Ley. Artículo 40. Cláusulas obligatorias en los contratos
Ley. Artículo 40. Cláusulas obligatorias en los contratos
Una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato.
Las obligaciones no esenciales pueden definirse como aquellas cuyo cumplimiento no es indispensable para alcanzar la finalidad del contrato o, en otras palabras, su incumplimiento no impide alcanzar la finalidad del contrato.
No toda obligación establecida en las Bases o en el contrato es una obligación esencial.
Una obligación para ser considerada esencial no requiere estar denominada como tal en las Bases o el contrato, pues su calificación no depende de su denominación, sino del hecho de ser indispensable para alcanzar la finalidad del contrato.
Las obligaciones esenciales no son de exclusividad de las Entidades públicas, sino que corresponden tanto al contratista como a la Entidad, dado que el cumplimiento de ambas resulta indispensable para que el contrato alcance su finalidad y satisfaga los intereses de las partes.
Un contratista puede resolverle a la Entidad un contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones esenciales y, adicionalmente, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite la continuación del mismo.
El incumplimiento de una obligación no esencial por parte del contratista −sea contractual, legal o reglamentaria−, solo faculta a la Entidad a resolver el contrato; no siendo posible que el contratista ejerza su potestad de resolución ante el incumplimiento de una obligación no esencial de la Entidad.
La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido el funcionario de la Entidad responsable de cursar la carta notarial de requerimiento de cumplimiento de las obligaciones del contratista y de remitir notarialmente el documento en el que conste la decisión de la Entidad de resolver el contrato, por lo que corresponde a cada Entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna, determinar el funcionario competente para realizar dichas comunicaciones.
Independientemente de si la resolución de un contrato de supervisión de obra celebrado bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, por caso fortuito o fuerza mayor, está consentida o no, esta determinará la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato de supervisión y, en consecuencia, impediría la amortización del adelanto directo otorgado en los plazos programados; por lo que, con la finalidad de proteger los fondos públicos involucrados, la Entidad podrá ejecutar la garantía por adelantos y recuperar el monto pendiente de amortizar.
La ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo podría ocasionar el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor, en tanto que, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que implique la ejecución de prestaciones adicionales, relacionadas o no con la ejecución de adicionales de obra, podría representar el pago de mayores gastos generales que acredite el supervisor, así como el pago del costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar la Entidad.
En tanto los contratos se mantengan vigentes, las partes deberán cumplir las obligaciones que se deriven de aquellos, siendo que, ante el incumplimiento de alguna de ellas, la contraparte podrá resolver el contrato y/o, de considerarlo pertinente, someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.
En tanto el supervisor no resuelva el contrato que lo obliga ante la Entidad, deberá continuar prestando el servicio al que se encuentra obligado.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los cuales puede resolverse un contrato celebrado bajo su ámbito -incumplimiento de las partes, y caso fortuito o fuerza mayor-, así como las condiciones en que se configuran tales supuestos y los procedimientos y plazos que deberán observarse.
Si bien resulta posible que un participante considere que la proforma de contrato incluida en las Bases no ha previsto las disposiciones referidas a la resolución del contrato, o que habiéndolo hecho estas resulten insuficientes o contrarias a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, la potestad del participante de solicitar la inclusión de cláusulas en dicha proforma, o cualquier otra modificación a las Bases, se circunscribe a la Etapa de Formulación y Absolución de Consultas y/o Observaciones, una vez precluida dicha etapa el participante o postor no podría solicitar ninguna otra modificación, debiendo sujetarse a las reglas establecidas por las Bases integradas.
Al momento de presentar sus propuestas los proveedores deben ceñirse a las disposiciones de las Bases integradas, no pudiendo solicitar la inclusión de cláusulas no previstas en estas, máxime si tales cláusulas tienen por objeto introducir disposiciones sobre la resolución del contrato que no resultan acordes con la normativa de contrataciones del Estado.
La normativa en materia de contratación estatal no regula la posibilidad de que las partes establezcan supuestos y procedimientos de resolución de contrato distintos a las casuales previstas en la Ley el Reglamento.
Aquella propuesta que no se adecúe al procedimiento de resolución de contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales, previsto en las Bases –proforma de contrato- y a las causales de resolución de contrato, según dispuesto en la normativa vigente sobre contratación pública, no será admitida ni evaluada.
El procedimiento a seguir a fin de que una Entidad resuelva un contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra previsto en el artículo 40º de la Ley y el artículo 169º del Reglamento.
Las Entidades podrían resolver el contrato mediante una resolución o cualquier otro documento a través del cual la administración pública manifiesta su voluntad por escrito, lo contrario implicaría establecer restricciones que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto.
SUB
DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA