Contract
RESUMEN (26) CONTRATACIÓN PÚBLICA – Estudio geotécnico |
El Consejo Superior de Colegios de Ingenieros de Minas presenta una reclamación, en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad xx xxxxxxx (LGUM), frente al pliego de condiciones particulares publicado por el Ayuntamiento xx Xxxxx para la contratación del “Estudio Geológico y Geotécnico del Proyecto de Ejecución del Campo de Futbol Femenino”, en el que se exige la titulación de Geólogo en el apartado de solvencia técnica. En el anuncio publicado también se requiere experiencia demostrada superior a 10 años de acuerdo con certificado de colegiación, y que en los últimos tres años se hayan realizado al menos tres estudios para edificaciones con una superficie superior a 1.100 m2. Esta Secretaría considera que la Autoridad competente, a la hora de valorar la competencia técnica de un profesional para la elaboración de un estudio geológico y geotécnico para un campo de futbol, debe hacerlo de acuerdo con el principio de necesidad y proporcionalidad de la LGUM (artículo 5), incluyendo a todos aquellos profesionales capacitados para la elaboración y la firma de este tipo de trabajos, teniendo en cuenta las condiciones concretas del proyecto, en conjunción con la capacitación acreditada por las distintas titulaciones o acreditaciones. La experiencia previa exigida ha de configurarse también de forma necesaria y proporcionada, atendiendo no solo a los años sino también a la idoneidad y complejidad de los trabajos realizados. |
SECRETARÍA DE ESTADO DE ECONOMÍA Y APOYO A LA EMPRESA
DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA ECONÓMICA
MINISTERIO
DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD
Secretaría del Consejo para la Unidad xx Xxxxxxx
26/17077
I. INTRODUCCIÓN
El 15 de noviembre de 2017 tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la Unidad xx Xxxxxxx reclamación de (…), en nombre del Consejo Superior de Colegios de Ingenieros de Minas, en el marco del procedimiento del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad xx xxxxxxx (LGUM).
El reclamante entiende que el pliego de condiciones particulares publicado por el Ayuntamiento xx Xxxxx para la contratación del “Estudio Geológico y Geotécnico del Proyecto de Ejecución del Campo de Futbol Femenino” vulnera los derechos e intereses legítimos de los ingenieros de minas, ya que en el apartado de solvencia técnica se exige la titulación de Geólogo, lo que impide la participación en dicho contrato de los titulados Ingenieros de Minas, cuya formación en materias relacionadas con la geología y la geotécnica les hace plenamente capacitados para realizar el Estudio que se pretende contratar.
Según el interesado el requisito exigido supone una reserva de actividad contraria al principio de garantía de la libertad de establecimiento y circulación que proclama la LGUM, por vulnerar el principio de necesidad y proporcionalidad que se establece en el artículo 5 de dicha norma.
II. MARCO NORMATIVO SECTORIAL DE POSIBLE APLICACIÓN
a) Marco normativo estatal.
• Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE).
“Artículo 10. El proyectista.
1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.
(…)
2. Son obligaciones del proyectista:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. (…)
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 21, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.”
• Real Decreto 314/2006, de 17 xx xxxxx, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación (CTE).
El Código Técnico de la Edificación es el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios de nueva construcción y de sus instalaciones, así como de las intervenciones que se realicen en los edificios existentes.
El CTE establece en su Anexo I relativo al contenido del Proyecto de edificación que éste debe incluir “información geotécnica”.
En el Documento Básico SE-C Cimientos (apartado 3) del CTE se define el estudio geotécnico como el compendio de información cuantificada en cuanto a las características del terreno en relación con el tipo de edificio previsto y el entorno donde se ubica, que es necesaria para proceder al análisis y dimensionado de las cimentaciones de éste u otras obras. Asimismo establece que: “La autoría del estudio geotécnico corresponderá al proyectista, a otro técnico competente o, en su caso, al Director de Obra y contará con el preceptivo visado colegial.”2
• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2 Desde la entrada en vigor del Real Decreto 1000/2010, de 5 xx xxxxxx, sobre visado colegial obligatorio, la obligación de visado sólo alcanza al Proyecto de ejecución de edificación y al certificado de final de obra de edificación. Además, de acuerdo con la Disposición adicional única, que establece la Regla aplicable a la Administración General del Estado sobre visados no obligatorios: “Para los trabajos profesionales distintos de los previstos en el artículo 2 que formen parte del objeto de un contrato con la Administración General del Estado, los órganos de contratación de la misma no exigirán el visado colegial.”
“Artículo 123. Contenido de los proyectos y responsabilidad derivada de su elaboración.
3. Salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que ésta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato.”
• Orden CIN/310/2009, de 9 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Ingeniero de Minas.
Esta orden establece, en el apartado 3 de su Anexo sobre “Objetivos”, que para obtener el título de Ingeniero de Minas el estudiante deberá haber adquirido, entre otras, las siguientes competencias:
− Capacidad para la exploración, investigación, modelización y evaluación de yacimientos de recursos geológicos.
− Capacidad para planificar, proyectar, inspeccionar y dirigir explotaciones de yacimientos y otros recursos geológicos.
− Capacidad para evaluar y gestionar ambientalmente proyectos, plantas o instalaciones.
− Capacidad para proyectar y ejecutar túneles, obras y espacios subterráneos.
− Conocimientos adecuados de los aspectos científicos y tecnológicos de métodos matemáticos, analíticos y numéricos de la ingeniería, mecánica de fluidos, mecánica de medios continuos, cálculo de estructuras, carboquímica, petroquímica y geotecnia.
Además, en su apartado 5 sobre “Planificación de las enseñanzas” establece que el plan de estudios deberá incluir como mínimo diferentes módulos con los que deben adquirirse las siguientes competencias(entre otras):
− Conocimiento adecuado de aspectos científicos y tecnológicos de mecánica de fluidos, mecánica de medios continuos, cálculo de estructuras, geotecnia, carboquímica y petroquímica.
− Conocimiento adecuado de modelización, evaluación y gestión de recursos geológicos, incluidas las aguas subterráneas, minerales y termales.
− Capacidad para evaluar y gestionar ambientalmente proyectos, plantas o instalaciones.
b) Marco normativo local (Ayuntamiento xx Xxxxx).
• Condiciones Particulares de Contrato Menor de Servicios.
“2.A. Solvencia Técnica.
Titulación de Geólogo con una experiencia demostrada de acuerdo a certificado de colegiación superior a 10 años.
2.B. Alcance de los Trabajos.
(…)
El informe geotécnico estará visado por el ilustre colegio oficial de geólogos.3
5. Requisitos técnicos que debe cumplir el adjudicatario:
Titulación de Geólogo con una experiencia demostrada de acuerdo a certificado de colegiación superior a diez años.
Presentación de al menos tres trabajos de características similares realizados en los últimos tres años. Se justificará de acuerdo a la superficie construida del edificio para el que se realiza el estudio técnico, siendo en este caso necesario justificar que los estudios realizados sean para la construcción de un edificio de una superficie total construida de al menos
1.100 m2 (…) avalado por el técnico o promotor que realiza el encargo (…)”
III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD XX XXXXXXX.
a) Inclusión de la actividad de realización de estudios geológicos y geotécnicos para proyectos de edificación en el ámbito de la LGUM.
El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como:
“b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios.”
La actividad de realización de estudios geológicos y geotécnicos para proyectos de edificación, constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece:
“Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones xx xxxxxxx y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional.”
b) Inicio de la tramitación de la reclamación en el marco del procedimiento del artículo 26 de la LGUM
La reclamación tiene entrada en esta SECUM el 15 de noviembre de 2017. Se plantea frente a unas condiciones particulares de un contrato menor de servicios que fueron publicadas el 30 de octubre de 2017.
Procede el inicio de la tramitación ya que se dan los requisitos contemplados en el artículo 26.1 de la LGUM.
c) Análisis de la reclamación a la luz de los principios de la LGUM.
La LGUM establece en su artículo 9 que todas las autoridades competentes deben velar, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de garantía de las libertades de los operadores económicos. En particular, deben garantizar que la documentación relativa a los contratos públicos, incluidos los pliegos y cláusulas de los mismos, cumplan dichos principios (artículo 9.2.c).
El interesado reclama, como restricción al acceso y ejercicio de su profesión contraria a la LGUM, el apartado de solvencia técnica establecido por el Ayuntamiento xx Xxxxx en las condiciones particulares del contrato para la realización de un estudio geológico y geotécnico correspondiente al proyecto de un campo de futbol, en donde se exige la titulación de Geólogo.
Aunque no ha sido denunciado por el interesado, en el anuncio publicado también se requiere experiencia demostrada superior a 10 años de acuerdo con certificado de colegiación, y que en los últimos tres años se hayan realizado al menos tres estudios para edificaciones con una superficie superior a 1.100 m2.
El análisis de estos requisitos desde el punto de vista de la LGUM debe realizarse atendiendo al principio de necesidad y proporcionalidad de las
actuaciones de las autoridades competentes que está recogido en su artículo 5.4
Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.
“1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.”
En el caso que nos ocupa, son los requisitos publicados por el Ayuntamiento xx Xxxxx los que deben cumplir el principio de necesidad y proporcionalidad, de modo que solo podrán considerarse acordes con el principio de necesidad en la medida en que estén vinculados a la salvaguarda de una razón imperiosa de interés general de las establecidas en el artículo 3.115 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y con el principio de proporcionalidad cuando tales requisitos sirvan al objetivo pretendido, es decir, guarden un nexo causal con el
5 “Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.”
mismo restringiendo o distorsionando lo menos posible la actividad económica, en este caso, la oportunidad de acceso al contrato público.
En ese análisis de necesidad y proporcionalidad de los requisitos de solvencia técnica deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
• El requerimiento de una titulación determinada o de algún otro tipo de formación o habilitación para la realización de un contrato público supone una barrera para los profesionales que no disponen de esa titulación, entre otros los ingenieros de minas, que quedarían excluidos del mismo.
Asimismo, el requerimiento significa de hecho reservar la ejecución del contrato a los profesionales que sí disponen de la titulación exigida, considerándolos como los únicos competentes.
La imposición de reservas de actividad es considerada una excepción a la libertad de elección de profesión proclamada en el artículo 35.16 de la Constitución Española y un límite al acceso a una actividad económica y a su ejercicio, por lo que deberá estar justificada según las consideraciones establecidas en la LGUM.
Aunque el Ayuntamiento no ha motivado en el anuncio publicado la razón imperiosa de interés general que pretende proteger mediante esta restricción, podría entenderse que estaría relacionada con la seguridad y la salud públicas, pero dicha razón estaría más vinculada con la capacitación técnica del profesional que con una titulación concreta.
6 “Artículo 35.1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.”
26.143 ACTIVIDADES POFESIONALES. Informe Evaluación Edificios. Manacor
26.152 ACTIVIDADES PROFESIONALES – Proyectos instalaciones itinerantes menores. 28.93 ACTIVIDADES PROFESIONALES – Instalaciones Alta Tensión. Cataluña
26.147 ACTIVIDADES PROFESIONALES- Certificados Técnicos. Reformas. 26.125 ACTIVIDADES PROFESIONALES- Licencias derribo edificios - Erandio
28.87 ACTIVIDADES PROFESIONALES - Estudios de seguridad y salud -Islas Baleares 26.98 ACTIVIDADES PROFESIONALES. Informes Evaluación Edificios - Xxxxx
26.111 ACTIVIDADES PROFESIONALES – Proyección de ascensores
26.99 ACTIVIDADES PROFESIONALES. Informe Evaluación Edificios. Galicia 26.96 ACTIVIDADES PROFESIONALES. Licencias segunda ocupación - Teulada 28.81 ACTIVIDADES PROFESIONALES - Tasaciones periciales
requerimiento de una determinada titulación por considerarla la única válida para contrastar la competencia de alguien para realizar un proyecto, ha de efectuarse en atención a las características intrínsecas del proyecto de que se trate, teniendo en cuenta el nivel de conocimientos correspondiente a cada profesión. Es decir, la competencia en cada caso deberá determinarse, además de por el contenido de las disciplinas cursadas en cada titulación, en función de la naturaleza y entidad de cada proyecto concreto, de forma que la necesidad y proporcionalidad de requerir determinada titulación quede debidamente motivada y justificada conforme a la LGUM.
En esa línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo8 al establecer que, si bien cabe “la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, ya que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido”.
• El requisito de una experiencia mínima para la realización del contrato ha de analizarse igualmente en el marco de la necesidad y proporcionalidad establecidas en la LGUM.
La experiencia es un elemento constituyente de la capacitación de los posibles competentes, aportando información dirigida a garantizar que el profesional seleccionado ha adquirido los suficientes conocimientos prácticos para ejecutar el proyecto concreto. En consecuencia, este requisito (en el caso que nos ocupa, 10 años de colegiación y tres trabajos de estudios geotécnicos para edificios con una superficie construida de al menos 1.100 m2 en los tres últimos años) ha de ser proporcionado tanto a la razón imperiosa de interés general a salvaguardar, como al proyecto concreto a ejecutar.
26.110 ACTIVIDADES PROFESIONALES – Proyección xx xxxxx
28.80 ACTIVIDADES PROFESIONALES – Proyección centros de transformación eléctricos
En este sentido, podría considerarse que los años de colegiación pueden no ser garantía de experiencia, siendo más proporcionada la experiencia realmente adquirida, acreditada con proyectos concretos previamente ejecutados y relacionados con el proyecto concreto objeto de estudio en esta licitación. De igual forma, debería revisarse la proporcionalidad de la exigencia de tres trabajos de estudios de superficie construida de 1.100 m2 y el proyecto concreto, que consiste en un campo de futbol y un conjunto de edificaciones destinadas a albergar vestuarios, y demás dependencias vinculadas.
Sobre la base de lo expuesto, esta Secretaría considera que cabría cuestionar la necesidad y proporcionalidad de los requisitos de solvencia técnica analizados.
IV. CONCLUSIONES
La Autoridad competente, a la hora de valorar la competencia técnica de un profesional para la elaboración de un estudio geológico y geotécnico para un campo de futbol, debe hacerlo de acuerdo con el principio de necesidad y proporcionalidad de la LGUM (artículo 5), incluyendo a todos aquellos profesionales capacitados para la elaboración y la firma de este tipo de trabajos, teniendo en cuenta las condiciones concretas del proyecto, en conjunción con la capacitación acreditada por las distintas titulaciones o acreditaciones.
La experiencia previa exigida ha de configurarse también de forma necesaria y proporcionada, atendiendo no solo a los años sino también a la idoneidad y complejidad de los trabajos realizados.
Madrid, 29 de noviembre de 2017
LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD XX XXXXXXX