Contract
6
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx 16 de julio, 2007
DIVISIÓN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No. 07886
16 de julio, 0000
XXX-0000
Licenciada
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx
Dirección Jurídica
Consejo Nacional de Vialidad
Costado Norte de la Rotonda de Betania,
Sabanilla
Estimada señora:
Asunto: Se deniega el refrendo al Contrato suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y el Banco xx Xxxxx Rica, identificado como “Contrato de Fideicomiso celebrado entre el Banco xx Xxxxx Rica y el CONAVI para el contrato de Concesión de Obra de la Carretera San Xxxx – Caldera”.
Nos referimos a su Oficio DJC-03-1046-2007, mediante el cual requiere la aprobación del Contrato suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y el Banco xx Xxxxx Rica, identificado como “Contrato de Fideicomiso celebrado entre el Banco xx Xxxxx Rica y el CONAVI para el contrato de Concesión de Obra de la Carretera San Xxxx – Caldera”.
Sobre el particular, realizado el análisis de rigor, se deniega la aprobación requerida con fundamento en lo siguiente:
Antecedentes
El Capítulo 4 del Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera trata sobre los seguros que el Concesionario está obligado a tomar, específicamente el punto 4.5 señala:
“ El beneficiario de los seguros de Todo Riesgo de Construcción y de Todo Riesgo para Obras Existente será la Administración Concedente quien únicamente podrá disponer del producto de las indemnizaciones para la reconstrucción o reparación de las obras afectadas y para restablecer las operaciones y los servicios de las Concesión, de modo que el Concesionario pueda continuar prestando los servicios. Para tales efectos la Administración Concedente dispuso que se constituiría un fideicomiso en los términos y condiciones acordados por el Consejo de Administración del CONAVI en el Artículo #6 de la sesión #158-01 celebrada el 30 de noviembre del año 2001...”.
El artículo VI de la Sesión 0158-01, celebrada por el CONAVI el 30 de noviembre de 2001 se expone en los siguiente términos:
“ Acuerdo Firme:
1. Autorizar al Presidente del Consejo de Administración del CONAVI, para que cuando así lo indique el Consejo Nacional de Concesiones, proceda suscribir un contrato de fideicomiso que se regirá por las siguientes cláusulas:
El objeto del contrato de fideicomiso será asegurar que los pagos que haga la entidad aseguradora por concepto de indemnización bajo una póliza de seguro estén destinados a la reconstrucción de la obra asegurada para lo cual, los montos correspondientes serán entregados al Concesionario, para que este puede efectivamente cumplir con sus obligaciones, mediante el procedimiento de pago establecido al efecto.
Las partes del contrato serán:
a- Fideicomitente: La Administración Concedente (CONAVI, en virtud de este acuerdo).
b- Fiduciario. Un banco del sistema nacional.
c- Fideicomisario principal: El Concesionario.
Fideicomisario secundario. La Administración Concedente.
El patrimonio del fideicomiso será el dinero que pueda recibir el CONAVI como beneficiario de las pólizas de seguros bajo el contrato de concesión. Para estos efectos, las partes del contrato de concesión y el CONAVI deberán instruir al ente asegurador para que entregue cualquier indemnización de seguros directamente al fiduciario.
El fiduciario tendrá instrucciones claras, firmes e irrevocables de transferir al concesionario el dinero que reciba por concepto de indemnizaciones de seguros que sea necesario para la reconstrucción de las obras, de conformidad con el procedimiento de pagos establecido al efecto. (...) ”.
Sobre la presente gestión
Objeto y Patrimonio del Contrato
Claro es el acuerdo 0158-01 respecto al objeto del Contrato de Fideicomiso; a saber: “asegurar que los pagos que haga la entidad aseguradora por concepto de indemnización bajo una póliza de seguro estén destinados a la reconstrucción de la obra asegurada”.
Sobre el particular, llama la atención tanto la denominación que se le ha dado al presente Contrato (Fideicomiso con el CONAVI en el Contrato de Concesión de Obra de la Carretera), puesto que el objeto del mismo es mucho más específico, ya que se refiere exclusivamente al uso de los seguros adquiridos por el Concesionario como parte de sus obligaciones y no al Contrato de Concesión como tal.
Asimismo, llama la atención el contenido del inciso c) del punto 1.2 del Contrato, mediante el cual se reconoce como parte del patrimonio del Fideicomiso las “aportaciones extraordinarias” del CONAVI, consideradas como aquellas “que el FIDEICOMITENTE podrá realizar al FIDEICOMISO, en cualquier momento, sin límite de montos mínimos y máximos para el cumplimiento de los fines del Contrato de Concesión de las Obra de la Carretera San Xxxx – Caldera”.
De lo anterior se desprende que el CONAVI puede aumentar el patrimonio del fideicomiso sin limitación alguna de tiempo y monto, en el tanto dichos recursos sean para cumplir con los fines del Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera, siendo que los fines del Contrato de Concesión superan los del Contrato de Fideicomiso.
Por su parte, el Acuerdo 0158-01 es claro respecto al patrimonio del Fideicomiso, señalando de forma expresa que “será el dinero que pueda recibir el CONAVI como beneficiario de las pólizas de seguros bajo el contrato de concesión”.
Así las cosas, el punto 1.2 se aleja de lo acordado al reconocer como parte del patrimonio del Fideicomiso, las aportaciones extraordinarias que haga el CONAVI, situación que se reitera en el punto 2.3 al señalar: “El FIDEICOMITENTE se reserva el derecho de aumentar en cualquier momento el Patrimonio del Fideicomiso”.
La Figura del Fideicomiso y la Caja Única
Diversos criterios de la Procuraduría General de la República1, así como del Ministerio de Hacienda2, se han manifestado respecto a la figura del fideicomiso y al principio de caja única, señalando que los recursos del fideicomiso deben ingresar a una cuenta de caja única que administrará la Tesorería Nacional, consideración que se ha sustentado – entre otros - , en el artículo185 de la Constitución Política y 66 de la Ley No. 8131, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.
En el caso de marras, la fuente del patrimonio del Fideicomiso corresponde a:
Dineros recibidos por parte de la entidad aseguradora
Derechos del Beneficiario de las pólizas
Aportaciones extraordinarias del CONAVI
Réditos que genere el patrimonio administrado por el Fiduciario
Siendo que los recursos que componen el patrimonio del Fideicomiso divergen en cuanto a su origen, puesto que unos provienen de las indemnizaciones, otros de los aportes que haga el CONAVI y otros los que se generen a partir de las inversiones, deberá exponerse – a la luz de lo dicho por el Ministerio de Hacienda – la forma en que se realizará su administración, puesto que de corresponder esta tarea a la Tesorería Nacional, resulta cuestionable el papel a cumplir por el Fiduciario, así como los honorarios que él mismo cobrare por dicha obligación.
Bajo esta línea de pensamiento, deberá también señalarse la forma en que se reflejará en el presupuesto del CONAVI los recursos del Fideicomiso (patrimonial o presupuestariamente), siendo que dicho Consejo es el Beneficiario de las pólizas y pretende además, emplear parte de su presupuesto para realizar “aportaciones extraordinarias” al Fideicomiso, mismas que en principio deberían ser aprobadas como parte de su presupuesto.
Tipo de Fideicomiso
En el Acuerdo 0158-01, se establece que “el objeto del contrato de fideicomiso será asegurar que los pagos que haga la entidad aseguradora por concepto de indemnización bajo una póliza de seguro estén destinados a la reconstrucción de la obra asegurada para lo cual, los montos correspondientes serán entregados al Concesionario, para que este puede efectivamente cumplir con sus obligaciones, mediante el procedimiento de pago establecido al efecto” (El subrayado no corresponde al original)
En este sentido, llama la atención cómo un Contrato de Fideicomiso llamado únicamente al traslado de recursos como “Mecanismo financiero ágil, transparente y eficiente”, se convierta en un Fideicomiso que más allá de la recepción de los recursos, los administre e invierta, debiéndose por ende rendir las explicaciones pertinentes.
Plazo del Fideicomiso
Al respecto, surgen dos inquietudes:
Las cláusulas 1.4, 2.4 y 5.8 del Contrato son contradictorias, pues no se sabe con certeza si a las partes se les está reconociendo o no la posibilidad de terminar el Contrato y bajo cuales supuestos, debiéndose considerar además lo que al efecto establece el Código de Comercio en sus numerales 646 y 659.
El Acuerdo 0158-01 establece que el plazo del Fideicomiso será el mismo que el del Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera.
Sobre el particular, considerando que el Código de Comercio en su artículo 661 establece que están prohibidos los fideicomisos con un plazo superior a los 30 años, salvo si el fideicomisario es estatal, y dado que en el caso de marras el Fideicomisario Principal es una persona jurídica privada, deberá quedar claro que en el caso de prorrogarse la Concesión de la Carretera y sobrepasándose con ella el periodo de los 30 años, deberá constituirse un nuevo fideicomiso.
Política de Inversión
El punto 4.1 del Contrato de Fideicomiso se refiere a las inversiones que podrá hacer el Fiduciario con el patrimonio del Fideicomiso, mencionándose que ello se hará conforme a la política de inversión, misma que se establecerá previamente y que será comunicada por el Fideicomitente.
Al respecto, conviene señalar que en virtud de los alcances de la política de inversión, no es éste un aspecto que debe ser definido durante la ejecución del Contrato, sino de forma previa.
En este sentido, tómese en consideración las observaciones hechas por la Asesoría Legal del CONAVI respecto al contenido del cartel de esta contratación. En el Oficio DJC-03-304-07, página 3, se indica que la resolución de inicio no especifica las características de los servicios que se van a contratar, puesto que lo que se indica en el resultando cuarto difiere de una caracterización de los servicios. Adicionalmente señala que el cartel difiere es un documento que difiere de lo expresamente señalado en el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa , “puesto que él mismo no explica ampliamente la justificación de la procedencia de la presente contratación , situación que tampoco se da en la resolución de inicio”.
Revisión y ajuste de los honorarios
En el punto 4.12 del Contrato, se indica que la tarifa de honorarios podrá ser revisada y ajustada de común acuerdo según “las condiciones que imperen en el mercado de servicios financieros y bursátiles”, sin que se defina la fórmula o metodología a seguir, así como los rubros a considerar para su modificación.
Responsabilidad del Fiduciario
El punto 5.5 indica que “el Fiduciario tampoco será responsable por las siguientes situaciones: (...) Por todas aquellas acciones u omisiones, negligentes o dolosas, que proceden de terceros que han asumido obligaciones en este Fideicomiso (...)”.
Al respecto, no queda claro cuales son los terceros a los que se hace referencia.
Fundamento Jurídico
Sírvase indicar el fundamento jurídico de las cláusulas 4.11 inciso d) y 5.7 y en las cuales se reconoce que ante la inexistencia de recursos que el Fideicomitente adeude al Fiduciario, este último queda autorizado por el primero para cobrar de forma directa, pudiendo el Fiduciario deducir el monto respectivo de las cuentas del Fideicomitente, sea de cuentas corrientes o de ahorro, sean del BCR o de cualquier otra institución del Sistema Bancario Nacional.
Por las razones expuestas, se devuelve sin refrendo el Contrato de marras.
Atentamente,
Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Lic. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, M.B.A.
Gerente Asociado Fiscalizadora
Anexo: Un fólder
CCF/nvs
ci Archivo Central
Ni: 11909
2007002857
1 C-286-2002 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, X-000-0000 xxx 00 xx xxxxx de 2003 y C-297-2005 del 18 xx xxxxxx de 2005.-
2 TN-142-2004, TN-1124-2004 y TN-803-2006 del 00 xx xxxx xx 0000.-