CAPÍTULO XII COMPRAS DEL SECTOR PÚBLICO

CAPÍTULO XII COMPRAS DEL SECTOR PÚBLICO

Artículo 12.01 Definiciones

Para efectos de este capítulo, se entenderá por:

Bienes de otra Parte: todos los bienes incluidos en el ámbito de aplicación establecido en el artículo 12.04;

Contrato de servicios de construcción: un contrato para la realización por cualquier medio de obras civiles, de infraestructuras y edificaciones;

Especificación técnica: una especificación que establece las características de los bienes o procesos y métodos de producción conexos, o las características de servicios o sus métodos de operación conexos, incluyendo las disposiciones administrativas aplicables. También puede incluir o tratar exclusivamente requisitos en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un bien, proceso o método de producción u operación;

Proveedor: una persona que ha provisto o podría proveer bienes o servicios en respuesta a la invitación de una entidad para licitar;

Proveedor establecido localmente: que incluye una persona física residente en territorio de una Parte, una empresa organizada o establecida conforme a la legislación de esa Parte y una sucursal u oficina de representación ubicada en territorio de esa Parte;

Bases: documento que contiene la información uniforme necesaria para facilitar a todos los oferentes la preparación de sus ofertas en igualdad de condiciones. Debe contener las condiciones generales y las especificaciones técnicas requeridas, los requisitos para calificar y los criterios para comparar las ofertas.

Artículo 12.02 Ámbito de aplicación

1. Las disposiciones contenidas en este capítulo establecen los principios generales que deben observar las entidades de cada Parte en sus procedimientos de compra.

2. Este capítulo se aplicará a las medidas que una Parte adopte o mantenga con relación a las compras de todas las:

a) entidades de un gobierno central;

b) empresas gubernamentales;

c) instituciones descentralizadas, desconcentradas, autónomas o semiautónomas; y

d) municipalidades.

La enumeración anterior se refiere a todas las entidades, instituciones o empresas del gobierno de cada una de las Partes, salvo aquéllas que por disposiciones de la legislación interna de cada una de las Partes no puedan ser incluidas en la cobertura de este capítulo, conforme al anexo I.

3. Asimismo, el presente capítulo se aplica a las medidas que una Parte adopte o mantenga con relación a las compras de todos los bienes originarios de la otra Parte, excepto los establecidos en el anexo II, de todos los servicios, sin perjuicio de los derechos y obligaciones establecidos en el capítulo X (Servicios).

4. Los párrafos 1 y 2 están sujetos a lo establecido en el anexo III.

5. Compras incluye adquisiciones por métodos tales como compra, arrendamiento o alquiler, con o sin opción de compra. Compras no incluye:

a) acuerdos no contractuales, ni forma alguna de asistencia gubernamental, incluso acuerdos de cooperación, transferencias, préstamos, transferencia de capital, garantías, incentivos fiscales y abastos gubernamentales de bienes y servicios otorgados a personas o a gobiernos centrales o municipalidades;

b) la adquisición de servicios de agencias o depósitos fiscales, los servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reglamentadas, ni los servicios de venta y distribución de deuda pública.

6. Las Partes se asegurarán de que las medidas que apliquen sus entidades, estén de conformidad con las disposiciones de este capítulo.

Artículo 12.03 Trato Nacional y no discriminación

1. En lo que respecta a las medidas relativas a las compras cubiertas por este capítulo, cada Parte concederá de forma inmediata e incondicional a los bienes, servicios y proveedores de la otra Parte que ofrezcan bienes o servicios originarios de esa Parte, un trato no menos favorable que el otorgado a los bienes, servicios y proveedores nacionales.

2. En lo que respecta a las medidas relativas a las compras cubiertas por este capítulo, ninguna Parte podrá:

a) dar a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido en dicho territorio, en razón del grado de afiliación o de propiedad extranjera; o

b) discriminar a un proveedor establecido en su territorio, en razón de que los bienes o servicios ofrecidos por ese proveedor para una compra particular, sean bienes o servicios de la otra Parte.

3. Los bienes originarios de las Partes, incluidos en el ámbito de aplicación de este capítulo, estarán sujetos a lo establecido en el párrafo 1 del artículo 3.04.

4. Para efectos de comparación de precios no se agregarán al precio de los bienes originarios de otra Parte, los derechos de aduana y otras cargas a la importación, cuando la entidad compradora esté exenta de pagarlos.

5. Las Partes podrán establecer requisitos de representación y presencia local, siempre y cuando dichos requisitos no tengan por efecto discriminar a favor de los proveedores nacionales.

Artículo 12.04 Reglas de origen

Para efectos de las compras del sector público cubiertas por este capítulo, ninguna Parte aplicará reglas de origen a bienes importados de otra Parte distintas o incompatibles con las normas de origen contenidas en el capítulo IV (Reglas de Origen).

Artículo 12.05 Denegación de beneficios

Una Parte podrá denegar los beneficios derivados de este capítulo a un proveedor de servicios de otra Parte, previa notificación y realización de consultas, cuando la Parte compruebe que el servicio está siendo prestado por una empresa que es propiedad o está bajo control de personas de un país que no es Parte y dicha empresa no realiza actividades de negocios importantes en el territorio de cualquiera de las Partes.

Artículo 12.06 Prohibición de condiciones compensatorias

especiales

Cada Parte se asegurará de que sus entidades no tomen en cuenta, soliciten ni impongan condiciones compensatorias especiales en la calificación y selección de proveedores, bienes o servicios, en la evaluación de ofertas o en la adjudicación de contratos. Para efectos de este artículo, se entiende por condiciones compensatorias especiales, aquéllas que una entidad imponga o tome en cuenta previamente o durante el procedimiento de compra para fomentar el desarrollo local o mejorar las cuentas de la balanza de pagos, por medio de requisitos de contenido local, concesión de licencias para el uso de tecnología, inversiones, comercio compensatorio o requisitos análogos.

Artículo 12.07 Especificaciones técnicas

1. Cada Parte se asegurará de que sus entidades no elaboren, adopten ni apliquen especificaciones técnicas que tengan como propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio.

2. Cada Parte se asegurará de que cualquier especificación técnica que estipulen sus entidades:

a) se defina en términos de criterios de funcionamiento en lugar de características de diseño o descriptivas;

b) cuando proceda, se base en normas internacionales, reglamentos técnicos nacionales, normas nacionales reconocidas o códigos de construcción; y

c) sea compatible con las disposiciones contenidas en el capítulo XIII (Obstáculos Técnicos al Comercio).

3. Cada Parte se asegurará de que las especificaciones técnicas que estipulen sus entidades no exijan ni hagan referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, a menos de que no haya otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la compra y siempre que, en esos casos, se incluyan en las bases palabras como "o equivalente".

4. Cada Parte se asegurará de que sus entidades no soliciten ni acepten, en forma tal que tenga por efecto impedir la competencia, asesoramiento que pudiera utilizarse para preparar o para adoptar cualquier especificación técnica respecto de una compra determinada proveniente de una persona que pueda tener interés comercial en esa compra.

Artículo 12.08 Procedimientos de compra

1. Cada una de las Partes aplicará su legislación nacional en materia de procedimientos de compra, incluyendo las formalidades relacionadas con la calificación de proveedores, convocatoria, bases, plazos, presentación, recepción y apertura de ofertas, adjudicación de contratos y los montos establecidos en cada país, para determinar la modalidad de compra a utilizar, siempre que el procedimiento elegido garantice la competencia máxima posible.

2. No obstante lo anterior, cada una de las Partes se asegurará de que los procedimientos de compra que realicen sus entidades, se apliquen respetando los principios de transparencia, publicidad y no discriminación, conforme a lo que se establece en este capítulo.

Artículo 12.09 Principio de transparencia

1. A fin de cumplir con el principio de transparencia, las Partes se asegurarán que sus leyes y reglamentos sobre los procedimientos de contratación pública estipulen:

a) los requisitos previos de la contratación;

b) los procedimientos de contratación pública y los casos en que procederán;

c) los procedimientos de contratación pública que requerirán bases;

d) la obligación de que las bases contengan las condiciones generales y las especificaciones técnicas requeridas, y los requisitos para calificar y comparar las ofertas;

e) la publicación en el Diario Oficial o en los diarios de circulación nacional del aviso de licitación pública, mediante el cual se invite a participar en una compra del Estado;

f) la posibilidad, para cualquier oferente potencial, de objetar las bases cuando considere que se viola alguno de los principios establecidos en la legislación interna de la Parte en donde se esté participando, o de este capítulo;

g) la motivación que fundamente el acto de adjudicación;

h) la rendición de garantías de participación y cumplimiento, cuando proceda;

i) la posibilidad de subsanar defectos de forma, omisión o errores evidentes de la oferta, siempre que estos defectos no recaigan sobre el contenido de la oferta en cuanto la característica de los bienes ofrecidos, el precio, los plazos de entrega ni las garantías o sobre cualquier otro aspecto sustancial que establezca la legislación interna de cada Parte o que se califiquen como tales en las bases de licitación o cualquier otro aspecto cuya corrección viole el principio de igualdad entre los oferentes;

j) la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación, en los términos establecidos por la legislación nacional de cada una de las Partes; y

k) las demás que por medio de un protocolo a este Tratado se establezcan por las Partes.

2. Cada una de las Partes se asegurará de que sus entidades:

a) proporcionen a todos los proveedores igual acceso a la información respecto a una compra; y

b) no proporcionen a proveedor alguno, información sobre una compra determinada de forma tal que tenga por efecto impedir la competencia o conceder una ventaja a un proveedor que tenga interés en dicha compra.

Artículo 12.10 Principio de publicidad

A fin de cumplir con el principio de publicidad, las partes deberán, además de lo señalado, en el artículo anterior:

a) publicar todas las leyes, reglamentos, y cuando proceda, jurisprudencia, resoluciones administrativas de aplicación general, cláusulas contractuales modelo y cualquier otra medida relativa a las compras del sector público, y notificarlas a su Sección Nacional de Secretariado y a la otra Parte;

b) notificar a su Sección Nacional del Secretariado y a la otra Parte, a más tardar a la entrada en vigor de este Tratado, la lista de las entidades del gobierno central, empresas gubernamentales, instituciones descentralizadas, desconcentradas, autónomas o semiautónomas y las municipalidades existentes.

Artículo 12.11 Procedimientos de impugnación

Cada una de las Partes aplicará su legislación nacional en los procedimientos de impugnación para las compras cubiertas por este capítulo, de conformidad con las siguientes condiciones:

a) deben ser no discriminatorios, oportunos, transparentes y eficaces, que permitan a los proveedores participantes impugnar las presuntas infracciones del presente capítulo y su respectiva legislación interna, que se produzcan en el contexto de una contratación en la que tengan o hayan tenido interés;

b) que dentro del sistema de impugnación de cada Parte se contemplen recursos de impugnación ante:

i) la propia entidad contratante o en la medida de lo posible ante un tribunal u órgano en la vía administrativa imparcial e independiente que no tenga interés en el resultado del contrato y cuyos miembros estén protegidos frente a influencias exteriores durante todo el período de su mandato; y

ii) los órganos jurisdiccionales competentes;

c) que dentro del sistema de impugnaciones una vez agotada la vía

administrativa se pueda acudir a la vía judicial; y

d) en cualquier instancia de impugnación, los procedimientos deberán asegurar el derecho de audiencia a los proveedores participantes; que los proveedores participantes puedan estar representados y asistidos; que los proveedores participantes tengan acceso a todas las actuaciones; que las actuaciones puedan ser públicas; que los dictámenes o decisiones se formulen por escrito, con una exposición de fundamentos; que puedan presentarse testigos y prueba documental.

Artículo 12.12 Solución de controversias

Cualquier diferencia que surja entre las Partes con relación a las disposiciones de este capítulo, se resolverá conforme a lo establecido en el capítulo XVI (Solución de Controversias).

Artículo 12.13 Comité de Compras del Sector Público

Se establecerá un Comité de Compras del Sector Público, a la entrada en vigor de este Tratado, que estará integrado por representantes de cada una de las Partes. El Comité se reunirá cuando sea necesario, pero al menos una vez por año, para dar a las Partes la oportunidad de consultarse sobre las cuestiones relativas al funcionamiento del presente capítulo o la consecución de sus objetivos, para buscar mecanismos de cooperación que permitan un mayor entendimiento de sus sistemas de compras del sector público, un mayor acceso a las mismas; promover oportunidades para sus micro, pequeña y mediana empresa; y para desempeñar las funciones que establece este capítulo y las demás que le encomienden las Partes.

Artículo 12.14 Excepciones

1. Ninguna disposición de este capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte adoptar alguna medida o abstenerse de revelar información que considere necesaria para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad en relación con la compra xx xxxxx, municiones o material xx xxxxxx, o cualquier otra contratación indispensable para la seguridad nacional o para fines de defensa nacional.

2. Siempre y cuando estas medidas no se apliquen de modo que constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre las Partes en donde existan las mismas condiciones o que impliquen una restricción encubierta al comercio entre las Partes, ninguna disposición de este capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte establecer o mantener las medidas:

a) necesarias para proteger la moral, el orden o seguridad públicos;

b) necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal o vegetal;

c) necesarias para proteger la propiedad intelectual; o

d) relacionadas con los bienes o servicios provistos por minusválidos, instituciones de beneficencia o trabajo penitenciario.

Artículo 12.15 Suministro de información

1. Cada Parte:

a) explicará a la otra Parte, previa solicitud, sus procedimientos de compras del sector público;

b) se asegurará de que sus entidades, previa solicitud de un proveedor, expliquen sin demora sus prácticas y procedimientos de compras del sector público; y

c) designará a más tardar a la entrada en vigor de este Tratado uno o más Centros de Información para:

i) facilitar la comunicación entre las Partes; y

ii) responder, previa solicitud, todas las preguntas razonables de la otra Parte con objeto de proporcionar información relevante sobre aspectos cubiertos por este capítulo.

2. Una Parte podrá solicitar información adicional sobre la adjudicación del contrato que pueda ser necesaria para determinar si una compra se realizó con apego a las disposiciones de este capítulo respecto de ofertas que no hayan sido elegidas. Para tal efecto, la Parte de la entidad compradora dará información sobre las características y ventajas relativas de la oferta ganadora y el precio del contrato. Cuando la divulgación de esta información pueda perjudicar la competencia en futuras compras, la Parte solicitante no podrá revelar la información salvo después de haber consultado con la Parte que hubiere proporcionado la información y haber obtenido su consentimiento.

3. Cada Parte proporcionará a la otra Parte, previa solicitud, la información de que disponga esa Parte sobre las compras cubiertas y sobre los contratos individuales adjudicados por sus entidades.

4. Ninguna Parte podrá revelar información confidencial cuya divulgación pudiera perjudicar los intereses comerciales legítimos de una persona en particular o fuera en detrimento de la competencia xxxx entre proveedores, sin la autorización formal de la persona que proporcionó esa información a la Parte.

5. Nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará en el sentido de obligar a una Parte a proporcionar información confidencial cuya divulgación pudiera

impedir el cumplimiento de la ley o fuera de alguna otra forma contraria al interés público.

6. Con miras a asegurar la supervisión eficaz de las compras cubiertas por este capítulo, cada Parte recabará estadísticas y proporcionará a la otra Parte un informe anual que contendrá, a menos que las Partes acuerden otra cosa, las estadísticas sobre el valor estimado de los contratos adjudicados, desglosadas por procedimientos de contratación, por entidades, por categorías de bienes y servicios y por país de origen de los bienes y servicios. El Comité de Compras del Sector Público, al entrar en vigor este Tratado, acordará el formato y calendario bajo el cual las Partes deberán cumplir este compromiso.

Artículo 12.16 Enajenación de entidades

1. Nada de lo dispuesto en este capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte enajenar o privatizar una entidad cubierta por el mismo.

2. Si una entidad pública comprendida en la cobertura de este capítulo se privatiza o el Estado pierde su control o su participación, la Parte podrá retirar a la entidad de la cobertura de este capítulo, previa notificación a su Sección Nacional del Secretariado y a la otra Parte.

Artículo 12.17 Reorganización

1. Una parte podrá reorganizar sus entidades del sector público, o establecer programas para descentralización de las compras de dichas entidades o que las funciones públicas correspondientes dejen de ser llevadas a cabo por el sector público, sin que por ello incumpla las disposiciones del presente capítulo, siempre y cuando las reorganizaciones o programas no tengan por objeto evadir el cumplimiento de las obligaciones establecidas.

2. Si una entidad pública comprendida en la cobertura de este capítulo dejase de existir por efectos de reorganización, la Parte podrá retirar a la entidad de la cobertura de este capítulo, previa notificación a la otra Parte y a su Sección Nacional del Secretariado.

Artículo 12.18 Cumplimiento del contrato

Las Partes se asegurarán de que las entidades cubiertas por el ámbito de aplicación de este capítulo, cumplan con los compromisos adquiridos en las cláusulas contractuales, tal como el término de pago.

Artículo 12.19 Negociaciones futuras

Con miras a determinar la viabilidad y conveniencia de lograr la armonización de los procedimientos de las compras del sector público entre las Partes y de incluir dentro de la cobertura de este capítulo la construcción de obras públicas, y la

concesión de obra pública en general, el Comité de Compras del Sector Público elaborará un informe, que someterá al Consejo. El Consejo formulará las recomendaciones pertinentes a las Partes.