleza particularísima, de la que se habló en el primer capítulo y se describirá sucintamente cómo las Cortes se enfrentan a una labor casi dantesca al interpretar el contrato, en lo atinente a determinar el alcance de las obligaciones cuando se suscita un conflicto entre las partes. Se verá el cómo esta situación se hace más gravosa, si se tiene en cuenta que la interpretación ha de hacerse a la luz de los problemas precitados de Control y Oportunismo.

Para tal fin, se abordarán los aspectos problemáticos del contrato de franquicia tales como la naturaleza de la relación vista desde la óptica de “Relación contractual independiente” y sus consecuencias. Posteriormente, se describe el problema del oportunismo en cuanto a las situaciones que lo promueven tales como: la colisión o conflicto de intereses y el abuso del ejercicio de poder de control en lo referente al problema principal-agente y los “costos irrecuperables” 3 . En este contexto se revisará el oportunismo de parte del franquiciante, configurado a través de la modificación contractual de aspectos tales como distribución dual, las acciones en respuesta a un cambio xx xxxxxxx y los estudios para determinar la viabilidad económica de un nuevo mercado. Por último la reflexión conducirá a reivindicar el concepto de Buena fe y trato justo, como un estándar que limita la facultad de modificación contractual.

Empecemos reconociendo que la expresión “y vivieron felices…” no es más que simple retórica en la vida diaria y más aún en las relaciones contractuales, por lo

3 Figura conocida como “sunk costs” en la literatura americana y de la que se hablará posteriormente en un acápite del capítulo

que constituye el objeto del segundo capítulo: desmitificar el paradigma de perfección alrededor del contrato de franquicia. Partiendo de lo más básico y a modo de recapitulación se tiene que la franquicia es un contrato, que debido a su naturaleza intrínseca, está llamado a regir relaciones de larga duración, en la que acaecen hechos futuros, imprevistos, no contemplados en el clausulado y que hacen que dicho contrato tenga que ser necesariamente incompleto. Esta característica, lejos de ser peyorativa, es adecuada, ya que le aporta un elemento de adaptabilidad a circunstancias posteriores. La apertura o textura abierta del contrato se ve perfectamente recreada en el uso de facultades dadas, principalmente, al franquiciante mediante el ejercicio del poder de terminación o el ejercicio de la facultad de control.

La relación franquiciante/franquiciado se enmarca en la disparidad, debido a la posición dominante del franquiciante. De allí se sigue que, el ejercicio de facultades que aparejen una textura abierta (prerrogativas cuyos límites no se han definido con precisión) comporte una seria dificultad para las partes, cuando su uso es excesivo, llegando a lesionar los intereses de la parte débil dentro del contrato. En adelante, la conducta a describir será la conocida en la literatura como “oportunismo”, ya que esta constituye la extralimitación del uso de facultades, con el fin repudiable de obtener un rédito o ventaja injusta a expensas de la contraparte (por lo general el sumiso franquiciado), quien se verá afectado tanto en sus expectativas como en sus intereses contractuales.

A. DEL CONFLICTO DE INTERESES

Antes de analizar con un poco más de detalle la importante cuestión del conflicto de intereses, se hará mención a un aspecto que antecede a este problema y es el análisis del contrato de franquicia como contrato independiente-ordinario. Desde esta óptica, el contrato se enmarcará en la independencia total de las partes y la

consecuente toma de decisiones sobre la base de un criterio negocial (business judgment approach). Esta teoría, que cuenta con una acogida mayoritaria en la resolución de disputas dentro de la franquicia, se erige como una negación clara a la naturaleza particularísima del contrato de franquicia, en cuanto al elemento de Cooperación, que se ha querido poner de presente en este escrito. Sin más, la franquicia vista desde esta óptica, es un contrato como cualquiera, en el que sus partes se precian de no tener un vínculo de cooperación, sino una total autonomía e independencia en la toma de decisiones. Dichas decisiones tendrán como motivación única, el obedecer a una conveniencia de tipo xxxxxxxx0 lo cual crea las condiciones perfectas que redundarán en abuso y consecuente oportunismo.

Ahora bien, el conflicto de intereses, es por mucho, la situación que más contribuye a que una de las partes de la relación vea lesionados sus intereses y es por ello que se perfila como una de las principales causas de problemas al interior de la relación. En primera medida, el franquiciante tiene un interés de valorizar su marca, esto es, aumentar el valor intrínseco adquirido por su creación. Ahora bien, ¿qué pasaría si este propósito no es compartido por el franquiciado? Se estará, entonces, ante una situación de colisión de intereses. Este simple ejemplo denota un gran contrasentido en el contrato, ya que una vez establecido el contrato los intereses empiezan siendo divergentes, lo cual obvia el espíritu cooperativo en aras de un bien común, propio de su naturaleza relacional, para dar paso a la defensa exclusiva del interés de cada cual.

Ilustrándolo más claramente, se tiene como de una parte, el franquiciado desea maximizar las ganancias, producto de la operación de su local (por lo que no encuentra aliciente en realizar actividades extras e.g. renovación, ya que no reportan un rédito directo a su favor); de otro lado, el franquiciante quiere, por una

4 Es así como en los casos “Xxxxxx x. General foods” (7th cir. 1986) la corte no censuró la decisión del franquiciante (General foods) ocultar los planes a futuro para el sistema Xxxxxx chef, planes consistentes en la venta y declive del sistema, ya que la opción de venta resultaba más rentable según estudios de viabilidad hechos por el franquiciante y no revelados al franquiciado. Lo mismo en “Picture lakes campg round v. Holiday Inns” (ED. Va 1980) en donde no hubo responsabilidad por el actuar del franquiciante que cesó de implementar

parte vender más franquicias, además de incrementar la colecta de regalías de las franquicias existentes. En adelante, la estrategia perseguida por el franquiciante es simple: hay que incrementar la exposición de la marca y maximizar ingresos. Según sus planes sería: a mayores ventas, más contacto de los consumidores con la marca y por ende su mayor posicionamiento, de este se sigue mayor porcentaje de regalías. El costo de la operación es obviado por éste, utilizando su posición autoritaria para imponer al franquiciado políticas de las que se beneficia solo uno y le obliguen al último a soportar la carga económica que ello apareje. Esta conducta es conocida como Oportunismo y es claro como su causa directa es la situación de conflicto de intereses, ya que la consigna es: todo es válido en orden de la defensa de intereses propios, poco importa si para ello hay que actuar en desmedro del otro, afectando sus expectativas iniciales dentro del contrato.

un sistema de parqueo, ya que “la franquicia es en su esencia una relación negocial” que supedita, en consecuencia, el compromiso del franquiciante con el sistema a la ganancia que éste le pueda reportar.

La diferencia de intereses tocará, en adelante, cada aspecto de la franquicia. Se desprenderán, entonces, una seguidilla de intereses contrapuestos, que pueden contribuir a configurar una conducta oportunista: el franquiciante quiere maximizar las ganancias, el franquiciado maximizar los ingresos de su local; el franquiciante, una vez vendida la primera franquicia, quiere saturar el mercado con estas, el franquiciado quiere explotar todo lo posible la licencia de marca, ver limitado el número de franquicias concedidas. Se entiende entonces cómo de esta colisión se desprenden situaciones de abuso que conducen al Oportunismo, por la sencilla razón de que cada parte hará todo con tal de defender su interés particular, llegando incluso, como se verá adelante, a lesionar las expectativas y derechos del otro.

B. PODER DE CONTROL Y OPORTUNISMO

Partiendo de la base que la franquicia es un complejo sistema que funciona como un todo, se tiene que opera bajo el principio: “hay que seguir fielmente el sistema implementado por el franquiciante” El observar esta máxima redunda en la valorización de la marca, valorización que no entusiasma al franquiciado, llevándolo a actuar en forma descuidada, tomando medidas autónomas contrarias al protocolo establecido y que de ser seguidas a gran escala pueden afectar el sistema. Si se piensa por ejemplo, en un franquiciado que para abaratar costos reduce la cantidad de papa frita por porción y no hay afectación al sistema ya que se es McDonalds y como quiera el consumidor sigue viniendo, se está ante una situación conocida como una “free-riding” action. Otra es la consecuencia que aparejan acciones que de ser seguidas en masa sí pueden llevar a un sistema a su destrucción.

El franquiciante ante la dificultad que comporta controlar todos los locales de su sistema (problema agente-principal) y la necesidad de preservar el funcionamiento estandarizado de éste, tomará medidas tendientes a fortalecer su poder de control sobre los franquiciados. Este poder de control se expresa mediante la imposición de unas obligaciones de observancia al protocolo del sistema. El problema se genera por defecto, cuando bajo pretexto de ejercer control, se toman medidas excesivas que constituyen un abuso, materializado en una conducta oportunista.

A continuación se describirán conductas oportunistas que se desprenden del ejercicio excesivo del poder de control, derivadas de políticas corporativas oportunistas. Aquí se ve cómo, el franquiciante será quien imponga medidas tendientes a consolidar su beneficio a expensas del franquiciado. Es decir, se hará uso de una posición autoritaria (uso de poder de control) para ganar un rédito gracias a unas políticas corporativas soportadas por el franquiciado y disfrutadas por el franquiciante, en forma de ganancia. El ejemplo más notorio de estas medidas son los costos irrecuperables o “sunk costs” o “sunk investments”

La figura de las “inversiones irrecuperables”, es una forma evidente del poder del ejercicio del control mediante la imposición de unas políticas corporativas. Hay que partir del supuesto del que se precia la franquicia a nivel económico: la distribución de las inversiones de capital. Particularidad resultante de haber hecho las inversiones en el capital del negocio y que es fácilmente controvertida, ya que el conjunto de bienes en los que se ha invertido, pierden significativamente su valor, en el entendido de querer ser usados en un negocio diferente al de la franquicia. Es decir, en caso de reventa su valor será obscenamente bajo, en relación con su costo de adquisición. Consecuentemente, gracias a que muchos de los costos de establecer un local de franquicia constituyen costos irrecuperables, la franquicia se perfila como un negocio significativamente riesgoso, por el hecho de hacer incurrir en inversiones que una vez efectuadas, no son susceptibles de ser recuperadas si se abandona el negocio.

Contrario a lo que se pudiera pensar, los costos irrecuperables sí importan, ya que definen los incentivos que operarán dentro de la relación. Para ello hay que diferenciar los costos iniciales recuperables de aquellos que no lo son. Considérese un negocio en el que el costo variable de producción (e.g. costo de un ingrediente) aumenta de una forma tan excesiva que el mejor pecio obtenido xxx xxxxxxx por él cubre solo su costo marginal de producción, pero no deja nada para cubrir los costos iniciales (gastos generales).Consecuentemente, aunque el negocio gane lo suficiente para cubrir salarios e insumos, está perdiendo dinero porque no está recuperando nada de los activos fijos. Como se está hablando de activos, cuya inversión no es susceptible de ser recuperada mediante la venta, el franquiciado hace mejor sacando algún partido de su inversión, antes que arrumándolos y perdiendo todo su costo. En conclusión, un negocio con inversiones irrecuperables continuará operando así pierda dinero. De una parte el franquiciado no solo se enfrenta al riesgo ordinario de la actividad negocial (e.g. poca demanda de su producto) sino al generado en ejercicio de control de parte del franquiciante. La conducta oportunista se presenta cuando, como ya se advirtió se sigue operando a

pesar de las pérdidas y de no recuperar las inversiones, hecho que es aprovechado por el franquiciante para seguir creando políticas de las que saque un gran beneficio, a sabiendas de que la parte débil continuará en el negocio. De algunas inversiones extraerá su valor directamente (incremento de valor de mercancías vendidas al franquiciado) o indirectamente (aumento de las regalías ya que gracias a una campaña publicitaria la franquicia se ha expandido). Es así como, la existencia de tantos costos irrecuperables impuestos de forma indiscriminada por el franquiciante a través de políticas corporativas, hace impostergable la necesidad de morigerar esta facultad ejercida a través del poder de control.

C. OPORTUNISMO Y MODIFICACION CONTRACTUAL

El oportunismo de parte del franquiciante puede encontrar su nicho mediante la modificación de términos contractuales, es decir, la alteración de los términos que rigen la relación desde el primer momento de la suscripción del contrato. El elemento constitutivo de oportunismo será en algunos casos, como ocurrió en Xxxxxx v. American Oil (8th Cir. 1979) que luego de hecha la inversión (convirtiéndose por ende en irrecuperable y susceptible de extracción) sobreviene una modificación al contrato, la cual reduce la ganancia del franquiciado y colma de beneficios al franquiciante.

Otra tipología del oportunismo demuestra una conexión entre la modificación y la subsiguiente renovación o terminación del contrato, luego de que el franquiciado se niegue a firmar un nuevo acuerdo, que cambie las condiciones iniciales. En Xxxxxxx v. Dairy Mart (Mass. 1980) el franquiciante ejercita una cláusula de terminación sin justa causa, debido a la negativa de la contraparte a firmar un acuerdo que aumentaba el pago por incremento en utilidades futuras. Al igual pasó en Xxxxxxx v. Amoco Oil en donde se obligó a aceptar una modificación que suprimía la cláusula de compensación al franquiciado, en caso de una

modificación sustancial de sus actividades, modificación realizada un año después por el franquiciante.

Siguiendo con la modificación contractual, se pasará a mencionar tipologías de casos que ejemplifican formas más o menos sutiles de cambio a las condiciones durante el desarrollo de la relación. De una parte el fenómeno de Distribución dual, encierra en sí mismo, la posibilidad de acciones oportunistas. Partiendo de la base de que es una actividad en la que el franquiciante compite con el franquiciado a nivel de ventas al detal y que será el primero quien tome acciones en orden de beneficiar su éxito en este sector a costas del último. La típica conducta es aquella, en la que usando el poder de control mediante la introducción de nuevas condiciones se busca reducir la rentabilidad, en una proporción tal, que se obligue al franquiciado a salir del negocio. Ello se vio en Xxxxx & Sons v.

International Harvester (ED. N.Y. 1976) en el entendido que modificaciones como retraso en las entregas y aumento en el precio tenían como fin forzar la terminación “voluntaria” del contrato de parte del acorralado franquiciado.

De otra parte, la necesidad de actuar en respuesta a un cambio en el mercado también puede dar pie al oportunismo. Este actuar se configura cuando, para afrontar una situación emergente, se establecen nuevas condiciones que puedan esconder un interés de beneficio a expensas del franquiciado. La corte ha hecho análisis desde diferentes ópticas, así en Xxxxx X. XxXxxxxx x. Xxxxxxx Motor (4th Cir 1974) la corte no censuró el modificar el objeto del contrato aduciendo que el cambio era en el mejor interés, atendiendo a la demanda xxx xxxxxxx (enfoque negocial) o como en el caso del éxito repentino de un concepto de marketing que hace que el franquiciante quiera entrar al mercado como competidor (Photovest v. Fotomat, 7th Cir 1984) que fue censurado pero como una conducta anticompetitiva. El reto de las cortes pasará a ser, el lograr el balance entre lo que se espera, ex ante, un franquiciante que requiere en términos de flexibilidad responder a un mercado cambiante y el empeño del franquiciado que busca prevenir que este

cambio de pie al franquiciante de excederse en el costo del cambio. Se hace necesario para este fin, que las cortes conceptualicen el contrato y sus obligaciones en una forma que tenga en cuenta el problema del oportunismo, necesidad que no es satisfecha por la teoría del enfoque negocial.

De su parte, el estudio de prospecto xx xxxxxxx puede aparejar oportunismo, debido a que los estudios de factibilidad de ganancia de un local, se harán a expensas del franquiciado (introducido mediante un nuevo clausulado e.g. Xxxxx Hen Pantry x. Xxxxxxx E.D. Wisc 1984) y a que de resultar exitoso se establecerá un nuevo local cercano al que probó ser rentable (Domed Stadium v. Holiday Inns. 5th Cir 1984)

D. LIMITACION A LA APLICACIÓN DE LOS TERMINOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA: EL PRINCIPIO DE LA BUENA Y TRATO JUSTO

A modo de cierre conclusivo, se tiene que como lo afirma Xxxxxxxx (1988): todo el repertorio de abusos se basa en la situación de ventaja tomada por el franquiciante en el contrato de franquicia, cuando la corte falla (ante la existencia de vacíos) en respaldar los acuerdos implícitos que debieron haber sido observados partiendo de la base que las relación fue establecida por partes “racionales”.

Se desprende entonces, la necesidad no solo de limitar el alcance de las prerrogativas consignadas en el contrato escrito, sino también la de incorporar el oportunismo como elemento de análisis dentro del contrato. De estas exigencias surgen conceptos como la libertad contractual o doctrinas que actúan como herramientas de límite, que se perfilan como un esfuerzo judicial en respuesta a la necesidad de interpretar el alcance del contrato reconociendo las tensiones inherentes del mismo. Es momento, entonces, de introducir nuevamente el Concepto de Buena fe y trato justo como doctrina que limita el contrato de franquicia.

El principio de la Buena fe y trato justo ha sido aplicado desde varias perspectivas por las cortes americanas. Ha sido equiparada con un deber fiduciario o “fiduciary duty” al actuar en buena fe se está honrando la confianza depositada por la contraparte o aplicada a forma de analogía según lo exigido en el “Uniform Commercial Code” para el contrato de compraventa. En una gran cantidad de casos será incorporado a las obligaciones que rigen la terminación de franquicias de

automóviles y de venta de gasolina al detal.

Los primeros casos han envuelto Terminación sin justa causa, ya que como el contrato en sí, encierra una suerte de “adhesión” a los términos en él suscritos, es la Justa causa un requerimiento, es decir, para que haya sido una terminación ejercida de buena fe, ha debido acreditar una justa causa. Por esta razón, cuando las partes entran a un contrato como este y no habiendo provisiones expresas que digan que es terminado sin justa causa, pareciera justo y razonable asumir que ambas partes contrataron de buena fe, en el entendido que si la ejecución es realizada en forma satisfactoria no será cancelado arbitrariamente (Xxxxxxxxxx v. Western Men. Utah 1968). En otros casos las cortes han ido más lejos, llegando a modificar la cláusula de terminación sin justa causa establecida dentro del contrato. En B.E. de Treville v. Outboard Marine (4th Cir. 1971) la corte rechazó la decisión de terminar una franquicia de nueve años aduciendo “ the standard of good fair may apply to an unconscionable reason for termination as well as to the causing of needless injury in the course of termination”

Aplica además en la ejecución de las obligaciones (Xxxxxxx Oil x. Xxxxxxx X. Va 1976); en los términos bajo los que la terminación es hecha, exigiendo una compensa al franquiciado (Westfield Centre Service v. Cities Service Oil. S. Ct. NJ. 1987); previniendo terminaciones por motivos nimios (Universal Computers v. Datamedia NJ. 1987). Puede regir reclamos sobre acciones tomadas en el íter del contrato (Xxxxxxxx v. Chevron 5th Cir 1986) haciendo extensiva la obligación a diferentes situaciones aparte de la terminación. Este principio se muestra de gran utilidad en casos de silencio en el contenido contractual, es ejemplo Xxxxxxxx v.

Exxon (M.D. NC 1985) que establece que el propósito de la obligación de la Buena fe y trato justo es determinar los términos implícitos en el contrato cuando los términos no son expresos. (Subraya propia)

En otros casos se ha limitado su uso, restringiendo su aplicación a no contradecir los términos del contrato, en Domed Stadium Hotel v. Holiday Inns. 5th Cir 1984, la corte se negó a dar primacía al principio en la revisión de la decisión del franquiciante de abrir un hotel que compitiera con una franquicia de su sistema, ya que no habían términos que establecieran exclusividad de territorio.

En adelante, algunos han implementado un test para determinar la aplicación del principio en casos de terminación. Ello con el fin de probar que la terminación fue hecha de buena fe y debe acreditar un factor objetivo: circunstancias objetivas que fundamenten ampliamente la decisión y uno subjetivo, motivación no dolosa ni a modo de venganza. Este esfuerzo ha sido objeto de múltiples reproches, ya que el elemento subjetivo, da en sí mismo, cabida a acciones tomadas según el juicio negocial o business judgment y que harían innecesario el escrutinio judicial.

Lo mismo se puede predicar de la aplicación del Principio de la Buena fe y del trato justo, el cual, si bien, constituye un gran esfuerzo de parte de la comunidad jurídica por dar solución a situaciones conflictivas, cuenta con grandes detractores, que esgrimen contundentes argumentos en su contra como su indeterminación y su trasgresión a lo pactado en los contratos o violación al Principio de Pacta sunt servanda.

CAPITULO III.

APARTE PROPOSITIVO: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y TRATO JUSTO DESDE LA OPTICA DE LA NATURALEZA RELACIONAL DEL CONTRATO

Ya se puso de presente en el acápite I y II respectivamente la naturaleza singularísima del contrato de franquicia y su consecuente tendencia a suponer problemas como el del oportunismo. De igual forma, se ha querido destacar al Principio de Buena fe y trato justo como una herramienta sui generis empleada en la resolución de controversias en el contrato de franquicia, que ha generado, quizá sin querer, efectos colaterales tales como la modificación contractual.

En este estado de cosas, se pasará a analizar la labor realizada por las cortes en lo que tiene que ver con la aplicación de este principio. Esta labor que, como se destacó previamente, ha sido más bien dificultosa, lo será aún más en el supuesto de solucionar los conflictos derivados del contrato de franquicia, debido a la complejidad de la relación. Las Cortes, por su parte, en un intento de hacer uso de esta herramienta han activado, de forma aparentemente involuntaria, una forma modificatoria de la estructura del contrato mismo. El modus operandi de aplicación lleva a obviar, de forma excepcional, lo estipulado en el contrato en los casos en los que al cumplir lo pactado se trasgredan los estándares de probidad exigidos por el principio de Buena fe y trato justo.

Se pasará a describir detalles de la actividad judicial cuando se toma al principio de la buena fe y el trato justo, como estándar de resolución de conflictos en la franquicia. Por ello este último capítulo tratará: A. La labor judicial norteamericana, cómo se ha abordado el principio en la resolución de controversias, visto desde las máximas que guían dicha resolución, para describir sucintamente la disparidad entre facultades discrecionales vs. Deberes contractuales; B. Aparte propositivo en el cual se sugiere una aplicación desde una óptica integradora, que dé cuenta de los problemas particulares del contrato entre los que se encuentra el oportunismo.

Por último, se ilustrará el caso hito “Vylene Enterprises v. Naugles” y cómo erige dentro del Common law un precedente relevante que llevará a la sucesiva aplicación del principio de la Buena fe y trato justo para resolver lides resultantes de la relación de franquicia.

A. ACTIVIDAD JUDICIAL NORTEAMERICANA:

MAXIMAS QUE GUIAN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE Y TRATO JUSTO EN LA RESOLUCION DE CONFLICTOS DE FRANQUICIA

Los operadores jurídicos han basado sus disertaciones en unos postulados contundentes que han guiado la aplicación del principio de la Buena fe y trato justo (Implied covenant of good faith and fair dealing) en la resolución de los conflictos resultantes de la relación de franquicia. El primero que se debe destacar será que “el principio es utilizado como un deber interpretado (interpretative duty) para determinar unas expectativas legítimas (justifiable expectations) de las partes en caso de incumplimiento del contrato” pero limitado en el entendido de que “no está divorciado de las cláusulas específicas del contrato y no puede ser usado para prevalecer sobre los términos contractuales expresos” como se extrae xx Xxxxxxxxx Motors Inc v. Chrysler Motors Corp (3rd Cir. 2000, Penns.) Enfasis propio.

De ello se desprende que la óptica de aplicación mayoritaria en la actualidad, es la que obedece al uso del principio como forma de proteger las expectativas legítimas de las partes, expectativas que, se desprenden de los mismos términos del acuerdo. Este uso ha permitido no solo “traer a la vida” los términos del contrato, reivindicándoles como parte primordial de la relación, sino el sustentar las demandas por incumplimiento dentro del tráfico jurídico.

El segundo postulado será una prerrogativa de protección, que impone que “las partes no tratarán de tomar ventaja de la otra en una forma que no pudo haber sido

prevista en el momento de la suscripción del contrato o de hacer cualquier cosa que pudiera destruir el derecho de la otra parte de percibir los beneficios del contrato” (Xxxxxx v. Sandia Mortagage Co. III. App. Ct. 2001) Subrayas propias. La finalidad guía de este fallo es la protección de los frutos en concordancia con el fallo de Nueva York como afirma Xxxxxx X. Xxxx (1999). También la compilación del Restatement ha consignado en sus apartes una mención al principio. En ella se alude a la mala fe y el cómo constituye un causal de incumplimiento, sobre todo en lo que tiene que ver con la falta al deber de cooperar con la ejecución obligacional de la otra parte, acompañamiento absolutamente necesario según los principios de cooperación y asistencia derivados de la naturaleza relacional del contrato de franquicia.

Otra de las máximas que guía la actividad judicial es el definir la Buena fe y el trato justo desde la precitada óptica del Restatement, según la base de análisis casoporcaso (case-by-case basis), en donde a pesar de la falta de criterios unánimes de aplicación del principio, se tiene como éste es morigerado en razón de la evaluación de cada situación fáctica. Por consiguiente, cada hecho, sin importar lo ligeramente diferente, será analizado bajo una óptica nueva, independiente de otros casos similares, ya que una diferencia nimia hará que la balanza se incline para uno u otro lado al momento de fallar.

El punto álgido y que constituye quizá la cuestión conflictiva de mayor relevancia que se resalta en este artículo, es el problema “congénito” de disparidad de poder dentro de la relación y que produce, a su vez, una marcada asimetría entre las facultades discrecionales vs. los deberes contractuales dentro de la misma. Ello tiene como efecto, dejar abierta una peligrosa brecha que da lugar a gran riesgo de afectación de los intereses de las partes, derivado de la explotación inescrupulosa de la discreción contractual. Para ilustrar la idea de la disparidad entre discrecionalidad y deberes contractuales, bastará poner de presente la disparidad de cargas obligacionales, si se tiene en cuenta que pocos franquiciantes aceptan normas que impongan unos lineamientos de ejecución a parte de las relativas a la

concesión de licencia de la marca5.Todo lo demás, desde la sustancia y la calidad del entrenamiento, el soporte durante la franquicia respecto del desarrollo y soporte para la marca es dejado a discrecionalidad del franquiciante (Carusso, 2007, p. 209).

Este problema viene a ser auspiciado por las falencias del contrato. Primero, la carencia de cláusulas que creen obligación en cabeza del franquiciante y que lo costriñan respecto al desarrollo del sistema, a continuar en operación, continuar la promoción o mantener la marca (¡oportunidad de oportunismo # 1!). Segundo la discrecionalidad absoluta sobre si puede o no competir con el franquiciado mediante el desarrollo de otro sistema o a través del establecimiento de locales de competencia o si retirar su sistema de una región o de todo el mercado (¡oportunidad de oportunismo # 2!). Así mismo, el franquiciante tiene la discreción de cambiar los procedimientos operativos del sistema y cambiar el curso estratégico de la marca en respuesta a la competencia. Además en ejercicio de la discrecionalidad el franquiciante puede imponer costos sustanciales en la franquicia (costos irrecuperables o sunk costs) que puede llevar a una reticencia de parte del franquiciado.

Al analizar esta seguidilla de vacíos, ambigüedades, contrasentidos… no queda más sino compadecer a los operadores jurídicos y destacar que se han valido de los mecanismos a su alcance para dar solución a ¡tamaño problema! Muchos han sido los esfuerzos de estandarizar unos derroteros de sujeción. En el pasado, abogados de franquicia exigieron la imposición de una amplia obligación fiduciaria sobre los franquiciantes y una aplicación vigorosa de la Unconscionability Doctrine (Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxx, 2006). Un deber Fiduciario en estricto sentido sería muy extremo, ya que la relación obliga a un deber de lealtad desbordado, asimilable con el del vínculo agente-principal, que llevaría a considerar sólo el bienestar del

5 Las marcas son las palabras y símbolos que identifican al sistema de franquicia y lo distingue de otros. El franquiciador normalmente proporcionará al sub-franquiciador know-how referente al negocio, una licencia de marca y cualesquiera otros derechos de propiedad intelectual que estén incluidos en el tipo de negocio en cuestión. Guía de franquicia de UNIDROIT

franquiciado a expensas, inclusive, del mismo sistema o la marca (Xxxxxxxx, 1988). Allí se ignoraría la naturaleza comercial del acuerdo, en el cual las partes presumen negociar en igualdad de condiciones (arm’s length basis) generando unos beneficios económicos. La Unconscionability Doctrine6 o del comportamiento

“inaceptable” ha fracasado también en su aplicación en la franquicia, ya que las Cortes ven al contrato como un acuerdo comercial y alegan que esta teoría quiere observarlo desde la óptica del contrato unilateral de consumidor, donde no se cuenta con un poder de decisión7.

No parecerá entonces descabellado, encontrar propuestas como más precisión en la redacción de los contratos de franquicia. El simple contraargumento sería, como se ha expuesto en acápites previos, que es imposible crear un clausulado que abarque situaciones impensables en el momento de suscribir el contrato. Otra crítica sería que una mejor redacción contribuiría sólo, a un conocimiento mejor informado de franquiciado respecto de lo que firma, sin que pueda interferir negociando los términos allí plasmados. Por último se destaca, cómo la redacción exhaustiva incita al conflicto, ya que entre más descriptivo el contrato, más puntos de futuro desacuerdo (Xxxxxx, 2007, p. 212)

B. ENFOQUE PROPOSITIVO: EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y EL TRATO JUSTO COMO ESTANDARES DE SUJECIÓN DESDE LA OPTICA RELACIONAL O DE COOPERACIÓN DENTRO DEL CONTRATO

6 Es un concepto abierto que se interpreta de forma divergente ya que en algunas ocasiones es un acto inescrupuloso y en otras tantas se equipara con la Buena fe (Alcatel. 1998 citando Xxxxxx Xxxx Sales Pty Ltd x Xxxxxx de 1973 Xxxxxxx CJ)

7 Hay una línea difusa que lleva a asimilar Buena fe y Unconscionability “extent to which the supplier and the business consumer acted in good faith” factor que determina si una conducta es “unconscionable” bajo el Trade practices act 1974 (Cth)s 51AC (3)(K)

La pregunta principal que parece surgir sería ¿cómo resolver las aparentes contradicciones que emergen de considerar el lenguaje del contrato, el sentido que engloba la relación y el tratamiento a las dinámicas económicas de la franquicia?

¿Cómo lograr una visión conciliadora, a la vez integradora, que permita poner en equilibrio las tensiones surgidas en la relación?

Si ninguna de las anteriores teorías8 pareciera ser la respuesta satisfactoria, un enfoque un poco más holístico, se perfila como una solución más ceñida a las particularidades de la compleja relación de franquicia, dando cuenta de problemas como el oportunismo. Se hará en adelante referencia a una solución propositiva que se precia de conciliar las tensiones inherentes de la relación contractual y es la óptica que engloba las particularidades de tipo económico.

Partiendo entonces de esta solución, se tiene que la franquicia como forma contractual, que pretenda ser económicamente viable, esto es, protegida de situaciones como el Oportunismo, debe ser entendida a la luz del problema enfrentado por las partes al pretender modificar la estructura de su relación. Uno de los fines de este artículo es el resaltar que lo que vendrá a completar el contrato es la relación, es decir, el conjunto de normas que ambas partes entienden, rigen su interacción subsiguiente en la dinámica de desarrollo de la vida del acuerdo. Es por ello, que las Cortes están llamadas a examinar primero las normas de la relación, a la luz del dilema de limitar la autoridad de control del franquiciador sin desactivar por completo la capacidad de las partes para asignar el control de esta manera.

Habría en primer lugar, que identificar conductas potencialmente oportunistas. La presencia de inversiones irrecuperables de parte del franquiciado, la

8 Nótese como algunas plausibles soluciones como el Business Approach o la redacción contractual más detallada, siguen dejando a la parte contractual débil completamente inerme y no dan cuenta de los problemas intrínsecos de la relación en el caso de las conductas oportunistas.

indeterminación excesiva, la completa ausencia de métodos como negociaciones posteriores, respecto del ejercicio de la autoridad de control y el cómo compartir los costos creados por su ejercicio, son todas conductas sobre las que se debe ejercer un escrutinio juicioso. Se demanda además, el escrutinio constante sobre las decisiones del franquiciante que puedan alterar sustancialmente la naturaleza del sistema de franquicia u ocasionar el cese de su operación (Xxxxxxxx, 1988, p. 104). Otra necesidad impostergable, es la de crear mecanismos que permitan al franquiciado demostrar que su contraparte ha fallado en cumplir las obligaciones referentes a su compromiso de soporte del sistema, además de ceñirle a unos estándares más equitativos de inversión.

Luego de tener en cuenta estas situaciones, lo siguiente será centrar la atención en el acuerdo privado de las partes. Es decir, la solución se sitúa al interior del contrato, observando con atención los compromisos desprendidos de la relación. Esta actividad se deberá hacer considerando un principio básico: Interpretar el contrato a la luz de lo que debe asumirse que pretendían partes racionales en sus compromisos de intercambio. Resumiendo en una frase “si el oportunismo fuera previsto, ex ante, las inversiones no hubiesen sido efectuadas en primer lugar”

He aquí, la piedra angular del argumento de aplicación del derrotero: la tan destacada naturaleza relacional adquiere una entidad tal, que permite que el contrato sea entendido no como un acuerdo escrito que es incompleto, sino como un conjunto de compromisos hechos por las partes en un esfuerzo por limitar lo incierto e irrestringido de una relación existente. El objeto del contrato relacional no es asignar o trasladar riesgos, sino el imponer la obligación de honrar el compromiso de cooperar. Lo “relacional” de este tipo de contratos consiste en reconocer, ex ante, que el acuerdo es incompleto. Seguidamente en un esfuerzo por controlar las tensiones dentro del mismo, se acude a las normas de la relación en aras de proveer la sujeción necesaria para justificar la cooperación continua.

Poniéndolo en términos simples, las expectativas de ganancia contractual mutua estrechamente concebida, sustentada sólo por la teoría de las obligaciones clásica de la propiedad y el derecho contractual, despliegan unos vínculos que se quedan “cortos” para inducir a acciones cooperativas a larga escala, cooperación necesaria para responder a los cambios en el futuro (Macneil, 1985, p. 569).

En este entendido, algo más debe ser implementado para crear los cimientos de confianza mutua y solidaridad sobre la que se erigen los acuerdos económicos (Macneil, 1985, p.570). Ese “algo más” es como lo define el autor una constelación de normas dentro de la relación, normas que forman por asociación un componente intrínseco de los contratos como el de franquicia y que estructuran una serie de compromisos a ser exigidos por las cortes. El punto es que los sujetos contractuales no se sometan al control de otro sin el compromiso de que no se abusará de esta facultad, lo cual constituye la esencia que da valor a la relación. El estándar que permite esta protección no puede ser otro que el del Principio de Buena fe y trato justo, el cual se ha abierto camino en el tráfico jurídico, gracias a ser un mecanismo, que si bien no es perfecto, se muestra flexible, en cuanto ha logrado tomar en consideración las incidencias y particularidades de la forma contractual de la franquicia.

A continuación se verá cómo un caso insigne de la jurisprudencia norteamericana da cuenta de la aplicación del principio en la resolución de una situación conflictiva dentro del contrato de franquicia.

C. UN CASO HITO: VYLENE ENTERPRISES V. NAUGLES

En este fallo se destaca un problema jurídico: ¿deberá la corte dar al franquiciado una zona de Exclusividad territorial cuando en el acuerdo de franquicia no se provee una? En Vylene, la corte sostiene que el franquiciante ha violado el principio de Buena fe y trato justo (the implied covenant of Good faith and fair dealing) cuando éste abre un restaurante competidor a tan sólo 1.4 millas de distancia del local del franquiciado. En adelante, se analiza cómo el poder xx xxxxxxx del franquiciante puede aparejar conductas abusivas a través de actos de invasión de zona, conocidos en el tráfico jurídico americano como “encroachment”

Los siguientes son los hechos del fallo Vylene Enters., Inc. V. Naugles, Inc.

(Bankr. C.D. Cal. 1989): A. En 1975, Vylene Enterprises, Inc. (“Vylene”) entra en un acuerdo de franquicia xx xxxx años de duración con Naugles, Inc (“Naugles”) una cadena mexicana de restaurantes. B. En 1984, Xxxxxx se retrasa en la obligación de pagos establecida en el acuerdo. En el mismo año, en los meses de febrero, junio y xxxxx Xxxxxx recibe sucesivas notificaciones de terminación del contrato. Xxxx lleva a que Xxxxxx resuelva declararse en bancarrota. C. Para el 30 de octubre de 1985 Xxxxxx ejerció su derecho contractual de renovar el acuerdo de franquicia. Naugles, por su parte, exigió una cuota de renovación, la cual Xxxxxx encontró excesiva (se exigía un pago por concepto de renovación de franquicia de US$ 104.522, cuando en el acuerdo original se prometió que tal cifra no excedería de US$40.000). X.Xxxxxx cesa de efectuar pagos y la corte concede la petición de Xxxxxxx de tomar posesión de la franquicia.

Ahora, sobre la base de estos hechos, la corte procede a resolver la cuestión de la reclamación de daños de parte de Vylene por la no renovación del acuerdo. Para tal fin la corte se concentrará en dos actos reprochables:

a. La imposición de un programa de cupones de descuento de parte del franquiciante fue excluido, sin que se le hiciera partícipe de él.

b. El abrir un nuevo local (sólo un mes antes de que el momento de renovación tuviera lugar) a 1.4 millas de distancia de la franquicia de Vylene. Nuevo local

que con una política de precios ostensiblemente más bajos, produjo una reducción del 35% en ventas de Vylene.

La corte de xxxxxxxxxx encontró que esta invasión constituía “un acto particularmente censurable” y sostuvo que Xxxxxxx había infringido la obligación de observancia del Principio de la Buena fe y trato justo que tenía para con su franquiciado, en el momento en que abrió este local competidor. Por su parte, Xxxxxxx apela esta decisión en la U.S. District Court for the Central District of

California, la cual declina la decisión anterior. El último “pulso” de este conflicto tendrá lugar en la apelación hecha por Xxxxxx en la Ninth Circuit court of Appeals.

Esta corte de apelación será la encargada de dar una vívida aplicación al principio. Primero, sostiene que hay una efectiva violación del estándar de la buena fe y el trato justo “Xxxxxx no tiene ningún derecho de exclusividad territorial bajo los términos del contrato de franquicia y no leemos implícitamente semejantes prerrogativas en el contrato” La corte pasa a citar el caso Xxxxx0 diciendo:

“aunque no se ha conferido ningún derecho de exclusividad territorial, continúa teniendo el derecho de esperar que el franquiciante no actuará destruyendo el derecho del franquiciado de disfrutar los frutos del contrato” subrayas propias. En mi sentir, es este último postulado la finalidad que guía la aplicación del Principio de la buena fe y el trato justo en el derecho americano. Después xx Xxxxx y Xxxxxx, futuras cortes han estado más dispuestas a utilizar el principio implícito para llevar a reivindicar a los franquiciados, cuando éstos de alguna forma han sido despojados de la prerrogativa de disfrutar de los frutos del contrato.

De su parte la conducta de Invasión de territorio o “encroachment” puede llegar a constituir una amenaza seria, que pone en riesgo el goce de los frutos legítimamente esperados dentro de un contrato. Como se explicó previamente, uno de los

9 El caso Sheck X. Xxxxxx Xxxx Corp. (S.D. Fla. 1992) constituye un precedente de gran relevancia, pero no seguido en adelante por las cortes. La corte sostuvo que Xxxxxx Xxxx en su calidad de franquiciante había violado el Principio implícito de Buena fe y trato justo al abrir una franquicia de competencia que redujo significativamente las ventas de la que ya existía y que pertenecía a su sistema.

problemas intrínsecos de la franquicia es el conflicto de intereses y es gracias a esta divergencia que el franquiciante se va a fijar un único propósito: Incrementar el valor de su marca a través de la expansión geográfica de su perímetro xx xxxxxxx, como lo expresaran Knack & Xxxxx (1993). Al tener un poder decisional y de control tan amplio, el franquiciante puede caer en exceso degenerando en una invasión de zona, definida como una “dilución” del radio de acción xxx xxxxxxx del franquiciado mediante el establecimiento de locales de competencia (Xxxxxx, 1996), lo que trasgrede la prerrogativa de exclusividad de zona y su garantía de no competencia, que se entendería protegida implícitamente.

En contraste, también podemos encontrar aplicaciones divergentes de este precedente. Es así como en Domed Stadium Hotel, Inc. V. Holiday Inns, se negó la defensa del principio implícito ya que “los términos del acuerdo de franquicia no garantizan al franquiciante una licencia territorial… la obligación implícita de ejecutar el contrato de Buena fe usualmente modifica los términos expresos y como quiera dicha obligación no debe contradecir ni prevalecer sobre ellos” (Enfasis propio). Similar solución se dio en Xxxxxxxx x. Xxxxxx Xxxx Corp que no consideró aplicable el principio ya que “se tiene el derecho de construir una franquicia competidora en cualquier locación” Enfasis adherido.

En conclusión, este caso muestra la correcta aplicación del Principio de la Buena fe y el trato justo (the implied covenant of good faith and fair dealing) dentro de conflictos gestados en la relación de franquicia, ya que garantiza: que ninguna parte hará algo para destruir el derecho de la otra a recibir los frutos del contrato. Los xxxxxx xx Xxxxxx y Xxxxxx son expresión pura de la Teoría relacional de los contratos: se trata a las partes como compañeros en una relación continua, obligados a observar unos deberes interpretados dentro del contrato. Asumiendo que no todas las situaciones, pueden ser previstas en la redacción del contrato y es por tanto comprensible que las obligaciones de cualquiera de las partes quizá cambien si las circunstancias así lo hacen. El estándar de trato justo garantiza que los contratos que puedan conducir a comportamientos oportunistas deben

ejecutarse en una manera que proteja las expectativas razonables de ambas partes de disfrutar los frutos. De otra forma, sería ilógico que el franquiciado hubiese entrado en un acuerdo con la expectativa de que el franquiciante pudiera abrir un local justo al lado del suyo.

CONCLUSIONES

1. El contrato de franquicia es de naturaleza compleja. Es un acuerdo sometido a una larga duración e incompleto. Su larga duración hace que sea objeto de cambios inevitables en su desarrollo y que sea imposible definir con precisión los derechos y obligaciones de las partes, ya que estas pueden de igual forma variar. El tener lagunas por su parte, le aporta un elemento de flexibilidad, haciéndole adaptable a contingencias futuras, pero también deja espacios para excesos en el ejercicio de facultades no limitadas con precisión, como las dadas al franquiciante.

2. Con un contrato de larga duración, se crean vínculos estrechos de cooperación, en relación con el grado de intimidad y sujeción de una parte a la otra. En la franquicia, se hace necesaria una suerte de asociación, que permita reproducir de forma exitosa el negocio del franquiciante, en cuanto que produzca ganancias mutuas. Para ello hay una obligación cualificada de asistencia del franquiciante, que asegura su interés continuo en el sistema, en cuanto al mantenimiento y actualización del Know-how y la garantía de entrenamiento y soporte durante la relación. De parte del franquiciado se

obliga a seguir fielmente el protocolo del sistema, deber fiscalizado por el franquiciante a través del ejercicio de control.

3. Este contrato que por su larga duración y sus zonas grises presenta sendos niveles de indeterminación y apertura, precisa del uso de un mecanismo que permita modificarle. Ello en el momento, en que sus cláusulas contractuales (lex negoti) se tornen insuficientes, ya que no abarcan situaciones sobrevenidas en el desarrollo del contrato. De allí se desprende el que las obligaciones llegan a ser bien, modificadas, complementadas o suplantadas por las normas resultantes de la relación en desarrollo, que dan cuenta de las nuevas circunstancias.

4. El Principio de la Buena fe y el trato justo se perfila como una suerte de mecanismo Sui generis de modificación, atendiendo a la necesidad de abarcar nuevas situaciones fácticas. El estándar produce una variación en la estructura inicial del acuerdo, si los sucesos acaecidos no se ajustan o contrarían los estándares de probidad por él exigidos, en virtud de sus vínculos de cooperación (naturaleza relacional del contrato). Su forma de operar, es obviando la aplicación de la cláusula escrita, en aras de proteger los frutos esperados en virtud del contrato. Los tribunales aplican el principio como una forma de mecanismo proteccionista, en el entendido que su uso previene específicamente que una parte pueda manipular los términos o vacíos contractuales, en orden de tomar ventaja comercial sobre la otra parte.

5. La variación de las condiciones por conducto del principio ocurrirá: cuando se presenten supuestos de hecho que constituyan un “trato injusto”, que prive a la contraparte de su expectativa legítima dentro del contrato. Este “trato

injusto” se deriva, en muchas ocasiones, de la estructura “abierta” del mismo acuerdo, cuando ella da lugar a un ejercicio desmedido de las facultades discrecionales conferidas a las partes.

6. La apertura o textura abierta del contrato se presenta cuando hay ejercicio de facultades, dadas principalmente, al franquiciante mediante el ejercicio de poder de terminación o el ejercicio de poder de control. El poder de control, garantiza que el franquiciado se ciña y siga fielmente el modelo de negocio. Cuando hay un exceso en el ejercicio de esta última se puede caer en “oportunismo” que constituye un grave problema dentro de la relación, ya que se extralimita en el uso de su poder para obtener una ventaja económica de la parte débil del acuerdo, afectando sus expectativas legítimas.

7. Las causas que contribuyen al oportunismo son entre otras: En primera medida, el conflicto de intereses, cifrado desde la suscripción del contrato (franquiciante: desea valorizar la marca; franquiciado: obtener rédito), de allí que cada cual haga lo necesario en la defensa de sus intereses. Otro aspecto, es el considerar la franquicia desde la óptica del criterio negocial (business judgment approach), en la que las decisiones son tomadas sobre la base de la conveniencia económica; el ejercicio de control del sistema a través de políticas corporativas altamente beneficiosas para quien las impone y excesivamente onerosas para el que las soporta (franquiciado) como es el caso de las inversiones no recuperables o “sunk investments”

8. El problema de la modificación del contrato de franquicia debe dar cuenta de contradicciones del lenguaje del contrato y el tratamiento de las dinámicas económicas del mismo. Para lograr una visión conciliadora que solucione

también el problema de su modificación, debe verse al acuerdo como económicamente viable, esto es, protegido de conductas oportunistas. Es así, que lo que vendrá a complementar el contrato, es la relación, es decir, el conjunto de normas que ambas partes “entienden”, rigen su interacción subsiguiente en la dinámica de desarrollo de la vida del contrato, a saber: deberes de cooperación, solidaridad y probidad enmarcados en la rectitud exigida por el Principio implícito de la Buena fe y el trato justo.

9. La naturaleza relacional permite que el contrato sea entendido no como un acuerdo escrito que es incompleto, sino como un conjunto de compromisos hechos por las partes en un esfuerzo por limitar lo incierto e irrestringido de una relación existente. El objeto del contrato relacional no es asignar o trasladar riesgos, sino llevar a honrar el compromiso de cooperar. Son necesarias normas que por asociación formen parte del componente intrínseco de los contratos como el de franquicia y que estructuren una serie de compromisos, como lo hace el Principio implícito de buena fe y trato justo.

10. Los xxxxxx xx Xxxxxx y Xxxxxx son expresión de la Teoría relacional de los contratos: se trata a las partes como compañeros de una relación continua, obligados a observar deberes interpretados dentro del contrato (actuar de buena fe). Asumiendo que no todas las situaciones de una larga relación, pueden ser previstas en la redacción del contrato, es por tanto comprensible que el cambio de situaciones apareje también, el cambio de las obligaciones. Lo justo demanda que, los contratos que puedan conducir a conductas oportunistas, deben ser ejecutados en cuanto a su fuerza obligacional, en una forma que, proteja las expectativas razonables de ambas partes, de disfrutar los frutos del contrato. De otra forma, hubiese sido ilógico que el

franquiciante hubiese suscrito el acuerdo, de haber sabido que iban a poner un local al lado del suyo.

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