CONTRADICCIÓN DE TESIS 137/2018. ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL PLENO EN MATERIAS CIVIL Y ADMINISTRATIVA DEL NOVENO CIRCUITO, EL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO, EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Y...

CONTRADICCIÓN DE TESIS 137/2018.

ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL PLENO EN MATERIAS CIVIL Y ADMINISTRATIVA DEL NOVENO CIRCUITO, EL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO, EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y CIVIL DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO.

VISTO BUENO

SEÑOR MINISTRO

ministrO ponente: XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXX.

secretariO: XXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXXXX.

Ciudad de México. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día nueve de enero de dos mil diecinueve.

V I S T O S; y,

R E S U L T A N D O:

PRIMERO. Denuncia de la Contradicción. Mediante escrito presentado el veintiséis de febrero de dos mil dieciocho, ante la Oficina de Correspondencia Común de los Tribunales Colegiados del Vigésimo Segundo Circuito, Caja Polotitlán, Sociedad Cooperativa de Ahorro y Préstamo de Responsabilidad Limitada de Capital Variable (en lo subsecuente “Caja Polotitlán”) -por conducto de su apoderado legal Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx-, interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia de veinticinco de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito en el juicio xx xxxxxx directo 658/2017.

En su escrito de agravios, Caja Polotitlán -específicamente en su tercer agravio- denunció la posible contradicción de tesis entre el criterio emitido por el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, al resolver la contradicción de tesis 6/2015 y los criterios del entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito (actual Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito), al resolver el amparo directo 794/2007; del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 499/2016; y del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 658/2017.

Por auto de dos xx xxxxx de dos mil dieciocho, el Presidente del Tribunal Colegiado del conocimiento tuvo por interpuesto el recurso de revisión en comento y ordenó remitir los autos del juicio xx xxxxxx a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SEGUNDO. Trámite de la denuncia. Con la remisión anterior, por auto de dos xx xxxxx de dos mil dieciocho, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dispuso formar y registrar el recurso de revisión bajo el número 1753/2018, el cual fue admitido a trámite.

En el mismo proveído, en lo que interesa para el presente asunto, el Presidente de esta Suprema Corte ordenó que se diera trámite a la denuncia plasmada en el escrito de agravios de la recurrente, por lo que ordenó la remisión de la copia certificada del mencionado escrito y de la sentencia recurrida a la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte.

Una vez realizada la remisión¹ anterior, mediante acuerdo de veintitrés xx xxxxx de dos mil dieciocho, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acordó lo siguiente:

Admitir a trámite la denuncia de la contradicción de tesis, ordenando formar y registrar el expediente bajo el número 137/2018.
Remitir los autos para su estudio a la ponencia del señor Ministro Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, lo anterior porque se advirtió que la presente contradicción entraña el mismo problema jurídico que la diversa contradicción de tesis 128/2018, la cual fue turnada a dicho Ministro.
Solicitó a la Presidencia del Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito y a la del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito remitan únicamente por conducto de MINTERSCJN versión digitalizada del original o, en su caso copia certificada de las ejecutorias de su índice.
También, requirió a todos los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes remitieran únicamente por conducto de MINTERSCJN versión digitalizada del proveído en el que informen si el criterio sustentado en el asunto de su índice materia de esta contradicción, se encuentra vigente, o en su caso, la causa para tenerlo por superado o abandonado.
Por otra parte, solicitó a la Dirección General de Archivos y Documentación del Consejo de la Judicatura Federal, remitiera copia certificada xxx xxxxxx directo 794/2007 del entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito.

TERCERO. Integración del asunto en la Primera Sala y avocamiento. En cumplimiento al proveído de admisión, por acuerdo de xxxx xx xxxx de dos mil dieciocho, dictado por la Presidenta de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se tuvieron por recibidos los autos de la contradicción de tesis número 137/2018.

En el mismo proveído se ordenó el avocamiento del asunto en la Primera Sala, mandando se enviaran los autos -una vez integrados- a la ponencia del señor Ministro Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, para la elaboración del proyecto de resolución. Asimismo, se solicitó vía MINTERSCJN al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, al entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito (actual Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito), y al Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, para que informaran si sus respectivas sentencias ya habían causado ejecutoria.

En diverso auto de fecha quince xx xxxx de dos mil dieciocho, dictado por la Ministra Presidenta de esta Primera Sala, se hizo constar que: 1. El Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito comunicó que no se advierte resolución alguna en la que se apartara del criterio en mérito; y que a partir del doce de diciembre de dos mil nueve, dicho órgano se encuentra especializado para conocer de asuntos en materias penal y de trabajo; y 2. El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito remitió copia certificada de la ejecutoria contendiente de su índice, e informó que no se ha apartado de su criterio.

Posteriormente, mediante proveído de diecisiete xx xxxx de dos mil dieciocho, se tuvo al Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y al Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito informando que sus sentencias han causado ejecutoria.

En el auto de veinticuatro xx xxxx de dos mil dieciocho, la Ministra Presidenta de esta Primera Sala requirió al Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito para que remitiera la ejecutoria contendiente. En el mismo proveído tuvo al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito informando que en contra de su ejecutoria contendiente se interpuso recurso de revisión, el cual se encontraba pendiente de resolución. Finalmente, requirió al Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito para que diera cumplimiento a lo solicitado en el auto de admisión de la presente contradicción de tesis.

Por acuerdo de fecha veintinueve xx xxxx de dos mil dieciocho, se hizo constar que: 1. El Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito remitió copia de la sentencia recaída al amparo directo 794/2007 dictada por aquél cuando su denominación era Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito; y 2. Se requirió -de nueva cuenta- al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito para que informara si su criterio contendiente seguía vigente o, en su caso, mandara la causa para tenerlo por superado o abandonado.

Mediante proveído de cuatro xx xxxxx de dos mil dieciocho, dictado por la Ministra Presidenta de esta Primera Sala, se tuvo al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito informando que el criterio sostenido en su sentencia contendiente -amparo directo 658/2017- se encuentra vigente, pero aclaró que en ésta no existió pronunciamiento de fondo sobre la carga de la prueba; también se le tuvo por hechas las manifestaciones plasmadas en su oficio y remitiendo copia certificada de las resoluciones recaídas en los amparos directos 441/2016, 698/2017 y 1195/2017 de su índice.

Por último, mediante auto de ocho xx xxxxx de dos mil dieciocho, se tuvo al Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito remitiendo su ejecutoria contendiente e informando que su criterio sigue vigente; consecuentemente, al estar debidamente integrado el expediente, se enviaron los autos a la Ponencia del Ministro Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es legalmente competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Carta Magna; 226, fracción II de la Xxx xx Xxxxxx vigente; en relación con los puntos primero, segundo y tercero del Acuerdo General 5/2013, emitido por el Pleno de este Alto Tribunal y publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veintiuno xx xxxx de dos mil trece; en virtud de que se trata de una posible contradicción de tesis entre órganos de diversos circuitos, estos son, un Pleno de un Circuito y tres Tribunales Colegiados de diverso Circuito, y el tema de fondo corresponde a la materia civil, en la que se encuentra especializada esta Sala.

Así lo ha establecido el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión del día veintiséis de enero de dos mil quince, al resolver la Contradicción de Tesis 271/2014, sustentada entre el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito y el Pleno del Trigésimo Circuito, en cuya sesión se decidió, por mayoría de nueve votos, que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación y sus Salas, atendiendo a su especialidad, tienen competencia para resolver contradicciones de tesis sustentadas entre un Pleno de un Circuito y un Tribunal Colegiado de diverso Circuito.

SEGUNDO. Legitimación. La denuncia de la contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 227, fracción II de la Xxx xx Xxxxxx, en virtud de que fue presentada por Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, apoderado legal de Caja Polotitlán, quejoso en el amparo directo 658/2017, del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito; asunto del que deriva uno de los criterios contendientes.²

TERCERO. Criterios de los tribunales contendientes. Las consideraciones contenidas en las ejecutorias pronunciadas por los órganos jurisdiccionales contendientes, que dieron origen a la denuncia de contradicción, son las siguientes:

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, quien conoció del juicio xx xxxxxx directo 499/2016, del cual se advierten los antecedentes siguientes:

Juicio oral mercantil. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx demandó de BBVA Bancomer, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BBVA Bancomer (en lo subsecuente “el Banco”), las siguientes prestaciones: a) la nulidad de siete pagarés, los cuales fueron emitidos al amparo de una tarjeta de crédito cuya titular era la actora; b) el pago de $xxxxxxxxx (xxxxxxxxx), cantidad que corresponde al total de los cargos efectuados a la mencionada tarjeta; c) el pago de los intereses legales generados por la cantidad referida; y d) el pago de gastos y costas.

Del asunto conoció la Xxxxx Xxxxxx de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, bajo el número xxxxxxxxx. Seguida la secuela procesal, el treinta y uno xx xxxx de dos mil dieciséis, la jueza referida dictó sentencia en la que declaró la nulidad de los vouchers que dieron origen a los cargos provenientes de la tarjeta de débito, por lo cual condenó a la demandada al pago de la cantidad reclamada y de los intereses legales; sin embargo no se hizo condena en costas.

Juicio xx xxxxxx. En contra de dicha resolución, el Banco promovió amparo directo civil del cual conoció el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, bajo el número 499/2016, y dictó sentencia el xxxx xx xxxxxx de dos mil dieciséis, en el sentido de conceder el amparo para el efecto de que se dejara insubsistente la sentencia reclamada, y se dictara otra en el que se desacreditara la nulidad de dos pagarés, pues el Banco demostró que los mismos se realizaron mediante la utilización de la firma electrónica de la actora.

Dicha determinación la sustentó, en lo que interesa para la resolución de la presente contradicción y por lo que se concedió el amparo, en los razonamientos siguientes:

Resultó fundado el argumento de la quejosa en el que adujo que no fueron debidamente analizadas la totalidad de las pruebas ofrecidas y que por ello, la sentencia reclamada se contradijo con los autos.

Lo anterior, puesto que del escrito de contestación a la demanda advirtió que el banco aceptó haber realizado los cargos reclamados, a través de medios electrónicos, mediante el uso de la firma electrónica de la actora, lo cual trajo como consecuencia, la emisión de los folios de autorización correspondientes.

En la misma línea, se resalta que el banco ofreció copia certificada de los vouchers derivados de consumos efectuados en Office Depot de México, Sociedad Anónima de Capital Variable por un monto de $xxxxxxxxx (xxxxxxxxx) y Bisutería Barrios, por un monto de $xxxxxxxxx (xxxxxxxxx).

También refiere que, para el banco, tales documentos son suficientes para liberarla de responsabilidad, por el uso y custodia de la firma electrónica, la cual es de exclusiva salvaguarda del cliente, conforme a la cláusula décima sexta del contrato, lo que permite identificarlo plenamente.

Con base en ello, el tribunal colegiado destacó que, de manera voluntaria, el banco emisor asumió la carga probatoria de la validez de los cargos realizados, en tanto que arrojó al tarjetahabiente, la carga de probar que las operaciones se hicieron a través de una mecánica distinta a la prevista contractualmente, es decir, sin la utilización de la firma electrónica o mediante ésta, por persona distinta al cliente, sin su autorización y que dio aviso a la demandada del robo, pérdida, extravío o mal uso de cualquiera de los dispositivos de seguridad, incluyendo la firma electrónica.

Por tanto, como se adelantó, el tribunal colegiado calificó de fundado el argumento ya que al exhibir copia certificada de los documentos que respaldan las compras efectuadas mediante firma electrónica se debió tener por cumplido el requerimiento efectuado al banco por el Juez responsable, pues se debió considerar que al tratarse de transacciones realizadas mediante firma electrónica, la exhibición de éstas en copia certificada daba cumplimiento a su obligación de conservar los documentos que respalden las compras efectuadas por sus clientes a través de una tarjeta de crédito o débito, de conformidad con los artículos 99, 100 y 115, de la Ley de Instituciones de Crédito y con las "Reglas a las que habrán de sujetarse las instituciones de banca múltiple en la emisión y operación de tarjetas de crédito bancarias", emitidas por el Banco de México, pues de conformidad con dicha legislación las entidades bancarias o crediticias están facultadas para microfilmar o grabar en discos ópticos o en cualquier otro medio que autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, libros, registros y documentos en general que obren en su poder.

Por lo que, el banco al haber cumplido con su carga procesal de exhibir los referidos vouchers cuestionados y proceder a su análisis, se debió advertir que contienen las leyendas “autorizado mediante firma electrónica” y “pin verified”, los folios de autorización que les sucedieron a dichas transacciones así como la constancia del día y la hora en que fue utilizada estrictamente por el cliente.

Derivado del error identificado, el tribunal colegiado procedió a analizar la naturaleza de las compras efectuadas mediante firma electrónica.

En primer lugar, definió a la firma electrónica, lo cual fue apoyado con la transcripción del artículo 89 del Código de Comercio, así como el artículo 2° de las reglas de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Indicó que Ley Modelo mencionada, en los artículos 6° y 7°, establece que los requisitos que deben ser cumplidos para la firma electrónica se tendrán como válidos, como expresión del consentimiento válidamente prestado, con un mensaje de datos.

También señaló que la Guía para la incorporación de la Ley Modelo en comento plasma la función de la firma electrónica.

De las referencias a los instrumentos mencionados obtuvo que, el uso de la firma electrónica en las operaciones bancarias constituye una fuente válida de obligaciones para los tarjetahabientes que se vinculan a dicho mecanismo de seguridad para las transacciones comerciales.

Por lo que tales reglas, surgen para estandarizar los actos de comercio por medios electrónicos a fin de dotarlos de contenido obligacional.

Destacó que si bien la firma autógrafa es el medio por excelencia para crear el vínculo jurídico entre las partes que intervienen en la creación de un acto jurídico, cierto es que los medios electrónicos han permitido realizar operaciones comerciales entre personas que se encuentran en distintos lugares; sin embargo, se ha cuestionado si la información trasmitida mediante datos electrónicos es suficiente para construir el acto jurídico y dotarlo de validez, por ello es que la ley modelo referida establece las reglas para crear una firma electrónica que al ser utilizada xxxxxxx a quien la emite.

Así, la ley modelo en comento establece como eje rector de la firma electrónica la fiabilidad en su creación; lo cual otorgará certeza a quien la posee que sólo éste puede utilizarla y por ende, es fuente de obligaciones.

Por tanto, una vez acreditado el método de creación de la firma electrónica, su ingreso al sistema de datos genera un vínculo jurídico que torna en incuestionable si fue el titular quien utilizó la firma electrónica; siendo que solo podrá ponerse en duda la fiabilidad del método de creación.

A pesar de la información obtenida de las ley modelo, señaló que ésta debe ser analizadas en concatenación con lo dispuesto por el artículo 97 del Código de Comercio.

Después del marco referencial en torno a la firma electrónica, el tribunal colegiado señaló que en los dos vouchers arriba mencionados, se encontraban insertos los siguientes datos:

Los últimos cuatro dígitos del número de tarjeta de débito.
El número de cada operación.
Fechas en que se realizaron los cargos.
Hora en que se realizaron los cargos.
Nombre de la negociación que realizó el cargo a la tarjeta de crédito.
La leyenda “Pin verified” y Autorizado mediante firma electrónica.
El folio de aprobación o autorización del cargo que le precedió.

Por tanto, si los vouchers contenían tales datos, entonces el juzgador responsable -para efectuar una correcta valoración de dichos medios de convicción y determinar el cumplimiento de las cargas probatorias de las partes del juicio-, debió analizar en primer lugar que las operaciones bancarias se realizaron mediante el uso de la tarjeta de débito y el ingreso de la firma electrónica, conocida como número de identificación personal, conocido por sus siglas en inglés PIN.

Máxime que, las normas sobre firmas electrónicas califican de válido los actos jurídicos donde se ingrese este tipo de firmas sin cuestionar la fiabilidad del método de uso, sino sólo el de creación, por tanto la institución bancaria ante una acción de nulidad por desconocimiento de la transacción comercial sólo debe acreditar que se realizaron electrónicamente las operaciones que generaron los cargos por cualquier medio de prueba y será carga probatoria de quien niega la transacción el demostrar que el sistema que opera las firmas electrónicas carece de fiabilidad o en su caso, impugnar la certeza de la operación bancaria.

En ese sentido, la parte que cuestiona la certeza de la transacción tenía la carga de acreditar que no se utilizó en dicha transacción la tarjeta ni el PIN personal con los que se realizó la operación bancaria, y no solo desconocer las reglas del comercio electrónico.

Para reforzar tal conclusión, el tribunal colegiado distinguió entre la fiabilidad de la firma electrónica y la certeza de la operación bancaria como fuente de obligaciones.

En cuanto a la fiabilidad de la firma electrónica resaltó que el artículo 6° de la ley modelo, acogido por el artículo 97 del Código de Comercio, señalan los requisitos que debe contener la creación de una firma electrónica para considerarla fiable, en otras palabras, señalan los datos que se integran a un archivo electrónico que generara un criptograma y que servirá para activar el password o PIN que constituirá la firma electrónica.

Respecto la certeza de la operación, señaló que sus elementos materiales, es decir, la seguridad en que quien realizó la operación es el titular de la firma electrónica; no encuentran sustento en su ámbito personal, pues no equivale a la firma autógrafa, sino en la utilización del password o PIN, ya que los medios electrónicos que se utilizan como la terminal punto de venta y el sistema operativo que traduce la información, derivan xx xxxxxxx internacionalmente aceptadas y por ende, su cuestionamiento compete a quien lo pone en tela de juicio bajo el principio ontológico de la carga de la prueba, según el cual lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba, siendo lo ordinario que las terminales y el sistema operativo no sean vulnerables, por ende, corresponde la carga de la prueba a quien alega lo contrario.

De allí que, los elementos de seguridad en este tipo de operaciones no están compuestos por la fecha y hora de la operación, ni el análisis de su fiabilidad mediante la prueba pericial; sino porque existe fiabilidad en su proceso de creación y los sistemas utilizados son estandarizados para realizar las operaciones comerciales mediante el uso de la firma electrónica.

Bajo tales razonamientos, apuntó que la firma electrónica resulta fiable y es fuente de obligaciones, cuando satisface los requisitos para su creación a menos que se demuestre que su proceso de creación la hace vulnerable.

Sin embargo, desde el punto de vista operativo la transacción debe ofrecer los datos que permiten al usuario y a la banca saber que se realizó la operación mediante el uso de la firma electrónica. Por ello, como las citadas normas persiguen dotar de efectos jurídicos cualquier método de creación de una firma electrónica, es consecuencia que el uso de la firma electrónica resulte una fuente válida de obligaciones para las partes.

También refirió que en México se obligó a sustituir el uso xx xxxxx magnética y la firma autógrafa, por el CHIP y la firma electrónica a partir del año dos mil trece. Siendo que la ventaja de tal firma es que sólo el usurario la conoce y no queda constancia de ella en las operaciones que realiza; sólo un registro que se autorizó la operación al haberse ingresado la firma electrónica.

Abundó en el tema señalando que el uso de la tarjeta bancaria mediante la firma electrónica supone el uso de un “chip”, que es un elemento de seguridad encriptado que se vincula al password o número de identificación personal y del que sólo podría mirarse, en caso de acceder, su criptografía, pero nunca se podría saber que pertenece al usuario porque se trata de una mera secuencia de números y/o letras que precisamente por seguridad se desconoce su conformación, en la que interviene el sistema operativo que las crea.

Así, no podría existir prueba sobre estos elementos, porque el acceso a las operaciones bancarias de manera directa no arrojaría algún dato, en tanto su contenido o criptografía, simplemente resultaría inteligible, porque el password o PIN sólo lo conoce el cliente y se encuentra desvinculado del CHIP.

Con base en todas las premisas reseñadas, recalcó que si el uso de la tarjeta de crédito descansa en un contrato en el que el tarjetahabiente asumió el uso de la firma electrónica como fuente de obligaciones, que sólo él conoce y que lo único que está a discusión es si el tarjetahabiente efectuó la operación, entonces la distribución de la carga de la prueba debe regirse por lo dicho en los párrafos precedentes.

En cuanto a la carga probatoria, señaló que son varios los principios que rigen la rigen y que actualmente se orientan por la doctrina de la dinámica probatoria; sin embargo, que tal doctrina no soslaya el principio lógico, sino que en función de los hechos expuestos por las partes y del conocimiento de su actividad, se redistribuye la carga de la prueba.

También señaló que las normas sustantivas suelen regular a quién corresponde la carga de la prueba, por lo que la existencia de una disposición expresa deja fuera toda posibilidad de distribuir la carga de la prueba de una manera distinta a la prevista en la norma; a menos que previamente se realice una examen de convencionalidad.

Pues bien, nuevamente regresa al estudio del caso concreto, y refirió que el artículo 96 del Código de Comercio parte de la base que el uso de la firma electrónica es fuente de obligaciones sin perjuicio de que pueda desvirtuarse su fiabilidad; de ahí que, a quien corresponde la carga de la prueba para desvirtuar la fiabilidad de la firma es a quien la cuestiona; siendo que en el caso le corresponde a la actora, pues el cargo genera la presunción legal, conforme a este precepto, del consentimiento en la operación.

De allí que el banco no está obligado a demostrar que la operación es fiable, sino que la operación se realizó con el consentimiento de la tarjetahabiente, lo que se acredita con el cargo a su tarjeta mediante el uso de la firma electrónica.

Por tanto, a partir de los medios de prueba referidos se construyó una prueba plena respecto que la operación bancaria se realizó con consentimiento de la actora en cuanto a los cargos efectuados.

Derivado de todo lo anterior, determinó que los vouchers en estudio cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 170 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, por lo que fue incorrecto que se condenara a la quejosa al pago de las cantidades cobradas con motivo de dichas transacciones.

No pasó desadvertido que los referidos vouchers contienen una firma gráfica de cuyos rasgos no se advierte correspondencia con la firma de la actora; sin embargo, en las transacciones autorizadas mediante firma electrónica, la transacción no es autorizada por la firma estampada sino por virtud de la firma electrónica y ante ello, la diversidad de las firmas pasan a un segundo término por no ser el medio de autorización de dicha transacción.

Criterio del entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito (actual Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito), quien conoció xxx xxxxxx directo 794/2007, del que se desprenden los antecedentes siguientes:

Juicio xx xxxxxx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, promovió juicio xx xxxxxx en contra de la sentencia dictada en el toca de apelación xxxxxxxxx, dictada por la Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila, del cual conoció el entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito bajo el número xxxxxxxxx.

En sesión de doce xx xxxxx de dos mil ocho, el órgano colegiado dictó sentencia en la que concedió el amparo a la quejosa para el efecto de que se dejara insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, se dictara otra en la que deje al banco demandado la carga de demostrar que los cargos fueron realizados de acuerdo a los procedimiento convenidos, así como las políticas y normas de seguridad establecidas a través de las cuales se cercioró que fue la actora quien dispuso del crédito, hecho lo anterior, resolviera el asunto.

La argumentación esgrimida por el órgano contendiente en la presente contradicción de tesis, es la siguiente:

Una línea argumentativa hecha valer por la quejosa en su demanda xx xxxxxx fue la siguiente: en el juicio negó haber efectuado los cargos que aparecen en sus estados de cuenta expedidos por la institución bancaria, por lo que al tratarse de un hecho negativo se encontraba imposibilitada para demostrarlo, y contrariamente a lo resuelto por la sala responsable, tal negación no encerraba un hecho positivo, siendo que en el caso cuando se negaron los cargos, y el banco también los niega, entonces esta última negación encierra una afirmación consistente en que los cargos fueron efectuados por el usuario.

Lo anterior fue calificado como fundado, porque la carga de demostrar que fue el usuario quien efectuó o autorizó las operaciones que dieron origen a los cargos cuestionados corresponde a la institución de crédito.

Para sustentar tal conclusión, el tribunal colegiado transcribió partes tanto de la demanda inicial como de su respectiva contestación, de lo cual obtuvo lo siguiente:

La actora negó haber efectuado las disposiciones o consumos origen de los cargos cuya nulidad se reclamó, pues rechazó haber firmado los vouchers y, en su caso, accesado vía telefónica su número único de cliente y el número confidencial de acceso al sistema de banca electrónica.

Por su parte, la institución financiera sostuvo la improcedencia de la nulidad reclamada, y afirmó que los cargos fueron realizados de acuerdo a las políticas y normas de seguridad establecidas, introduciendo la actora vía telefónica su número único de cliente y número confidencial de acceso al sistema de banca electrónica, el cual es confidencial y sólo lo conoce el usuario.

La institución financiera también sostuvo que la mayoría de los cargos efectuados se realizaron por medios electrónicos autorizados en los contratos de apertura de crédito, y no a través de vouchers.

Después de ello, el tribunal colegiado transcribió los artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio, de lo cual obtuvo que la carga de la prueba queda definida así: el que afirma está obligado a probar, por lo cual el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones, y que por regla general, el que niega no está obligado a probar, pero excepcionalmente debe hacerlo cuando su negación envuelve la afirmación expresa de un hecho.

En ese sentido, señaló, existen dos normas reguladoras de la carga de la prueba, las cuales son distintas una de la otra, pues una se refiere al caso de que única y exclusivamente se esté ante una afirmación; y la otra, para el supuesto de que se esté ante una negativa que a su vez envuelve la afirmación expresa de un hecho.

Así, estima que en el caso en estudio no se estuvo ante el primer supuesto referido, ya que en la demanda inicial la actora negó haber realizado los pagos y disposiciones que dieron origen a los cargos desconocidos, lo que de ninguna manera implica una afirmación.

Sin embargo, el asunto tampoco se encuadra en el segundo supuesto referido, pues la negativa realizada por la actora constituye una negativa xxxx y llana, que al no envolver una afirmación expresa, tampoco puede tomarse en cuenta para considerar que la carga de la prueba recae en el actor.

Tales aseveraciones las llevó al caso concreto y expuso que la actora primero negó haber efectuado o autorizado los pagos y disposiciones y, por tanto, firmado los pagarés, o accesado vía telefónica a los servicios de banca electrónica; en ese sentido, no es correcto concluir que tal negativa encierra la afirmación referente a que el banco quien de manera arbitraria efectuó los cargos, pues implica la demostración de un hecho positivo genérico y difícil de probar, ya que son las instituciones de crédito quienes -para seguridad de sus tarjetahabientes- deben conservar los registros, documentos o vouchers mediante los que verifican que son los usuarios y no terceras personas quienes disponen del crédito previamente autorizado.

Refiere que por el contrario a lo analizado, el banco sí afirmó que fue la actora quien dispuso el crédito utilizando los medios electrónicos autorizados en tanto los cargos se realizaron de acuerdo a las políticas y normas de seguridad establecidas.

De allí que, corresponde a la institución de crédito demostrar en un primer término que las disposiciones se realizaron siguiendo los procedimientos autorizados y conforme a las políticas y normas de seguridad, pues tienen la obligación de prestar seguridad en cada operación de conformidad con el artículo 77 del Código de Comercio.

Pese a tal conclusión, resaltó que la actora no queda del todo relevada de la carga de la prueba, pues si la institución de crédito acredita que los cargos fueron realizados de acuerdo a los procedimientos convenidos y siguiendo las políticas y normas de seguridad previamente establecidos, entonces quedará a cargo del usuario la carga de la prueba.

En ese sentido, si el banco afirma que los cargos fueron efectuados mediante acceso a banca electrónica, es a quien le corresponde la carga de demostrar que fueron realizados siguiendo los procedimientos establecidos conforme a las políticas y prácticas a través de los cuales se cercioró que fue la actora quien dispuso del crédito.

Criterio del Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, quien conoció de la Contradicción de Tesis 6/2015, y de la cual se advierten los siguientes antecedentes:

Denuncia. Mediante escrito presentado el siete de octubre de dos mil quince, ante la anteriormente denominada Oficina de Correspondencia Común de los Tribunales Colegiados del Noveno Circuito, el Magistrado Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxx, integrante del entonces Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, denunció la posible contradicción de criterios entre los sustentados por dicho tribunal colegiado al resolver el amparo directo 11/2015; en contra del sostenido por el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito al fallar el amparo directo 89/2015.

Por acuerdo de treinta de octubre de dos mil quince, el presidente del Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito admitió la denuncia a trámite, y la registró bajo el número 6/2015.

Resolución. En sesión de dieciocho xx xxxxx de dos mil dieciséis, se resolvió la citada contradicción de tesis bajo la siguiente argumentación:

Del análisis de las ejecutorias contendientes se precisó que el punto de contradicción concierne en determinar a quién le corresponde la carga de la prueba cuando se demanda la nulidad de cargos efectuados al tarjetahabiente, con motivo de disposiciones de dinero en efectivo llevadas a cabo por virtud de la utilización de la tarjeta de débito en cajeros automáticos.

Dentro del estudio de fondo, en primer lugar refirió que a efecto de agilizar el tráfico comercial, las instituciones financieras han adoptado un sistema de tarjetas.

Refirió que si bien existen diferencias entre tarjetas de débitos y las de crédito, cierto era tienen similitudes en su funcionamiento. En ese sentido, ambas tarjetas sirven para el control de gastos, porque en el estado de cuenta de uno o de otra, se puede constatar en qué conceptos se erogaron los recursos.

Asimismo, destacó que dichos instrumentos son empleados con la finalidad de que los usuarios puedan extraer dinero de máquinas automáticas habilitadas para ello, o bien, para efectuar operaciones mercantiles con los comercios que cuenten con los medios y terminales electrónicas pertinentes.

Consideró que las actividades mercantiles que se realizan con base en el uso de tarjetas como instrumento bancario de pago son complejas, ya que se realizan diferentes relaciones entre los sujetos que intervienen, es decir, el tarjetahabiente adquiere los bienes y servicios que ofrece el vendedor, y es la entidad financiera la que se hace cargo del pago a este último, previo la promesa formulada por el usuario a dicha entidad, mediante un voucher, el cual cumple las funciones de un pagaré, de abonar el precio de las compras efectuadas según las modalidades pactadas entre ellos.

Por otra parte, con base en un criterio de esta Suprema Corte determinó que las operaciones realizadas con tarjetas de débito y de crédito, por su mecánica, producen los mismo efectos, ya sea a través del pago por la adquisición de bienes o servicios, o bien, por disposiciones en efectivo en cajeros automáticos.

Abundó en el criterio de esta Suprema Corte, del cual obtuvo que en torno a las tarjetas de crédito, de conformidad con las Reglas a las que emite el Banco de México, las instituciones crediticias sólo podrán cargar a la cuenta del titular el importe de los pagos de bienes, servicios, impuestos y demás conceptos que realice por cuenta del tarjetahabiente, así como las disposiciones de efectivo, cuando éste haya suscrito pagarés u otros documentos que sean aceptados por la emisora y se hayan entregado al establecimiento respectivo o los haya autorizado, lo anterior debido al principio de seguridad que deben observar las instituciones de crédito en beneficio de sus clientes.

Refiere que, en atención a tal postura se generaron los criterios de que las instituciones bancarias tienen la obligación legal de resguardar en sus archivos, los vouchers o pagarés que firma el tarjetahabiente en el momento de las operaciones de bienes y servicios, por lo que cuando existe reclamo de aquél sobre un cargo no reconocido, la carga de la prueba corresponde a la institución financiera, por ser la que afirma que fue el tarjetahabiente quien de manera directa o con autorización del mismo, realizó los consumos utilizando los medios electrónicos autorizados.

Para apoyar lo anterior, comenta que de los artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio, se colige que la carga de la prueba se define de la siguiente manera: el que afirma está obligado a probar, por lo cual el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones, y que por regla general, el que niega no está obligado a probar, pero excepcionalmente debe hacerlo cuando su negación envuelve la afirmación expresa de un hecho.

De lo cual se obtuvo que no se da ninguno de los anteriores supuestos para atribuirle la carga de la prueba al actor, cuando simplemente niega haber realizado los pagos y disposiciones que dieron origen a los cargos cuya cancelación demanda, pues la negativa de referencia, constituye una negativa xxxx y llana, y no conlleva la afirmación de que fue el banco quien de manera arbitraria efectuó los cargos, pues implica la demostración de un hecho positivo genérico y difícil de probar, ya que son las instituciones de crédito quienes, para seguridad de sus tarjetahabientes, deben conservar los registros y documentos a través de los cuales se cercioran que son ellos y no terceras personas quienes disponen del crédito previamente autorizado, tomando en consideración que, de conformidad con el artículo 77 de la Ley de Instituciones de Crédito, se encuentran obligadas a prestar seguridad a sus cuentahabientes en las operaciones que realicen.

De allí que, si la institución de crédito demandada afirma que fue la parte actora quien dispuso del crédito utilizando los medios electrónicos autorizados, corresponde a dicha institución en un primer momento, demostrar que el crédito se dispuso siguiendo los procedimientos autorizados y conforme a las políticas y normas de seguridad establecidas.

Considera que tal postura debe aplicarse en tratándose de tarjetas de débito cuando el tarjetahabiente de igual forma niega haber efectuado los pagos y disposiciones que dieron origen a los cargos cuya cancelación demanda, porque al igual que las tarjetas de crédito, se tratan de un medio de disposición de efectivo así como de pago de bienes y servicios adquiridos por el cuentahabiente, por lo que en ese entendido, la institución bancaria también tiene la obligación de brindar medidas de seguridad al usuario a efecto de poder cargar a la cuenta los montos de disposición por la utilización de la tarjeta por aquellos conceptos, que al igual que las tarjetas de crédito, puede ser a través de la emisión de vouchers con los cuales se documentan las transacciones formuladas por el usuario, o por medio de la disposición directa en cajeros automáticos autorizados por las instituciones de crédito.

No pasó desapercibido que si bien es cierto existe una presunción de que quien dispone de un cajero automático es el titular de la tarjeta por ser quien tiene el número de identificación personal o contraseña de la misma; lo cierto es que esa presunción no basta para que en automático y de ipso facto, la institución de crédito quede relevada de la carga de la prueba para demostrar que el tarjetahabiente fue quien dispuso del numerario de su tarjeta de débito, ya que esa presunción para ser prueba plena, tendrá que estar sustentada en los documentos que justifiquen que a cierta hora, de determinado día, aparecen en sus registros electrónicos las disposiciones en efectivo que se hicieron a través de la tarjeta de débito del cliente que asegura no hizo y además, por medio de otros elementos de prueba como podrían ser videograbaciones, puesto que de no hacerse de esa manera, existe la presunción de que el banco por error, pudo sustraer los depósitos en efectivo de las cuentas de sus clientes.

Con todo lo expuesto, se concluyó que en cuanto a las disposiciones en efectivo en cajeros automáticos, la carga de la prueba le corresponde, en principio, a la Institución Bancaria, de conformidad con los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de Comercio, por ser la que afirma, en ese sentido si el accionante niega haber realizado el retiro en el cajero automático, entonces, es a la parte demandada a quien le corresponde justificar la disposición que afirma realizó el demandante. Xxxx fue sustentado con los siguientes tres argumentos:

Porque el que afirma está obligado a probar;
Porque son las instituciones bancarias las que tienen la facilidad para pre constituir y aportar medios probatorios, dado que son los administradores de los cajeros automáticos, responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado; y
Porque la institución financiera como proveedora de un servicio, es la obligada a garantizar la seguridad en todas las operaciones que se efectúen con motivo de los contratos celebrados con los clientes, aunado a que por encontrarse en una situación ventajosa ante el cliente cuenta con la información y las aptitudes para aportar los elementos de prueba para dirimir las controversias que se llegaren a suscitar entre los usuarios de la banca y las propias instituciones de crédito.

Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito. En cuanto al criterio sustentado por el tribunal colegiado en comento, en primer lugar es pertinente realizar algunas precisiones.

En la denuncia de la presente contradicción de tesis, se señaló como criterio contendiente el reflejado en el amparo directo 658/2017 resuelto por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito; sin embargo, durante la integración del expediente de la presente contradicción de tesis, dicho órgano colegiado envió a esta Suprema Corte un oficio por el cual manifestaba que en el amparo directo 658/2017 no existió un pronunciamiento de fondo en cuando a las cargas probatorias -tema en discusión-, pero que tres de sus asuntos guardaban relación con tal tema, por lo cual envió las resoluciones recaídas en los amparos directos 441/2016, 698/2017 y 1195/2017 de su índice.

En virtud de lo anterior, para resolver el presente asunto y a fin de privilegiar la seguridad jurídica, esta Primera Sala abordará el análisis de las cuatro ejecutorias enviadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito.

Juicio xx xxxxxx directo 658/2017, del cual se advierten los antecedentes siguientes:

Juicio oral mercantil. Caja Polotitlán demandó de Banco Mercantil del Norte, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Banorte (en adelante “Banorte”) el pago de las siguientes prestaciones: a) la entrega de la cantidad de $xxxxxxxxx (xxxxxxxxx) por concepto de reparación del daño por acto ilícito, b) los intereses sobre la mencionada cantidad; y, c) el pago de gastos y costas.

Del asunto conoció el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil de San Xxxx del Río, Querétaro, bajo el número de expediente xxxxxxxxx. Una vez seguidos los trámites procesales, se dictó sentencia el veintinueve de octubre de dos mil quince, en el sentido de absolver al demandado de las prestaciones reclamadas.

Primer juicio xx xxxxxx directo xxxxxxxxx. Inconforme con esa sentencia, Xxxx Xxxxxxxxxx promovió demanda xx xxxxxx de la que correspondió conocer al Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Segundo Circuito, bajo el número xxxxxxxxx.

Una vez substanciado el juicio, el órgano colegiado del conocimiento dictó sentencia el xxxxx xx xxxxx de dos mil dieciséis, en el sentido de conceder el amparo para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar ordenara la reposición del procedimiento desde la audiencia del juicio, en la cual designara perito tercero en discordia y, una vez hecho lo anterior, continuara con la secuela procesal y emitiera una nueva sentencia.

Sentencia dictada en cumplimiento. Derivado del juicio xx xxxxxx relatado, la autoridad responsable dejó insubsistente el fallo reclamado y emitió uno nuevo el veintiuno de julio de dos mil dieciséis, en el cual determinó condenar a la demandada a la satisfacción de las prestaciones reclamadas.

Segundo juicio xx xxxxxx directo xxxxxxxxx. En contra de la sentencia referida en el párrafo inmediato anterior, el Banco promovió demanda xx xxxxxx de la cual conoció el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, bajo el número xxxxxxxxx.

Una vez substanciado el juicio, el referido tribunal colegiado dictó sentencia el dieciocho xx xxxx de dos mil diecisiete, en el sentido de conceder el amparo para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar emitiera otra, en la que apreciando las pruebas aportadas determinara su alcance y correcta distribución de la carga probatoria, hecho lo anterior, resolviera conforme a derecho.

Segunda sentencia dictada en cumplimiento. A efecto de dar cumplimiento a la sentencia xx xxxxxx referida en el párrafo anterior, la autoridad responsable dictó una tercera sentencia el nueve de julio de dos mil diecisiete, en la cual determinó absolver a la demandada de las prestaciones reclamadas, y condenar a la actora al pago de gastos y costas.

Tercer juicio xx xxxxxx 658/2017. En contra de lo anterior, la parte actora promovió demanda xx xxxxxx de la cual conoció el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, dictando sentencia el veinticinco de enero de dos mil dieciocho, en el sentido de negar el amparo a la quejosa.

En dicha determinación, en lo que interesa para la resolución de la presente contradicción, el tribunal colegiado desestimó el argumento que giró en torno a las cargas probatorias de la siguiente manera:

La parte xxxxxxx planteó un argumento en el que alegó que la carga de la prueba le correspondía al banco demandado, puesto que logró probar -fehacientemente- en el juicio que las transferencias electrónicas no reconocidas fueron hechas por la intromisión de un tercero ajeno al usuario.

Siguiendo el mismo hilo argumentativo, arguyó que al haber negado de manera xxxx y xxxxx, que realizó la transferencia electrónica impugnada, mientras que el banco demandado afirmó que la actora sí realizó dicha operación utilizando los medios de seguridad que le fueron proporcionados, resultaba evidente que le correspondía a este último acreditar ese aspecto y no a la parte actora, quien no estaba obligado a probar hechos negativos.

Tal argumento fue calificado como inoperante, lo anterior es así, ya que en la ejecutoria recaída al segundo juicio xx xxxxxx existente en la secuela procesal, quedó resuelto que la carga de la prueba era compartida, debido a que la negativa de la parte actora partió de dos hechos positivos; esto es, la intromisión de terceros y que el día de las transferencias tenía en resguardo y bajo su radio de acción el token con el que realiza las operaciones bancarias electrónicas.

Juicio xx xxxxxx directo 441/2016, del cual se advierten los antecedentes siguientes:

Juicio oral mercantil. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx demandó de BBVA Bancomer, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BBVA Bancomer (en lo subsecuente “el Banco”), las siguientes prestaciones: a) la nulidad de cuatro pagarés, los cuales fueron emitidos al amparo de una tarjeta de crédito cuya titular era la actora; b) la cancelación de los cargos realizados a la tarjeta de crédito; c) la cancelación de todos y cada uno de los intereses ordinarios, moratorios, comisiones, impuestos, gastos y toda clase de accesorios que se hayan generado en la tarjeta de crédito; d) la actualización de su historial crediticio ante el buró de crédito; y e) el pago de gastos y costas.

Del asunto conoció el Juzgado Primero de Distrito xx Xxxxxx y Juicios Federales en el Estado de Querétaro, bajo el número xxxxxxxxx. Seguida la secuela procesal, el catorce de septiembre de dos mil quince, el juez del conocimiento dictó sentencia en la que declaró la nulidad de los vouchers que dieron origen a los cargos provenientes de la tarjeta de crédito, por lo cual condenó a la demandada al pago de las prestaciones reclamadas; sin embargo no se hizo condena en costas.

Primer juicio xx xxxxxx directo. Inconforme con esa sentencia, el Banco promovió demanda xx xxxxxx de la que correspondió conocer al Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo de Circuito, quien dictó sentencia el veintiuno de enero de dos mil dieciséis, en el sentido de conceder el amparo para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar ordenara la reposición del procedimiento a partir del proveído de doce xx xxxxxx de dos mil quince.

Cumplimiento a la sentencia xx xxxxxx. Derivado del juicio xx xxxxxx relatado, la autoridad responsable repuso el procedimiento y emitió una nueva sentencia el cinco xx xxxxx de dos mil dieciséis, en el cual determinó condenar a la demandada a la satisfacción de las prestaciones reclamadas, excepto al pago de gastos y costas.

Segundo juicio xx xxxxxx directo. En contra de la sentencia referida en el párrafo inmediato anterior, el Banco promovió demanda xx xxxxxx de la cual conoció el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, bajo el número xxxxxxxxx, el cual dictó sentencia el veinticinco de enero de dos mil dieciocho, en el sentido de negar el amparo a la quejosa.

Dicha determinación la sustentó, en lo que interesa para la resolución de la presente contradicción, en los siguientes argumentos:

El estudio partió del análisis de dos criterios de esta Suprema Corte, de los cuales obtuvo la siguiente información:

La falsedad de la firma impresa en un voucher suscrito en virtud de una compra realizada a través de una tarjeta de crédito, debe intentarse la acción de nulidad absoluta.

Los cargos hechos por los consumos realizados con anterioridad al aviso de robo o extravío son impugnables a través de la acción de nulidad del pagaré o voucher, el resultado dependerá de las pruebas periciales que al efecto se ofrezcan.

Con lo anterior aseveró que cuando el tarjetahabiente alega desconocer la firma que calza en un voucher o pagaré suscrito por virtud de una compra realizada con una tarjeta de crédito, procede la acción de nulidad absoluta.

Refirió que en el asunto, la actora ejerció la acción de nulidad de cuatro pagarés suscritos en virtud de diversas compras realizadas a través de una la tarjeta de crédito, ante el desconocimiento de las firmas que calzan tales documentos.

Después indicó que cuando se intenta la acción de nulidad absoluta de los pagarés emitidos a través del uso de una tarjeta de crédito, lo que se debe demostrar es la falsedad de la firma que consta en los pagarés o vouchers correspondientes o por el contrario que la firma sí corresponde al tarjetahabiente, para lo cual éste deberá solicitar al juez que requiera a la institución bancaria a efecto de que los exhiba y con éstos, en su caso, se realice el examen de la autenticidad o falsedad de la firma estampada en los documentos citados.

De lo que coligió que dependerá de las pruebas que al efecto las partes ofrezcan la procedencia o no del cargo; siendo que mediante la prueba pericial se puede llegar a establecer si la firma contenida en los pagarés o vouchers, proviene o no xxx xxxx y letra de su titular y, por ende, la falsedad de la firma.

Con base en lo anterior, declaró ineficaces los argumentos del Banco en los que hizo valer que en el contrato, el manejo de la tarjeta de crédito quedó bajo la responsabilidad de la actora, incluyendo las claves confidenciales porque se comprometió a dar aviso en caso de robo o extravío, lo cual la eximió de responsabilidad, máxime que cuando se llevan a cabo las disposiciones, simultáneamente deben expresarse las claves confidenciales de acceso que solo son del conocimiento exclusivo del usuario de la tarjeta de crédito, lo cual omitió tomar en cuenta el Juez Federal.

Lo anterior es así, porque en principio, de acuerdo a lo establecido en párrafos anteriores, la circunstancia del reporte de robo o extravío, sólo establece el momento preciso a partir del cual, indefectiblemente, los cargos que se realizan con la tarjeta serán responsabilidad del propio banco o institución de crédito, sin que esto signifique que los realizados con anterioridad sean responsabilidad del tarjetahabiente.

Por tanto, el contrato de uso de tarjeta de crédito no es idóneo para demostrar la responsabilidad de la actora en las operaciones acontecidas con motivo del robo o extravío de su tarjeta de crédito, aun cuando hubiese realizado en forma extemporánea el reporte, ello, porque si la firma impresa en el pagaré no proviene xxx xxxx y letra de la persona a la cual obliga dicho título de crédito, ni de quien sea su legítimo representante, no puede estimarse que exista su consentimiento.

Tampoco es acertado que el banco argumente que le fueron entregadas las claves confidenciales a la actora y que por tanto deban aplicarse los artículos 2018 y 2025 del Código Civil Federal, que establecen que la pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya mientras no se pruebe lo contrario y que hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella.

Ello, porque con independencia de lo establecido en dichos artículos, y que ese argumento no fue planteado al contestar la demanda por lo que no formó parte de la litis; lo cierto era que tal circunstancia no es suficiente para demostrar que efectivamente fue la actora la que llevó a cabo los cargos, ya que el banco al haber afirmado que fue la actora quien realizó los cargos, en principio debió demostrar que efectivamente contaba con esas claves, en segundo término que cuando se hicieron los cargos que se reclaman se llevaron a cabo a través de esos números confidenciales a que alude y en tercer lugar se tendría indefectiblemente que demostrar que la firma que fue puesta en los vouchers correspondía a la actora, lo que no quedó demostrado.

Por otra parte, el quejoso en diverso argumento refirió que de acuerdo con los artículos 1195 y 1196 del Código de Comercio, a quien corresponde la carga de probar era a la actora porque su negación envolvía una afirmación, aunado a que tenía la carga de la prueba sobre la custodia y posesión tanto del plástico como de las claves confidenciales, y de demostrar los hechos fundatorios de su acción.

También adujo que el hecho de que no haya exhibido los originales de los pagarés cuestionados, no es óbice para tener por demostrados los hechos manifestados por la actora porque existen disposiciones administrativas en las que autorizan a las entidades financieras a destruir los documentos previo archivo electrónico de las copias autorizadas.

Tales argumentos resultaron por una parte inoperantes y, por otra, infundados.

Después de referir las consideraciones de la sala responsable en torno a los temas propuestos en tales argumentos, el tribunal colegiado estimó correcto el establecimiento de las cargas probatorias.

Para sustentar lo anterior, refirió que si bien de conformidad con los artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio, el que afirma está obligado a probar y, por regla general el que niega no está obligado a probar sino cuando la negativa conlleva la afirmación expresa de un hecho; en el asunto concreto, la negativa de la actora, es xxxx y xxxxx, al afirmar que no firmó los vouchers cuya nulidad demandó.

Para desarrollar otro argumento en el mismo sentido, transcribió los artículos 77 y 99 de la Ley de Instituciones de Crédito, de los cuales obtuvo que son las instituciones bancarias las obligadas a conservar registros y documentos a través de los cuales se cercioran que son los tarjetahabientes quienes disponen de su saldo y, también están obligadas a brindar seguridad a sus clientes en las operaciones que realicen.

Con base en lo anterior, consideró correcto la declaración de nulidad de los documentos analizados, al concluirse que la institución bancaria no verificó que quien suscribió los vouchers realmente se trató de la persona a favor de quien se expidió la tarjeta de crédito y, por ende, haberse tenido por cierto que la accionante no firmó los documentos en cita, derivado de su omisión en exhibir los documentos originales, pues al banco le correspondía acreditar que la actora sí había firmado dichos documentos.

Por tanto, resultan infundados los argumentos en los que aduce que la tercera interesada tenía la carga de la prueba sobre la custodia y posesión tanto del plástico como de las claves confidenciales.

Lo anterior, ya que la circunstancia de tener por demostrado el uso del plástico mediante compras en los establecimientos que refirió en su demanda, no implica que por esa simple razón deba considerarse que fue la propia actora quien las realizó previo al reporte del robo de la tarjeta de crédito respectiva; ya que la negativa xxxx y llana de la propia accionante de haber utilizado ese plástico, generó que recayera la carga probatoria en el banco.

Esto es así, ya que de conformidad con las Reglas Generales que contienen las medidas básicas de seguridad a que se refiere el artículo 96 de la Ley de Instituciones de Crédito, el banco debió haber demostrado que implementó todas las medidas de seguridad necesarias para detectar que efectivamente los cargos impugnados por la parte actora fueron realizados con la tarjeta y mediante el uso del NIP o clave que refiere. De allí que, la institución bancaria para demostrar que fue la actora quien realizó las operaciones cuestionadas mediante el acceso de su tarjeta y el uso de su NIP, debió exhibir las pruebas con las que efectivamente se acreditara que fue la propia actora quien efectuó las operaciones cuya nulidad originó el juicio oral mercantil.

Xxxxxx, que en el caso la autoridad responsable tuvo por ciertos los hechos reclamados al banco en virtud de que no exhibió los vouchers originales.

Juicio xx xxxxxx directo 698/2017, del cual se advierten los antecedentes siguientes:

Juicio xx xxxxxx directo. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx promovió juicio xx xxxxxx directo en contra de la sentencia de veintinueve xx xxxxx de dos mil diecisiete , emitida por el Juzgado Séptimo de Distrito xx Xxxxxx y Juicios Federales en el Estado de Querétaro, en el juicio oral mercantil 5/2017.

Del juicio xx xxxxxx conoció el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, bajo el número xxxxxxxxx, en el cual se dictó sentencia el ocho de febrero de dos mil dieciocho, en el sentido de conceder el amparo al quejoso para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dictara otra en la que determinara que la carga de la prueba en torno al tercer elemento de la acción correspondía a la parte actora, hecho lo anterior, resolviera conforme a derecho.

Dicha determinación se sustentó, en lo que interesa para la resolución de la presente contradicción, en los siguientes argumentos:

Calificó como fundados dos argumentos de la parte quejosa, pero para estudiarlos hizo referencia tanto a aquéllos como a las consideraciones del juez responsable, las cuales vale la pena hacer referencia:

La autoridad responsable al realizar el estudio de los elementos de la acción, a saber: 1) la existencia de la relación contractual entre las partes; 2) la existencia de los cargos cuya cancelación se demandó; y 3) que los documentos que amparan los retiros cuestionados no contienen la firma o la autorización del actor.

Determinó que el tercer elemento no se acreditó, derivado de las posturas procesales adoptadas por las partes, pues por un lado existió la presunción de que la tarjeta de débito siempre estuvo en poder del accionante, y por otro, que éste era responsable tanto de la custodia de aquélla como de las claves confidenciales o firma electrónica respectivas, por medio de las cuales es factible realizar retiros de efectivo en las distintas formas previstas por la institución bancaria.

Aunado a que el actor no precisó en su demanda cuál fue la forma de disposición en efectivo en virtud de la cual le fueron atribuidos los cargos que reclamaba, lo cual era una herramienta esencial para demostrar que aquél no autorizó las operaciones bancarias que cuestionaba.

En ese sentido, si el actor hubiera precisado la forma de la disposición que se le atribuye, estaría en posibilidades de acreditar que no fue él quien autorizó los cargos a su cuenta. Pues si los retiros fueron hechos en ventanilla, o en cajero automático, pudo haber ofrecido las grabaciones de dichos sitios para demostrar que no estuvo personalmente en esos lugares; o en su caso de disposiciones hechas en cajeros automáticos, también hubiera tenido la oportunidad como medio de prueba la pericial en informática a cargo del banco, o bien en otro supuesto, las grabaciones telefónicas en las cuales autorizó la utilización de su tarjeta para pago de algún servicio.

En el acto reclamado se concluyó que le correspondía al accionante demostrar que las disposiciones en efectivo fueron realizadas unilateralmente por el banco, sin su consentimiento, a través de medios de convicción idóneos, lo cual no aconteció; de conformidad con el artículo 1196 del Código de Comercio.

Con base en tales referencias, el tribunal colegiado determinó que -como lo adujo la parte quejosa- la presunción a que aludió el juez responsable es inexistente jurídicamente, aunado a que no le corresponde la carga de la prueba, a lo cual no obstó que no haya precisado la forma en que se realizaron los cargos reclamados.

Abundó en estos dos razonamientos. En cuanto al primero, consideró que la presunción que advirtió la autoridad responsable a partir de lo expuesto en la demanda y su contestación, es inexistente, ya que en sentido estricto no existe algún hecho del cual pueda desprenderse uno diverso; y no existe legalmente ese supuesto.

Para constatar lo anterior, recordó que el actor en su demanda inicial señaló que -derivado del contrato de depósito bancario de dinero a la vista celebrado con el ente financiero demandado-, contaba con una tarjeta de débito; siendo que el dieciséis xx xxxxx de dos mil dieciséis, recibió una llamada a su celular por parte del personal del banco, preguntándole que si había realizado retiros en ciertos días, a lo cual contestó que no y le indicaron que iban a cancelar la tarjeta de débito. También señaló que al día siguiente de la llamada, se presentó en el banco y que una persona que labora para aquél le confirmó sobre la cancelación de su tarjeta de débito, entregándole un plástico nuevo, pero también le informó que era improcedente cancelar los cargos reclamados.

Por su parte, el banco al contestar la demanda inicial refirió que era cierto que el actor se obligó a custodiar y resguardar la tarjeta de débito, así como las claves de acceso y confidencialidad a su cargo; que las disposiciones se realizaron con la tarjeta de débito del actor, misma que tiene la obligación de custodiar y guardar de conformidad con el contrato al que se obligó el accionante con la demandada; también señaló que de acuerdo a los usos bancarios y a los procedimientos de autenticación del banco, se confirmó que la disposición y los cargos cuestionados fueron efectuados por el demandante cuando éste proporcionó su número de identificación personal que son del único conocimiento del actor.

Con base en ello, el tribunal colegiado determinó que podía derivarse a ninguna presunción, sino el hecho no controvertido de que la tarjeta, así como la contraseña siempre estuvieron en custodia del accionante.

Asimismo, tampoco existe una presunción legal en ese sentido, esto es, que por el hecho de que el cuentahabiente tenga bajo su custodia tarjeta y contraseña, todos los cargos que lleguen a presentarse indefectiblemente son hechos por él.

Siendo que en el caso resultan aplicables los artículo 1194 y 1195 del Código de Comercio, relativos a que el que afirma está obligado a probar, por lo que el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones, aunado a que el que niega no está obligado a probar, sino en el caso de que su negación envuelva afirmación expresa de un hecho.

Se consideró tal aplicación, porque el actor negó en la demanda que realizó las disposiciones cuya cancelación demandó; en tanto que el banco al respecto afirmó que la disposición y los cargos cuestionados fueron efectuados por la parte actora cuando éste proporcionó su número de identificación personal que son del único conocimiento de aquél.

Con lo cual se colmaron las hipótesis de los preceptos referidos, pues por una parte en la negativa del actor no se encuentra inmersa la afirmación expresa de un hecho, negó xxxx y llanamente haber efectuado alguna de las transacciones cuya cancelación pretende; y por otra el banco afirmó que las operaciones fueron responsabilidad del accionante, incluso expresó que de acuerdo a los usos bancarios y a los procedimientos de autenticación del banco, confirmó que fue el actor quien realizó los cargos reclamados.

Consecuentemente, en el juicio de origen le corresponde al banco probar esa afirmación, por las siguientes razones:

Porque la cuestión queda comprendida dentro de la regla primaria sobre la carga probatoria, relativa a que debe probar el que afirma y no el que niega, a menos que el primero tenga a su favor una presunción legal.

Porque las instituciones son las que tienen la mayor facilidad para preconstituir y aportar medios probatorios, dado que son las administradoras de los cajeros automáticos, y las responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado.

Porque dentro de los principios rectores del derecho del consumidor, la indiscutible profesionalización y alta especialidad de los bancos les impone la obligación de brindar la más amplia seguridad a los usuarios, mediante el empleo y actualización de los mecanismos tecnológicos y científicos más avanzados y menos vulnerables a los riesgos de interferencia por personas ajenas, como es el caso de personas u organizaciones dedicadas a la delincuencia, de modo que las facilidades existentes para interferir en sus sistemas, genera una presunción de culpa indirecta del propietario.

Porque en la actualidad existe una tendencia uniforme a considerar a los mecanismos empleados por los bancos para las modernas operaciones bancarias, especialmente, en el ámbito de los actos electrónicos, como factor generador de riesgo para las masas de usuarios, que lleva a la tutela de los consumidores a través de una modalidad de responsabilidad, de la que sólo se libran los proveedores con la prueba de que tomaron todas las medidas para el funcionamiento óptimo de los servicios que prestan, fortalecidas con el empleo de los mecanismos más seguros y eficaces creados por la ciencia y la tecnología de punta que ofrezca el mercado.

Porque esta directriz del onus probandi se ha venido fortaleciendo jurisdiccionalmente en el orden internacional, sustentado en que como las entidades bancarias se encuentran en una situación ventajosa frente al usuario que es la parte débil de la contratación, cuentan con la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir los conflictos suscitados con un consumidor.

Por lo tanto, la institución financiera como proveedora de un servicio, es la obligada a garantizar la seguridad en todas las operaciones efectuadas con motivo de los contratos celebrados con los clientes, por ende, cuenta con la información y aptitud para aportar los elementos de prueba para dirimir las controversias que se llegaren a suscitar al respecto, como en la especie, que afirmó que fue el actor quien realizó los cargos reclamados.

Juicio xx xxxxxx directo 1195/2017, del cual se advierten los antecedentes siguientes:

Juicio oral mercantil. Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx demandó de BBVA Bancomer, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BBVA Bancomer (en lo subsecuente “el Banco”), las siguientes prestaciones: a) la cancelación de tres cargos realizados a su tarjeta de crédito (uno fue “disposición red comisión” y dos por compras en establecimientos comerciales); b) como consecuencia de lo anterior, la cancelación de todos y cada uno de los intereses ordinarios, moratorios, comisiones, impuestos, gastos y toda clase de accesorios que se hayan generado en la tarjeta de crédito; y c) el pago de gastos devengados en el juicio.

Del asunto conoció el Juzgado Primero de Distrito xx Xxxxxx y Juicios Federales en el Estado de Querétaro, bajo el número xxxxxxxxx. Seguida la secuela procesal, el veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, el juez del conocimiento dictó sentencia en la que declaró la nulidad absoluta de los cargos provenientes de la tarjeta de crédito, por lo cual condenó a la demandada al pago de las prestaciones reclamadas; sin embargo no se hizo condena en costas.

Juicio xx xxxxxx directo. En contra de la sentencia referida en el párrafo inmediato anterior, el Banco promovió demanda xx xxxxxx de la cual conoció el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, bajo el número xxxxxxxxx, el cual dictó sentencia el xxxx xx xxxx de dos mil dieciocho, en el sentido de negar el amparo a la quejosa.

Dicha determinación la sustentó, en lo que interesa para la resolución de la presente contradicción, en los siguientes argumentos:

En primer lugar, refirió que la acción intentada en el juicio de origen fue la de cancelación de los cargos efectuados con una tarjeta de crédito, siendo que basó su pretensión en que no fue ella quien los realizó.

Comenzó el estudio de los argumentos, para lo cual reseñó que la parte quejosa en sus conceptos alegó que le causaba perjuicio el acto reclamado, porque no fueron estudiadas sus excepciones consistentes en la culpa o negligencia de la actora, en la inexistencia por aviso extemporáneo, en la presunción legal de la disposición cuestionada y en la falta de acción y de derecho. Tal argumento fue desestimado por las siguientes razones.

De la sentencia reclamada pudo advertir que las excepciones se calificaron como infundadas, ya que el hecho de que la actora hubiera o no adoptado las medidas de seguridad necesarias para su uso, resultó intrascendente desde el momento en que se negó a efectuar los cargos para probar que los traspasos de que se trata, se efectuó sin su autorización.

Además de que el banco no exhibió documento alguno para acreditar que fue la parte actora la que realizó los cargos de los que solicitaba su cancelación, por lo que fue ese incumplimiento el que pesó para que la carga probatoria recayera en el banco, así como su actitud contumaz, el que debía probar, ya que con la negativa de la parte actora de que efectuó dichos cargos y la omisión de la demandada de exhibir tales documentos, es que se consideraba probado el que no medió autorización de la cuentahabiente para la aplicación de la suma reclamada.

No obstó a lo anterior que el banco hizo valer a su favor el sistema de responsabilidad sustentado en la culpa del cuentahabiente de que no vigiló adecuadamente los instrumentos que le proporcionó para acceder a los servicios bancarios en línea y al no haber aportado la demandada los elementos contundentes y suficientes que demostraran la culpa atribuible a la cliente, es que se insistía que las excepciones opuestas no tuvieran el alcance pretendido.

De tales precisiones, el tribunal colegiado consideró que el Juez de origen sí le dio contestación a cada una de las excepciones hechas valer, aunque de manera conjunta para concluir que las mismas eran infundadas. Pues determinó que, respecto a lo sostenido en sus excepciones, era intrascendente que la actora haya o no adoptado las medidas de seguridad necesarias para su uso, ello desde el momento en que negó efectuar los cargos para probar que los traspasos de que se trata se efectuaron sin su autorización, sin que el banco accionado haya exhibido documento alguno.

Además, el quejoso no explica cómo el hecho de que el Juez de origen haya estudiado de manera conjunta sus excepciones, le cause afectación, y en su caso cómo es que ello sería suficiente para desvirtuar lo analizado por el Juzgador.

Después, pasó a analizar el argumento de la quejosa referente a que le causó perjuicio la resolución impugnada, porque al quedar acreditada la relación mercantil existente entre las partes, podía derivarse que el usuario era el único tenedor de la tarjeta con la que se efectuaron los cargos y que aquélla era la única conocedora de las claves confidenciales de acceso para la utilización de servicios financieros, por lo que al haber afirmado no haber realizado los cargos cuestionados, tenía la carga de la prueba de acreditar su negativa. Dicha carga probatoria se la imponía tanto los artículos 1195 y 1196 del Código de Comercio, así como el artículo 2018 del Código Civil Federal, que establece que la pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya, salvo prueba en contrario.

Tales argumentos resultaron inoperantes por las siguientes consideraciones.

En primer lugar hizo referencia a que dentro de las reglas que establece el Banco de México en cuanto a la emisión y operación de las tarjetas de crédito, se encuentra establecido que las instituciones de crédito emisoras de tarjetas, están obligadas legalmente a resguardar en sus archivos los “vouchers” o pagarés que en su caso signe el cuentahabiente cuando realice operaciones de compra tanto de bienes como de servicios, por lo que cuando se llegue a suscitar algún tipo de reclamo del tarjetahabiente sobre algún cargo que se haya realizado de manera incorrecta, la carga de la prueba recaerá en la institución bancaria toda vez que es ésta quien afirma que fue el cliente quien de manera directa o con su autorización los realizó utilizando los medios electrónicos que para tal efecto le otorgó.

Por lo tanto, cuando el cuentahabiente niegue haber realizado tanto los pagos como las disposiciones que originaron los cargos cuya cancelación se demanda, entonces es la institución bancaria la que tiene la obligación de aportar las pruebas que acrediten que fue el propio cliente que realizó los mismos, pues es ésta quien debió brindarle las medidas de seguridad a efecto de poder cargar a su cuenta los montos de disposición por la utilización de la tarjeta por esos conceptos, pruebas que pueden ser la emisión de vouchers con los cuales documentan las transacciones formuladas por el usuario, o por medio de la disposición directa en cajeros automáticos autorizados por las instituciones de crédito.

De allí que, respecto a aquellas disposiciones que se hagan en efectivo en los cajeros automáticos, la carga de probar recaerá en el banco, de conformidad con los artículos 1194 al 1196 del Código de Comercio, pues es la que afirma que si la parte actora niega que realizó el retiro en el cajero automático, entonces, es ella quien debe justificar dicha disposición en efectivo que realizó su contraparte.

Ello, ya que las instituciones bancarias son las que tienen la facilidad de preconstituir y aportar las pruebas necesarias, pues son las que se encargan de la administración de los cajeros automáticos, responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado.

Además de que ella es la que al proveer ese servicio está obligada a garantizar la seguridad en todas las operaciones que se lleven a cabo con motivo de los contratos celebrados con los clientes, aunado a que se encuentran en una situación ventajosa ante los cuentahabientes.

Por otra parte, resaltó, de nueva cuenta, la litis del asunto, y refirió que la autoridad responsable al analizar el tercer elemento de la acción consistente en que el cargo u operación tildada de nula carecía de autorización por parte de la actora, debía tenerse en consideración que ella negaba haber efectuado los consumos señalados, por lo que, la carga de probar recaía en la institución bancaria demandada, pues los hechos en que la actora fundó su acción era una negativa xxxx y llana.

Lo que implicaba que su dicho no encerrara afirmación alguna, ni existía una presunción legal que forzosamente supondría el uso de la tarjeta de débito y el ingreso de las claves de identificación personal por parte de su titular para la activación de los servicios xx xxxxxx automático cargados a la cuenta bancaria, en virtud de que no existía disposición normativa que estableciera tal circunstancia.

Sigue relatando que la autoridad responsable con base en lo anterior, señaló que era obligación del banco demostrar su afirmación referente a que fue la parte actora quien autorizó los cargos de la tarjeta de crédito, lo que no realizó al no aportar medio de prueba alguno que demostrara el uso de la tarjeta en que se realizaron las operaciones que ésta desconocía, ello porque la demandada por ley estaba obligada a llevar un sistema de recepción y asignación de operaciones que justificara su actuación desde el momento en que recibía la instrucción, registro y los pasos que siguió para su ejecución hasta el cumplimiento de la orden.

Hasta aquí hizo referencia a las consideraciones de la sentencia reclamada, con lo cual pudo concluir que si bien ello no fue controvertido por la parte quejosa, lo cierto era que las mismas son correctas, pues en principio en la sentencia se explicaron pormenorizadamente las razones que motivaron al juez responsable a condenar al banco, ello, al tenerse por demostrada la falta de consentimiento de la actora para la disposición de los cargos efectuados.

Lo cual derivó a partir de la omisión del banco de cerciorarse de las políticas y normas de seguridad establecidas para tener la certeza de que fueron realizadas por la titular de la tarjeta de crédito; cuya carga probatoria recayó en esa institución crediticia.

Aunado a que al haber afirmado la institución crediticia que quien realizó los consumos fue la actora, era a ésta a quien le correspondía acreditar ese hecho.

Si bien, de conformidad con los artículos 1194 y 1195 del Código de Comercio, el que afirma está obligado a probar y por regla general el que niega no está obligado a probar sino cuando la negativa conlleva la afirmación expresa de un hecho; en el asunto, la negativa de la actora es xxxx y xxxxx, al afirmar que no otorgó su consentimiento para disponer de los cargos demandados.

En concordancia con lo dispuesto en los artículos 77 y 99 de la Ley de Instituciones de Crédito, apreció que son las instituciones bancarias las obligadas a conservar registros y documentos a través de los cuales se cercioran que son los tarjetahabientes quienes disponen de su saldo y quienes están obligadas a brindar seguridad a sus clientes en las operaciones que realicen.

Por tanto, resultó correcto declarar la nulidad absoluta de los cargos demandados, al estimar que la institución bancaria no aportó los medios probatorios necesarios que acreditaran que fue la parte actora quien realizó la disposición de los mismos, pues se insiste era a ésta a quien correspondía acreditar que la actora sí había realizado esos cargos.

De ahí, que la institución crediticia sí tenía obligación de demostrar que los cargos cuya nulidad se reclamaron se llevaron a cabo siguiendo los procedimientos autorizados en estricta observancia de las políticas y normas de seguridad establecidas para tener la certeza de que fueron realizadas por la actora.

Pues aunado a que la usuaria tenía la custodia y posesión tanto del plástico como de las claves confidenciales, no implica que por esa simple razón deba considerarse que fue ésta quien realizó los cargos que reclama, previo al reporte del robo de la tarjeta de crédito respectiva; en razón de que, ante la negativa xxxx y llana de la actora, generó que recayera la carga probatoria en la institución bancaria.

De allí que, el banco para demostrar que fue la actora quien realizó las operaciones cuestionadas mediante el acceso de su tarjeta y el uso de su “NIP”, debió exhibir las pruebas con las que efectivamente se acreditara que fue su contraparte quien efectuó las disposiciones cuya nulidad originó el juicio oral mercantil.

También precisó que no es suficiente que el banco inconforme asevere que deba aplicarse el artículo 2018 del Código Civil Federal, que establece que la pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya mientras no se pruebe lo contrario y que hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella.

Lo anterior, porque tal circunstancia no es suficiente para demostrar que efectivamente fue la actora la que llevó a cabo los cargos, porque la institución bancaria quejosa al haber afirmado que su contraparte fue quien realizó los cargos, en principio debió demostrar que cuando se hicieron los cargos que se reclaman se llevaron a cabo a través de esos números confidenciales a que alude y en segundo lugar que fue la parte actora quien autorizó los cargos de la tarjeta de crédito, lo que en autos no quedó demostrado.

CUARTO. Inexistencia de la contradicción de tesis. Para determinar la existencia de una contradicción de tesis, debe analizarse si los tribunales colegiados contendientes resolvieron alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo con base en argumentaciones lógico jurídicas para justificar su decisión; asimismo, deberá existir una discrepancia entre dichos ejercicios interpretativos, pues lo que determina la existencia de una contradicción es que dos o más órganos jurisdiccionales terminales del mismo rango adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho o sobre un problema jurídico central; y por último, dicha discrepancia deberá dar lugar a la formulación de una pregunta genuina respecto de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Así lo determinó la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia de rubro siguiente: “CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA.”³

Asimismo, el Pleno de este Alto Tribunal ha determinado que una contradicción de tesis es existente independientemente de que las cuestiones fácticas que rodean los casos que generan esos criterios no sean iguales, ya que las particularidades de cada caso no siempre resultan relevantes, y pueden ser sólo adyacentes.

Lo anterior, con la finalidad de proporcionar certidumbre en las decisiones judiciales y dar mayor eficacia a su función unificadora de la interpretación del orden jurídico nacional. De conformidad con la jurisprudencial de rubro: “CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES”.⁴

De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de treinta xx xxxxx de dos mil nueve, una forma de aproximarse a los problemas que plantean los tribunales colegiados en este tipo de asuntos debe radicar en la necesidad de unificar criterios y no en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los tribunales colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente, se requiere determinar si existe una necesidad de unificación.

En otras palabras, si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios, y dado que el problema radica en los procesos de interpretación adoptados por los tribunales contendientes, entonces, es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones⁵:

Los tribunales contendientes debieron haber resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.

Entre los ejercicios interpretativos respectivos se debe encontrar algún punto de toque; es decir, que exista al menos un tramo de razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y que sobre ese mismo punto de derecho, los tribunales contendientes adopten criterios jurídicos discrepantes.

Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

En primer lugar, es menester señalar que la ejecutoria correspondiente al juicio xx xxxxxx directo 658/2017 del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, no cumple ni siquiera con el primer requisito apuntado para considerarse una ejecutoria contendiente, pues no ejerció el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, para resolver el posible tema de contradicción; ello, porque en cuanto al argumento que se hizo valer en torno a quién le correspondía la carga de la prueba en tratándose de transferencias electrónicas no reconocidas, lo calificó como inoperante al haber sido tema de diversa ejecutoria. De allí que, si en el amparo directo 658/2017, el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito no ejerció su arbitrio judicial para dilucidar el posible tema de contradicción, debe estimarse que esa ejecutoria no puede ser contendiente.

Con independencia del razonamiento previamente formulado, de cualquier manera, en la especie, no se cumplen los demás requisitos para que exista una contradicción de tesis, pues aun en el supuesto en que los organismos contendientes en las demás ejecutorias sí hayan ejercido su arbitrio judicial, lo cierto es que analizaron situaciones fácticas distintas, por lo que se pronunciaron sobre aspectos jurídicos diversos; de ahí que no pueda considerarse que resolvieron un mismo problema en relación a quién le corresponde la carga de la prueba en tratándose de cargos no reconocidos efectuados por instituciones financieras.

Así es, esta Primera Sala estima que no existe la contradicción de tesis, pues si bien ha sido criterio que no resulta importante la diferencia fáctica entre los asuntos de los cuales deriva el criterio contendiente; lo cierto es que en la presente contradicción dicha diferencia es relevante, por la cual las ejecutorias que podrían ser contrarias no analizan el mismo punto de derecho, por lo que las conclusiones a las que arribaron derivaron de premisas diferentes, según se demostrará a continuación.

Precisado lo anterior, debemos decir que la aparente contradicción de tesis se presentaría, por una parte, entre el criterio sostenido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 499/2016, en la cual medularmente sostuvo que cuando en un juicio se ejerce acción de nulidad de vouchers emitidos por la realización de una operación comercial efectuada con una tarjeta bancaria, y el consentimiento de la persona se emitió mediante un número de identificación personal (NIP), la institución bancaria demandada sólo debe acreditar -por cualquier medio de prueba- que las operaciones que generaron los cargos se realizaron electrónicamente, lo cual revertirá la carga de la prueba a quien niega la transacción, y éste deberá demostrar que el sistema que opera las firmas electrónicas carece de fiabilidad o en su caso, impugnar la certeza de la operación bancaria.

Por otra parte, en superficial disimilitud se encuentran los criterios emitidos por el Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito (actual Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito), al resolver el amparo directo 794/2007, el sustentado por el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, al resolver la contradicción de tesis 6/2015, y del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, al resolver los amparos directos 441/2016, 698/2017 y 1195/2017; pues en tales ejecutorias se sostuvo que la carga de demostrar que fue el usuario quien efectuó o autorizó las operaciones que dieron origen a los cargos cuestionados corresponde originalmente a la institución de crédito.

Para una mayor claridad, a continuación se realiza una pequeña referencia de cada una de las ejecutorias que sostienen que la carga de la prueba corresponde a la institución financiera en tratándose de cargos no reconocidos.

El Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito (actual Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Octavo Circuito), al resolver el amparo directo 794/2007, consideró que la carga de la prueba correspondía a la institución bancaria en atención a que ésta, señaló que fue la usuaria del servicio quien realizó las operaciones, por lo que ello encerraba una afirmación que debía probarse, por lo que le correspondía demostrar que la usuaria autorizó tales operaciones. En efecto, dicho tribunal estimó que si la institución financiera afirmó que los cargos fueron realizados de acuerdo a las políticas y normas de seguridad establecidas, introduciendo la actora vía telefónica su número único de cliente y número confidencial de acceso al sistema de banca electrónica -el cual es confidencial y sólo lo conoce el usuario-, entonces le correspondía a la institución de crédito demostrar en un primer término que las disposiciones se realizaron siguiendo los procedimientos autorizados y conforme a las políticas y normas de seguridad, pues deben conservar los registros, documentos o vouchers mediante los que verifican que son los usuarios y no terceras personas quienes disponen del crédito previamente autorizado.

Por otra parte, el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, al resolver la contradicción de tesis 6/2015, identificó como punto de contradicción el siguiente: determinar a quién le corresponde la carga de la prueba cuando se demanda la nulidad de cargos efectuados al tarjetahabiente, con motivo de disposiciones de dinero en efectivo llevadas a cabo por virtud de la utilización de la tarjeta de débito en cajeros automáticos. Se explicó que si bien es cierto existe una presunción de que quien dispone de un cajero automático es el titular de la tarjeta por ser quien tiene el número de identificación personal o contraseña de la misma; lo cierto es que esa presunción no basta para que en automático y de ipso facto, la institución de crédito quede relevada de la carga de la prueba para demostrar que el tarjetahabiente fue quien dispuso del numerario de su tarjeta de débito, ya que esa presunción para ser prueba plena, tendrá que estar sustentada en los documentos que justifiquen que a cierta hora, de determinado día, aparecen en sus registros electrónicos las disposiciones en efectivo que se hicieron a través de la tarjeta de débito del cliente que asegura no hizo y además, por medio de otros elementos de prueba como podrían ser videograbaciones, puesto que de no hacerse de esa manera, existe la presunción de que el banco por error, pudo sustraer los depósitos en efectivo de las cuentas de sus clientes.

Así, concluyó que en tal supuesto corresponde la carga de la prueba a la institución financiera, porque: 1. el que afirma está obligado a probar; 2. son las instituciones bancarias las que tienen la facilidad para pre constituir y aportar medios probatorios, dado que son los administradores de los cajeros automáticos, responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado; y 3. la institución financiera como proveedora de un servicio, es la obligada a garantizar la seguridad en todas las operaciones, aunado a que por encontrarse en una situación ventajosa ante el cliente, pues cuenta con la información y las aptitudes para aportar los elementos de prueba para dirimir las controversias que se llegaren a suscitar.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 441/2016, conoció de un asunto en el cual la parte actora ejerció la acción de nulidad de cuatro pagarés suscritos en virtud de diversas compras realizadas a través de una la tarjeta de crédito, ante el desconocimiento de las firmas que calzan tales documentos. Concluyó que la carga de la prueba le corresponde a la institución financiera, pues cuando se intenta tal acción, lo que se debe demostrar es la falsedad de la firma que consta en los pagarés o vouchers correspondientes o por el contrario que la firma sí corresponde al tarjetahabiente, para lo cual éste deberá solicitar al juez que requiera a la institución bancaria a efecto de que los exhiba y con éstos, en su caso, se realice el examen de la autenticidad o falsedad de la firma estampada en los documentos citados. Siendo que en el caso, la institución financiera no exhibió los vouchers correspondientes, consecuentemente el tribunal colegiado calificó de correcto que la autoridad responsable tuvo por ciertos los hechos reclamados.

Vale la pena mencionar que, también refirió que no obstaba a tal conclusión el argumento de la institución financiera referente a que cuando se llevan a cabo las disposiciones, simultáneamente se deben expresar las claves confidenciales de acceso que solo conoce el usuario; calificó de insuficiente tal argumento, pues la institución financiera debió demostrar que efectivamente fue la parte actora quien llevó a cabo los cargos, ya que el banco al haber afirmado que fue la parte actora quien realizó los cargos, en principio debió demostrar que efectivamente contaba con esas claves, en segundo término que cuando se hicieron los cargos que se reclaman se llevaron a cabo a través de esos números confidenciales a que alude y en tercer lugar se tendría indefectiblemente que demostrar que la firma que fue puesta en los vouchers correspondía a la actora, lo que no quedó demostrado.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 698/2017, conoció de un asunto en el cual la parte actora adujo desconocer los cargos que el banco le realizó a su tarjeta de débito por disposiciones en efectivo, siendo que éste afirmó que la disposición y los cargos cuestionados fueron efectuados por la parte actora cuando éste proporcionó su número de identificación personal que son del único conocimiento de aquél.

Con base en ello, concluyó que al banco le correspondía probar que fue el usuario el que realizó las operaciones cuestionadas porque: 1. el que afirma debe de probar; 2. las instituciones son las que tienen la mayor facilidad para pre constituir y aportar medios probatorios, dado que son las administradoras de los cajeros automáticos, y las responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado; 3. dentro de los principios rectores del derecho del consumidor, la indiscutible profesionalización y alta especialidad de los bancos les impone la obligación de brindar la más amplia seguridad a los usuarios; 4. en la actualidad existe una tendencia uniforme a considerar a los mecanismos empleados por los bancos para las modernas operaciones bancarias, especialmente, en el ámbito de los actos electrónicos, como factor generador de riesgo para las masas de usuarios, que lleva a la tutela de los consumidores a través de una modalidad de responsabilidad, de la que sólo se libran los proveedores con la prueba de que tomaron todas las medidas para el funcionamiento óptimo de los servicios que prestan, fortalecidas con el empleo de los mecanismos más seguros y eficaces creados por la ciencia y la tecnología de punta que ofrezca el mercado, y 5. la directriz del onus probandi se ha venido fortaleciendo jurisdiccionalmente en el orden internacional, sustentado en que como las entidades bancarias se encuentran en una situación ventajosa frente al usuario que es la parte débil de la contratación, cuentan con la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir los conflictos suscitados con un consumidor. Por lo tanto, la institución financiera como proveedora de un servicio, es la obligada a garantizar la seguridad en todas las operaciones efectuadas con motivo de los contratos celebrados con los clientes.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 1195/2017, conoció de un asunto en el que la acción intentada en el juicio de origen fue la de cancelación de los cargos efectuados con una tarjeta de crédito (tres por disposición en efectivo y dos por compras en establecimientos). Concluyó que al banco le correspondía exhibir el documento que acreditara que fue la parte actora la que realizó los cargos, lo cual no aconteció pues no exhibió documento alguno; esto, ya que con la negativa de la parte actora de que efectuó dichos cargos y la omisión de la demandada de exhibir tales documentos, debía considerarse probado que no medió autorización de la cuentahabiente para la aplicación de la suma reclamada.

Es menester mencionar que, el tribunal colegiado al dar respuesta a un argumento de la institución financiera, determinó que no influía a la conclusión alcanzada que la usuaria tenía la custodia y posesión tanto del plástico como de las claves confidenciales, ya que por esa simple razón no debía considerarse que fue aquélla quien realizó los cargos que reclama, previo al reporte del robo de la tarjeta de crédito respectiva; en razón de que, ante la negativa xxxx y llana de la actora, generó que recayera la carga probatoria en la institución bancaria.

Lo anterior, porque acorde con las Reglas Generales que contienen las medidas básicas de seguridad a que se refiere el artículo 96 de la Ley de Instituciones de Crédito, la institución bancaria debió haber demostrado que implementó todas las medidas de seguridad necesarias para detectar que efectivamente los cargos impugnados por la parte actora fue realizada precisamente con la tarjeta que le fue entregada por la institución bancaria demandada y mediante el uso del “NIP” o clave que refiere. De allí que, el banco para demostrar que fue la actora quien realizó las operaciones cuestionadas mediante el acceso de su tarjeta y el uso de su “NIP”, debió exhibir las pruebas con las que efectivamente se acreditara que fue su contraparte quien efectuó las disposiciones.

Una vez precisadas las posturas contendientes, debe indicarse que aunque los órganos jurisdiccionales contendientes resolvieron una problemática en la que se vieron en la necesidad de analizar a quién le corresponde la carga de la prueba en tratándose de cargos no reconocidos efectuados por instituciones financieras, llegando a conclusiones aparentemente distintas; porque mientras el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consideró que tal carga le corresponde al usuario, en cambio el entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, determinaron que tal carga le correspondía a la institución financiera.

Empero, la discrepancia en las conclusiones a las que arribaron se debió a que partieron de bases distintas, pues el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito desarrolló su criterio a partir de un asunto en el cual un usuario adujo desconocer diversos cargos realizados a su tarjeta bancaria, los cuales se llevaron a cabo en un establecimiento comercial y fueron autorizados con datos de su tarjeta bancaria y el tecleo de su NIP, siendo que el banco en el juicio de origen sí exhibió los documentos o vouchers en los que constataban tales operaciones, y de los que se obtuvo que el usuario ingresó su PIN, ya que en ellos obraba la leyenda de “autorizado mediante firma electrónica” y “pin verified”, por lo que ante tal exhibición de documentos, el tribunal colegiado estimó que ello revirtió la carga de la prueba a quien niega la transacción, y éste deberá demostrar que el sistema que opera las firmas electrónicas carece de fiabilidad o en su caso, impugnar la certeza de la operación bancaria.

Ello adquiere gran relevancia, pues a contrario sensu, en las ejecutorias de las cuales conocieron los demás órganos contendientes, el banco no exhibió documento o voucher en el que constatara la operación, de allí que todos los órganos estimaran que el banco debía comprobar que la operación fue realizada por el usuario, máxime que este tiene la obligación de resguardar tales documentos.

Aunado a ello, resulta importante advertir el tipo de transacción que dio origen a cada uno de los cargos cuya nulidad se demandó, es decir, si se trató de cargos efectuados en cajero automático mediante la digitación de un número de identificación personal, en establecimiento comercial en donde se utilizó una tarjeta bancaria en una terminal punto de venta con autenticación por medio de un número de identificación personal, a través de comercio electrónico, vía telefónica u otras similares; pues sin duda ello impactaría de forma considerable el estudio de fondo que se propusiera para poder determinar, a raíz de tales particularidades, a quién le corresponde la carga de la prueba; en lo que también discrepan los criterios que ahora contienden en el presente asunto.

Lo anterior pone en evidencia que aunque los casos analizados por los órganos contendientes aparentemente presentaban la misma problemática, en realidad son substancialmente diversos; pues el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito decidió revertir la carga de la prueba al usuario derivado de que la institución financiera sí exhibió el voucher en el que constaba la operación bancaria, del cual podía observarse que el número confidencial (NIP) fue introducido y verificado; mientras tanto, el entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito determinaron que le corresponde a la institución financiera probar que el usuario realizó la operación cuya nulidad se pide, es decir, no existió una reversión de carga puesto que el banco no exhibió documento alguno en el que constara la operación, caso contrario al otro en que sí se exhibieron los voucher y, por ende, hubo una reversión de carga.

En otras palabras, los asuntos del entonces Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito, no obró voucher en el que se acreditaran las operaciones, por lo que se consideró que el banco -primeramente- debía exhibirlo, por lo que éste le correspondía la carga de la prueba. Caso contrario al estudiado por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, pues en éste se exhibieron los vouchers con los que se concluyó la existencia de la operación verificada con el NIP, por lo que se revertió la carga de la prueba al usuario.

Por ende, no puede existir la contradicción de tesis denunciada, pues como ya se indicó, las bases de las que parten son distintas, pues fue precisamente a raíz de que el banco no exhibió los documentos -específicamente el voucher- en el que obraba las transacciones por las cuales se efectuaron los cargos cuya nulidad se demandó, que los tribunales colegiados arribaron a la conclusión de que era a la institución bancaria a quien le correspondía la carga de la prueba; y esa distinción es fundamental en la conclusión a la que arriban, máxime si se toma en consideración la diferencia en la mecánica en la que se efectuaron las transacciones, pues se reitera, la mayoría de las operaciones fueron realizadas por diverso medio del ocupado en el tipo de transacción de la cual conoció el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, ya que algunas se reclamaron por haber sido efectuadas mediante el comercio electrónico vía telefónica -haciéndola depender del propio contrato de crédito- y algunas mediante la utilización xx xxxxxx automático; y si bien otras más se verificaron en establecimientos mercantiles, como se indicó, lo medular es que el banco no adjuntó los vouchers correspondientes, circunstancia que posiblemente hubiera tenido repercusión en la carga probatoria.

En las relatadas circunstancias, la contradicción de tesis que nos ocupa debe declararse inexistente, pues aunque ya se ha señalado que para la existencia de la contradicción de tesis, no importa que las cuestiones fácticas que rodean los casos no sean exactamente iguales, lo cierto es que para ello debe presentarse la misma problemática y ésta debe ser resuelta a partir de las mismas bases, y en el caso no puede considerarse que ello realmente haya ocurrido.

Sirven de apoyo al respecto, las jurisprudencias emitidas por la Xxxxxxx Xxxx de este Alto Tribunal cuyo criterio se comparte, de rubro y texto siguientes:

“CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. DEBE DECLARARSE INEXISTENTE CUANDO LA DISPARIDAD DE LOS CRITERIOS PROVIENE DE TEMAS, ELEMENTOS JURÍDICOS Y RAZONAMIENTOS DIFERENTES QUE NO CONVERGEN EN EL MISMO PUNTO DE DERECHO. Para que exista contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados de Circuito, en términos de los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Xxx xx Xxxxxx, es necesario que: 1) Los Tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; y, 2) Entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre algún punto en común, es decir, que exista al menos un razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, como el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general. En ese tenor, si la disparidad de criterios proviene de temas, elementos jurídicos y razonamientos diferentes, que no convergen en el mismo punto de derecho, la contradicción de tesis debe declararse inexistente”.^⁶

“CONTRADICCION DE TESIS. ES INEXISTENTE SI LOS CRITERIOS DIVERGENTES TRATAN CUESTIONES ESENCIALMENTE DISTINTAS. Para que se configure la contradicción de tesis a que se refiere el artículo 197-A de la Xxx xx Xxxxxx, es menester que las resoluciones pronunciadas por los Tribunales Colegiados que sustenten criterios divergentes traten cuestiones jurídicas esencialmente iguales; por tanto, si la disparidad de criterios proviene de temas diferentes, la contradicción es inexistente”.⁷

Por lo anteriormente expuesto,

SE RESUELVE:

ÚNICO. No existe la contradicción de tesis denunciada entre los criterios sustentados por el Pleno en Materias Civil y Administrativa del Noveno Circuito, el Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Vigésimo Segundo Circuito.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados contendientes; y, en su oportunidad, archívese este expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: Xxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (Ponente), Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx y Presidente Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Ausente: Ministro Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

Xxxxxx el Ministro Presidente de la Primera Sala y el Ministro Ponente con la Secretaria de Acuerdos que autoriza y da fe.

PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA:

MINISTRO XXXX XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX.

PONENTE:

MINISTRO XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXX.

SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA:

LIC. XXXXX DE LOS XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX.

En términos de lo previsto en los artículos 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública; 110 y 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública; y el Acuerdo General 11/2017, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicado el dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete en el Diario Oficial de la Federación, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que se encuentra en esos supuestos normativos.

1 Tal remisión se realizó mediante oficio SSGA.XI-11725/2018, suscrito por el Actuario Judicial adscrito a la Subsecretaría General de Acuerdos de la Suprema Corte, mismo que fue recibido el dieciocho xx xxxxx de dos mil dieciocho, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

2 Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 2ª./J. 152/2008, Xxxxxxx Xxxx, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, materia común, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, página 227, registro 168488, de rubro y texto siguiente: “CONTRADICCIÓN DE TESIS. EL AUTORIZADO EN TÉRMINOS AMPLIOS DEL ARTÍCULO 27, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA XXX XX XXXXXX, ESTÁ LEGITIMADO PARA DENUNCIARLA. El autorizado está legitimado para denunciar la contradicción de tesis entre la derivada de la ejecutoria pronunciada en un juicio xx xxxxxx en que se le otorgó tal representación y la sostenida por otro órgano jurisdiccional. Lo anterior es así, ya que si bien es cierto que el artículo 27, segundo párrafo, de la Xxx xx Xxxxxx, no precisa tal facultad, también lo es que la enumeración de las que establece es enunciativa y no limitativa pues, entre otras, prevé la de realizar cualquier acto necesario para la defensa de los derechos del autorizante. Además, aunque la denuncia referida no es un acto del procedimiento en el juicio xx xxxxxx, como del artículo 197-A de la ley citada se advierte que puede realizarse por las partes que intervinieron en los juicios en que las tesis respectivas fueron sustentadas, es indudable que dicha denuncia es un derecho garantizado por el citado precepto, en favor de las partes que intervinieron en los respectivos juicios constitucionales, con el propósito de preservar la seguridad jurídica mediante la determinación, por el órgano superior, del criterio que habrá de prevalecer y aplicarse en casos futuros.”.

3 Novena Época, Registro: 165077, Primera Sala, Jurisprudencia, Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, Marzo de 2010, Materia(s): Común, Tesis: 1a./J. 22/2010, Página: 122.

4 Novena Época, Registro: 164120, Pleno, Jurisprudencia, Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Agosto de 2010, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 72/2010, Página: 7.

5 Al respecto, es aplicable la jurisprudencia P./J. 72/2010, del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de rubro y texto siguiente: “CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES. De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Xxx xx Xxxxxx, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001 de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ se impedía el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Xxx xx Xxxxxx, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Xxx xx Xxxxxx para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución.

6 Tesis: 2a./J. 163/2011, Novena Época, Xxxxxxx Xxxx, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Septiembre de 2011, Página: 1219.

7 Tesis: 2a./J. 24/95 consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo II, julio de 1995, página 59.

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CONTRADICCIÓN DE TESIS 137/2018. ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL PLENO EN MATERIAS CIVIL Y ADMINISTRATIVA DEL NOVENO CIRCUITO, EL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO, EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Y...

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