LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: PROBLEMAS ACTUALES
Jornada organizada por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: PROBLEMAS ACTUALES
XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX
XXXX XXXX XXXXX XXXXXX-XXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXXX XXXXXX-XXXXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXX
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX
Coordinadores: XXXXX XXXX XXXXXX
XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: PROBLEMAS ACTUALES
La contratación pública: problemas actuales
Depósito Legal: M-23120-2013
Impresión: Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid Edición: Secretaría General
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Diseño de la portada: Xxxxxxxx Xxxxxxx
Índice
ÍNDICE
Presentación 9
Inauguración 15
EXCMO. Xx. X. XXXXXXX XXXxXXXx
Presidente de la Comunidad Autónoma de Madrid
PRIMERA PONENCIA
X. XXXX XXxXXXX XXXXXXXxXX XXXXXx
“La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública” 19
Primera mesa redonda
DñA. xXXXxXX XXXXX XXXXXXXXXX
Presentación 41
D. XXxXxXX XXxXXXXx XxXXXXX
“¿Es el recurso especial la solución o el problema?” 45
X. XXXX XXXx XXXXXXX xXXXxX
“Olvidos del legislador en las sucesivas reformas de la legislación en materia de contratos del sector público: la experiencia en
materia de colaboración público-privada” 55
La contratación pública: problemas actuales
Comunicación
D. XXXXxXX XxXXXXXx XXXXxX
“La propuesta de directiva relativa a la adjudicación de los contratos de concesión. Aspectos principales” 69
SEGUNDA PONENCIA
X. XXXx Xx XXXXXX xXXXX
“La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable” 83
Segunda mesa redonda
DñA. XxXXXXXX XXXXxXX XXXXXX
Presentación 143
X. XXXX XXXx XXxXX XXxXXX-XXXXXXXXXX
“El interés público y los principios comunitarios: su influencia
en la modificación contractual” 147
DñA. XXXXX XXxXXXx XXXXXXxX
“Visión crítica de la inclusión en el ámbito del recurso administrativo especial en materia de contratación de la modificación contractual” 163
Comunicación
DñA. xXXXX XXXxxXxX XXxXxXXXX
“Desistimiento y modificación de contratos: el artículo 223 g) TrLCSP” 189
Índice
TERCERA PONENCIA
X. XxXXXXX XXxXXX-XxXXXXXXX XXxXXXX
“Las garantías de la contratación y las responsabilidades a las que
están afectas: función e incautación” 205
Tercera mesa redonda
DñA. XXxXX XXXx XXXXXX XXXx
Presentación 221
DñA. xXXX XXxXX XXXXXXX XXxXXXXx
“La bruja por la chimenea y la incautación de la fianza en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable al
contratista” 227
D. XXxXXX XXxXx XXXx
“La garantía definitiva en la legislación de contratos públicos. Su problemática incautación en la doctrina de los Consejos consultivos” 249
PErfILES PrOfESIONALES 291
Presentación
Presentación
Nada resulta más fácil que explicar cuáles fueron las razones que impulsa- xxx al Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid a organizar una jorna- da de reflexión sobre algunos de los problemas actuales que presenta la con- tratación pública. No era en modo alguno una mera inquietud intelectual,
—perfectamente justificada, por otro lado—, ante una materia que ocupa una parte muy significativa de su trabajo diario y cuyo montante económico, según datos que se citaron en alguna de las intervenciones, puede llegar a sig- nificar un 17% del PIB de nuestro país.
Los órganos consultivos fuimos, entre otros, los que por exigencia de los informes preceptivos en materia contractual, empezamos a ver llegar consul- tas sobre expedientes en los que cohonestar la actual crisis fiscal, la xxxxx xx- rídica aplicable y las peculiaridades de cada supuesto obligaba a buscar solu- ciones nada fáciles. Ya no se trataba de alertar a los órganos consultantes so- bre la caducidad de sus expedientes si no los tramitaban con cierta celeridad; había que ir un paso más allá o, si se prefiere, nuestros dictámenes tenían que aportar algo más, ofreciendo o alumbrando soluciones que, dentro del riguro- so respeto a la legalidad, abrieran vías de solución a los intrincados conflictos que se estaban planteando.
Partiendo de las premisas que acabamos de exponer, la finalidad de la jor- nada organizada, su contenido y la selección de los participantes venía xxxx- da. Delimitados los puntos fundamentales del debate, tratamos de encargar su desarrollo a aquellos protagonistas que fueran capaces de conjugar la ex- celencia académica y la categoría intelectual con la experiencia profesional en el ámbito de la contratación pública. Para ello la aportación del profesor Xxxx fue decisiva. Hemos tratado de buscar la visión universitaria, la de la ju- dicatura, la de los tribunales administrativos de contratación, la de los propios consejos consultivos y nada mejor cuando, además, concurría con el ejercicio profesional de la abogacía, que es el banco de prueba de las teorías.
Todos los intervinientes nos planteamos diariamente problemas similares pero desde ángulos bien distintos y buena prueba de ello son los textos de las aportaciones de los diferentes participantes en las mesas redondas, las pre- guntas formuladas y los debates que prendieron.
La contratación pública: problemas actuales
Añadiremos, para concluir, que el acierto y la oportunidad de esta jorna- da quedó de manifiesto por el interés despertado por su mero anuncio que no solo superó nuestras expectativas, criterio bastante subjetivo, sino las posibi- lidades físicas de la sala que tenía un nada despreciable aforo de 150 plazas.
Para iniciarnos en la evolución histórica de la materia, nada mejor que el trabajo del profesor Xxxx Xxxxxxxxxx. A su análisis científico une su experien- cia biográfica recordándonos lo poco que había sobre este tema cuando ini- ciaba su peripecia profesional. Desde 1965 los textos normativos sobre la materia se suceden con frecuencia reiterada y excesiva. La sola enumeración cronológica de las modificaciones alertan sobre una interminable búsqueda de un sosiego que no se encuentra.
Nada más sencillo que recurrir a los múltiples cambios de todo jaez que han acaecido en nuestro país en los últimos sesenta años para justificar las adaptaciones normativas. Pero es manifiesto que, en este caso, esta explica- ción, por sí sola, no aclara lo sucedido en materia de contratación administra- tiva. Con su agudeza y profundidad habitual, el profesor Xxxxxxxxxx realizó una contundente crítica a la interminable reforma de la legislación de contra- tos y a la propia normativa comunitaria que ha provocado las últimas modifi- caciones en la materia y ha conducido a una regulación de la contratación pú- blica densa, compleja y confusa, sin que, como contrapartida, se hayan apenas alcanzado los resultados pretendidos.
A pesar de su injustificada extensión, la legislación de contratos públicos presenta considerables lagunas u olvidos, como puso de manifiesto en su po- nencia Xxxx Xxxx Xxxxxxx, quien a su formación universitaria une también su condición de Letrado de las Cortes Generales y, actualmente, abogado en ejer- cicio. Cuestiones como las relativas a determinados aspectos del ámbito sub- jetivo de la contratación, el equilibrio económico-financiero de los contratos o la extinción del vínculo contractual fueron brillantemente diseccionadas por el profesor Xxxxxxx, aportando algunas soluciones que debería incluir el legislador.
La muy reciente aparición de los Tribunales Administrativos de Contrata- ción Pública, su papel en el actual contexto, su breve experiencia en los años que llevan, su incidencia en la conflictividad judicial, su agilidad resolutiva fueron situados en el debate por la presencia de cuatro protagonistas de pri- mer nivel. La especial atención que prestó al recurso especial el magistrado Xxxxxxxx Xxxxxxx no podía pasar, ni pasó, desapercibida para los Presidentes
Presentación
de los correspondientes tribunales del Estado y de las Comunidades Autóno- mas de Madrid y Aragón.
A este fluir legislativo, la actual situación económica de nuestro país ha venido a incidir, y más arriba lo apuntábamos, con fuerza no desdeñable en el día a día de nuestras administraciones públicas. Todas, pero quizá con mayor intensidad los entes locales por su menor capacidad económica y técnica, han visto en muy poco tiempo cómo sus presupuestos se reducían drásticamen- te sin que la exigencia de los servicios que ofrecían lo hiciera en similar cuan- tía, ni tampoco la resistencia de sus ciudadanos —no olvidemos que también votantes—, a ver cercenadas sus prestaciones. Toda su capacidad contractual se ha visto afectada desde cualquier punto de vista. Tenían que reducir el nú- mero de contratos que celebraban, la cuantía de los mismos y hacer frente a la novación de los existentes, firmados en unos momentos de bonanza aho- ra lejanos, tratando de mantener el nivel de los servicios. Complejo problema.
Únanse a estas circunstancias propias las de la parte de los contratistas. Las dificultades económicas de las empresas, las licitaciones a la baja, “los modificados”, los impagos, los concursos de acreedores… Cuando el legisla- dor regulaba medidas contra los incumplimientos contractuales por la lesión que provocaban al interés público nos tenemos que preguntar si tenía ante sí la situación provocada por las demoras, a veces incumplimientos, de las pro- pias administraciones públicas…
¿Hasta dónde dan de sí las famosas facultades exorbitantes de la Adminis- tración?; ¿cuáles son los límites del ius variandi?; ¿qué consecuencias fácticas deben generar los incumplimientos de unos y otros, cuando las perspectivas económicas sobre las que se han diseñado operaciones, proyectos y realiza- ciones, en unos plazos extremadamente cortos, devienen irrealizables? ¿Debe servir el interés general como paraguas protector que ampare todos los “privi- legios” de las administraciones públicas?
La modificación de los contratos administrativos no es nada nuevo, el pro- fesor Xxxxxx xxxxx fue capaz de datar un texto en el Derecho romano. Es un clásico de la materia cuya introducción era inevitable. Si hasta la licitación el andar administrativo es lento y cauteloso, cada paso vigilado con mil cautelas y garantías en la búsqueda de la objetividad y en la defensa del interés general, habría que plantearse si lo mismo es predicable cuando se inicia su ejecución. Es admisible, aunque sea a efectos dialécticos, que hasta la adjudicación de
La contratación pública: problemas actuales
un contrato el rigor controlador del Ministerio de Hacienda ha impuesto su larga mano en las normas reguladoras, pero a partir de ese momento los orga- nismos inversores se hacen con la gestión y aquello es diferente. Cómo expli- car que ninguno de los contratos gestados al calor del Plan E —en una expo- sición se citó—, no tuvieran ninguna modificación. El tema fue analizado en la segunda mesa redonda, en la que concurrían Xxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx-Xxx- decasas, Xxxxx Xxxxxxx y el propio Xxxxxx xxxxx, tres presidentes actuales de tribunales de contratación pública.
La tercera y última mesa redonda no por desarrollarse en hora vesperti- na tuvo un menor nivel de debate. El tema no es pacífico y sus consecuencias afectan directamente a las economías de las partes. El debate se centró so- bre si la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista lleva inexorablemente aparejada la incautación de la garantía definitiva. En- tre letrados del Consejo de Estado estuvo el juego: Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxxx y xxxx Xxxxxxx. El primero estaba por la afirmación, la segunda la atempera- ba. Xxxxxx Xxxxx, letrado del Consejo Consultivo de Madrid, fundamentó de forma clara que el tema no es pacífico y que en estos momentos hay opinio- nes muy repartidas en la doctrina y en los propios órganos consultivos. Nadie pone en duda que, si lo que ha querido el último legislador es introducir cam- bios, no ha estado muy afortunado ya que en un tema de semejante calado los matices o insinuaciones no son la receta más adecuada.
Estas eran las dudas y discusiones que, a menudo, llenan los debates del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid cuando tiene que dictami- nar sobre los múltiples casos que se someten a su consideración. Nada más ló- gico, por tanto, que sacarlos del limitado reducto de nuestro ámbito y some- terlos a una reflexión pública con los que, desde los mismos planteamientos de los órganos consultivos o desde otras instancias próximas, dedican sus es- fuerzos profesionales a estos temas.
El formato elegido nos ha permitido compaginar agilidad, amenidad, de- bate y disparidad de puntos de vista de tal manera que los mensajes que llega- sen a los oyentes permitieran contrastar las opiniones en juego y los diferen- tes puntos de vista, así como las consecuencias prácticas que tienen. En algu- nos casos, como se puso de manifiesto, muy dispares entre sí.
Tendríamos, en esta presentación, que hacer forzosa referencia a los desti- natarios. Es obvio que era nuestra pretensión dirigirnos a un público al que la
Presentación
contratación pública le era algo muy próximo, con la que tenía que convivir todos los días en su quehacer profesional. Ellos eran los que tenían que com- partir o disentir del debate que se les ofrecía para que, según fueran reposan- do como fruto de la reflexión, las ideas pudieran ser incorporadas a la prácti- ca jurídica de sus respectivas administraciones públicas. En la medida en que esto se haya conseguido, el esfuerzo de esta jornada sobre contratación públi- ca se podrá dar por bien empleado.
Con esta publicación pretendemos facilitar la puesta a disposición de cualquiera de los profesionales del Derecho que se enfrentan todos los días a estos problemas algunas reflexiones y extender el conocimiento de lo que allí se expuso, de modo ordenado y sistematizado, a los que no pudieron asis- tir, por problemas materiales de aforo o por otras causas. Creemos, sincera- mente, que tiene interés suficiente y que el esfuerzo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid está plenamente justificado. En ella se incluyen, también, las dos comunicaciones presentadas por Xxxxxxx Xxxxxxxx y xxxxx Xxxxxxxx, ambos letrados del Consejo, que por su nivel e interés figuran por derecho propio.
Xxxx las últimas palabras de agradecimiento al Presidente de la Comuni- dad de Madrid, Excmo. Xx. Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, que tuvo la amabilidad de inaugurar la Jornada sobre Contratación Pública, dedicándonos unas palabras de estímulo y un tiempo especialmente valioso en un día que tenía convoca- do, minutos más tarde, el Consejo de Gobierno.
Madrid, mayo 2013
Inauguración
INAUGURACIÓN DE LA JORNADA DEL CONSEJO CONSULTIVO SOBRE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA
EXCMO. Sr. X. XXXXXXX XXXxXXXx XXXxXXXx
Presidente de la Comunidad de Madrid
Excmo. Sr. Presidente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, Consejeros de la Comunidad de Madrid,
Señoras y señores:
Bienvenidos a esta real Casa de Correos, sede del Gobierno de la Comuni- dad de Madrid, donde van a celebrarse estas jornadas sobre contratación admi- nistrativa, organizadas por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Quiero agradecerles su participación en este foro y expresarles el recono- cimiento de todo el Gobierno de la Comunidad de Madrid por la labor que realiza el Consejo. Y muy especialmente, quiero hacerlo en la persona de su Presidente, Xxxxxxx xxxxx.
La función consultiva, ejercida históricamente por el Consejo de Esta- do, goza de una larga tradición en España como un elemento fundamental de ayuda en el proceso de toma de decisiones de las administraciones públicas y como garantía de legalidad de la actividad administrativa.
Siguiendo esos principios, el 1 de septiembre de 2008 comenzó la activi- dad del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
Es una institución reciente, pero muy activa en la búsqueda de soluciones a los problemas actuales de la Administración y en establecer criterios comu- nes de interpretación y aplicación de las normas.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx
No es preciso insistir —sobre todo ante ustedes— en que el objeto de un organismo consultivo no es fiscalizar la actividad de las administraciones pú- blicas, sino contribuir a su perfeccionamiento, y garantizar la legalidad y el acierto de la actuación administrativa.
El Consejo garantiza que el ejercicio del poder no traspasa los límites que imponen las leyes y contribuye a preservar los derechos de los ciudadanos frente a posibles prácticas abusivas o inadecuadas de la Administración.
La labor de los Consejos Consultivos, precisamente por su rigor e inde- pendencia, acaba transformándose en fuente de doctrina jurídica y en un con- junto de criterios legales que sirven de referencia para la actuación de los or- ganismos públicos a la hora de la interpretación de las normas.
La celebración de estas jornadas revela hasta qué punto la función consul- tiva es un elemento básico para la cohesión social y una útil herramienta para aliviar conflictos y articular respuestas correctas.
La contratación administrativa es una de las cuestiones a las que diaria- mente se enfrentan los responsables públicos. Amoldar los intereses de la Administración con el de los ciudadanos, y hacerlo teniendo en cuenta las distintas legislaciones velando por la seguridad jurídica de administradores y administrados, es una tarea compleja que el Consejo realiza con rigor y efi- cacia.
Porque los ciudadanos, las empresas y las administraciones públicas nece- sitan un marco jurídico claro y una total seguridad para desarrollar sus acti- vidades en libertad.
Todos necesitamos unas instituciones sólidas que sean garantes de nuestra libertad y que unan a su solvencia una autoridad moral que no admita presio- nes ni intromisiones.
Hoy, cuando tantos pretenden instrumentalizar la crisis para poner en ja- que a las instituciones democráticas y hacer tabula rasa del Estado de Dere- cho, encuentros como este se convierten en algo más que en un foro en el que se dan cita la reflexión y la experiencia. Son un símbolo, un acto de ratifica- ción de la importancia de la ley y el Estado de Derecho.
Inauguración
Estas jornadas son un ejemplo de normalidad institucional y xx xxxxx- jo sin más objetivo que buscar la seguridad jurídica que tan imprescindible es en democracia. Y son también una demostración de que no existen solu- ciones mágicas, de que las incertidumbres del futuro se despejan trabajan- do día a día.
Vivimos momentos en los que son especialmente importantes la serenidad y la prudencia en el proceso de toma de decisiones que aporta una institución como el Consejo Consultivo.
Gracias, en buena parte, a la labor del Consejo Consultivo, a la dedicación y al trabajo de sus miembros, la Comunidad de Madrid puede actuar como una Administración fiable, rigurosa y coherente al servicio de la libertad y el bienestar de los ciudadanos.
Por todo ello quiero agradecer a los Consejeros, Letrados y personal del Consejo Consultivo el trabajo realizado en estos casi cinco años de funciona- miento. Y quiero reafirmar mi compromiso con todo cuanto contribuya a que el rigor jurídico presida la actuación de la Comunidad de Madrid.
Les deseo que estas jornadas sean fructíferas y provechosas. Muchas gracias.
Una constante e interminable reforma
LA CONSTANTE E INTERMINABLE REFORMA DE LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
X. XXXX XXxXXXX XXXXXXXxXX XXXXXx
Imagino que el simple título de la conferencia que se me ha pedido ama- blemente debe producirles un cierto hastío. Su rótulo alude implícitamente a una sensación de malestar ampliamente compartida entre los juristas de De- recho público y, por tanto, hace presagiar que mi intervención se limite a una larga retahíla de lamentaciones acerca de las dificultades que nos produce a los juristas el ritmo acelerado de cambio que ha tenido la legislación de con- tratos. Algo de eso habrá en esta conferencia; pero no solo de eso. Al hilo del tema que se me ha propuesto, voy a tratar de examinar el fundamento de este malestar: si se encuentra justificado, o no. Y, al mismo tiempo, intentaré for- mular una reflexión global sobre la evolución y estado actual de la normativa de contratación pública. Creo que no es suficiente, además de ser inútil, ex- poner nuestras quejas a un legislador que se ha mostrado absolutamente sor- do; es necesario ir más allá y saber dónde nos encontramos, por qué nos en- contramos así, qué dificultades y disfunciones genera esta situación y qué po- demos hacer para remediarla.
I
Para ello es imprescindible, como primer paso, volver la vista atrás y tomar conciencia cabal del camino que nuestra legislación ha recorrido. Me limita- ré, para ello, al último medio siglo, que es —con permiso de la legislación lo- cal— cuando aparece esta normación.
El ordenamiento de contratos, tal como hoy lo conocemos, es un fenóme- no histórico muy reciente, de cuya génesis podemos dar cuenta algunos de los que aún vivimos. Cuando quien les habla estudió la carrera de Derecho, los
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx
programas de Derecho Administrativo no contenían apenas referencias a los contratos de las Administraciones; y lo mismo sucedía con los primeros tema- xxxx de oposición a los que hube de enfrentarme, para cuya preparación había- mos de echar mano, como únicos materiales normativos, xxx Xxxxxx de Condi- ciones Generales para los contratos de obras públicas de 1903, de un artículo aislado de la Ley de Administración y Contabilidad del Ministro Xxx Xxxxx xxxxxxxxxx, de 1911 y, por supuesto, y con las debidas reservas, del regla- mento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1952.
La primera regulación general de contratos públicos apareció el año 1963, con la aprobación de la Ley de Bases de Contratos del Estado, cuyo texto articu- lado fue publicado dieciséis meses después. Hasta entonces, la “materia de con- tratos” no existía, sencillamente, porque no había regulación que la soportase.
Con estas dos disposiciones se inicia la evolución de este sector del orde- namiento jurídico-público, que ha tenido cuatro hitos:
– el bloque normativo que llamaré de los años sesenta, constituido por el antes citado texto articulado de 8 xx xxxxx de 1965 y sus dos sucesivos reglamentos, de 1967 (Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre) y de 1975 (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre);
– el bloque de los años noventa, motivado por la imperativa incorporación de la normativa comunitaria, e integrado por la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas y su reglamento parcial, aprobado por real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx;
– el bloque de comienzo del milenio, constituido por el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (real Decreto Le- gislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx) y su reglamento (esta vez general) apro- bado por real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; uno y otro texto, impulsados por la profunda reforma que la Ley de 1995 sufrió en 1999, entre otras modificaciones;
– y, finalmente, el bloque hoy vigente, iniciado con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y culminado con la re- fundición hecha por el real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no- viembre.
Una constante e interminable reforma
II
Para valorar esta evolución desde la perspectiva que me interesa acudiré a tres instrumentos puramente cuantitativos: el ritmo de cambio, el número de modificaciones y las dimensiones físicas del contenido normativo.
a) En cuanto al primero, es obvio que el cambio normativo ha experimen- tado un ritmo crecientemente acelerado, acortándose cada vez más las distan- cias temporales entre cada uno de los bloques: entre el bloque de los sesenta y de los noventa transcurrieron treinta años, que se redujeron a solo seis en- tre el bloque de los noventa y el del milenio; el mismo número de años que separan el reglamento de 2001 y la Ley de Contratos del Sector Público de 2007. Y entre el cuarto y último bloque y el que se avecina, con las nuevas Directivas comunitarias en curso de aprobación, transcurrirán solo, posible- mente, tres años.
b) Tanto o más significativo que el anterior factor es el relativo al número de modificaciones que experimentaron los textos legales básicos de cada uno de estos bloques durante el tiempo en que estuvieron en vigor; esto es, en los intervalos. Y así, tenemos que
– la Ley de Contratos de 1965 sufrió, hasta su sustitución por la de 1995, modificaciones en 28 de sus 125 artículos, introducidas por un total xx xxxx leyes diversas;
– la Ley de 1995 fue modificada, hasta el año 2000, en 121 de sus 219 ar- tículos;
– el texto refundido del año 2000, en los siete años que estuvo en vigor, vio modificados 48 de sus 266 artículos; y
– la Ley 30/2007 hubo de ser objeto de la refundición hecha en 2011 al haber sido modificados 77 de sus 320 artículos.
Ante este panorama, es justo resaltar que el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, que ya ha cumplido diecisiete meses de vigencia, no ha sido aún objeto de modificación alguna; salvo la que se avecina. Y pienso que debemos felicitarnos por ello.
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx
c) La tercera forma de valorar objetivamente esta evolución consiste en la medición de las dimensiones físicas de cada uno de estos bloques, cuyos resul- tados son, también, muy llamativos. Tomo a este efecto como unidades lo que las editoriales llaman matrices de un libro: esto es, la suma de los caracteres y de los espacios en blanco entre cada palabra. Y los resultados son los siguientes:
– el primer bloque (Ley de 1965 y su reglamento de 1975) constaba de
424.000 matrices;
– el segundo (Ley de 1995 y su reglamento de 1996), de 356.000;
– el tercero (texto refundido de 2000 y reglamento del año siguiente), 647.000;
– y el último (cuento solo el texto refundido de 2011), 542.000 matrices. Como puede apreciarse, las dimensiones de estos cuerpos normativos si-
guen una línea ascendente, pero ondulante, con dos xxxxxx no muy pronuncia-
dos en el segundo y cuarto bloques. Pero, para tomar conciencia de lo que su- ponen estas dimensiones, quizá convenga recordar que, en su versión xxxxx- te, el Código Civil consta de 611.000 matrices; un 5% menos, en números re- dondos, del tamaño xxx xxxxxxx de los bloques a que vengo aludiendo (el de 2000-2001).
III
Estos factores, puramente objetivos, son el punto xx xxxxxxx obligado para cualquier análisis del fenómeno que nos ocupa. ¿Está justificado el disgusto que acarrean estas continuas reformas? ¿Y a qué se debe que las consideremos una anomalía escasamente deseable?
a) La explicación a que apuntan los teóricos de la legislación suele consis- tir en una ruptura de paradigmas. La cultura jurídica de los países occidenta- les (de todos: incluyo aquí a los regímenes de common law) se basa en un mo- delo implícito que asigna a la ley, lato sensu, una naturaleza y un contenido muy definidos en el sistema político: en un paradigma de la legislación, en una palabra. Este paradigma fue lentamente construido por el pensamiento ilus- trado de los siglos XVII y XVIII; hizo eclosión en las dos grandes revolucio-
Una constante e interminable reforma
nes atlánticas xx xxxxxxx y los Estados Unidos y aún pervive en los estratos profundos de nuestra forma actual de ver las cosas.
Según dicho paradigma, la ley sería un instrumento de ordenación social cuyos caracteres principales pueden reducirse a cuatro:
– primero, su concepción como un acto de voluntad del poder político, no en un reflejo de la realidad social dada; concepción que se remonta a la re- volución gregoriana que la Iglesia de roma realizó a fines del siglo XI, y que tuvo como principales teorizadores, muchos siglos después, a Xxxxxx Xxxxxx y, por supuesto, a Xxxx-Xxxxxxx xxxxxxxx;
– segundo, su dimensión de obligada racionalidad; como decía mi maestro, el profesor Xxxxxx xx Xxxxxxxx, el concepto xx xxx que xxxxx el ideario proto- liberal “no es más que una transposición a la teoría social del principio de legalidad del universo en que trabajaba el pensamiento de Occidente des- de el renacimiento y que alcanza en la física xx Xxxxxx y en la Ilustración su expresión definitiva”; las leyes “jurídicas” han de ser tan racionales (y, por tanto, de contenido indiscutible, por evidente) como las leyes formu- ladas por las ciencias físico-naturales;
– tercero, su necesaria generalidad, lo que supone tanto la proscripción de todo tipo de privilegio jurídico y xx xxxxx singulares cuanto la reducción al mínimo de los regímenes especiales y diversificados; la ley, decía tam- bién xxxxxxxx, “considera a los súbditos en conjunto, jamás a un hombre en cuanto individuo”;
– y cuarto y último, un rasgo que nos interesa especialmente hoy, el de la deseable durabilidad de la ley; fue Xxxx Xxxxx quien enunció con claridad este imperativo en el segundo de sus tratados sobre el gobierno civil, al de- cir que “cualquiera que tenga el poder legislativo o supremo de una comu- nidad política ha de gobernar mediante el establecimiento xx xxxxx dura- xxxxx (standing Laws), promulgadas y conocidas por el pueblo, y no me- diante decretos extemporáneos”.
b) Parece innecesario recordar con detalle el completo deterioro que este paradigma ha sufrido a lo largo de los dos siglos y pico de existencia del ré- gimen constitucional, que ha afectado a todos sus caracteres: la concepción de la ley como un acto de voluntad del poder político soberano, por la apari- ción no solo de diversas modalidades de legislación pactada o negociada, sino
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx
por el surgimiento de cuerpos normativos generados al margen de toda ins- tancia política formal y de obligatoriedad puramente fáctica, como es el sofi law creado por organizaciones privadas de extensión internacional; la racio- nalidad intrínseca de la ley ha sido sustituida por una racionalidad puramente instrumental; la generalidad de la norma ha experimentado el impacto de una multiplicidad xx xxxxx referidas a categorías concretas de ciudadanos, cuan- do no xx xxxxx de caso único; y de la durabilidad tendencial de la ley más vale no hablar, en un mundo de cambio normativo incesante en el que los pode- res públicos sustituyen unas leyes por otras casi con la misma celeridad y ha- bitualidad con la que los jóvenes cambian sus teléfonos móviles.
Pese a este ostensible deterioro, es un hecho que el paradigma clásico de la ley continúa vivo en nuestras mentes: lo aprendimos de nuestros maestros en la facultad de Derecho y seguimos inculcándolo a nuestros alumnos. ¿Es esto normal, o es un defecto que acredita que la doctrina académica está obsole- ta y anclada en un pretérito ya periclitado? ¿No sería más fácil, me pregunto, romper el equívoco y constatar que, como el paradigma se ha erosionado por todas partes, debemos cambiarlo por otro, como decía Xxxxxx Xxxx al tra- tar de la estructura de las revoluciones científicas?
responder afirmativamente a estas cuestiones tendría, desde luego, la ven- taja de la comodidad y prestigio que acompaña a toda propuesta de cambio. Pero, aun a riesgo de parecer demasiado conservador, no me siento intelec- tualmente autorizado para asumir esta propuesta: creo, en efecto, que la sus- titución del paradigma clásico de la ley no es posible, sencillamente porque los fenómenos que lo han lesionado no constituyen un paradigma alternati- vo. En los años veinte del pasado siglo se produjo el reemplazo del paradigma de la física newtoniana por el de las teorías de la relatividad y de la mecánica cuántica; pero todos los hechos que han producido el deterioro del paradig- ma ilustrado de la ley no integran un modelo coherente: se trata, simplemen- te, de disfunciones, de manifestaciones inconexas de desorden o, si lo prefie- ren en términos científicos, de expresiones del principio de entropía que afec- ta a todos los sistemas.
En efecto: un esquema implícito de normación en el que las normas pue- den provenir de cualquier fuente, y no solo del poder político legitimado por las urnas; en el que el contenido de la ley no precisa ser racional, pudiendo dar cabida a cualquier ocurrencia arbitraria de un político o un grupo; en el que pueden dictarse normas ad hoc, dirigidas a personas singulares, que fragmen-
Una constante e interminable reforma
tan el tratamiento dado a colectivos distintos y que crean regímenes específi- cos de privilegio (positivo o negativo); y en el que las normas pueden cambiar de un día para otro, de manera compulsiva e inmotivada, no creo que merez- ca el nombre de paradigma. Es, sencillamente, un caos indeseable que ya nos es conocido, porque es justamente el que dominó en Europa desde la caída xxx Xxxxxxx romano de Occidente; darle status de paradigma supondría, di- xxx xxxx y llanamente, retroceder mil años en nuestra historia, algo que a mi, personalmente, no me resulta nada apetecible.
IV
Voy a referirme ahora solo al concreto elemento del paradigma clásico que propugna la durabilidad de la ley. A él se opone, de entrada, algún tópico al que debo hacer alusión, pero que es contrarrestado por razones más profundas.
a) La fugacidad de la vigencia de las normas, y su rápida modificación o sustitución, suele justificarse apelando a la aceleración del ritmo histórico que afecta a nuestras sociedades. La sociedad, se dice, está cambiando a velocidades crecientes como consecuencia del progreso tecnológico y de la globalización de la economía: hasta mediados del siglo XX, cada país podía mantener una legis- lación estable, porque cada uno de ellos vivía volcado hacia el interior de sus fronteras, y era solo afectado esporádicamente por los acontecimientos exterio- res, en los casos de conflictos bélicos o de crisis económicas generales. Pero el desarrollo de las comunicaciones y la apertura de todas las economías generan inputs continuos e imperativos, que obligan a cada Estado a reconsiderar per- manentemente las regulaciones que tiene establecidas. La movilidad de los or- denamientos no es, se dice, una consecuencia de la inestabilidad de carácter de los gobiernos, sino una imposición de la nueva realidad mundial.
Esta argumentación es absolutamente falaz. Es cierto que el mundo está cambiando de modo frenético: pero, de una parte, la globalización (de la eco- nomía y de las comunicaciones) impone modificaciones normativas solo en sec- tores muy localizados del ordenamiento (p. ej., en el financiero y quizá en el la- boral), no en el resto; y, de otra, el desaforado ritmo de cambio es muy anterior en el tiempo al fenómeno de la globalización, por lo que malamente puede atri- buirse exclusivamente a este. Los cambios normativos tienen su origen, mayori- tariamente, en consideraciones de política interna: en motivaciones ideológicas
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y en estrategias electorales de los partidos que sucesivamente ocupan el poder, persiguiendo con ellas la captación de nichos concretos de votantes.
b) Pero el establecimiento de un régimen de cambio normativo acelerado no solo no se sustenta en razones legítimas. En mi opinión, afirmar que dicha aceleración viene impuesta por la realidad de las cosas es una distorsión de la verdad, porque lo cierto es que dicha realidad exige precisamente lo con- trario, la estabilidad de la vigencia de las normas: su opuesto, la inestabilidad rampante, tiene consecuencias perversas que es necesario recordar.
(i) Dicha realidad está constituida, primeramente, por las exigencias de la vida económica. Es verdad que la economía se ha globalizado; pero lo es más que se ha hecho infinitamente más compleja, y que la toma de decisiones se ha hecho mucho más difícil, porque el conjunto de factores que un operador ha de tener en cuenta para ello es mucho más numeroso que antaño. Los con- dicionantes de la actividad empresarial (los costes, los tipos de interés, la apa- rición de nuevos competidores, la innovación técnica, entre otros) son, en su mayoría, incontrolables y no dependientes de la voluntad humana. Pero hay otros que sí lo son, como sucede con el marco normativo en que cada activi- dad debe desarrollarse, el cual depende exclusivamente de decisiones de los poderes públicos; y este marco ha adquirido, día a día, una relevancia mayor, y aun dominante, en la planificación de la actividad empresarial y en los pro- cesos de toma de decisiones. Dicho coloquialmente: en las economías que tie- nen regulado un sector importante de actividades productivas, los empresa- xxxx y los sujetos privados han de tomar sus decisiones mirando con cuidado tanto sus estados contables como los boletines oficiales.
Lo que quiero decir, en suma, es que la creciente complejidad de las eco- nomías exige, impone, en contra de lo que sucede, una seria estabilidad de las normas públicas que las condicionan. La planificación de los procesos productivos requiere, en ocasiones, años de análisis y de preparación; y dicha planificación es imposible si se corre el riesgo de que los requisitos que pue- de imponer el poder público a dichas producciones son susceptibles de mo- dificarse de manera inopinada y sucesiva, haciendo inútil el trabajo realiza- do hasta entonces.
Y esto no es nada nuevo: la directriz de estabilidad de las normas surge en la Inglaterra del siglo XVII justamente como consecuencia y como imposi- ción del desarrollo de la economía burguesa; de la misma manera que el prin-
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cipio de legalidad, de la exigencia de generalidad, racionalidad y permanencia de las normas, fue el efecto directo de la revolución industrial, que no hubie- ra podido tener lugar de otro modo; como sucedió precisamente en la China imperial del siglo XVI, cuyos estamentos gobernantes ahogaron con regula- ciones absurdas el desarrollo de la economía que entonces era la más podero- sa y avanzada tecnológicamente del planeta.
(ii) Hay más razones que imponen, más que aconsejan, la estabilidad nor- mativa. Primera, la propia realidad y credibilidad del ordenamiento, porque el cambio normativo acelerado genera niveles crecientes de incumplimiento en los destinatarios de las leyes. Los políticos tienden a suponer que las nor- mas que trabajosamente hacen llegar a su respectivo Boletín Oficial son au- tomática e íntegramente conocidas y asumidas por todos sus destinatarios: lo que es, obviamente, una creencia absurda. Si los juristas tenemos dificultades en seguir los cambios normativos, los ciudadanos, sencillamente, los descono- cen en su inmensa mayoría, incurriendo en incumplimientos constantes y ge- neralizados de las disposiciones reformadas.
Y eso no ocurre solo con la disposición adicional de un decreto cualquiera. A fines de los años noventa, un juez de instrucción de Madrid me comentaba, pesaroso, que múltiples personas que comparecían ante él, en condición de im- putados por alguno de los numerosísimos nuevos delitos que acuñó el Código Penal de 1995, declaraban desconocer palmariamente que las conductas en que habían incurrido habían sido penalizadas; y añadía que estaba seguro de que di- chos imputados eran absolutamente sinceros, en una alta proporción de casos. El principio sagrado que proscribe la ignorancia de las leyes es sostenible solo en ordenamientos simples y estables, no en los caracterizados por la compleji- dad y variabilidad de los que padecemos. Y un factor que genera lo que los so- ciólogos llaman comportamientos desviados, como ocurre con la inestabilidad de las normas, debe ser contemplado, cuando menos, con preocupación.
(iii) Este problema de ignorancia se da también, aunque con caracteres di- ferentes, en el colectivo de los juristas. Los legisladores (todos) desconocen una realidad elemental: que una norma, para ser puesta en práctica efectiva- mente y de modo general, exige un largo período de asimilación por parte de sus aplicadores, los juristas. La inercia intelectual que caracteriza a todo ser vivo hace que las normas solo comiencen a ser aplicadas cuando la mayoría de sus operadores han incorporado los contenidos de aquellas a sus estruc- turas mentales profundas; y que todo cambio en las normas suscita una reac-
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ción inicial de rechazo; no un rechazo valorativo, sino puramente operacional, porque todos tendemos a aplicar, inconscientemente, aquello que “nos sabe- mos”, y a dejar a un lado aquello que es nuevo, porque nos exige un esfuer- zo adicional. El principio de responsabilidad patrimonial objetiva de la Ad- ministración, que estableció en 1954 la incombustible Ley de Expropiación forzosa, no comenzó a ser aplicado por los tribunales contenciosos hasta me- diados los años setenta; y les aseguro que en ello no tuvo nada que ver la na- turaleza autoritaria del régimen político.
Pero no se trata solo de un rechazo promovido por la incomodidad, sino de la mera dificultad biológica xx xxxxxxxx de los cambios. Xxxxxxx el ejem- plo de la normativa sobre la que versa esta conferencia: en mis mejores años de juventud me estudié muy seriamente la Ley de Contratos de 1965, que creo llegué a saberme bastante a fondo. En 1995 acepté deportivamente la promulgación de una nueva ley que cambiaba por completo el contenido de la primera, y dediqué varios fines de semana a leerla, subrayarla y hacer es- quemas de su articulado, con un grado de entusiasmo que me sorprendió a mi mismo. Cuando tuve que aplicarla, al confeccionar escritos procesales y dictámenes, comprobé con alarma que los contenidos que me venían espon- táneamente a la cabeza eran los de la Ley anterior, y que la adopción de los nuevos principios me exigía una tarea penosa de rectificación y reacomoda- ción mental. Cuatro años después advino el terremoto de la Ley de refor- ma de 1999, y un año después, la necesidad de volver a estudiar minuciosa- mente el texto articulado del año 2000 y de su reglamento del año siguien- te; lo cual me requirió un notable esfuerzo adicional, y me supuso un susto comprobar que instintivamente me venían a la mente los preceptos de las le- yes de 1965 y de 1995. Y siete años más tarde, cuando el texto refundido del 2000 comenzaba a asentarme pacíficamente en mi cabeza, se me vino enci- ma la Ley 30/2007, que a las múltiples novedades de contenido material su- maba una sistemática de la que lo menos ofensivo que puede decirse es que es altamente peculiar. Me costó esta vez un esfuerzo hercúleo, dentro de mis li- mitadas capacidades intelectuales, intentar asimilar la nueva ley, localizar to- pográficamente sus preceptos y simplificar los criterios para poder distinguir un ente del sector público de un poder adjudicador, y este de una Adminis- tración pública.
Y termino este punto con una última confesión: no he sido capaz de apren- derme bien la Ley 30/2007 y su texto refundido; aunque le he dedicado un
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número inusual de horas de estudio, me abstengo de dar una opinión impro- visada sobre los temas que se me consultan, porque no sé muy bien qué con- xxxxx xxx me vendrá a la mente. Y, además, dejé de invertir horas en el apren- dizaje de la Ley el día en que la Secretaria General de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa me puso al día de los trabajos de la nueva Direc- tiva comunitaria, de la que me dijo que iba a suponer una nueva revolución en la normativa de contratos.
En resumen: podríamos aventurar el enunciado de una regla de sociología jurídica, según la cual el grado de probabilidad de aplicación efectiva de las normas está en función inversa de la inestabilidad de su contenido.
(iv) restan dos últimos factores que imponen este principio de estabilidad. El primero de ellos hace referencia al impacto negativo que el cambio tiene en los terceros interesados en la aplicación de una ley. En la economía glo- bal en que vivimos existe, como es notorio, un elemento esencial de progreso y desarrollo: me refiero a la inversión internacional, a las empresas y los fon- dos que implantan en España actividades económicas, y que compran nues- tros activos y, sobre todo, nuestra deuda. Todos los abogados que nos dedi- camos al asesoramiento de esos inversores internacionales sabemos a la per- fección que una de las principales preocupaciones de los mismos, si no la más importante, es el nivel previsible de estabilidad de las regulaciones y del com- portamiento de los tribunales. La primera y casi única pregunta que hacen se refiere a estas cuestiones, a lo que genéricamente se llama seguridad jurídica; y creo que sufrimos seriamente cuando tenemos que decirles que tal seguri- dad no existe, o que es harto limitada.
Y no se trata solo de la mera pérdida de oportunidades. Muchos de Uds. son conocedores, sin duda, de los efectos literalmente devastadores que han tenido sobre la imagen internacional del país algunos cambios normativos he- chos contra todo pronóstico, por más que hayan sido inevitables: me refiero, claro está, a la modificación del régimen retributivo de las energías renova- bles, que ha sido considerado unánimemente como una auténtica estafa del reino de España, y que nos ha hecho un daño muy superior a todos los su- cesos de corrupción política. El coste de los cambios normativos es, en oca- siones, inmenso.
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(v) Y cerraré este punto aludiendo a un último efecto, imprevisto y perverso, del cambio normativo acelerado, y es su impacto en el esquema constitucional de división de poderes sobre el que se asienta todo nuestro sistema político. El efecto puede parecer sorprendente, pero es absolutamente real: en un escenario de normalidad institucional, las leyes son aprobadas por los parlamentos, y su contenido comienza a hacerse realidad cuando son aplicadas durante un tiempo por los tribunales, cuyas sentencias, con mejor o peor fortuna, proporcionan los elementos interpretativos necesarios para completar y hacer inteligible su signi- ficado. El cambio normativo elimina la segunda de estas dos piezas, al poder ju- dicial, cuya demora en la resolución de los conflictos impide a su órgano supre- mo sentar doctrina sobre las disposiciones vigentes en el momento de su fallo; como escuché decir irónicamente, hace tiempo, a un magistrado del Tribunal Supremo, estoy harto de poner sentencias históricas: no por su relevancia, sino porque versan invariablemente sobre derecho ya derogado.
Todo ello supone la desaparición virtual de las dos piezas básicas de for- mación del Derecho: del legislador, que, dictada la ley, se desinteresa por completo de sus vicisitudes ulteriores; y de la jurisprudencia, que solo cum- ple su función llamada nomofiláctica cuando ya es frecuentemente inútil. Es lamentable reconocerlo, pero ¿quiénes de nosotros acuden a los repertorios de jurisprudencia para resolver una duda interpretativa en materia de contra- tos? Solo nuestros becarios menos avisados. El papel de estos órganos consti- tucionales ha venido a ser desplazado, de facto, por la actividad de órganos in- ternos de las Administraciones: sus Juntas Consultivas de Contratación, o los muy recientes tribunales u órganos de recursos contractuales; cada uno con sus respetables opiniones, pero que solo sirven para el día a día, ya que sus re- soluciones carecen de la fuerza de cosa juzgada.
V
Hasta aquí, las disfunciones generadas por el cambio normativo. Pero, si el análisis pretende ser neutral, es necesario examinar sus posibles aspectos po- sitivos; si la legislación de contratos ha cambiado tanto y tantas veces, cabe suponer que esto habrá sucedido bien por alguna necesidad o motivo impe- rioso que ha de aceptarse, bien porque con estas modificaciones se han perse- xxxxx, y logrado, unos objetivos o fines superiores, muy estimables. No estoy seguro de que estas necesidades y estos objetivos sean suficientes para enjugar
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las disfunciones que he intentado describir; pero, al menos, veamos si puede anotarse algo en el activo de este torrente legal.
a) Xxxxxxxx, de entrada, una conclusión general negativa. No hablo por mí, de las incomodidades personales que me ha producido, como a otros mu- chos juristas, la continua modificación de las normas. Me limito a recoger las valoraciones que vengo escuchando periódicamente, desde los años setenta, a muchos responsables políticos que han de hacer uso de la vía contractual para desempeñar su labor, y a funcionarios técnicos encargados de la gestión de los procedimientos. Todos ellos coinciden en la lamentación de que la legislación de contratos públicos, además de prolija y de una considerable complicación, supone un obstáculo considerable para el correcto desempeño de las funcio- nes que han de realizarse con la colaboración de contratistas privados; impo- ne una lentitud incompatible con la rápida ejecución de las tareas administra- tivas, es de difícil interpretación y, sobre todo, mecaniza en exceso la selec- ción del contratista, obligando a elegir muchas veces al que se considera me- nos adecuado. Y, añaden, todos estos obstáculos no se han allanado con las sucesivas reformas, sino que se han incrementado.
Ante este desolador balance es necesario preguntarse cuáles son sus cau- sas, por qué la legislación de contratos resulta tan insatisfactoria y cuáles son las circunstancias que han impulsado su cambio.
b) Desde su primera gran reforma, en 1995, es evidente que la motiva- ción primordial de los sucesivos cambios se ha encontrado en la necesidad de transposición de las recurrentes Directivas comunitarias, cuya progresiva am- bición regulatoria ha incrementado exponencialmente la extensión y comple- jidad técnica de este sector de la legislación.
Y este es un punto en el que conviene ser especialmente claros y críticos: desde nuestro ingreso en la entonces CEE, los juristas españoles han mante- nido una actitud xx xxxxxx infantil ante la normativa que nos venía xx Xxx- selas, a la que hemos valorado como la suma de todas las virtudes posibles. Y me parece que ya es hora de abandonar este papanatismo pueblerino: la nor- mativa comunitaria, en términos generales, y especialmente la de contratos, es un desastre sin paliativos, que ha ocasionado en todos los Estados miem- bros dificultades sin cuento, complicando y retardando la acción pública sin apenas beneficios funcionales. Y esta es una opinión que comparte la inmen- sa mayoría de nuestros colegas juristas de otros Estados, aunque ellos, igual
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que nosotros, no se atrevan a decir en público aquello de le roi es nu. He sido siempre un europeísta convencido, y creo que debemos obedecer lealmente las normas emanadas de las instituciones; pero prestarles nuestra adhesión in- telectual, en absoluto, porque la normativa comunitaria es un constructo gi- gantesco que reúne todos los defectos y muy pocas de las virtudes de la pro- pia de los Estados miembros, y que, por tanto, hemos de sufrir con resigna- ción. Las primeras Directivas en materia de contratos eran de alcance modes- to y, con ciertas reservas, resultaban aceptables; la xx xxxxx de 2004, mucho más ambiciosa, era ya altamente cuestionable en su complejidad sin sentido; y las que se hallan en elaboración en los días actuales producen auténticos es- tremecimientos.
Es fácil adivinar por qué estas Directivas son tan insatisfactorias. Ello se debe, a mi juicio, al peculiar procedimiento de su elaboración, que parte de la iniciativa de unos funcionarios comunitarios que desconocen las particula- ridades profundas de las Administraciones de los Estados miembros y de su respectivo mercado de compras públicas; y a dichas iniciativas se suman lue- go las ocurrencias de todo género que van añadiendo los representantes téc- nicos de cada uno de los Estados, que actúan, además, sin el filtro de raciona- lidad de sus respectivos responsables políticos.
b) Pero los defectos de nuestra legislación no son solo imputables x Xxx- xxxxx. Los poderes normativos españoles habían hecho ya importantes alardes de complicación al aprobar los tremendos reglamentos de la primera Ley de Contratos en 1967 y 1975, que la regulación ulterior ha ido incorporando. Aquellos reglamentos que hemos heredado se redactaron bajo una óptica de preocupación principalmente hacendística: me refiero al afán de control que siempre ha caracterizado a ese Ministerio respecto de los Departamentos in- versores (a los que siempre ha considerado como unos derrochadores impe- nitentes y tendencialmente corruptos) y a la desconfianza visceral que refle- ja respecto del contratista tipo, en el que se ve siempre a un pirata despacha- do, solo atento a captar fondos públicos para su negocio. Dicho afán ha dado lugar a la acuñación de unos procedimientos de extraordinaria complejidad que, sencillamente, no sirven para el objetivo principal que parece debe per- seguir cualquier normativa de contratos: elegir al mejor contratista ejecutor al precio más razonable que quepa.
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Hay, pues, muchos procedimientos comunitarios que mejorar y muchos prejuicios sin fundamento de que prescindir si queremos realmente mejorar esta legislación, que es cada día más inmanejable.
VI
Y, tras las causas, los objetivos. ¿A qué elevados fines ha servido este ince- sante cambio de regulaciones y esta progresiva complicación? Tales fines han existido, desde luego; pero, en mi opinión, no se han conseguido en absoluto o, en el mejor de los casos, solo en una mínima parte.
a) El primero y más importante de ellos, y en lo que afecta a la normativa comunitaria, consistió en la creación de un mercado único, europeo, de com- pras públicas. Y es ya hora de reconocer que este objetivo se ha saldado con un rotundo fracaso.
Era de una ingenuidad enternecedora pensar que bastaba con la publicación de los anuncios en el Diario oficial de la Comunidades y la equiparación jurídi- ca entre las empresas españolas y las comunitarias para asegurar que estas últi- mas concurrirían en masa y con naturalidad a las licitaciones de un país ajeno al propio. Basta echar una ojeada al registro público de contratos para compro- bar que la inmensa mayoría de estos se han adjudicado a empresas españolas; y lo mismo sucede en los restantes países de la Unión. La participación de empre- sas comunitarias en licitaciones de países ajenos al propio se ha producido, aun- que en grado escaso, a través de vías que nada tienen que ver con las ofrecidas por la legislación de contratos: integrándose en UTEs licitadoras como apor- tantes de tecnología o de financiación; creando filiales en España o adquirien- do sociedades en nuestro país; o asociándose con algún partner local provisto de buenos contactos con las autoridades adjudicadoras. Todo ello revela que los mercados de compras públicas siguen siendo extraordinariamente cerrados: no solo por razones de corrupción o connivencia, que también las hay, sino por la desconfianza que suscitan a los responsables políticos las empresas ajenas o ex- trañas; la ejecución de cualquier contrato requiere un alto grado de flexibilidad y de interlocución entre la Administración y el contratista, que deben compar- tir un extenso catálogo de valores implícitos, un amplio conjunto de pautas cul- turales que las empresas extranjeras desconocen.
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Sería seguramente mucho pedir que las instituciones comunitarias em- prendieran un proceso de reflexión, no triunfalista, para analizar en qué me- dida se ha logrado el objetivo de la apertura de los mercados de compras pú- blicas. Y sería mucho pedir porque la conclusión sería, muy probablemente, la de la falta de necesidad de toda esta abrumadora floresta de directivas de contratación; la internacionalización de las economías se mueve por caminos totalmente distintos.
b) Segundo objetivo, mucho más local que el anterior, la lucha contra la corrupción en las adjudicaciones de los contratos, un objetivo al que, al me- nos nominalmente, han contribuido tanto las Directivas comunitarias como las propias ocurrencias del legislador interno, intentando objetivar al máximo los criterios de adjudicación y reforzando los sistemas procedimentales de ga- rantía y objetividad.
En este orden de cosas, los magros resultados conseguidos están también a la vista. Todas las sofisticadas estructuras normativas ideadas para dificul- tar los incentivos a la corrupción no han servido de nada; sencillamente, por- que no se pueden poner puertas al campo. La llamada corrupción es un mal tan viejo como la humanidad, que existe en todos los países en mayor o menor grado (incluso en los teóricamente más avanzados o democráticos), y cuyo ni- vel relativo no depende en absoluto de la regulación de los contratos públicos, sino de otros elementos ambientales que sería muy largo relatar aquí: princi- palmente, el régimen de financiación de los partidos políticos y su transpa- rencia, el nivel de profesionalidad, preparación y retribución de los respon- sables públicos, los sistemas de control a posteriori de los supuestos de enri- quecimientos de origen opaco, y la ética general de la población en cuanto al manejo escrupuloso de los fondos presupuestarios. Se trata de un fenómeno complejísimo, transversal a todos los gobiernos, países y regímenes políticos, y que es inútil intentar yugular con medidas procedimentales simplonas y ar- bitristas, como las que establece la normativa de contratos públicos, que sir- ven de muy poco: estoy íntimamente convencido de que el nivel de corrup- ción que existe en este sector, en España y en cualquier otro país de la Unión, no sería mayor si no disfrutáramos de esta abrumadora legislación contractual.
Pero no se trata solo de la lucha contra la corrupción de la que habla la prensa cada día. La complejidad aberrante de la normativa de contratos tie- ne mucho que ver, como antes decía, con la tendencia obsesiva de las au- toridades financieras a considerar a todos los departamentos inversores, sin
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excepción, como pésimos administradores de los fondos públicos y como corruptos en potencia. Esta anomalía psíquica es igualmente transversal: se da en todas las organizaciones, públicas y privadas; los controller financieros de todas las organizaciones se comportan exactamente de la misma mane- ra, y tienden a complejificar ad infinitum las cautelas procedimentales ten- dentes a reducir el gasto y a atar corto a los que tienen la responsabilidad de gastar; una obsesión que no solo se debe a un rigor calvinista en el manejo de los fondos, sino también al deseo de incrementar cuotas de poder en la organización respectiva.
Todas estas preocupaciones han llevado a resultados paradójicos, que son contradictorios e incompatibles con los objetivos que se persiguen. Permí- tanme que me refiera, para demostrarlo, al que me parece uno de los precep- tos más importantes del texto refundido hoy en vigor, el artículo 150, que se refiere a los criterios de adjudicación de los contratos. En él, los legisladores (conjuntamente, el nacional y el comunitario) hicieron un esfuerzo denodado por objetivar y racionalizar dichos criterios; y su resultado ha sido, justamen- te, el opuesto al que se perseguía. En su preocupación por evitar los supues- tos de adjudicaciones arbitrarias y caprichosas, se ordena que la valoración de las proposiciones de los licitadores deberá realizarse atendiendo “x xxxxx- xxxx directamente vinculados al objeto del contrato” (lo cual es una soberana obviedad, por cierto). Y a esta obviedad sigue una larguísima enumeración, ejemplificativa, de conceptos rigurosamente indeterminados:
“la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones li- gadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las característi- cas medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias socia- les que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del con- trato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contra- tar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funciona- les, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asisten- cia técnica, el servicio postventa u otros semejantes”.
Si dejamos a un lado algunos criterios de naturaleza marcadamente po- pulista, los restantes son, por así decir, indiscutibles. Pero su juego conjunto conlleva dos efectos:
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Primero, la irrealidad de los pliegos de prescripciones técnicas y de las ofertas; los primeros, porque, cuando concretan dichos criterios, definen un escenario ideal y completamente alejado de la realidad de las cosas; un esce- nario que fuerza a las empresas licitadoras a confeccionar una oferta igual- mente idílica y escasamente creíble, y cuya elaboración, además, requiere un esfuerzo desproporcionado. Huelga decir que todos estos criterios, que debe- rían presidir también la ejecución de cada contrato, se esfuman tras la adju- dicación.
Y segundo, que la utilización conjunta de todos o de varios de estos cri- terios conduce a un sistema de valoración prácticamente discrecional, por la presencia de factores de objetivación imposible (¿qué son “el valor técnico” o “las características estéticas o funcionales”?). Y la baremación de los criterios es tan arbitraria e incontrolable, salvo casos de exceso notorio, como la asig- nación de puntuaciones concretas: ¿por qué las características medioambien- tales se puntúan de 0 a 4, y no de 0 a 12?; o ¿por qué se asignan a una oferta cero puntos por alterar en concreto la planificación óptima de las obras, y tres o cinco a quien respeta religiosamente la prevista en el pliego?
Lo que quiero decir, en suma, es que toda esta regulación constituye un perfecto ejemplo de los fantasmas de la razón, en el que el esfuerzo por la máxima objetivación lleva al máximo nivel de subjetividad y discrecionalidad concebibles.
Y no quisiera dejar de aludir, por la sorpresa que me produce, al xxxxx- fo segundo del apartado 1 de este artículo 150, según el cual “cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este ha de ser, necesariamente, el del pre- cio más bajo”. En el extremo opuesto a la multiplicidad de criterios de apre- ciación discrecional, la subasta pura y dura, lo que constituye un verdadero salto sobre el abismo: esto es, después de los numerosos intentos por raciona- lizar la contratación, introduciendo sutilísimos criterios de valoración de las ofertas, retornamos, en un túnel del tiempo, al criterio de la subasta, que se implantó en España a mediados del siglo XIX. Lo cual, igual que en aquella ocasión, no persigue más que dos fines: la lucha contra la corrupción y la eco- nomía de gastos del sector público.
No dedicaré mucho tiempo a justificar mi discrepancia radical con este criterio prioritario de adjudicación, porque la doctrina clásica ya lo dijo todo sobre él en su momento. Me limitaré a recordar dos evidencias: primera, que
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la subasta no evita la corrupción, porque nada hay más fácil que informar pri- vadamente de la oferta de los competidores al licitador al que quiere favore- cerse, para que la mejore bajo cuerda. Y segunda, que la subasta es un incenti- vo muy poderoso para la práctica de precios irreales o predatorios, que el ar- tículo 152 del texto refundido propicia al regular las ofertas temerarias; pre- cios que solo persiguen la captación a pérdida de un cliente importante, y que luego se intenta compensar por la vía de los modificados o de la obtención de ventajas en las sucesivas licitaciones. Mucho más gráficamente lo decía, en los años veinte del siglo pasado, Xxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xx Xxxxxxx: ni yo, ni el Estado, somos lo bastante ricos como para comprar barato.
c) Tercer objetivo que han perseguido las reformas impuestas por la nor- mativa comunitaria: la unificación de las legislaciones de los Estados miem- bros. No seré yo quien niegue la legitimidad de este objetivo: pero la forma de conseguirlo me parece completamente desafortunada, por dos razones bá- sicas y elementales.
Primera, porque el contenido de las Directivas comunitarias es casi exclu- sivamente procedimental, como lo es el vigente texto refundido: las reglas de fondo definitorias de los derechos y obligaciones de las partes en la fase de ejecución del contrato (que son las que realmente importan) son proporcio- nalmente muy escasas. No es de extrañar que los expertos en derecho privado muestren su extrañeza ante una legislación “de contratos” que es, antes que nada, un manual de procedimientos dirigido a funcionarios. Es evidente que un manual de estas características es indispensable; pero ello choca con la di- versidad irreductible de las normas básicas que, en cada Estado miembro, re- xxxxx los poderes de las Administraciones en las relaciones jurídicas que en- tablan con los particulares; normas cuya unificación el derecho comunitario no ha pensado siquiera en emprender, y que conducen a resultados chocantes. No hay posibilidad razonable de unificar los procedimientos de contratación si las normas vertebrales reguladoras del procedimiento administrativo gene- ral no son las mismas, o muy similares.
Para demostrar esto acudiré a algún ejemplo que tomo de la nueva regu- lación de los novísimos recursos especiales en materia contractual, cuya di- námica se está revelando como difícilmente conciliable con nuestro sistema de justicia administrativa. Me refiero a los supuestos, nada inusuales, en los que el tribunal u órgano de resolución de recursos estima el interpuesto por un licitador, desautorizando el criterio adoptado por la Administración con-
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tratante. Y ello puede dar lugar a dos situaciones insólitas: una, que el licita- dor al que el tribunal de recursos hubiera dado la razón no comparezca en el proceso, en cuyo caso nos hallaremos ante un singular proceso sin contrapar- te; y otra, que hubiera comparecido, lo que lleva a una inversión de las posi- ciones procesales clásicas, semejante a la que se da en los recursos de lesividad (lesividad que, sin embargo, prohíbe el artículo 49.1 del texto refundido). Es cierto que estas situaciones tienen solución: lo que quiero es meramente ilus- trar que las regulaciones específicas en materia contractual chocan con fre- cuencia con las generales, con consecuencias imprevistas. Y hay otros muchos casos: por ejemplo, el empeño de nuestra legislación de mantener el criterio de cómputo de los plazos en días naturales, en lugar de días hábiles (DA De- cimosegunda del texto refundido), o el criterio general del silencio negativo frente al opuesto establecido por el artículo 43.2 de la Ley 30/1992.
Y segunda, porque el mismo efecto se produce ante la falta de unifica- ción de las reglas de fondo que, en el derecho privado, regulan los contratos paralelos. Me parece inútil intentar unificar la regulación de los contratos de obras, por ejemplo, cuando la forma en que se concibe el arrendamiento de obra, en los Códigos y en la jurisprudencia civil de los países pertenecientes a la familia romano-germánica, es muy distinta de la configuración que tiene en los países de common law.
d) Y me resta solo aludir, muy brevemente, al nulo resultado que ha ofreci- do el objetivo (si es que alguna vez ha existido realmente) de la agilización de los procedimientos de contratación; procedimientos que, en contra de toda lógica de eficacia, se han ido reformando sucesivamente en el sentido de una complicación y sofisticación progresivas, que dilatan de manera insostenible el tiempo que media entre la decisión de contratar y la fecha de comienzo de la ejecución efectiva de cada contrato. La tan criticada creación de entes atí- picos que, hasta 2007, permitían contratar en la misma forma que lo hace una empresa privada, tuvo su razón de ser no tanto en la búsqueda exclusiva xx xxxxxxx de corrupción (aunque también los hubo, desde luego) cuanto en la huida de un marco procedimental que inutiliza las iniciativas para contra- tar por el tiempo desusado que exige su puesta en práctica. Me parece con- tradictorio que unas instituciones comunitarias tan preocupadas por la libe- ralización, la agilidad y la productividad de todos los operadores, públicos y privados, se empecine en imponer unos procedimientos retardatarios e im- posibles a los principales sujetos de la contratación de cada uno de los Esta- dos miembros. Máxima libertad para que los operadores privados pongan en
Una constante e interminable reforma
práctica sin apenas cortapisas sus start-up de actividades productivas y de in- versión (Directiva Bolkenstein dixit), y máximos obstáculos para que los prin- cipales inversores de cada economía, las Administraciones Públicas, hagan lo mismo. En términos macroeconómicos, esto no tiene ninguna lógica.
Y no solo eso: el empeño obsesivo, lindante con lo ridículo, que las normas comunitarias (y el Tribunal de Luxemburgo) han mostrado en perseguir todo desviacionismo y en llevar al redil de la normativa de contratos a toda enti- dad u organización que desprenda un leve aroma a público (fruto de lo cual es el delirante catálogo que figura en el artículo 3 del texto refundido) ha lleva- do a inconsecuencias que parecen extraídas de una revista de humor: me refie- ro, por ejemplo, al régimen de contratación de las entidades públicas empre- sariales, a las que la ley niega expresamente la condición de Administraciones Públicas (art. 3.2.e) y a las que parece querer facilitar su labor estableciendo que todos sus contratos serán privados (art. 20.1), siendo así que la prepara- ción y adjudicación de estos contratos se encuentran sometidas a las mismas reglas que los de naturaleza administrativa (art. 20.2); de manera que una en- tidad que sustantivamente es una Administración pública se ve obligada a ce- lebrar contratos con los mismos requisitos formales y de procedimiento que los administrativos, pero en cuya ejecución se encuentra desprovista de todos los poderes de autotutela que lógicamente debería ostentar.
VII
Debo terminar ya, resumiendo. La evolución acelerada de la normativa de contratos públicos ha seguido una senda de continuo incremento en extensión y complejidad, generando unos cuerpos legales enormes, confusos e inextri- cables en el que muy pocos saben orientarse.
Ello ha llevado a consecuencias disfuncionales sumamente graves: la crea- ción de un ambiente de inseguridad jurídica, la eliminación virtual de la juris- prudencia como fuente de interpretación y de cobertura xx xxxxxxx y, sobre todo, la aparición de niveles crecientes de incumplimiento y desconocimiento de la normativa, con el riesgo asociado, para los gestores públicos, de ser im- putados por supuestos delitos de prevaricación.
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Y, en contrapartida, esta legislación no ha logrado un grado de consecu- ción mínima de los objetivos que supuestamente ha perseguido: no ha conse- xxxxx xxxxx un auténtico mercado único de compras públicas; no ha dismi- nuido un ápice el nivel de corrupción; no ha logrado más que muy parcial- mente la unificación de regímenes jurídicos; y, desde luego, no ha agilizado los procedimientos de contratación, sino todo lo contrario.
En definitiva, la historia de la legislación de contratos es la crónica de un completo fracaso, sobre el que ya es hora de llamar la atención. Hemos crea- do, para alojar el mercado de compras públicas, un hogar enorme e inhóspito, incómodo, constrictivo y complicado de entender y gestionar, rasgos que ex- plican, aunque no justifiquen, los intentos de salirse del mismo; y, para mayor pesimismo, un hogar que se ha terminado convirtiendo en una suerte de esta- blecimiento penitenciario, donde son severamente abortados todos los inten- tos de fuga, y que no tiene perspectiva alguna de desaparecer, porque ello re- queriría que las instituciones comunitarias reconociesen su fracaso en una po- lítica en la que han puesto tanto empeño.
Pero la esperanza de que algún día se recobre la lucidez y se dé marcha atrás no puede abandonarse. A principios de los años ochenta, la guerra fría entre los dos bloques parecía que nunca tendría fin, y en 1989 se produjo el milagro. Y en tanto que el muro cae, conformémonos con los pequeños ali- vios y tolerancias que esta normativa aún nos permite: parafraseando a Hum- phrey Xxxxxx en la escena final de Casablanca, siempre nos quedarán los con- tratos menores y los convenios de colaboración.
La constante e interminable reforma
PRIMERA MESA REDONDA
Constituía el objetivo de la mesa, analizar la problemática planteada por el continuo proceso de transformación al que se veía sometida la legislación de contratación de las administraciones públicas y, con dicha finalidad, la perma- nente reforma fue abordada desde una perspectiva tanto genérica como es- pecífica, planteando asimismo las carencias que, pese a los sucesivos cambios, persistían con la consiguiente desfavorable repercusión en la seguridad jurídi- ca. La comunicación final vino a constatar que, en el momento actual, el pro- ceso de cambio sigue en la regulación de la contratación pública.
Así, la ponencia desarrollada por el profesor Xxxxxxxxxx Xxxxxx apor- tó datos sobre la dimensión del continuo proceso de reformas, dando a co- nocer que la relevancia del mismo no solo se deriva del acelerado ritmo del cambio, sino también del número de modificaciones introducidas y de las di- mensiones físicas del contenido normativo. Se destacaron los múltiples efec- tos perversos que la quiebra de la directriz, que exige la estabilidad de la nor- ma, provoca en la planificación de la actividad empresarial y por tanto en la seguridad jurídica. El incumplimiento de las leyes por su desconocimiento ante tan continuos cambios resulta asimismo afectado y, de igual manera, se impide la formación de una doctrina y jurisprudencia que proporcionen ele- mentos interpretativos tan necesarios en este tipo de legislación complica- da. Incidió en que los sucesivos cambios ni siquiera han venido a resolver los problemas prácticos que se plantean, relacionados con la lentitud de los pro- cedimientos objeto de regulación, con las dificultades de interpretación a las que colabora la necesidad de transposición de las complicadas Directivas co- munitarias y con la elección de unos mecanismos no acertados para seleccio- nar a los contratistas.
Tampoco el incesante cambio ha conseguido los objetivos marcados para alcanzar el mercado único europeo de compras públicas, el freno a la corrup- ción, la unificación de las legislaciones de los Estados miembros y la agiliza- ción de los procedimientos de contratación. Así, en cuanto al primero, se ol- vida que la equiparación entre empresas comunitarias se ve dificultada por las diferencias de valores y culturales que motivan que los responsables políticos
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desconfíen de las empresas extrañas. En cuanto al segundo, la corrupción, no depende de la regulación de la contratación pública sino de otros elementos ajenos, más vinculados a la ética general en el manejo de fondos presupuesta- xxxx. Ni siquiera la fijación de la subasta como criterio de adjudicación evita la corrupción y, por el contrario, impide la elección del contratista más ade- cuado. El tercer objetivo resulta de difícil consecución dadas las importantes diferencias de base entre los distintos ordenamientos europeos. Las sucesivas reformas han ido complicando cada vez más los procedimientos de contrata- ción frustrando el objetivo de agilización normativa.
La siguiente intervención, bajo el revelador título de “¿Es el recurso es- pecial la solución o el problema?” corrió a cargo del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Ma- drid, Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Se analizó más concretamente el re- curso en materia de contratación que, calificado como institución estrella, fue introducido novedosamente en una de las reformas sufridas por la legis- lación de contratación pública. Tal y como anticipaba el título, la interven- ción cuestionó la reforma operada con la creación de dicha figura por es- timarla ineficaz, dentro de la configuración actual del recurso contencio- so administrativo, concluyendo que ha provocado problemas donde no los había. Señaló que las disfunciones se producen, en diversos aspectos (posi- ble concurrencia de varias clases de impugnación, problemas de competen- cia de órganos judiciales, coexistencia de suspensión cautelar junto con sus- pensión automática de la eficacia del acto objeto de recurso), al existir en numerosas ocasiones múltiples interesados y haberse configurado el recur- so con carácter potestativo. Aporta datos que revelan que en la jurisdicción madrileña en contadas ocasiones se acude al recurso contencioso adminis- trativo contra las resoluciones emitidas por los Tribunales de Contratación. La desfavorable crítica motivó la intervención de los presidentes de algunos de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública presentes entre el público, que pusieron de relieve los efectos beneficiosos derivados del re- curso especial al tratarse de un procedimiento accesible y cercano con el que se obtiene una respuesta rápida a las controversias suscitadas, con sus- pensión inmediata del procedimiento de adjudicación, disminución de la li- tigiosidad y, por ende, descarga de trabajo a los órganos judiciales. Sin ne- gar las disfunciones que estimaron lógicas al tratarse de figuras nuevas, en tanto estas son susceptibles de futura corrección, los indudables beneficios predicables de dicha figura concluyeron que justificaban la reforma opera- da en dicho sentido.
La constante e interminable reforma
La intervención de Xxx Xxxx Xxxx Xxxxxxx aportó la experiencia profesio- nal en el ámbito de contratación pública, señalando las importantes lagunas de la norma que, por su relevancia desde el punto de vista económico, preo- cupan a las empresas que deciden contratar con la Administración. La falta de regulación clara es la culpable no solo de que se susciten un gran número de litigios en la ejecución del contrato, sino también de que, ante la falta de conocimiento exacto del riesgo que se asume, se renuncie a contratar con la Administración o se incremente el precio del contrato, incidiéndose negativa- mente en la adecuada gestión de recursos públicos. La intervención puso de relieve los puntos oscuros de la legislación objeto de estudio, constituyendo una valiosísima aportación que, sin duda, debería ser tenida en cuenta en fu- turas modificaciones normativas en orden a conseguir un marco jurídico claro que fomente la inversión tanto nacional como extranjera, que otorgue segu- ridad jurídica a la Administración y al contratista y que redunde en la reduc- ción del coste de financiación de los proyectos y en beneficio de los recursos públicos. Se analizaron las dudas que concurren en torno a elementos tan de- terminantes para la financiación de los proyectos como las características de la obligación de mantenimiento del equilibrio económico financiero, ponien- do de manifiesto las deficiencias de la norma en la regulación de los supuestos para que opere este deber de restablecimiento (cláusula de progreso o quién ha de ser la Administración causante del desequilibrio para que opere el “fac- tum principis”), cuál ha de ser el porcentaje del desequilibrio o el parámetro (Precio o Tasa Interna de retorno) sobre el que ha de aplicarse tal porcenta- je, si ha de restablecerse en su integridad el equilibrio roto o no. En la regu- lación de la extinción de la relación contractual, también se detectan puntos oscuros que afectan a la denominada responsabilidad patrimonial de la Admi- nistración (rPA), en los casos de extinción anticipada del contrato. De esta responsabilidad, que constituye la principal garantía de financiación, la ley omite aspectos tan determinantes como los plazos de fijación y pago, la clase de interés moratorio y la situación jurídica del derecho de crédito a la rPA, cuando se produce el concurso de la contratista. Se resaltó este aspecto que influye directamente en la financiación de este tipo de contratos y que, por tanto, exige una urgente aclaración normativa que supere las posturas con- tradictorias que se presentan en la práctica, con la finalidad de dilucidar si el derecho de crédito a esa rPA pertenece al deudor concursado o al acreedor pignoraticio, con las importantes repercusiones que una u otra opción impli- can en cuanto al carácter privilegiado del crédito y a su integración o no en la masa del concurso.
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx
La comunicación presentada por el letrado del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, Xxxxxxx Xxxxxxxx, se centró en el proyecto muy avanzado de una nueva directiva sobre adjudicación de contratos de conce- sión, que evidencia que la etapa de reformas no ha acabado y que el momento de la estabilidad de la normativa reguladora de la contratación pública no ha llegado todavía. El cambio, en esta ocasión, afecta al equilibrio económico fi- nanciero, extremo analizado por el profesor Xxxxxxx en su intervención, como ejemplo de regulación insuficiente en la normativa actual. El proyecto de Di- rectiva acaba con la inseguridad jurídica en este aspecto de una manera drás- tica, poniendo fin al derecho al equilibrio económico financiero en el campo de las concesiones públicas, estimando que el concesionario ha de asumir el riesgo de la operación (riesgo operacional sustancial) sin que sea viable garan- tizar la recuperación de los costes para explotar la obra o el servicio. El pro- yecto aporta la ansiada seguridad jurídica, pero no se le escapa al comunican- te la repercusión negativa que de cara a las futuras inversiones puede produ- cir este entierro del Derecho al equilibrio económico financiero en las conce- siones públicas.
Dña. xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx
Consejera electiva del Consejo Consultivo
¿Es el recurso especial la solución o el problema?
¿ES EL RECURSO ESPECIAL LA SOLUCIÓN O EL PROBLEMA?
D. XXxXxXX XXxXXXXx XxXXXXX
I
Ya el título de la ponencia principal: “La constante e interminable refor- ma de la normativa sobre contratación pública” apuntaba maneras; después de escuchar el contenido de la misma, expuesta de una manera tan brillante por el profesor Xxxxxxxxxx Xxxxxx, ninguna duda existe de la opinión que le merece este afán desaforado de engrandecer la llamada “legislación motoriza- da” en materia contractual.
He de significar que comparto plenamente su opinión.
Ciertamente esta materia de contratación pública ha sido una de las más afectadas por los constantes cambios normativos aunque no la única. Sí en ma- teria de contratación pública la ya lejana Ley de Contratos del Estado se ha vis- to modificada en las innumerables veces que ha dicho el profesor Xxxxxxxxxx, no menos reformas ha tenido, por ejemplo, la Ley Orgánica del Poder Judicial o la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativo de 1998.
Y qué decir del contenido de las normas. Por poner un ejemplo clásico, frente al artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso ad- ministrativo de 27 de diciembre de 1956, según el cual “procederá la suspen- sión (de la ejecución del acto o disposición objeto del recurso), cuando la eje- cución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difí- cil”, de clara redacción, comprensión sencilla y de fácil interpretación, la Ley de 1998 en sus artículos 129 y siguientes han complicado la interpretación innece- sariamente, introduciendo preceptos, como es el caso del artículo 135, —donde se regulan las medidas cautelares inaudita parte—, solo comparable, en lo fa- rragoso e ininteligible, con el artículo 78 de la misma ley, al regular el procedi- miento abreviado, o el artículo 40 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al regular el recurso especial en materia de contratación.
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II
Ya se nos ha dicho que las últimas reformas en esta materia han estado condicionadas por los imperativos del derecho comunitario europeo. Y aún siendo esto cierto no lo es menos que los caminos elegidos no han sido siem- pre los más idóneos.
Hablo por ejemplo del recurso especial en materia de contratación, intro- ducido por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico con la intención de hacer más eficaz nuestra legislación administrativa en esta materia.
Aunque aún es pronto para juzgar los resultados de esta reforma, habida cuenta el escaso tiempo que lleva vigente este especial recurso administrati- vo, tengo la impresión que si el procedimiento administrativo y las decisio- nes que en él se adoptan, en la mayoría de los casos, no es más que la premisa fáctica y jurídica de un ulterior proceso ante la jurisdicción contencioso-ad- ministrativo, no podía afirmarse que se haya conseguido la pretendida eficacia en tanto no se produzca una reforma en profundidad del recurso contencio- so-administrativo, de tal manera que, en frase coloquial, se le dé la vuelta del revés, porque el actual proceso y, en general, la organización judicial en la que se enmarca, son absolutamente ineficaces, amén de inseguros, aunque respec- to de la seguridad jurídica nada ha pretendido introducir el recurso especial.
III
Desde el punto de vista cuantitativo, puede afirmarse que el recurso espe- cial es un problema casi ajeno a la jurisdicción.
Hasta el momento ha tenido muy escasa incidencia procesal, no así admi- nistrativa. Según la Memoria del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, durante el año 2012 entraron 166 re- cursos especiales y en el año 2011 (desde el día 00 xx xxxx xx 0000, xxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx) entraron 115 recursos especiales.
De estos recursos, la mayor parte (36%) procedieron de los Municipios y, en segundo lugar, de los Hospitales (31%) y se refirieron a los contratos de servicios (52%) y suministro (37%).
¿Es el recurso especial la solución o el problema?
De las resoluciones emitidas por el Tribunal, la mayoría fueron desestima- torias (el 37%), en segundo lugar fueron de inadmisión (27%) y estimatorias (total o parcial) el 26%.
Sin embargo, en la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Su- perior de Justicia de Madrid, órgano judicial competente para conocer de ello, durante el año 2012 ingresaron 3 recursos frente a las decisiones (de toda índole) del Tribunal de Contratos, incrementándose algo en el primer trimestre de 2013, en el que ingresaron 5 recursos especiales.
frente a este escaso impacto del recurso especial, en materia de contra- tación, en el proceso contencioso administrativo, en general (exceptuando la contratación local y la de los hospitales, que no es competencia de la Sala, sino de los Juzgados), la Sala ingresó 186 recursos durante el año 2012 y 59 recursos en el primer trimestre de 2013.
Ignoro el número de recursos interpuestos en materia de contratación lo- cal o de los hospitales madrileños ante los Juzgados, pero entiendo ha de ser muy superior al escaso número de recursos interpuestos contra las decisiones del Tribunal de Contratación, como acabamos de ver.
IV
A la luz de estos datos, la pregunta a formular sería si era necesario intro- ducir esta figura, —que veremos, no es ni extraña, ni ajena a nuestro ordena- miento jurídico, en otras parcelas—, o era suficiente con potenciar los instru- mentos ya existentes.
Creo que esa misma finalidad se hubiera conseguido con los instrumen- tos jurídicos con los que ya se contaba tanto en el procedimiento administra- tivo como en el proceso judicial sin necesidad de instaurar una reforma tan alambicada.
Porque la mayoría de las novedades del recurso especial: la suspensión au- tomática con la interposición del recurso, la celeridad en la resolución del mismo, etc., ya estaba y está, bajo algunas condiciones, en el procedimiento administrativo, en algunas de sus parcelas, como el tributario, y sobre todo en el proceso contencioso administrativo, al menos desde la Ley de Protección
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Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la Persona (Ley 62/78, de 26 de diciembre) etc, y actualmente se encuentra en preceptos muy recientes como el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción, sobre auto- rización judicial a que se refiere la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.
En materia de contratación quizás lo más novedoso es que la relación ju- rídica es o puede ser, en la mayoría de los casos, triangular o multilateral, y esto exige un tratamiento específico; pero no menos complicada es la rela- ción jurídica que, con frecuencia, se entabla en los procedimientos de selec- ción de personal y sin embargo no han precisado de una reforma como la que nos ocupa; no porque no sean ineficaces, que lo son en muchos casos, —su- pongo que ni más ni menos que en materia de contratación—, sino porque esta materia preocupa especialmente a los poderes públicos, dada su, a veces, enorme trascendencia económica. Una vez más el peso de lo económico cuen- ta mucho más que la pulcritud del Ordenamiento Jurídico.
No es baladí, como corolario de esta afirmación, que los Tribunales admi- nistrativos de contratación están adscritos al Ministerio de Economía o a los órganos homólogos de las Comunidades Autónomas.
V
En cualquier caso, el recurso especial no es una figura extraña al Ordena- miento Jurídico español.
El artículo 107.2 de la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé que la Ley pueda sustituir el recurso de alzada (y también el potestativo de reposición), en supues- tos o ámbitos sectoriales determinados, por otros procedimientos de impugna- ción, reclamación, etc, ante órganos colegiados no sometidos a instrucciones je- rárquicas, con respeto a los principios de la propia Ley de Procedimiento Ad- ministrativo. Dentro de esta categoría, el mismo precepto alude a la reclamación económico administrativa, que se regirá por su legislación específica.
Precisamente la figura más cercana al recurso especial y a su configuración actual, en el que el llamado a resolverlo es un órgano especializado, funcional-
¿Es el recurso especial la solución o el problema?
mente independiente, es la reclamación económico administrativa y los Tri- bunales Económico administrativos.
Sin embargo la diferencia fundamental es que mientras que en la legislación actual el recurso especial se configura como potestativo, en el ámbito de las recla- maciones económico administrativas, su equivalente, la reclamación es precepti- va, convirtiéndose en exigencia para el agotamiento de la vía administrativa.
VI
Aún no siendo una figura extraña, es lo cierto que se le ha dotado de unas características que no solo lo hacen bien diferente, sino que se aparta de los principios y conceptos generales de los recursos administrativos, lo que, ade- más, puede ser fuente de conflicto. Me refiero a su carácter potestativo, al agotamiento de la vía administrativa, al régimen competencial judicial que provoca y, en fin, a la suspensión automática del procedimiento de contrata- ción cuando se interpone frente al acto de adjudicación.
El carácter potestativo del recurso especial, en su configuración actual, que no en la originaria de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, es una de las, a mi juicio, mayores anomalías que reprochar a la ley actual.
Si la finalidad de la existencia del recurso especial, —y de su resolución por parte de un Tribunal especializado—, es lograr la mayor eficacia posible en fase precontractual, nada hay más ineficaz, por concepto, que lo potestati- vo, esto es lo que se deja a la voluntad de los interesados.
Además de ello, ontológicamente es contrario a los principios generales de la LPA diseñar un recurso administrativo, aunque sea especial, que es po- testativo y sin embargo proclamar que las resoluciones que concluyan los re- cursos especiales agotan la vía administrativa. Esto no puede ser así desde la perspectiva de la LPA. En efecto la LPA, en su artículo 109 determina, bajo el título “fin de la vía administrativa”, que ponen fin a la vía administrativa, además de las resoluciones de los recursos de alzada, en lo que ahora impor- ta, las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo 107.2.
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Y por ello el artículo 49 de la LCSP de 2011, establece que frente a la resolución del recurso especial solo cabrá recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior xx Xxxxx- cia de que se trate, —si procede de un Tribunal Contractual territorial o del Central pero en materia de contratación autonómica o local— o de la Au- diencia Nacional, —si se trata de contratos de la Administración del Esta- do—, en relación con el artículo 25.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, que regula como objeto del recurso, los actos de la Administración Pública, que pongan fin a la vía administrativa.
Pero precisamente, porque solo es posible que el objeto del recurso con- tencioso administrativo lo sean los actos que pongan fin a la vía administrati- va, como quiera que el carácter potestativo del recurso especial, implica que los actos contractuales, —que es posible recurrir en recurso especial—, tam- bién pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo directo, sin pa- sar previamente por la vía del recurso especial, esto no puede significar otra cosa que los actos contractuales recurribles agotan por sí mismos la vía admi- nistrativa, por lo que pueden ser objeto de recurso contencioso administrati- vo o bien de recurso especial, sin que pueda simultanearse ambos.
Esta configuración del recurso especial, —completamente diferente al ca- rácter preceptivo de la LCSP de 2007—, provoca o puede provocar dos cla- ras disfunciones: la concurrencia de varias clases de impugnaciones, unas ad- ministrativas, a través del cauce del recurso especial, que desembocan en pro- cesos judiciales, y otras jurisdiccionales, sobre un mismo procedimiento con- tractual.
Ello sin contar que en el caso de las Comunidades Autónomas, puede el recurso especial dejar de ser potestativo, al posibilitar la ley que establezcan, si lo juzgan oportuno, recursos administrativos previos al recurso especial, por lo que en tales casos el acto administrativo contractual no agotaría por sí mismo la vía administrativa.
En efecto, las impugnaciones en esta materia contractual, —como ocurre, también en otras materias, señaladamente en la tributaria en la que, en multitud de ocasiones, la relación jurídica procedimental es trilateral: Administración del Estado, Administración del Comunidad Autónoma y obligado tributario, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos do- cumentados; o bien en materia de procedimientos selectivos de empleados pú-
¿Es el recurso especial la solución o el problema?
blicos, en los que, casi siempre concurre un codemandado—, se configuran en numerosas ocasiones como una relación multilateral. No es infrecuente que en un mismo procedimiento, varios licitadores sean excluidos, y otros impugnen la adjudicación del contrato en favor de un tercero. En un supuesto como el plan- teado, se puede dar la circunstancia de que alguno de los excluidos acuda direc- tamente al recurso contencioso administrativo y otros impugnen la exclusión a través del recurso especial y, en fin, otros impugnen la adjudicación, unos por la vía jurisdiccional directa, otros a través del recurso especial.
Aparentemente la situación no puede ser más kafkiana. Pero la realidad, a veces, supera a la ficción. Veámoslo.
En materia competencial, el conocimiento de los recursos contra las reso- luciones contractuales procedentes de las Administraciones locales o de las Administraciones Periféricas de las Comunidades Autónomas corresponde a los Juzgados de lo Contencioso administrativo, en única o primera instancia, dependiendo si la cuantía de la pretensión supera o no los 30.000 euros. El conocimiento de los recursos contra las resoluciones que hayan resuelto los recursos especiales en materia contractual, en estos mismos procedimientos contractuales, corresponde a la Sala de lo Contencioso administrativo del Tri- bunal Superior de Justicia, en única instancia.
En el supuesto comentado, si la contratación procede de la Administra- ción Local o de la Administración periférica autonómica se produce una con- currencia competencial irresoluble “de lege data”, porque la Ley Jurisdiccio- nal no cuenta con mecanismo alguno para resolver un problema que, ni de le- xxx, pudo plantearse.
En teoría, dos serían las posibilidades de corregir esta situación: la acumu- lación de procesos o la inhibición a favor de otro órgano jurisdiccional. Sin embargo, ni lo uno ni lo otros es legalmente posible.
En efecto, la Ley Jurisdiccional, en el capítulo relativo a la acumulación, tanto de acciones (pretensiones) como de procesos, —artículos 34 a 38—, solo disciplina la forma de proceder cuando se trata de una acumulación ante el mismo órgano.
Por otra parte, la ley solo regula la declaración de incompetencia, —con la consiguiente remisión de los autos—, cuando el órgano que se considere in- competente realiza tal declaración respecto de aquel órgano que se conside-
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re competente, para que ante él siga el curso del proceso (artículo 7.3 de la Ley Jurisdiccional).
¿Qué hacer en estos casos? Es difícil de responder desde un plano teóri- co, cuando no existe respuesta legal a ello. Pero en la práctica, —no del re- curso especial que, como hemos dicho, aún casi es un desconocido, al menos, en la jurisdicción madrileña—, se han arbitrado soluciones que tratan de dar una respuesta en la práctica, aplicando principios tales como “el que puede lo más puede lo menos”, asumiendo la competencia la Sala de lo Contencioso administrativo, ante la cual se acumularían los diferentes recursos, en aras de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo procedimiento contractual.
VII
Sabido es que otra de las características de la interposición del recurso es- pecial, si el acto recurrido es el de adjudicación, es la suspensión de la trami- tación del expediente de contratación, suspensión que se producirá ope le- gis, automáticamente, desde ese momento inicial, y se mantendrá hasta tanto el Tribunal de Contratación no se haya pronunciado expresamente acordando el levantamiento de tal medida, —pronunciamiento que debe realizar dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso—, o bien hasta que se dicte resolución que resuelva el recurso especial.
No regula la ley ni la posibilidad, —provocada por la dualidad de posi- bilidades impugnatorias, antes mencionada—, de que pueda concurrir, jun- to con la suspensión automática “ex artículo 45 LCSP de 2011”, la suspen- sión cautelar judicial, prevista en el artículo 129 LJ, cuya vigencia es muy su- perior, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, sin perjuicio de la posibilidad de ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento, si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieren adoptado, ni el mantenimiento de la sus- pensión acordada en vía administrativa (con la interposición del recurso espe- cial) en vía jurisdiccional, como regula el artículo 111 de la LPA, —en sede de suspensión de la ejecución con la interposición de los recursos administra- tivos—, al prever, en su apartado cuarto, que la suspensión podrá prolongar- se después de agotada la vía administrativa, cuando exista medida cautelar, si el interesado interpusiera recurso contencioso administrativo y solicita la sus-
¿Es el recurso especial la solución o el problema?
pensión del acto recurrido, en cuyo caso se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial, como ocurre en la reclamación económico administrativa.
Desde luego no es el objeto de esta modesta intervención realizar un es- tudio en profundidad del recurso especial, sino simplemente, en línea, —no buscada de propósito, sino casual—, con la ponencia principal, poner de re- lieve dos circunstancias a tener en cuenta, desde la perspectiva judicial ac- tual, sobre una de las instituciones estrella de las últimas reformas de las leyes de contratos, que permitan, además, la reflexión y el coloquio con los partici- pantes en estas jornadas, cuales son la escasa relevancia que está teniendo en orden a modernizar y dotar de eficacia al sistema de reacción y, por ende, de protección de los derechos e intereses legítimos y, por otra parte, la no muy adecuada estructuración del mismo y su encaje sistemático, provocando pro- blemas allí donde no los había.
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“Olvidos” del legislador en las sucesivas reformas
“OLVIDOS” DEL LEGISLADOR EN LAS SUCESIVAS REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: LA EXPERIENCIA EN MATERIA DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
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I. OBJETO DE La ExPOSICIÓN1
La presente exposición tiene por objeto dar cuenta de determinados ex- tremos específicos “olvidados” por el legislador en las sucesivas y aparente- mente inacabables reformas normativas en materia de contratación pública. Nos hallamos, por consiguiente, ante lo que podría considerarse como la otra cara de la moneda: se modifican constantemente numerosas previsiones con- tenidas en dicha normativa, pero hay determinados extremos que permanecen inalterados, no obstante plantear en la práctica problemas reales que pudieran merecer, a caso, un tratamiento explícito.
Los extremos concretos “olvidados” a los que se ciñe esta exposición se caracterizan por los rasgos siguientes:
Son, en primer término, extremos que afectan especialmente —aunque no todos ellos de forma exclusiva— a contratos que tienen por objeto la cons- trucción y explotación de infraestructuras (o a operaciones corporativas rela- tivas a empresas titulares de tales contratos). Por consiguiente, la mayor par- te de los puntos considerados se refieren a los contratos administrativos típi- cos con el indicado objeto (concesión de obras públicas, contrato de gestión de servicios públicos con obra previa y contrato de colaboración entre el sec- tor público y el sector privado), pero también a determinadas figuras contrac- tuales atípicas cuyo objeto es sustancialmente igual al de aquellos pero que carecen de una disciplina normativa específica (se piensa, fundamentalmen- te, en el contrato mixto, desarrollado sobre todo en el ámbito de la Adminis-
1 El presente trabajo reproduce, con las adaptaciones estrictamente indispensables, la expo- sición verbal realizada por su autor el día 25 xx xxxxx de 2013 en el seno de la Jornada sobre Contratación Pública organizada por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Tal origen explica las características del texto y la ausencia de aparato bibliográfico.
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tración autonómica catalana, en cuya virtud esta constituye un derecho de su- perficie en favor del contratista, el cual, a su vez, construye un edificio que arrienda a la Administración y se obliga al mantenimiento y conservación del mismo, además de a prestar a la Administración determinados servicios xxxx- liares relativos a la infraestructura distintos del servicio público que aquella gestiona sobre esta).
En segundo lugar, se trata de extremos resultantes de la experiencia pro- fesional de quien suscribe, que, con independencia de su mayor o menor rele- vancia dogmática, surgen realmente —en ocasiones de forma reiterada— en la práctica contractual.
Por último, son extremos dotados de gran relevancia, en la medida en que la ausencia de regulación expresa y específica de los mismos, bien disuade a potenciales inversores, bien impide o encarece sustancialmente la financia- ción (con los consiguientes perjuicios para la Administración o para los usua- xxxx de la infraestructura de que se trate), generando en todo caso inseguridad jurídica y ocasionando conflictos entre la Administración y el contratista que en muchas ocasiones acaban residenciándose en vía judicial contencioso-ad- ministrativa (con el coste a ello inherente y con el inevitable impacto negativo sobre el espíritu de colaboración entre las partes que debiera presidir la eje- cución de estos contratos).
Se trata, pues, de abrir un debate sobre la pertinencia o no de regular estos extremos, más que de pronunciarse al respecto o, en el caso de que se conclu- ya en sentido favorable a la conveniencia de su regulación, acerca del conteni- do que habría de tener esta.
Por lo demás, y antes de dar cuenta de las cuestiones que se reputan rele- vantes, parece ocioso destacar que, naturalmente, aquellas son susceptibles de ser respondidas con los mimbres jurídicos actualmente existentes, lo cual no es sino consecuencia de la plenitud del ordenamiento jurídico y de la prohibi- ción de abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos aplicables al caso (artículos 1.7 del Código Civil y 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen Jurídico de las Administracio- nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativos, respecti- vamente, a los órganos judiciales y a los administrativos). Pero, aunque quepan respuestas a las cuestiones planteadas, lo cierto es que las mismas son en todo caso dudosas, existiendo en ocasiones jurisprudencia y práctica administrativa
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heterogénea al respecto, lo cual genera altas cotas de inseguridad jurídica que son sumamente perjudiciales para la pretendida involucración del capital priva- do en la construcción y explotación de infraestructuras públicas.
II. CUESTIONES RELaTIVaS aL EQUILIBRIO ECONÓMICO-fINaNCIERO DE LOS CONTRaTOS
Es innecesario detenerse en destacar el carácter esencial —especialmen- te en las relaciones contractuales de larga duración, como son aquellas a tra- vés de las cuales se articula la colaboración público-privada— del principio del mantenimiento del equilibrio económico-financiero de aquellas, recogi- do expresamente por nuestro ordenamiento jurídico tanto respecto del con- trato de concesión de obras públicas (artículo 258.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por real Decreto Legisla- tivo 3/2011, de 14 de noviembre —en adelante, “TrLCSP”-) como en re- lación con el contrato de gestión de servicios públicos (artículo 282 del mis- mo cuerpo normativo), principio que, por lo demás, ha de compatibilizarse con las potencialmente contrapuestas exigencias del principio, también esen- cial en la contratación pública, de riesgo y xxxxxxx del contratista (artículo 215 del TrLCSP).
Pues bien, en relación con el equilibrio económico-financiero de los con- tratos la práctica atestigua la existencia de numerosos extremos dudosos y do- tados de gran relevancia práctica, a los cuales se alude seguidamente.
Un primer grupo de cuestiones se refiere al denominado factum princi- pis, esto es, a los supuestos en los que la Administración, sin modificar direc- tamente el contenido de la relación contractual, adopta decisiones en el ejer- cicio de otras potestades que, no obstante, inciden sobre la economía con- tractual. Se trata de una figura que tradicionalmente había vivido extramuros del Derecho positivo, que se incorporó a este con carácter general en virtud de la Ley 13/2003, de 8 xx xxxx, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, y que en la actualidad se acoge en los mismos términos, tanto para dicho contrato (artículo 258.2.b) del TrLCSP) como para el contrato de gestión de servicios públicos [artículo 282.4.b)]. En virtud de dichas pre- visiones, en efecto, la Administración “deberá restablecer el equilibrio económi- co del contrato, en beneficio de la parte que corresponda”, cuando “actuaciones
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de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía” del contrato.
Pues bien, en relación con la figura del factum principis —así conceptua- da—, se plantean, entre otros, los siguientes extremos:
En primer término, para que entre en juego esta figura, ¿la Administración que realiza la actuación causante del desequilibrio ha de ser necesariamente la Administración contratante o puede ser otra distinta? Y, más en concreto,
¿qué ocurre en el caso de que el desequilibrio sea causado por la Administra- ción territorial matriz del ente institucional contratante?
En principio, no parecería descabellado entender que los mencionados ar- tículos 258.2.b) y 282.4.b) del TrLCSP solo entran en juego cuando la Ad- ministración actuante que ha producido de forma directa la ruptura sustan- cial de la economía del contrato es la misma Administración contratante (ello al margen de que, si fuera otra distinta, podría en su caso resultar de aplica- ción la figura del riesgo imprevisible), y ello en atención a que la misma ex- presión —”la Administración”— se emplea en los mismos preceptos inme- diatamente antes a propósito del ius variandi, contexto en el que inequívoca- mente ha de tratarse de la Administración contratante. Por otra parte, cuando la Administración actuante es ajena a la contratante (elemento de la ajeni- dad cuya concurrencia podría cuestionarse en el caso de que entre aquella y esta concurra, en cualquier dirección, el elemento de la instrumentalidad pro- xxx de las relaciones entre Administraciones territoriales matrices y sus entes institucionales), no parecería existir en principio ninguna razón para que el riesgo sea soportado por la Administración contratantes, con derogación del principio general de riesgo y xxxxxxx del contratista.
Ello no obstante, la jurisprudencia dista de ser uniforme al respecto, exis- tiendo también diversos pareceres doctrinales en la materia. Es cierto que existe algún pronunciamiento relativamente reciente del Tribunal Supremo en el sentido de exigir, para que entre en juego la figura del factum principis, que quien causa el desequilibrio sea la Administración contratante misma (así, Sentencia de 00 xx xxxx xx 0000, Xx. 4351), pero también lo es que en el pasado el mismo Alto Tribunal se ha pronunciado en términos no exactamen- te coincidentes, tal como se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1577/2006, de 2 de octu- bre, JUr/2007/118432). Así pues, no puede dejar de reconocerse la exis-
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tencia de una notable incertidumbre en la materia que acaso pudiera merecer su definitiva aclaración por vía normativa.
En segundo lugar, ¿cuándo tiene carácter sustancial la ruptura del equili- brio y, por consiguiente, entra el juego deber administrativo de restablecer el equilibrio económico-financiero?
La expresión “ruptura sustancial” es, sin duda, un concepto jurídico inde- terminado, y es posible que la necesidad de atender a la diversidad de las cir- cunstancias concurrentes en cada supuesto aconseje no introducir mayor es- pecificación por vía normativa. Pero también lo es que la situación actual ge- nera notables incertidumbres: por ejemplo, ¿podría considerarse un porcen- taje relevante al respecto el del 10%, fijado a otro propósito por el artículo
107.3.d) del TrLCSP?; por otra parte, ¿cuál es la base a la que habría que aplicar el porcentaje relevante para determinar si se ha producido o no una ruptura sustancial: el precio del contrato, la tasa interna de retorno del pro- yecto, la tasa interna de retorno del accionista, etc.? Muchas cuestiones, y ninguna respuesta segura.
Por último, en el caso de que efectivamente se concluya que ha existido una actuación de la Administración que ha determinado de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, ¿tiene derecho el contratista a que se restablezca el equilibrio en su punto inicial o, por el contrario, basta- rá con que se adopten medidas que devuelvan el contrato a un punto distinto del inicial pero no tan alejado como para que la distancia entre ambos pueda considerarse equivalente a una ruptura sustancial? En otros términos, es in- dudable, supuesta la inequívoca previsión normativa, que si la actuación de la Administración ha determinado una ruptura no sustancial de la economía del contrato, el riesgo es del contratista. Ahora bien, cuando tal ruptura es sus- tancial, ¿el riesgo pasa a ser íntegramente de la Administración o solo es asu- mido por esta a partir del momento en el que la ruptura es sustancial?
A pesar de que la lógica parece inclinarse por el segundo término de la al- ternativa hermenéutica expuesta en el párrafo anterior, no puede dejar de po- nerse de relieve que los preceptos considerados del TrLCSP disponen que en este supuesto “la Administración deberá restablecer el equilibrio económi- co del contrato”, y que dicho término —”restablecer”— parece sugerir el esta- blecimiento en el mismo punto que el existente antes de la actuación admi-
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nistrativa. Así pues, no parece existir, tampoco en este extremo, una respues- ta segura al respecto.
Suscita asimismo relevantes cuestiones la medida en la que el contratista tiene derecho o no al establecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato en el caso de que el mismo resulte alterado como consecuencia de la aplicación de la denominada cláusula de progreso, que se recoge en el artícu- lo 247.4 del TrLCSP a propósito del contrato de concesión de obras públi- cas en los términos siguientes:
“El concesionario deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación xx xxxxxxxx y de se- guridad de los usuarios que resulte de aplicación”.
En concreto, la cuestión es la de si la previsión explícita de la señalada cláusula excluye o no la entrada en juego de las figuras del factum principis o del riesgo imprevisible en los casos en los que concurran los requisitos gene- rales establecidos para una u otra figura.
Una respuesta afirmativa a tal cuestión podría fundarse en la considera- ción de que las normas que durante la vida de la relación contractual se va- yan dictando en relación con las materias indicadas por el transcrito artículo
247.4 del TrLCSP vincularán al concesionario en virtud de su fuerza nor- mativa propia y en los términos concretos que resulten de las disposiciones de Derecho intertemporal contenidas en las mismas, de forma que la intro- ducción expresa de esta obligación al regular las obligaciones del concesiona- rio, sin aludir a ningún derecho de indemnización en favor de este, parece su- gerir la voluntad del legislador de excluir ab initio toda posible compensación por razón del cumplimiento de la misma. Sin embargo, no deja de ser cier- to que, en una época de aceleradísimo progreso técnico y científico como es la presente, es perfectamente posible que durante la vida de la relación con- cesional se produzcan sustanciales modificaciones que obliguen al concesio- nario a realizar cuantiosísimas inversiones para adaptar la infraestructura a las nuevas exigencias, lo que puede entrañar una ruptura sustancial de la econo- mía de la concesión.
Las dudas acerca de los efectos de la aplicación de la cláusula de progreso de las que queda hecho breve mérito en el párrafo anterior pueden tener gran
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relevancia desde la perspectiva de los potenciales interesados en acudir a una licitación o de las entidades financiadoras de los mismos. Y, como ocurre muy frecuentemente, lo peor es desconocer si existe o no el riesgo o la medida del mismo. En este extremo, por consiguiente, parece legítimo cuestionarse si no sería pertinente aclarar la cuestión planteada, bien excluyendo expresamen- te toda compensación, bien disponiendo, en términos igualmente explícitos, que el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio econó- mico-financiero cuando como consecuencia de la entrada en juego de la cláu- sula de progreso concurran los requisitos generales de las figuras del factum principis o del riesgo imprevisible.
Por último, en la práctica contractual son también perceptibles dudas con- siderables —con las negativas consecuencias a ellas asociadas desde la perspec- tiva de la seguridad jurídica— en relación con determinados extremos de la fi- gura del riesgo imprevisible. En particular, pueden destacarse las dos siguientes:
La primera es la relativa a si esta figura es o no aplicable en el ámbito de la contratación administrativa estatal y autonómica. La cuestión se suscita por- que su única regulación jurídica-positiva se halla en el ámbito local (artículos 127 y 128 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aproba- do por Decreto de 17 xx xxxxx de 1955 —en adelante, “rSCL”—). Aunque existen diversos argumentos —dotados de una notable fuerza persuasiva— conducentes a una respuesta afirmativa a la cuestión planteada (argumentos entre los que se halla incluso alguno directamente extraído de la tramitación parlamentaria de la que finalmente sería Ley 13/2003, que es el origen de la actual regulación contenida en los artículos 258 y 282 del TrLCSP), no puede dejar destacarse que la duda al respecto revive una y otra vez, existien- do por lo demás pliegos reguladores de muy relevantes contratos a través de los que se articula la colaboración público-privada que, al enumerar los casos en los que procede el restablecimiento del equilibrio económico-financiero, transcriben los artículos 258.2 y 282.4 del TrLCSP añadiendo el adverbio “exclusivamente”, con la intención —podría inferirse— de excluir la entrada en juego de la figura del riesgo imprevisible.
Por otra parte, en el caso de que concurran los muy rigurosos requisi- tos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de tal figura, ¿tiene de- recho el contratista al restablecimiento del equilibrio en su punto inicial o, por el contrario, y conforme al origen de este concepto en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés y a la tradicional configuración del mismo en
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nuestra jurisprudencia, la Administración solamente está obligada a acudir en auxilio del contratista hasta el punto en el que este puede continuar prestan- do el servicio público de que se trate?
Una vez más, la cuestión podría considerarse dudosa, pues frente a la in- equívoca doctrina jurisprudencial en el sentido indicado en el párrafo ante- rior, lo cierto es que el artículo 127.2.2.b) del rSCL impone a la Administra- ción, en los supuestos considerados el deber de “mantener el equilibrio finan- ciero de la concesión”, mantenimiento que parece sugerir su restablecimien- to en el punto inicial.
III. CUESTIONES RELaTIVaS a La ExTINCIÓN DE La RELaCIÓN CONTRaCTUaL
Con carácter general, y supuesto que nuestro ordenamiento sigue mante- niendo la regla de la reversión a la Administración, a la conclusión de la re- lación contractual, de las obras, bienes e instalaciones necesarios para la ex- plotación de la obra o la prestación del servicio (artículos 272 y 283 del TrLCSP, relativos, respectivamente, a la concesión de obras públicas y al contrato de gestión de servicios públicos), se suscita la cuestión de sí habría o no de plantearse la posibilidad de introducir excepciones o modulaciones al dogma de la reversión necesaria —por utilizar la célebre expresión del Profe- xxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx—. Naturalmente, se trata de una cuestión pródiga en consecuencias concretas, supuesto que la reversión constituye un innegable factor disuasorio para que el contratista continúe realizando inversiones a par- tir del momento en el que no va a ser posible su amortización íntegra tenien- do en cuenta el plazo que resta de la relación contractual.
Particular importancia tienen las cuestiones problemáticas que en la ac- tualidad suscita la equívocamente denominada “responsabilidad patrimonial de la Administración” (en adelante, y de conformidad con el acrónimo por el que es conocida esta figura en la práctica, “rPA”).
La rPA entra en juego en los supuestos en los que se produce una extin- ción anticipada de la relación contractual, y entraña el deber por parte de la Administración de indemnizar al contratista por la parte no amortizada de los activos que revierten (artículos 271.1 y 288.1 del TrLCPS, relativos, una vez más y respectivamente, a la concesión de obras públicas y al contrato de
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gestión de servicios públicos), con el fin de evitar el enriquecimiento sin causa que en otro caso se produciría para la Administración. Es esta una figura que opera cualquiera que sea la causa de la resolución del contrato, e incluso si la misma es el incumplimiento culpable del contratista, sin perjuicio de que en tal caso exista, a su vez, un derecho de crédito de la Administración contra el contratista para exigirle la indemnización de los daños y perjuicios que el in- cumplimiento y la resolución hayan producido a aquella. Se trata, según se re- conoce generalizadamente, de uno de los grandes activos del sistema conce- sional español —si se compara con el imperante en otros países—, que cons- tituye la principal garantía de las entidades financiadoras, las cuales pignoran sistemáticamente el derecho del contratista al cobro de la rPA y tratan de acompasar el importe pendiente de amortización de los activos sujetos a re- versión y el importe pendiente de amortización del crédito otorgado al con- tratista. Por lo demás, en el contexto actual de enormes dificultades para re- levantes concesionarios de obras y servicios públicos, con concursos ya decla- rados o próximos a serlo, las cuestiones relativas a la rPA tienen una innega- ble actualidad.
Pues bien, partiendo de lo indicado en el párrafo anterior, la rPA suscita, entre otras, las dudas siguientes:
En caso de extinción del contrato por causa imputable al contratista, ¿pue- de deducirse de la rPA el importe de los daños y perjuicios adeudado por aquel a la Administración?
En principio, la pregunta parece merecer una respuesta afirmativa siem- pre que concurran los requisitos que para la compensación se establecen en los artículos 1.192 y siguientes del Código Civil. En realidad, el problema se plantea —entre otros posibles motivos— como consecuencia de que, se- gún se ha indicado, el derecho del contratista al cobro de la rPA está siem- pre pignorado a favor de las entidades financieras, suscitándose, por consi- guiente, en función de la fecha de nacimiento de los respectivos créditos, entre otros factores, la cuestión de la posibilidad de que la Administración compense o no sus importes. Por lo demás, y habida cuenta de las dudas existentes al respecto, no son infrecuentes los pliegos que excluyen expre- samente tal posibilidad de compensación, resolviendo así en el caso concre- to de que se trate una cuestión que acaso habría de ser objeto de aclaración normativa.
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En segundo lugar, se plantea la cuestión de cuál es el plazo para la fijación de la rPA en el contrato de gestión de servicios públicos, toda vez que se es- tablece un plazo de seis meses para la concesión de obras públicas (artículo
271.1 del TrLCSP), pero no se determina plazo ninguno para aquel. En re- lación con ello, es igualmente dudoso el plazo de pago, que dependerá de si la rPA se considera precio del contrato (supuesto en el que operaría el plazo de 30 días establecido en el artículo 216 del TrLCSP) o no (caso en el que habrá de estarse a las normas reguladoras de la Hacienda de cada Adminis- tración Pública —en el caso del Estado, el plazo de pago sería de tres meses conforme al artículo 24 de la Ley General Presupuestaria—). Y, en relación con este último extremo, se suscita igualmente la cuestión del tipo de interés aplicable para la determinación de los intereses de demora, que variaría según que se considere que nos hallamos ante un precio (supuesto en el que, confor- me al mismo artículo 216 del TrLCSP, entraría en juego el tipo de interés de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) o, por el contrario, ante una obligación de carácter distinto (supuesto en el que habría de estar- se una vez más a lo previsto por la normativa presupuestaria —en el caso del Estado, el tipo sería el del interés legal del dinero, conforme al mismo artícu- lo 24 de la citada Ley General Presupuestaria—).
Se ha cuestionado también en alguna ocasión —por más que en este caso quien suscribe entiende que la respuesta es indudablemente afirmativa— la pignorabilidad misma del derecho al cobro de la rPA en atención a su carác- ter de derecho de crédito futuro. En relación con ello, no puede dejar de po- nerse de relieve que existen pronunciamientos de la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa que sostienen que no es posible la cesión (ni, pue- de entenderse, la pignoración) de derechos de crédito derivados de relaciones contractuales con la Administración antes de su nacimiento, y ello en virtud de lo establecido por el actual artículo 218.1 del TrLCSP, que, al regular la transmisión, se refiere a los contratistas que “tengan” —en presente— dere- chos de cobro contra la Administración (por más que no parece que este ar- gumento literal deba prevalecer sobre el principio general de nuestro ordena- miento jurídico que admite con normalidad la compraventa de cosa futura).
Por último, y supuesta la pignorabilidad del derecho al cobro de la rPA, se plantea la cuestión de si, en caso de concurso del contratista, el derecho del acreedor pignoraticio goza o no de privilegio especial. Es este un tema ex- traordinariamente polémico en la actualidad, como consecuencia de la des-
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afortunada modificación del artículo 90.1.6 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, existiendo pronunciamientos diversos por parte de diferentes ad- ministraciones concursales. Habida cuenta de la transcendencia de esta cues- tión para la financiación de las futuras infraestructuras, parece particularmen- te necesario en este concreto supuesto cuestionarse si no sería adecuada una reforma normativa que confirmase de forma inequívoca el derecho absoluto de separación de los acreedores pignoraticios de la rPA en caso de concur- so del contratista.
finalmente, se suscitan también relevantes cuestiones en el caso de reso- lución del contrato por causa imputable a la Administración, supuesto en el que el TrLCSP prevé que esta indemnice al contratista por los daños y per- juicios que se le irroguen, incluyendo los beneficios futuros que deje de per- cibir, los cuales se determinarán atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio (artículos 271.3 y 288.4, relativos, respectivamente, a la concesión de obras públicas y al contrato de gestión de servicios públicos). En particular, y entre otras, son cuestiones planteadas en la práctica y xxxxx- tes de una respuesta inequívoca las siguientes:
En primer término ¿qué ocurre en el caso de que en el momento de la re- solución contractual hayan transcurrido menos de cinco años de explotación de la infraestructura o del servicio? Parece claro que la previsión legal res- ponde al deseo de tener en cuenta datos representativos acerca de la efectiva marcha de la explotación de la concesión, pero, en el caso de que no sea po- sible obtener tales datos, ¿hay que acudir sin más a las previsiones de resulta- dos contenidas en el plan económico-financiero del contrato? O, por el con- trario ¿habrá de atenderse al grado de desviación respecto de las previsiones del plan económico-financiero resultante de los datos reales de la explotación y, a continuación, proyectar el mismo porcentaje de desviación sobre las esti- maciones del plan económico-financiero correspondientes a los años restan- tes de vida de la concesión?
Por otra parte, ¿cuál es el régimen aplicable en el caso de que la resolución se produzca antes de que comience la explotación de infraestructura o del ser- vicio por parte del contratista y cuando todavía no ha concluido la construc- ción de la infraestructura? ¿Hay derecho en tales supuestos a la indemniza- ción del lucro cesante? Y, si se opta, como parece razonable, por una respues- ta afirmativa, ¿procederá aplicar a los resultados de explotación contempla- dos en el plan económico-financiero una reducción porcentual equivalente al
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porcentaje de la infraestructura no ejecutada en el momento de la resolución? Una vez más, la respuesta dista de ser clara.
IV. CUESTIONES RELaTIVaS a DETERMINaDOS aSPECTOS SUBJETIVOS
Por último, la práctica suscita también diversas cuestiones de no fácil re- solución acerca de determinados aspectos subjetivos —cuestiones que no son específicas de los contratos que tienen por objeto la construcción y explota- ción de infraestructuras, pero que en la práctica se presentan con frecuencia no desdeñable en relación con tales contratos—.
Ante todo, dista todavía de estar resuelta con seguridad la cuestión —plan- teada con reiteración en la práctica— de si, en el caso de que licite una unión de empresarios conforme al artículo 59 del TrLCSP, cada uno de los empre- sarios integrados en la unión goza de legitimación activa para impugnar por sí solo la adjudicación del contrato u otros actos relevantes o, por el contrario, la impugnación ha de realizarse conjuntamente por todos ellos por hallarnos ante un caso de litisconsorcio activo necesario. Aunque parece existir una cierta tendencia jurisprudencial en pro del segundo término de la alternativa inter- pretativa expuesta (así, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxx xx 0000, xX 2011/6509), no puede dejar de ponerse de relieve que la cuestión no es pacífica en la doctrina y que en el pasado la jurisprudencia pa- rece haberse inclinado por la respuesta contraria.
Por último, se sigue suscitando con reiteración, en defecto de previsio- nes específicas contenidas al respecto en los pliegos reguladores de la licita- ción, la cuestión de si la transmisión de un porcentaje de las acciones repre- sentativas del capital social de la sociedad contratista que permita controlar esta exige o no autorización administrativa, por considerarse o no equipara- da a un supuesto de cesión del contrato mismo conforme al artículo 226 del TrLCSP.
Existen, ciertamente, numerosos argumentos en pro de una respuesta ne- gativa a tal cuestión (salvo, claro es, que concurran los requisitos para apreciar la existencia de fraude xx xxx, siendo norma defraudada la que exige autoriza- ción administrativa en caso de cesión del contrato). En efecto, de una parte, el Consejo de Estado, en su Dictamen de 5 de diciembre de 2001 (expedien-
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te 3375/2001) relativo a un Anteproyecto xx Xxx reguladora de la concesión de obras públicas, sostuvo que la transmisión de un paquete accionarial de control del capital de las sociedades concesionarias de obras públicas es equi- xxxxxxx a la transmisión de la concesión, sin que, sin embargo, se haya incor- porado ninguna previsión en tal sentido a nuestro Derecho positivo. Por otra parte, no son infrecuentes los ámbitos normativos sectoriales en los que la transmisión de determinados porcentajes del capital se equipara a la transmi- sión del activo mismo —a efectos de requerir autorización administrativa—, de forma que la inexistencia de tal previsión con carácter general en la disci- plina de los contratos del sector público parece sustentar el criterio según el cual no se necesita autorización en el caso considerado —sin perjuicio, se re- itera, de los supuestos en los que pueda entenderse aplicable el artículo 6.4 del Código Civil—. Con todo, la práctica administrativa conoce casos en los que, habiéndose solicitado autorización en supuestos como los considerados, la misma se ha otorgado expresamente por la Administración contratante, en- tendiéndose, por consiguiente, por la misma que la autorización era necesaria. Una vez más, pues, nos hallamos ante una cuestión dudosa, respecto de la que podría considerarse pertinente una aclaración normativa, pues evitaría nume- rosísimas dudas e inseguridades que planean sobre operaciones corporativas cuyo objeto —aunque parcial— son acciones representativas del capital de sociedades titulares de contratos administrativos.
V. CONSIDERaCIÓN fINaL
En las líneas precedentes se ha dado somera cuenta, según se anticipó en el apartado I, de algunos extremos específicos —fundamentalmente relativos a contratos a través de los que se articula la colaboración público-privada— que parecen “olvidados” por el legislador en su por lo demás inagotable vo- luntad de reformar la legislación de contratos del sector público. Son tantas las voces opuestas a esta interminable reforma que cuesta proponer modifi- caciones normativas adicionales, pero, con todo, la práctica atestigua que no serían necesarias excesivas reformas para dotar de una mayor seguridad jurí- dica a las decisiones de inversión privada en la construcción y explotación de infraestructuras públicas, inversión estrictamente indispensable en el contex- to de gravísimas restricciones presupuestarias públicas en el que desde hace tiempo nos movemos.
La propuesta de directiva europea
LA PROPUESTA DE DIRECTIVA RELATIVA
A LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN: ASPECTOS PRINCIPALES
D. XXXXxXX XxXXXXXx XXXXxX
1. Resumen
El derecho de contratación pública evoluciona constantemente. A la su- cesión de diversos textos legales aprobados sucesivamente en nuestro país en los últimos años y a modificaciones puntuales derivadas de legislaciones que afectan a múltiples sectores1 se añade ahora una novedosa propuesta de Di- rectiva de adjudicación de concesiones que ya había anunciado la Comisión Europea en su Comunicación “Acta xxx Xxxxxxx Único – Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza” de 13 xx xxxxx de 20112, y que prevé la obligación de su transposición a los ordenamientos internos an- tes del 30 xx xxxxx de 2014.
La propuesta legislativa sobre la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, se presentó el 20 de diciembre de 2011, junto con las propuestas de revisión de las Directi- vas sobre contratación pública, tanto la Directiva 2004/17/CE para los sec- tores especiales, como la Directiva 2004/18/CE. El texto de la propuesta fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 xx xxxxx de 2012.3
Con ella se establece un régimen nuevo y específico para los contratos de concesión, que hasta ahora carecían de una regulación armonizada y que tiene un impacto directo en la legislación española sobre la materia.
1 Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía Sostenible (B.O.E. 0 xx xxxxx xx 0000), x xx xxxx Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
2 COM (2011)-206 final.
3 COM (2011)-2011/0437 (COD2011) de 20.12.2011.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
2. Introducción
¿Por qué una directiva de concesiones? La respuesta la encontramos en el pa- norama actual y en los objetivos que la Directiva trata de alcanzar. Así, hasta aho- ra, las concesiones públicas no tenían una regulación a nivel europeo (muchos países ni siquiera la regulan), cuando lo cierto es que representan un alto porcen- taje de las colaboraciones público-privadas, se trata de contratos con un altísimo impacto económico, y estos últimos años se ha incrementado su uso habida cuen- ta de las limitaciones presupuestarias de gasto público que ha supuesto la situa- ción económica actual; ello ha convertido a las concesiones en instrumentos idó- neos para atraer capital privado en sectores hasta ahora reservados a la ejecución pública. Otra explicación radicaría en el deseo de aprovechar en mayor medida los conocimientos y métodos de funcionamiento del sector privado en el marco de la vida pública. Por otro lado, el desarrollo de la colaboración público-privada forma parte de la evolución más general del papel del Estado en el ámbito econó- mico, al pasar de operador directo a organizador, regulador y controlador.4
A ello debe añadirse que a las concesiones de obras se aplicaba la Directi- va 2004/18/CE mientras que las concesiones de servicios no tenían una re- gulación específica y se regían por los principios generales del Tratado cons- titutivo y por los criterios jurisprudenciales que ha ido perfilando la jurispru- dencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
No cabe duda que con este panorama una Directiva de concesiones es bien- venida, ya que hasta ahora la inseguridad jurídica derivada de la escasa normati- va y de la variada interpretación y aplicación que realizan los estados miembros de la jurisprudencia comunitaria, ha supuesto una xxxxxx xxxxxxx a la inversión transfronteriza, especialmente a las pequeñas y medianas empresas. La Directi- va trata de paliar los efectos de esta situación, que alcanzaba incluso a la propia definición de concesión al no existir un concepto homogéneo.
Se trata por tanto de a través de una mayor seguridad jurídica, atraer ca- pital privado a los proyectos públicos y alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 20205, particularmente el empleo y el crecimiento mediante la su-
4 Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones. COM/2004/0327.
5 Comunicación de la Comisión, de 3de marzo de 2010, denominada “Europa 2020: Una es- trategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, COM (2010) 2020.
La propuesta de directiva europea
presión de los problemas de acceso a la actividad económica en países miem- bros y la disminución de la aplicación desigual de la normativa xxx xxxxxxx único derivada de 27 legislaciones diferentes. Ello debe favorecer la compe- tencia a nivel europeo, y el acceso de los ciudadanos a servicios con mejores precios. En palabras de la propia Directiva “estimularía la inversión pública y privada en infraestructuras y servicios estratégicos con la mejor relación cali- dad-precio” (exposición de motivos. 1.- contexto de la propuesta).
Estas razones respaldan la iniciativa de una regulación más exhaustiva de concesiones, si bien la misma podía haberse introducido en la Directiva relati- va a la contratación pública. La razón de una Directiva específica de concesio- nes parece entonces encontrarse en aspectos jurídicos; aunque la concesión es un contrato desde el punto de vista de acuerdo entre partes, sustantivamente, la concesión es algo distinto del contrato público. Con una Directiva de concesio- nes se pretende acabar con los problemas que ha suscitado la falta de definición homogénea a que antes aludíamos, y hacer hincapié en los caracteres propios de las concesiones. De este modo el principal rasgo de estas es el traspaso xxx xxxx- go económico al concesionario, aspecto que no se da o se encuentra en menor medida en los denominados contratos públicos. A ello se añade que las relacio- nes entre concesionario y concedente son más complejas, se trata en el caso de las concesiones de contratos generalmente de una mayor duración, y que por su objeto necesitan de una mayor flexibilidad en su ejecución.
El proyecto de Directiva se enfrenta a todos estos retos y regula aspectos de calado que afectan de lleno a nuestra regulación nacional. A los más prin- cipales nos referiremos en el presente trabajo.
3. DOS aSPECTOS ESENCIaLES: EL CONCEPTO DE CONCESIÓN Y EL RIESGO OPERaCIONaL SUSTaNCIaL
3.1. El concepto de concesión. Definición y distinción de figuras afines
Conforme la Directiva propuesta, se entiende por concesión de obras pú- blicas “un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre uno o más operadores económicos y uno o más poderes adjudicadores, cuyo objeto es la ejecución de obras, y la contrapartida a dicha ejecución es, bien el derecho a
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago” (artículo 2.1).
La misma definición se establece para las concesiones de servicios, referi- dos a actividades que no se comprenden en el concepto de obras.
Con ello la Directiva recoge en un primer momento el concepto de con- cesión que ha arraigado en nuestro derecho, y que se caracteriza en que la re- tribución del concesionario es el derecho a explotar la obra o servicio a cam- bio o no de un pago.
La principal novedad se introduce en el apartado 2 del mismo artículo al establecer que el derecho a explotar obras o servicios “implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional sustancial” (rOS).
A continuación define qué debe entenderse por tal: “se considerará que el concesionario asume el riesgo operacional sustancial cuando no está garanti- zado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.” Y vincula este riesgo económico al relacionado con la utilización y la disponibilidad.
Más adelante nos referiremos a esta importante novedad, pues correspon- de ahora, una vez introducida la definición de concesión, distinguir esta figu- ra de figuras afines.
De este modo debemos distinguir el contrato de concesión del resto de con- tratos públicos que no pueden caracterizarse como tal. El rasgo esencial que ca- racteriza a la concesión no es el propio objeto del contrato, por ejemplo la ex- plotación del servicio, pues esta nota también la posee el contrato de servicios, sino la transferencia del riesgo económico en la prestación del servicio al con- cesionario. En nuestro sistema es lo que conocemos como el “riesgo y xxxxxxx” en la ejecución del contrato, que corresponde al contratista y que la Directiva denomina “riesgo operacional sustancial” (rOS). En el contrato de servicios no concesional esta xxxxxx xx xxxxxxxx del riesgo económico no se da.
La propia Directiva dedica un considerando a esta cuestión (considerando 6) y pone de manifiesto que esta distinción ha sido fuente continua de insegu- ridad jurídica y origen de numerosa jurisprudencia comunitaria y por ello si-
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túa a la xxxxxxxx por el contratista del riesgo operacional sustancial como la nota característica de la concesión frente al contrato público.
Por otra parte es necesario distinguir la figura de la concesión de la licen- cia, pues ambas tienen puntos de contacto, en particular en el caso de las licen- cias de explotación en las que la administración establece determinadas condi- ciones a la explotación o prestación de una actividad. Es el caso de las licencias de hostelería, casinos etc., en las que por aplicación normalmente de normativa sanitaria, de seguridad u orden público se imponen determinadas condiciones.
La Directiva tiene cuidado en plantear la diferencia, de modo que la exis- tencia de obligaciones en la ejecución de obras o prestación de servicios que fueran impuestos por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, no con- vierten la figura en una concesión, por muy condicionada que esté el ejercicio de la actividad económica. Y lo mismo puede decirse de acuerdos cuyo obje- to es el derecho de un operador económico a explotar algún ámbito o recur- so de carácter público (considerando 7).
Ya el Dictamen del Comité de las regiones sobre el proyecto de Directi- va6 hace hincapié en este punto al considerar adecuado el texto que se propo- ne, y señala que las licencias por la que el poder adjudicador concede dere- chos de explotación no deben considerarse concesiones y deben permanecer fuera de la aplicación de la Directiva.
3.2. El riesgo operacional sustancial
No cabe duda del importante cambio que esta regulación supone en la le- gislación española. El real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem- bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sec- tor Público (TrLCSP), hace pivotar la figura de la concesión en el siempre delicado equilibrio entre el riesgo y xxxxxxx en la ejecución de la obra o servi- cio que corresponde al contratista (artículos 215, 242) y el derecho al equili- brio económico financiero de la concesión (artículos 245.b, 258).
Así, sin extendernos mucho en el sistema español, podemos mencionar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el riesgo y xxxxxxx del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión “riesgo”, como contingencia o proximidad de un daño, y “xxxxxxx”,
6 96º Xxxxx xx xxxxxx 00 x 00 xx xxxxx xx 0000. D.O.C.E. 13/09/2012. 2012/C 277/09.
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como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de modo que “el contratista, al contratar con la Ad- ministración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado, y se basa en la consideración de que la obli- gación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la con- figuración de la obligación de actividad o medial” (Sentencia del Tribunal Su- premo de 00 xx xxxx xx 0000, xX 2001\4478).
Además la ley establece que este principio de riesgo y xxxxxxx tiene como excepción o límite los supuestos de fuerza mayor o el riesgo imprevisible al constituir estos factores anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras o servicios y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.7
Sentado lo anterior ¿Qué es el riesgo operacional sustancial? Estudiada la regulación de la Directiva y los pronunciamientos habidos a lo largo de su tra- mitación, no podemos sino concluir que este concepto va mucho más allá de nuestro “riesgo y xxxxxxx.” En el sistema español, la existencia de un derecho del concesionario al equilibrio económico financiero de la concesión, de modo que el margen de beneficio que él mismo plantee en su estudio económico fi- nanciero se mantenga estable en términos económicos durante la vida de la con- cesión, choca frontalmente con el concepto de riesgo operacional sustancial.
Así cabe considerarlo por distintas razones. Es la propia Directiva la que nos dice que hay transferencia xx xXX al concesionario “cuando no está ga- rantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los cos- tes”. Por si fuera poco la propia Directiva en su considerando 7 expresa que la transferencia al concesionario del riesgo económico “conlleva la posibili- dad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que hay contraído”; y añade tajantemente que la normativa de concesiones no estaría justificada si se “aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garan- tizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes” y que no de-
7 Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 20 junio 2011, rJ 2011\5906, y de 15 octubre 2012 rJ 2013\1482.
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xxx considerarse concesiones los supuestos en que la recuperación de las in- versiones o costes dependen de la demanda o de la disponibilidad de los bie- nes o servicios (que considera condiciones), incluso cuando la garantía en be- neficio del concesionario por la que se compensen inversiones y costes venga impuesta por la reglamentación específica del sector.
En realidad la Directiva no ha hecho sino recoger la jurisprudencia co- munitaria consolidada sobre la materia que señala que: “El riesgo de explota- ción económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx que puede traducirse en el riesgo de enfren- tarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servidos prestados, el riesgo de que los ingresos no cu- bran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabi- lidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del ser- vicio.” (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 10 xx xxxxx de 2011, dictada en el asunto C-274/09).
No obstante, respecto al texto que la Directiva propone en este punto, el Dictamen del Comité de las regiones plantea eliminar el término “sustan- cial”, dada la dificultad de definir o delimitar un elevado riesgo operacional, diferenciándolo de la obligación de servicio público (vid. nota 6).
De este modo en la Directiva el concesionario debe asumir de forma muy amplia el riesgo de la actividad, ya sea de demanda o de disponibilidad, que además son los rasgos que exige la normativa SEC 95 Eurostat para que no se compute como deuda.8
Como consecuencia, puede aludirse a que hacer asumir al concesiona- rio el riesgo de demanda puede resultar excesivamente gravoso para el em- presario privado, máxime cuando en la legislación española las “previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión” son responsabili-
8 En la Decisión de 11 de febrero de 2004, Eurostat recomienda que los activos vinculados a una operación de colaboración público-privada se consideren activos no públicos y, por con- siguiente, no se registren en el balance de las administraciones públicas cuando se cumplan las dos condiciones siguientes: 1. el socio privado soporte el riesgo de construcción y 2. el socio privado soporte al menos uno de los dos riesgos siguientes: el de disponibilidad o el vinculado a la demanda.
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dad de la Administración a través del estudio de viabilidad previo (artículo 128 TrLCSP). En la práctica las cláusulas de la concesión hacen recaer en el contratista la fijación de la previsión de ingresos, de modo que un desajus- te a la baja se considerará riesgo previsto o previsible y no dará lugar al equi- librio financiero de la concesión.9
Lo primero que se nos ocurre: ¿esto quiere decir que el concesionario no tiene derecho al equilibrio económico financiero? Así parece ser. Además la Directiva sencillamente no regula ninguna previsión o régimen de dicho de- recho a este equilibrio, cuya inclusión está siendo demandada desde diversos sectores en el proceso de aprobación de la Directiva.
Los límites a la xxxxxxxx del riesgo por el concesionario los encontramos en diversos puntos. Así el término “sustancial” implica que no es la totali- dad del riesgo operacional lo que debe ser asumido por el concesionario.10 Por otra parte el artículo 16 de la Directiva hace referencia a la duración de la concesión, que deberá estar limitada al tiempo que se calcule que es nece- sario para que el concesionario “recupere las inversiones realizadas (…) junto con un rendimiento razonable sobre el capital invertido.”
Además la Directiva alude realmente al riesgo imprevisible, al regular la modificación de la concesión, y permitir dicha modificación, entre otros re- quisitos, si la necesidad de modificación deriva de circunstancias que el adju- dicador diligente no podía prever (artículo 42.6.a.), y sin embargo se prohí- be la modificación que tenga por objeto “compensar el riesgo de incremento de precios como consecuencia de fluctuaciones de precios que podrían inci- dir sustancialmente en la realización del contrato y contra las que se ha prote- gido al concesionario (42.7 b).
Habrá que ver de qué modo el legislador español transpone este asunto, si permanece en la aprobación definitiva, y adapta la figura de la concesión al rOS, cuando la construcción legal y jurisprudencial de la concesión se basa hasta ahora en el “equilibrio financiero”. E igualmente habrá que ver el efecto que produce en las empresas la aplicación de un régimen más restrictivo para
9 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 25 enero 2013 JUr 2013\59979.
10 rasgo que ya resaltó la comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones, de 29 xx xxxxx de 2000, 2000/ C 121/02.
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ellas respecto a la seguridad de su inversión y rendimiento, de una norma que precisamente pretende lograr uniformidad para atraer capital privado.
4. ÁMBITO DE aPLICaCIÓN
La Directiva se aplica a las concesiones adjudicadas por poderes adjudica- dores y por entidades adjudicadoras (con la extensión que establecen sus artí- culos 1 a 4). La noción de poderes adjudicadores no reviste novedad, mien- tras que se establece una definición de entidades adjudicadoras de gran ampli- tud, pues engloba no solo a los primeros sino también a las empresas públicas, y a las entidades que no son poderes adjudicadores ni empresas públicas y que operan con arreglo a los derechos especiales o exclusivos otorgados por autori- dad competente de un Estado miembro (artículo 4.1.3). Hay que tener en cuen- ta que si los derechos concedidos se han otorgado con la debida publicidad, es- tas entidades no se consideran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.
Las concesiones reguladas en la Directiva son aquellas que superen deter- minados umbrales económicos: 5 millones de euros (sin incluir el IVA) para las celebradas por poderes adjudicadores y para las adjudicadas por entidades adjudicadoras respecto de las actividades que recoge el anexo III.11
Junto a ello se regula tanto el método de cálculo del valor de la concesión, como el sistema de exclusiones (artículos 6 y 8 a 15). En cuanto a la valoración, la Directiva pormenoriza los parámetros de cálculo, entre los que habrán de te- nerse en cuenta “las eventuales variantes o ampliaciones de la duración de la concesión”, la totalidad de las obras o servicios si conforman un proyecto úni- co y aunque se adquieran por diversos contratos (con disposiciones especiales para la adjudicación por lotes), o la prohibición de fraccionamiento para evitar la aplicación de la Directiva, preocupación constante en la regulación.
Además se recoge la circunstancia, utilizada más de una vez, del intento de huir de la aplicación de la normativa a través de la licitación parcial de lo que en realidad es un objetivo común. Así, “la opción entre adjudicar una sola concesión o varias concesiones por separado no podrá ejercerse con el
11 Las concesiones de servicios que se sitúen entre 2,5 y 5 M€ deben publicar un anuncio de licitación.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
objetivo de excluirla del ámbito de aplicación” (artículo 19) y si existen va- rias actividades se seguirá la normativa aplicable a la actividad a que esté destinada principalmente.
En cuanto a las exclusiones conviene destacar que se excluyen de la Di- rectiva las concesiones relativas a los contratos “in house”, denominados en la Directiva “relaciones entre autoridades públicas” y que son los supuestos de concesiones adjudicadas por un poder o entidad adjudicadora a otra persona jurídica cuando dicho poder ejerza sobre esta un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, concepto de control que pormenoriza la Directiva (artículo 15), y que entre otros requisitos exige que la persona jurídica con- trolada no tenga participación privada. De este modo se plasma en una nor- ma lo que ha venido elaborando sobre este punto la jurisprudencia del TJUE. Igualmente se regula con profusión las concesiones adjudicadas a una “em- presa asociada” (la que presenta cuentas consolidadas con las de la entidad adjudicadora conforme la Directiva 83/349/CEE del Consejo), así como el supuesto de “empresa conjunta.”
Por su parte, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la propuesta de Directiva12 sugiere que se excluya del ámbito de la Directi- va el sector de actividades del juego por su íntima conexión con la aplicación de normas de orden público y consumidores, aunque dicha exclusión no figu- ra en el texto actual.
Desde el punto de vista temporal la normativa se aplica a las concesiones ad- judicadas después de su entrada en vigor, de modo que no se prevé ningún tipo de adaptación al sistema de la Directiva respecto de las concesiones existentes.
Por último la fecha de transposición de la Directiva es la de 30 xx xxxxx de 2014.
5. MODIfICaCIÓN DE LaS CONCESIONES
La regulación sobre la modificación es acorde con la exclusión del con- cepto de concesión de aquellos contratos que garantizan la recuperación de costes o la inversión, en los términos ya examinados.
12 COM (2011) – 2011/0437 (COD) de 26 xx xxxxx de 2012.
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Así, establece que toda modificación sustancial conllevará una nueva ad- judicación y define lo que se considera como tal; tras expresar que la modi- ficación será sustancial cuando la concesión sea sustancialmente diferente (lo que no aporta nada), sí pormenoriza cuándo una modificación reviste tal ca- rácter (artículo 42).
Tiene carácter sustancial si la modificación impone condiciones que hu- bieran dado lugar a una selección distinta de solicitudes de participación o a la adjudicación a otro candidato; lo que, salvo en supuestos claros, plantea el problema de su consideración cuando los parámetros no son matemáticos o económicos.
Igualmente cuando “la modificación cambie el balance económico de la concesión a favor del concesionario”; balance económico en su acepción in- glesa (“economic balance”) no es lo mismo que equilibrio económico, por lo que el término que utiliza dará lugar a cuestiones de interpretación al poder apreciarse desde un punto de vista financiero o de normativa mercantil. Ade- más la propuesta de Directiva de contratación utiliza en este punto el “equi- librio económico” (artículo 72), disparidad que desconocemos si es intencio- nada o no.
Junto a ello el texto propuesto considera como modificación sustancial: la sustitución del concesionario, con lo que se prohíbe la cesión13, e igualmen- te si la modificación amplía “considerablemente” el ámbito de la concesión a suministros, servicios u obras no previstos inicialmente. Si las modificacio- nes han sido previstas mediante cláusulas “claras, precisas e inequívocas” no se considerarán sustanciales, si bien se establece que “no contendrán modifi- caciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión”; el uso de un concepto indeterminado como es carácter global planteará igual- mente problemas de interpretación.
La modificación no se considera sustancial si, pudiendo expresarse en tér- minos monetarios su valor no supera el límite de aplicación de la Directiva (5 M€), “ni” excede un 5% del precio del contrato original, con las previsiones
13 Cosa distinta es la posibilidad de subcontratación. El artículo 41 regula la posibilidad de subcontratación, sin establecer un porcentaje, y con la única previsión de que se solicite o im- ponga que el licitador mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros así como los subcontratistas propuestos.
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de no alterar el carácter global de la concesión y de tener en cuenta para este cálculo las sucesivas modificaciones.
frente a lo que parece un régimen altamente restrictivo el artículo amplía la posibilidad de modificación de la concesión (apartado 6): a la que se deri- ve de circunstancias que un poder o entidad adjudicadores diligentes no po- dían prever14, nuevamente que no se altere el carácter global de la concesión y “que el aumento de precio no sea superior al 50% del valor de la concesión original.” Llamamos la atención sobre este caballo xx Xxxxx: el umbral eco- nómico es altísimo, pues permite modificar la concesión hasta el importe de la mitad del valor de la concesión original; por otra parte sin embargo debe- mos darnos cuenta que el apartado exige que concurran las tres condiciones a la vez (imprevisión, carácter global y precio), y que el límite del 50% referido solo se aplica a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores y no por tanto a las entidades adjudicadoras.
A las circunstancias que el poder o entidad adjudicadores no podían pre- ver, se refiere el considerando 35 como aquellas que no podían predecirse a pesar de la diligente preparación del procedimiento original, teniendo en cuenta los recursos, naturaleza y características del proyecto específico, las buenas prácticas del ámbito en cuestión, y la “necesidad de asegurar una pro- porción adecuada entre los recursos destinados a la preparación de la adju- dicación y su valor previsto.” No estamos muy de acuerdo con el contenido que se otorga al concepto de diligencia, al poder basarlo en parte en la rela- ción complejidad-recursos, aspecto por otro lado al que no se refiere el artí- culo 107.b) del TrLCSP, con, entendemos, mayor corrección. Más bien de- bería ser exigible al adjudicador el empleo de los recursos necesarios para emprender el objeto de la concesión, máxime cuando es, en nuestro sistema, al que corresponde la redacción del estudio de viabilidad previo a la licita- ción (al menos sobre el papel) y con el amplio contenido que recoge el artícu- lo 128 TrLCSP, e incluso en algunos casos quien redacta el anteproyecto.
14 Las modificaciones que tienen lugar durante la ejecución de una colaboración público-pri- vada, cuando no se contemplan en los documentos contractuales, suelen dar como resultado que se ponga en duda el principio de igualdad de trato de los operadores económicos. Dichas modificaciones no contempladas solo son aceptables cuando un acontecimiento imprevisible las hace necesarias o cuando están justificadas por razones de orden público, seguridad o salud públicas (Asunto C-337/98, Comisión contra francia, sentencia de 5 de octubre de 2000).
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6. OTROS aSPECTOS: DURaCIÓN, RESCISIÓN Y PROCEDIMIENTO
6.1. Duración
La Directiva no establece una limitación temporal de la concesión, sino que exige que “estará limitada al tiempo que se calcule que es necesario para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para explotar las obras o los servicios, junto con un rendimiento razonable sobre el capital in- vertido” (artículo 16).
Por otra parte se abre la posibilidad a una ampliación del período de vi- gencia de la concesión cuando tenga como único fin garantizar la continuidad de la prestación de servicios hasta la adjudicación de una nueva concesión, ya que en este caso no se considerará modificación sustancial (considerando 34).
6.2. Rescisión
Los supuestos de rescisión (que no resolución), se contemplan en el artículo 43.
Se regulan tres casos en los que puede procederse a poner fin a la conce- sión; una de las circunstancias se refiere a las concesiones entre autoridades públicas y consiste en el incumplimiento de la prohibición de entrada de par- ticipación privada, si bien, respecto al resto de requisitos para considerar en estos casos a la concesión en el ámbito de aplicación de la Directiva no se san- ciona su incumplimiento con la rescisión.
También se sanciona con la rescisión cuando la modificación del contra- to reviste una modificación sustancial, lo que la Directiva considera una nue- va adjudicación de conformidad con el artículo 42. Y el último supuesto hace referencia a que el TJUE dictamine en un procedimiento conforme el artícu- lo 258 del Tratado, que un Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones del propio Tratado o de la Directiva.
6.3. Procedimiento
El procedimiento de licitación no se regula con tanta profusión como en el caso de la Directiva de contratación pública, a fin de permitir una ma- yor flexibilidad, adecuada a este tipo de contratos. Junto con el respeto a los principios de publicación y transparencia se recogen algunos aspectos puntuales.
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Se establece en el artículo 26, la necesaria publicidad del propósito xx xx- citar una concesión a través de un anuncio previo, salvo que no se haya pre- sentado ninguna oferta o ninguna adecuada, cuando solo puede ejecutarse por un determinado operador por motivos técnicos, de patentes, etc., o cuan- do se trate de obras o servicios que consistan en la repetición de proyectos si- milares con los requisitos que establece el precepto.
El plazo para presentar solicitudes de participación es de 52 días desde la publicación del anuncio precitado.
El artículo 35 introduce importantes garantías procedimentales respec- to al denominado diálogo competitivo o negociación con los licitadores, que tienen como fin dotar de mayor seguridad jurídica al procedimiento de licita- ción (prohibición de variación de los criterios de adjudicación, secreto de las soluciones que se propongan, posibilidad de ir reduciendo el número de par- ticipantes, información y seguimiento de las negociaciones que se reflejan en actas sucesivas).
La Directiva se ocupa de regular los criterios de adjudicación (artícu- lo 39) y se parte de “determinar la ventaja económica global”, y recoge ex- presamente que ello no supone una “libertad de elección ilimitada.” La pon- deración relativa de cada uno de los criterios, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada, debe constar en el anuncio. Por último, el resultado de la adjudicación deberá ser enviado para su anuncio en un plazo de 48 días, y está presente en la regulación el fortale- cimiento del acceso electrónico a la documentación del proceso de licitación.
La modificación de los contratos
LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS: LÍMITES Y DERECHO APLICABLE*
X. XXXx XXxXX XXXXXX xXXXX
SUMaRIO
1. Introducción: Los Principios de la contratación e integridad y su exten- sión a la fase de ejecución.
2. Las reglas que sobre modificación contractual fijadas el Derecho de la Unión Europea: la jurisprudencia del TJUE.
3. La regulación vigente de los modificados en el TrLCSP. La reconduc- ción del ius variandi.
a) Significado del ius variandi en la contratación pública española.
b) La nueva regulación de los modificados en España tras la Ley de Eco- nomía Sostenible de 2011.
4. La modificación contractual en las propuestas de nuevas Directivas. ré- gimen y control.
a) El régimen de la modificación contractual en las nuevas Directivas.
b) El control de los modificados como elemento clave al correcto ejerci- cio de esta prerrogativa
5. Conclusiones. La transformación del ius variandi en un contexto de efi- ciencia e integridad.
* Proyecto de investigación sobre Contratación Pública eficiente (ref. DEr2012- 39003-C02-01).
Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
1. INTRODUCCIÓN: LOS PRINCIPIOS DE La CONTRaTaCIÓN E INTEGRIDaD Y SU ExTENSIÓN a La faSE DE EJECUCIÓN
Situar la cuestión de los límites, condiciones y fundamentos de una modifi- cación de los términos de un contrato público exige unas reflexiones previas so- bre los principios y marco regulatorio de la contratación pública en el seno de la Unión Europea pues, lógicamente, la respuesta jurídica en España debe ser la misma que en cualquier otro Estado miembro. Lo recuerda, con buen criterio, la Abogacía del Estado en su Circular 1/2011, de 7 xx xxxxx, sobre “régimen de modificación de los contratos del xxxxxx xxxxxxx”, xx afirmar que resulta ne- cesaria una interpretación conforme al derecho de la Unión Europea.
La Unión Europea se encuentra nuevamente en el proceso de adaptación de la normativa de contratación pública, que comenzó su proceso de uniformi- zación en los años 70. Se trata de las Directivas de contratos públicos de cuar- ta generación, que pretenden un escenario de contratación pública más com- petitivo y ligado a concretas políticas públicas1. Si bien las Directivas de 2004 han supuesto un notable avance2, se constata la insuficiencia de su regulación en un contexto de crisis económica y de “redefinición” de políticas públicas, lo que aconsejaba un nuevo paquete legislativo, que debería ser ambicioso tanto en sus principios como en la concreta arquitectura jurídica que se propusiera para poder contribuir así a la consecución de los objetivos de la estrategia Eu- ropa 20203.
1 De especial interés, en tanto se apuntan las líneas estratégicas de la reforma, es el trabajo de X. xXXx XX XXXXXxXXX y M.A. XXxXXX XXXX, “La contratación pública y el Derecho comunitario. Cuestiones pendientes”, en libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Civitas, Cizur Menor, 2011, pp. 23 a 42.
2 Desde el año 2004, las Directivas vigentes en materia de contratación pública son las Directivas 2004/18/CE (“sectores clásicos”) y 2004/17/CE (“sectores especiales”), ambas aprobadas el 31 xx xxxxx de 2004, que coordinan, respectivamente, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como de los contratos de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DOUE L 134, de 30 xx xxxxx de 2004).
3 La presente iniciativa de reforma de la contratación pública se enmarca en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador [COM(2010) 2020], así como las iniciativas emblemáticas de Europa 2020 “Una Agenda Digital para Europa” [COM(2010) 245], “Unión por la innovación” [COM(2010) 546], “Una política industrial integrada para la era de la globalización” [COM(2010) 614], “Energía 2020” [COM(2010) 639] y “Una Europa que utilice eficazmente los recursos” [COM(2011) 21]. Aplica también el Acta xxx Xxxxxxx Único [COM(2011) 206], y en particular su duodécima medida clave:
La modificación de los contratos
Tras los trabajos previos de consultas y redacción del articulado, el DOUE de 5 xx xxxxx de 2012 publica los proyectos de nuevas Directivas y se inicia su tramitación4:
– Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la ener- gía, los transportes y los servicios postales COM (2011) 895 final.
– Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública [Bruselas, 20.12.2011, COM (2011) 896 final 2011/0438 (COD)].
– Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión [Bruselas, 20.12.2011, COM (2011) 897 final. 2011/0437 (COD)].
La revisión de las directivas sobre contratación pública que ha iniciado la Comisión se inscribe en un programa de conjunto cuyo objetivo es una mo- dernización en profundidad del sistema público de contratación en la Unión Europea para incrementar su eficiencia y diseñar políticas que permitan un mayor crecimiento en un contexto de globalización económica5.
“revisión y modernización del marco normativo de los contratos públicos”. Sobre la trans- posición de las anteriores Directivas en los Estados miembros resulta de gran interés el libro colectivo coordinado por X. XXXXXXx XXxXX, El Derecho de los contratos públicos en la Unión europea y sus Estados miembros, Les Nova, Valladolid, 2011.
4 resulta de interés el Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la “propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales”, la “pro- puesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la contratación pública”, y la “Propuesta de directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión” (DOUE C 191, de 29 xx xxxxx de 2012), y el Dictamen del Comité de las regiones — Paquete en materia de contratación pública (2012/C 391/09), publicado en DOUE de 18 de diciembre de 2012.
5 El ‘Informe de evaluación: impacto y eficacia de la legislación comunitaria sobre contratación pública’(xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx_xxxxx/xxx- luation/index_en.htm#maincontentSec1) recoge las opiniones y recomendaciones de más de seiscientos profesionales sobre la efectividad de las actuales directivas que rigen la contratación en organismos públicos. El informe destaca que las directivas sobre contratación pública han fomentado la apertura y la transparencia provocando que la competencia se haya intensificado. Esto se ha traducido en un ahorro de costes o inversión pública adicional que se cuantifica en
20.000 millones de euros, un cinco por ciento de los 420.000 millones de euros que se licitan
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La importancia económica de la contratación justifica este interés de las instituciones comunitarias, que han diseñado una arquitectura institucional que tiene como pilares los principios de transparencia, eficiencia e integri- dad6. Principios que no se limitan a las fases de preparación y adjudicación ya que la “eficiencia contractual” también está ligada a la obtención del fin per- seguido por el contrato7.
No en vano el impacto económico de los contratos públicos es de tal di- mensión que afecta a la consecución del objetivo xxx xxxxxxx interior. Los últimos estudios publicados por la Comisión Europea son elocuentes: en el año 2008, la compra de bienes, obras y servicios por parte del sector público se cifró en 2.155 billones de euros que equivalen a un 17,23% del Producto Interior Bruto (PIB) europeo y en el 2010 más del 19 por ciento8.
anualmente a escala europea en contratos públicos. También recoge el deseo unánime xx xxxxx- tar, agilizar y flexibilizar los trámites burocráticos. Este aspecto resulta fundamental para las pequeñas y medianas empresas (PYME) que actualmente sufren complimentando la cantidad de exigencias administrativas a que obligan los procesos de licitación. Este análisis ha servido de punto xx xxxxxxx para la revisión de las directrices que se acometió a finales del pasado año. Con ella se pretende mantener una política equilibrada que preste apoyo a la demanda de bienes, servicios y obras que sean respetuosos con el medio ambiente, socialmente responsables e inno- vadores, ofreciendo además a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más sencillos y flexibles y que garanticen un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las PYME.
6 Sobre los principios aplicables a esta materia, por todos, me remito al excelente trabajo de
J.A. XXxXXX XXXXXX, “El sometimiento de todos los contratos públicos a los princi- pios generales de contratación” en el Liber amicorum Xxxxx-xxxxx xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Pamplona, 2012, págs. 3429 y ss. del tomo II. resultan de interés las aportaciones de J.M. XXxX XXXX, “La influencia del derecho comunitario en la interpretación de la ley de contratos de las Administraciones Públicas”, revista de Administración Xxxxxxx, Xxx. 000. Enero-abril 2000, pp. 11-37; X. XxXXxXx XXXXX, La contratación pública en Europa, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor (Navarra), 2002, pp. 36-51.
7 Vid. J.M., XXXXXX xXXXX, Las reformas Legales de la Ley 30/2007, de contratos del sector público. Alcance y efectos prácticos, Civitas, Cizur Menor, 2011, p. 24.
En la doctrina italiana puede consultarse a X. xXXXX, “ La concorrenza nell’ esecuzione dei contratti pubblici”, en rivista Diritto Amministrativo, 2010, p. 325. No en vano los cambios y variaciones en la ejecución suelen comportar un beneficio indebido para el contratista adju- dicativo, rompiendo los principios comunitarios. Así lo afirman X. xXXXX, x. XXXXXXX y X. XXXXXX en “Competition in the execution phase of public procurement, en la revista Public Contract Law Journal, vol. 41, núm. 1, 2011, p. 89.
8 Son datos, respectivamente, extraídos del Documento de trabajo de la Comisión Europea Measurement of Indicators for the economic impact of public procurement policy. Public procurement indicators 2008, de 27 xx xxxxx de 2010. xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxx0000_xx.xxx y del
La modificación de los contratos
La necesidad de optimizar los recursos públicos justifica la regla de la igualdad de trato, que se convierte en el parámetro de control de la decisión de adjudicación de un contrato público9. Y este principio extiende su influen- cia a la fase de ejecución, modulando la conocida potestad del ius varian- di, quebrando la idea que tradicionalmente se había entendido, que entendía que en la fase de ejecución no había espacio ni justificación para los referidos principios de la contratación pública, afirmandose que tras la adjudicación se entraba en una fase ad intra en la que ya no había interés público sino exclu- sivamente el interés de cumplir adecuadamente lo pactado10. Y en esa filoso- fía se encuadraba toda la legislación española11.
Esta interpretación ha avalado la regulación y práctica de la modificación de los contratos públicos en España, al margen de las reglas del derecho co- munitario, en tanto prerrogativa pública, que ha tenido sus xxxxxxxxxxxxx.Xx es una mera cuestión dogmática por cuanto, tiene importantes repercusiones
Documento “Public Procurement Indicators 2009”, Comisión Europea (DG Mercado Interior), 11 de noviembre de 2010,
xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxx0000_xx.xxx. Conviene advertir que la importancia de los contratos públicos por Estados miembros es muy variable: desde el 11.1% del PIB xx Xxxxxx, al 18.5% de España, 19.3% xx xxxxxxx o 30.9% que significan en Holanda.
9 Este principio implica, concretamente, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego y estas se deben aplicar a todos de la misma manera. Entre otras muchas, Sentencia de18 de octubre de 2001 (SIAC Construction). En definitiva, el principio de igual- dad de trato prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (SSTJCE de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003, y 1 de julio de 2004).
10 La obligación del contratista en los contratos públicos supone que los riesgos derivados de la ejecución del contrato deben recaer directamente sobre el contratista, quedando liberada la Administración. Como ha declarado la jurisprudencia, el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor e incluso perder cuando sus cálculos estén mal hechos o no respondan a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, “surgiendo por tanto el viejo principio tradicionalmente establecido en aras de la seguridad jurídica en materia de contratación con el Estado de pacta sunt servanda, sin que el contratista pueda por regla general apartarse de la Ley del contrato” (SSTS de 20 de enero de 1984 y de 29 de sep- tiembre de 1986). La inalterabilidad de lo pactado cede ante el derecho del ius variandi. Vid. XXxXXX BAENA C., La modificación del contrato administrativo de obras, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 1997, pp.74-76.
11 Denuncian igualmente esta falta de innovación en este punto XXXXx-XXXXxXxXX y
J.f. XXXXxX XXXXXXX, Contratos Públicos: análisis de la regulación en España y discu- sión de las principales líneas de mejora, ob. Cit., p. 159.
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en el plano económico-presupuestario. Como ha puesto de relieve M. GAr- CES XXXXXXXXXX, las malas prácticas y abusos de esta potestad han te- nido, además de un efecto perverso sobre las reglas de la licitación,un claro impacto presupuestario al no abonarse las certificaciones correspondientes en proyectos con financiación europea por considerar las autoridades comuni- tarias que se incumplían los principios inherentes a la contratación pública12. Y no era una cuestión no advertida: el Informe y Conclusiones de la Comi- sión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contrata- ción pública elaborado en el año 2004, ya señaló que las modificaciones en el contrato pueden desvirtuar el carácter competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el contrato que efectivamente se ejecuta y sus precios no son aquellos por los que se compitió13. Además, afirmaba que la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de riesgo moral, dado que, en ocasiones, mediante estas modificaciones puede buscarse el objetivo de re- equilibrar o rentabilizar un contrato para el que, inicialmente, se había puja- do excesivamente a la baja. Asimismo, el informe entendía que para reforzar
12 X. XXxXXX XXXXXXXXXX, “El nuevo régimen jurídico de la modificación de los con- tratos públicos”, libro col. El nuevo marco de la contratación pública, Bosch, Barcelona, 2012,
p. 68. La práctica de las modificaciones en España acredita una clara “patología” que pervierte todo el sistema de la contratación pública y sus principios. Basta con examinar los Informes del Tribunal de Cuentas para constatar esta valoración (por todos, el Informe 942, “fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2008 por las Entidades del Sector Público estatal sometidas a la Legislación de contratos de las administraciones públicas).
Elocuente es la Circular 1/2007, de la Dirección General de fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda sobre “Certificación de gastos derivados de modificacio- nes de contratos, xxx xXXXx y del fondo de Cohesión”, de 31 de enero de 2007 que advierte que las actuaciones realizadas con base en los artículos 4 y 10 del reglamento CE 438/2001 y los artículos 4 y 9 del reglamento CE 1386/2002 han constatado una situación de riesgo en relación con el gasto declarado por modificaciones de contratos públicos por lo que se acuerda que las certificaciones de gastos a presentar no deberían incluir como regla general los gastos derivados de modificados que traen causa del artículo 101 TrLCAP.
13 La práctica de las modificaciones en España acredita una clara “patología” que pervierte todo el sistema de la contratación pública y sus principios. Basta con examinar los Informes del Tribunal de Cuentas para constatar esta valoración. Elocuente es la Circular 1/2007, de la Dirección General de fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda sobre “Certificación de gastos derivados de modificaciones de contratos, xxx xXXXx y del fondo de Cohesión”, de 31 de enero de 2007 que advierte que las actuaciones realizadas con base en los artículos 4 y 10 del reglamento CE 438/2001 y los artículos 4 y 9 del reglamento CE 1386/2002 han constatado una situación de riesgo en relación con el gasto declarado por modificaciones de contratos públicos por lo que se acuerda que las certificaciones de gastos a presentar no deberían incluir como regla general los gastos derivados de modificados que traen causa del artículo 101 TrLCAP.
La modificación de los contratos
la transparencia del proceso, también puede resultar oportuno incluir meca- nismos de publicidad de las modificaciones del contrato: así, la misma publi- cidad que rige para la adjudicación del contrato debería seguirse para las su- cesivas modificaciones de este14.
En resumen, que la legislación de contratos públicos española ha tenido siempre una regulación muy posibilista con esta práctica, lo que ha compor- tado, además de prácticas indebidas, una quiebra de la doctrina comunitaria sobre esta materia con evidentes efectos prácticos que no se pueden desco- nocer15. Conscientes de esta situación —no en vano hubo demanda de la Co- misión contra el xxxxx de España por esta cuestión al considerarse contra- rio al Derecho de la Unión el régimen de modificación de los contratos pú- blicos16—, la Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía sostenible (iniciati- va legislativa aprobada por el Consejode Ministros el 19 xx xxxxx de 2010), impuso una sustancial modificación de este régimen. Sorprende, en todo caso, desde una perspectiva de técnica normativa —y racionalidad— que se haya utilizado esta norma para la modificación TrLCSP, cuando había sido mo-
14 Informe y conclusiones de la comisión de expertos para el estudio y diagnóstico de la si- tuación de la contratación pública, Ministerio de Economía y Hacienda, 2004, pp.15-118. También la Comisión en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia publicada en 2010 (documento electrónico que puede consultarse en
xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxxxx/Xx%X0%XXxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xx- bid/177/Default.aspx). En el fondo, como advierte x. XXXX XXXXXx, muchos de esos modificados pretender alterar directa y unilateralmente el objeto contractual” /(x. XXXX XXXXXx, La Gestión de los servicios públicos locales Civitas, Cizur Menor, 2008, pp. 272).
15 Vid en este sentido X. XXxXXXx XXXXXXX, “La modificación de los contratos admi- nistrativos: reflexiones en torno a la STJUE de 24 xx xxxxx de 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público”, xXXX núm. 173, 2009, pp.529-564.
16 Noticias de la Comisión Europea de 20 de noviembre de 2009 (IP/09/1752). La Comisión considera que el régimen de modificación de los contratos tras su adjudicación, tal y como está regulado en la LCSP 2007, no respeta los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia establecidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE (sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios) y en los artículos 12, 43 y 49 del Tratado CE. La LCSP concede a los órganos de contratación amplios poderes para modificar cláusulas fundamentales de los contratos públicos después de su adjudicación, sin que las condiciones de modificación se hayan establecido en los documentos contractuales de manera clara, precisa e inequívoca. Además, por lo que respecta a la realización de obras, la prestación de servicios o la entrega de suministros adicionales, la Comisión considera también que la LCSP permite que el órgano de contratación recurra a la utilización de procedimientos negociados sin publicación en contra de lo dispuesto en el artí- culo 31 de la Directiva 2004/18/CE.
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dificada en profundidad por la Ley 34/2010, de 5 xx xxxxxx. Así lo enten- día también en Consejo de Estado en su preceptivo Dictamen sobre la norma (Dictamen 215/2010)17.
Tal práctica, amén de confusión18, genera igualmente cierta desconfianza entre los licitadores, cada vez más inseguros sobre la normativa —y sus efec- tos— de aplicación19. Estos “efectos” parecen ya atenuados tras la delegación recepticia plasmada en el real Decreto Legislativo 3/2001, que refunde y armoniza la legislación de contratos públicos.
2. LaS REGLaS SOBRE MODIfICaCIÓN CONTRaCTUaL fIJaDaS POR EL DERECHO DE La UNIÓN EUROPEa: La JURISPRUDENCIa DEL TJUE
La regulación de la modificación de los contratos públicos debe ser inter- pretada desde la lógica del derecho comunitario. Toda interpretación sobre la regulación de los contratos públicos debe realizarse desde la óptica del efec- to útil del derecho comunitario20. De ahí la necesidad de acomodar la gestión práctica de la contratación pública a la doctrina del TJUE, auténtica fuente del derecho y dinamizadora en la plasmación efectiva de los principios referidos en esta materia21. Por ello, su análisis detallado es necesario para poder alcan- zar conclusiones que sean correctas en tanto respeten la doctrina establecida. Así se pone de manifiesto en la STJUE de 2 xx xxxxx de 2005 (Xxxxxxxxxxxxx
17 También la doctrina científica. Por todos, X.X XXxXXX XXXXXX, “repercusiones de la crisis económica sobre la contratación pública”, en libro col. Observatorio de los contratos públicos 2011, Civitas, Cizur Menor, 2012, pp. 103-110.
18 No pueden desconocerse tampoco los importantes costes “organizativos” pues los distintos poderes adjudicadores se han visto obligados a “actualizar” pliegos, expedientes y perfiles de contratación en poco periodo de tiempo.
19 Me remito al Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx 23/2011, de 12 de septiembre, “Cuestiones derivadas del nuevo régimen de modificación de los contratos públicos introducido por la Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía Sostenible”.
20 Por todos, J.A. XXxXXX XXXXXX, La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2011, pp. 187-190.
21 Vid. J. A. XXxXXX XXXXXX, “La insuficiente incorporación del Derecho comunita- rio de la contratación Públia en la Ley de Contratos del Sector Público“, en libro col. ed. El Derecho de los contratos públicos ob. CIt., pp. 83 a 85.
La modificación de los contratos
GMBH), al afirmar que cuando una norma comunitaria establece previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que este puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora comoBIG.En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional com- petente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, le- trab), de la Directiva89/665” 22. En consecuencia, las propias Directivas están imponiendo una determinada interpretación de las normas nacionales, una in- terpretación secundum directivam23. De esta forma, en las mismas Directivas se encuentra el mecanismo para dar solución a los (no tan) hipotéticos conflic- tos entre el resultado a alcanzar, fijado por la Directiva, y los medios y la forma para ello, seleccionados por los Estados miembros24.
22 Y es que, como bien destaca el profesor Xxxxxxx XXxXXX-xXXXxXXXXX, “cualquier juez tiene que aplicar inmediatamente y sin rodeos el Derecho comunitario. Eso es todo, nada más, pero nada menos“. La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema xx xxxxxxx del derecho, Discurso leído el día 25 de octubre de 2004, en su recepción en la real Academia de Jurisprudencia y Legislación, P. 100. Como dice, el derecho comunitario penetra en los or- denamientos nacionales y desgarra y descalifica cualquier opción interna que sea incompatible a través de la técnica de la inaplicabilidad. En torno a la obligación de interpretación TrLCSP conforme al Derecho comunitario, resulta de especial interés el estudio de J. A. XXxXXX XXXXXX, “La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación pú- blica en la Ley de contratos del sector público”, Monografías de la revista Aragonesa de Administración Pública, Nº. X, 2008 (Ed. J. M. Xxxxxx), zaragoza, 2008, pp. 49 – 87, recordando la importancia del principio de interpretación conforme a las exigencias del dere- cho comunitario —con fundamento en las SSTJUE de 5 de octubre de 1994, Xxx Xxxxxxx, C-165/91 apartado 34 y de 26 de septiembre de 2000, Xxxxxxxxxxx, C-262/97, apartado 39—, al tiempo que enfatiza el papel que estas desempeñan al tiempo de aplicar los múltiples conceptos jurídicos indeterminados existentes en la LCSP.
23 Compartimos en este punto la opinión xx XxXXxXx XXXXX, a tenor de la cual, la obli- gación de interpretar las normas nacionales de ejecución secundum directivam comunitariam favorece la naturaleza y la finalidad de estas peculiares normas comunitarias, que solo dejan en manos de las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. “La obligación de interpretar el Derecho nacional de conformidad con el Derecho Comunitario europeo”, Boletín informativo del Ministerio de Justicia núm. 1921, julio de 2002, p. 2354.
24 Así pues, el análisis correcto de la normativa sobre contratación pública solo puede ser co- rrectamente entendida, como bien recuerda XXxXx XXxXX, desde el contexto del Derecho comunitario siendo esta materia uno de los ejemplos del proceso de comunitarización de lo dis- tintos ordenamientos nacionales. “El derecho comunitario como marco de referencia del Derecho español de los contratos públicos”, en libro colectivo dirigido por x. Xxxxx-xxxxxx, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 2004, pp. 27-28.
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Y el papel del TJUE ha sido fundamental para determinar como y con que condiciones son conformes a las reglas de la contratación pública las mo- dificaciones de las condiciones de un contrato25. Conviene recordar la princi- pal doctrina y sus consecuencias prácticas.
Podemos afirmar como leading case la Sentencia de 29 xx xxxxx de 2004 (Suc- chi di frutta)26, donde el Tribunal de Justicia, aborda en profundidad los límites y requisitos de la modificación de un contrato público al analizar la obligación de los poderes adjudicadores de cumplir con los documentos del contrato:
“El principio de igualdad de trato entre los licitadores (...) impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los térmi- nos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mis- mas condiciones para todos los competidores”.
25 Un resumen general de la doctrina del TJUE y su impacto práctico puede verse en los tra- bajos de X. XXXXXXX XXxXXXXX, “Modificación de contratos públicos y legislación apli- cable. Algunas consideraciones desde el Derecho de la Unión Europea”, revista Contratación Administrativa Práctica núm. 109, 2011, pp. 52 a 58 y “¿Qué es una modificación de las condiciones esenciales de un contrato público? revista Contratación Administrativa Práctica núm. 110, 2011, pp. 56 a 66.
26 Los antecedentes de esta Sentencia vienen referidos a un contrato licitado por la Comisión Europea para el suministro xx xxxx de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, con el objeto de poder responder a las peticiones xx xxxx de frutas y confituras de los países beneficiarios, y preveía asimismo, que el pago al adjudicatario se realizará en especie, y más concretamente, en frutas que estaban fuera xxx xxxxxxx como consecuencia de operaciones de retirada, adjudicó varios lotes a la mercantil Trento frutta. El motivo del recurso interpuesto por la mercantil Succhi di frutta fue la modificación del aludido contrato, que permitió a las empresas adjudicatarias que lo desearan, aceptar en pago, en sustitución de las manzanas y las naranjas, otros productos (en concreto nectarinas) retirados xxx xxxxxxx en las proporciones de equivalencia que señaló ex novo. A la vista de todo lo anterior, Succhi di frutta, no resultó adjudicataria, ni recurrió la adjudicación del contrato, interpuso un recurso de anulación de la Decisión de la Comisión que modificaba el contrato. La STPI (Sala Segunda) de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxxxx acumulados T-191/96 y T-10), CAS Succhi di frutta SpA/ Comisión, estimó el recurso de Succhi di frutta Spa, manteniendo que se había producido una vulneración de los principios arriba aludidos, por lo que la Comisión interpuso el 5 de diciembre de 2006 recurso de casación frente a la STPI. El TJUE admitió la legitimación de Succhi di frutta y estimó su recurso. Sobre el contenido de esta relevante Sentencia del TJUE resulta de interés el trabajo de X. XXxXXXx XXXXXXX, “La modificación de los contratos administra- tivos: reflexiones en torno a la STJUE de 24 xx xxxxx de 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público”, ob. Cit, en especial pp. 536 a 544. También resulta de interés la exegesis que realiza X. XXxXXX (“El nuevo régimen de la modificación…”, ob. Cit., 82 a 92), quien insiste en la idea de que sin previsión expresa no es posible la modificación de un contrato so pena de infracción del principio de igualdad de trato (p. 89).
La modificación de los contratos
Lo que se pretende con la doctrina de esta sentencia, en palabras del pro- xxx Tribunal es que:
“todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los lici- tadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan com- prender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofer- tas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al con- trato de que se trata”.
Y es que, con arreglo al artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, los po- deres adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamien- to igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución. Así pues, todos los poderes adjudicadores deben atenerse a los principios de igualdad de tra- to, no discriminación y transparencia en la ejecución de un contrato público.
resume bien los criterios la Sentencia del Tribunal General (Sala Octa- va) de 31 de enero de 2013 (Asunto T 235/11) que enjuicia un recurso del reino de España que pretendía la anulación de la Decisión de la Comisión C 20111-1023 final de 18 de febrero de 2011 por la que se reduce la ayuda del fondo de Cohesión a distintas proyectos relativos a la ejecución de determi- nadas líneas ferroviarias de alta velocidad en España —AVE—27:
27 El litigio tiene por objeto, con carácter principal, la anulación de la Decisión de la Comisión C (2011)1023 final, de 18 de febrero de 2011, por la que se reduce la ayuda del fondo de Cohesión a las fases de proyectos: “Suministro y montaje de materiales de vía en la Línea de Alta Velocidad Madrid-zaragoza-Barcelona-frontera francesa. Tramo Madrid-Lleida” (CCI nº 1999.ES.16.C.PT.001); “Línea de Alta Velocidad ferroviaria Madrid-Barcelona. Tramo Lleida-Xxxxxxxxx (Plataforma, 1ªfase)” (CCI nº2000.ES.16.C.PT.001); “Línea de Alta Velocidad Madrid-zaragoza-Barcelona-frontera francesa. Accesos x xxxxxxxx” (CCI nº2000. ES.16.C.PT.003); “Línea de Alta Velocidad Madrid-zaragoza-Barcelona-frontera francesa. Tramo Lleida-Xxxxxxxxx. Subtramo X-A (Olérdola-Avinyonet del Penedés” (CCI nº 2001. ES.16.C.PT.007), y “Nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad a Levante. Subtramo La Gineta-Albacete (Plataforma)” (CCI nº 2004.ES.16.C.PT.014), y, con carácter subsidiario, la anulación parcial de dicha Decisión por lo que se refiere a las correcciones aplicadas por la Comisión. Se confirma la sanción de 33,6 millones de euros.
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“46 Como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obliga- ción de transparencia que permita garantizar su cumplimiento (sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandina- via y 3-S, C-275/98, Rec. p. I-8291, apartado 31; de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx-Xxx y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, xxxxxx- xx 00, x xx 00 xx xxxxxxx de 2011, Comisión/Chipre, C-251/09, no pu- blicada en la Recopilación, apartado 38).
47 El principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las em- presas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitado- res dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los térmi- nos de sus ofertas e implica pues que estas se sometan a las mismas condi- ciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 xx xxxxx de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109 y 110).
48 Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su co- rolario, este tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los lici- tadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan com- prender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofer- tas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al con- trato de que se trate (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 47 supra, apartado 111)”.
En consecuencia, la modificación del contrato no es posible, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentra entre los pac- tos del contrato (la previsión del artículo 219.2 TrLCSP se presenta como principal límite a los modificados que no hayan sido previamente definidos en cuanto a su tramitación y aplicación)28. Solo así, se garantiza una adecuada vi-
28 Opinión que comparte xXXxXXXXx XXXXXxX, A.r., “Efectos, cumplimiento y extin- ción de los contratos administrativos”, en libro col. La contratación en el Sector Público tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, Comares, Granada, 2009, pp. 413-414. Sin embargo, una
La modificación de los contratos
sión del verdadero “objeto del contrato”, lo que exige además una cuantifica- ción a los efectos de calcular correctamente el valor estimado del contrato29. El TJUE, en su sentencia de 22 xx xxxxx de 2010, ha condenado al xxxxx de España por la realización de obras complementarias no prevista entre los pac- tos xxx xxxxxx. Interesa destacar la argumentación del TJUE al rechazar la ar- gumentación del Estado español:
“(...) La posibilidad de remisión (del anuncio o el pliego de cláusulas ad- ministrativas particulares) no permite que el órgano de contratación elu- da las obligaciones de publicidad impuestas por la Directiva 93/37 (ni es aceptable) la necesidad de interpretar el anuncio o el pliego a la luz de la normativa nacional, con objeto de averiguar el verdadero objeto de una con- cesión. (...) (véase la sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxxxx, C-421/01, Rec. p. I-11941, apartados 27 a 29). Puesto que se trata de una obligación de transparencia cuyo objetivo consiste en garantizar el res- peto del principio de igualdad de trato de los licitadores al que debe atener- se todo procedimiento de adjudicación de contratos públicos regulado por la Directiva 93/37 (...)
“(...) el órgano de contratación puede, teniendo en cuenta las posibles par- ticularidades de los trabajos objeto de concesión, dejar cierto margen a la ini- ciativa de los licitadores para la formulación de sus ofertas. No obstante, la iniciativa y las ofertas alternativas de los licitadores, que al parecer espera- ba el Gobierno español por el hecho de que el xxxxxxx xxxxxx sustituyó al pri- mero ‘por razones de índole técnica’ y ‘para redefinir el objeto de este concur- so’, además de que no podrían ser comprendidas por un licitador normal-
interpretación “generosa” del articulado TrLCSP (como la que hace la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 43/2008, de 00 xx xxxxx xx 0000) xxxxx xxxxx- cir a estas previsiones se comporten como una facultad ilimitada para modificar los contratos celebrados, sin restricción alguna del valor de las modificaciones y con independencia de que las modificaciones alteren o no sustancialmente el objeto del contrato o cualquier otra de las condiciones esenciales de la adjudicación del contrato. Tal posibilidad falseará, en la práctica, la competencia y vulnerará los principios y normas que tienen por objeto garantizar la efectividad de los derechos conferidos por el Tratado y la Directiva de contratos públicos.
29 Esta es la posición de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx en su Informe 5/2009, de 15 xx xxxxx, donde afirma —para un caso en que se aplicaba la normativa anterior a LCSP— que todas las modificaciones de un contrato deben respetar en todo caso las exigencias del derecho comunitario, pues de lo contrario nos encontraremos en presencia de un nuevo contrato que obligará a su licitación y nueva adjudicación mediante procedimientos concurrentes. En este Informe se analiza la doctrina del TJUE y se postula una interpretación del marco normativo español compatible con la misma y las exigencias comunitarias.
Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
mente informado y diligente, en el sentido alegado por el Xxxxx de España, no se refieren al objeto de la concesión litigiosa, sino que responden más bien a razones de la política general de transportes en el Estado miembro intere- sado. Basándose pues en tal concepción, como acertadamente pone de relieve la Comisión, los licitadores habrían sido libres de proponer sin limitación al- guna la realización de obras en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid y de las provincias xx Xxxxx y Segovia.
“Del mismo modo, el posible carácter notorio de un problema de ámbito na- cional, que no cabe presumir que se perciba como tal por los potenciales li- citadores establecidos en otros Estados miembros, no puede tenerse en cuen- ta por los licitadores como criterio implícito de definición del objeto de una concesión y afectar de este modo a la importancia concedida por la norma- tiva de la Unión al anuncio y al pliego de condiciones.”
Por ello, la modificación del contrato no será posible, aun cuando concu- rran los requisitos habilitantes, cuando no se encuentre entre los pactos del contrato y se pueda inferir de forma clara su significado y funcionamiento30. Así, el pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, pro- cedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación
30 El TJUE insiste en que los anuncios y pliegos deben tener una clara redacción para que todo posible licitado, normalmente informado y experimentado y razonablemente diligente, tenga la oportunidad de hacerse una idea concreta de las obras que deben realizarse, así como de su localización, y de formular, consecuentemente, su oferta. Por ello, la previsión del ar- tículo 219.2 TrLCSP se presenta como principal límite a los modificados que no hayan sido previamente definidos en cuanto a su tramitación y aplicación. Opinión que comparte xXXxXXXXx XXXXXxX, A.r., Efectos, cumplimiento….” Ob. Cit. pp. 413-414. Así lo ha entendido también la Junta regional xx Xxxxxx de Contratación Administrativa al resolver la Consulta sobre la interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la modificación de los contratos en su Informe 01/2009 de 7 xx xxxxx. Sin embargo, una interpretación “generosa” del articulado TrLCSP (como la que hace la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 43/2008, de 00 xx xxxxx xx 0000) xxxxx xxxxx- cir a estas previsiones se comporten como una facultad ilimitada para modificar los contratos celebrados, sin restricción alguna del valor de las modificaciones y con independencia de que las modificaciones alteren o no sustancialmente el objeto del contrato o cualquier otra de las condiciones esenciales de la adjudicación del contrato. Tal posibilidad falseará, en la práctica, la competencia y vulnerará los principios y normas que tienen por objeto garantizar la efectividad de los derechos conferidos por el Tratado y la Directiva de contratos públicos.
La modificación de los contratos
de la licitación31. Previsión que se deberá tener en cuenta a efectos de calcu- lar el valor estimado del contrato32.
No cumplir los trámites supondría una quiebra de los principios que ocul- tará una nueva adjudicación decidida directamente. Y para saber en qué su- puestos nos encontramos en presencia de una nueva adjudicación debe recor- darse la doctrina de la STJUE de 19 xx xxxxx de 2008 (Pressetext Nachrich- tenagentur GMBH), en la que se ha declarado que esto no sucede cuando33:
“El término “adjudicar”, empleado en los artículos 3, xxxxxxxx 0, 0 x 0 xx xx Xxxxxxxxx 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una si- tuación, como la del asunto principal, en la que los servicios prestados a la entidad adjudicadora por el prestador inicial se transfieren a otro prestador constituido como una sociedad de capital, cuyo accionista único es el presta- dor inicial, que controla al nuevo prestador y le da instrucciones, mientras el prestador inicial continúe asumiendo la responsabilidad de la observan- cia de las obligaciones contractuales.
31 Vid. Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx núm. 27/2011, de 23 de noviembre, donde se concluye, ala luz de la doctrina del TJUE, que: a)las modificaciones de un contrato deben respetar en todo caso las exigencias del derecho comuni- tario, pues de lo contrario nos encontraremos en presencia de un nuevo contrato que obligará a su licitación y nueva adjudicación mediante procedimientos concurrentes, b) el pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca. En el supuesto concreto, en cuanto la previsión del modificado no figuraba en el pliego, no es posible al alterarse si no el objeto del contrato. Lo contrario supondría una contravención del principio de publicidad y de igualdad de trato, y equivaldría a una adjudicación ilegal, y c) que procederá una nueva licitación, previa resolución, cuando el objeto del modificado no puede licitarse de forma individualizada sin afectar al objeto del contrato principal.. No se trata de incorporar al pliego una cláusula de estilo, entendiendo que es esta una mera exigencia formal y que no ha de afectar a la modificación. Es una auténtica regla sustantiva de obligado cumplimiento. Sin previsión expresa no puede existir un modificado.
32 En la carta de emplazamiento al xxxxx de España por el régimen de modificación contractual la Comisión exigía que su posibilidad se debía detallar de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modifi- caciones que pueden acordarse (lo que guarda relación con su importe).
33 La STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, insiste en esta idea recordando su apartado 62 que “toda modificación sustancial del contrato obligaría a proceder a una licitación”.
Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
2) El término “adjudicar”, empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el sentido de que no com- prende una adaptación del contrato inicial a circunstancias externas modi- ficadas, tales como la conversión en euros de los precios inicialmente expre- sados en moneda nacional, la reducción mínima de esos precios con objeto de redondearlos y la referencia a un nuevo índice de precios cuya introduc- ción en lugar del índice fijado anteriormente estaba prevista en el contra- to inicial.
3) El término “adjudicar”, empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el sentido de que no compren- de una situación, como la del asunto principal, en la que una entidad ad- judicadora, por medio de un acuerdo adicional, conviene con el adjudica- tario, durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con este por tiempo indefinido, en prorrogar por tres años una cláusula de renuncia a la resolución que ya ha expirado en la fecha en la que se acuerda la nue- va cláusula y acuerda con él establecer descuentos más elevados que los ini- cialmente previstos respecto a ciertos precios determinados en función de las cantidades en un ámbito particular.”34
Sí que existirá, sin embargo, una nueva adjudicación en el sentido del dere- cho comunitario de los contratos públicos, cuando las modificaciones efectua- das durante la vigencia de este, presentan características sustancialmente dife- rentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la volun- tad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, STJUE de 5 de octubre de 2000, Comisión/francia, aparta- dos 44 y 46)35. Así, las nuevas necesidades, en principio, deben ser objeto xx xx- citación independiente dado que afectarán al contenido esencial del contrato36.
34 En esta Sentencia, en definitiva, se confirma que toda alteración sustancial es un nuevo con- trato. Es decir, cuando las modificaciones de un contrato en fase de ejecución incumplen los principios de transparencia e igualdad de trato afectan a la eficacia de la Directiva de contratos públicos por lo que es necesario un nuevo procedimiento de licitación.
35 La STJUE de 13 de enero de 2005 (Comisión/España) entiende —apartado 43— que el precio es un elemento esencial y que, por ello, “una condición de este tipo no puede consi- derarse una modificación no sustancial de las condiciones originales del contrato”. Máxima en los casos que un incremento elevado viene a quebrar el principio de publicidad y concurrencia
—Dictamen Consejo Estado de 21 de octubre de 1992—.
36 XXXXXX XXX, J.L., La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 2008, pp.
245. Así, una ampliación del objeto del contrato, aun en el supuesto de que pueda integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección, constituirá, en muchos casos, una modificación
La modificación de los contratos
Asimismo, la modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el pro- cedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores además de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada37. Y también cuando amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no pre- vistos38. Por último, una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del contratista de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial39.
En esta línea restrictiva debe reseñarse la Sentencia del Tribunal xx Xxxxx- cia (Gran Sala) de 13 xx xxxxx de 2010, Wall AG (petición de decisión preju- dicial planteada por el Landgericht frankfurt am Main-Alemania). Aun tra- tándose de una concesión de servicios —excluida del ámbito de aplicación— el TJUE entiende que:
de una condición esencial para la adjudicación general de la facultad de modificar el contrato y de las normas procedimentales para efectuar modificaciones.
37 Obviamente, corresponde al poder adjudicador la carga de la prueba a la hora de demostrar que un modificado no altera el sistema general de la licitación o los documentos de la licitación. Así lo declara, entre otras, la STJUE de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxx/xxxxxxxxx Xxxxxxxx, en su apartado 23, al exigir una interpretación estricta de las excepciones. Y, especialmente, en la STJUE de 13 de enero de 2005, de condena al xxxxx de España al afirmar el apartado 48 lo siguiente: “Según la jurisprudencia, las disposiciones que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras deben ser objeto de una interpretación estricta (sentencias de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, C-57/94, rec. p.I-1249, apartado 23, y de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxxxx, C-318/94, rec. p.I-1949, apartado 13). Por tanto, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a las Directivas de que se trata de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén previstos en las citadas Directivas ni dotar a los supuestos expresamente previstos por estas Directivas de con- diciones nuevas que tengan como efecto facilitar el recurso a dicho procedimiento.”
38 Esta última interpretación quedaba ya confirmada en el artículo 11, apartado 3, letrase) yf), de la Directiva 92/50, que imponía, para los contratos públicos de servicios que tengan por objeto, exclusiva o mayoritariamente, servicios que figuran en el anexo IA de esta Directiva, restricciones en cuanto a la medida en que las entidades adjudicadoras pueden recurrir al pro- cedimiento negociado para adjudicar servicios complementarios que no figuren en un contrato inicial.
39 Es el criterio, recordamos, adoptado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx en su Informe 3/2009, de 19 xx xxxxx, “Consideraciones sobre la posibilidad de modificados de contratos y posible afectación del principio de publicidad”.
Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
“Cuando las modificaciones introducidas en las disposiciones de un contra- to de concesión de servicios tengan características sustancialmente distin- tas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial y, en consecuencia, demuestran la voluntad de las partes de volver a ne- gociar los aspectos esenciales de ese contrato, procede adoptar, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregna- do de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación. En su caso, el nuevo procedimiento de adjudicación debería organizarse según criterios adaptados a las características de la concesión de servicios de que se trate y permitir que una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro pueda tener acceso a la información adecuada relativa a esa con- cesión antes de que esta sea adjudicada”.
Así lo ha reiterado también STJUE de 29 xx xxxxx de 2010, Comisión contra Alemania, en la que se analizaba si la ampliación en 2004 del obje- to del contrato de prestación de servicios xx xxxxxxx, celebrado en 1984, en- tre determinada comarca y la adjudicataria a la explotación del puesto de so- corro de Bad Bevensen, respetaba el Derecho de la Unión relativo a los con- tratos públicos. Y no lo hizo, ya que según la sentencia reseñada (apartados 99 a 101):
“A este respecto, procede recordar que la modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial y que, por consiguiente, constituye una nueva adjudicación de contrato, en el sentido de la Directiva 92/50 o de la Direc- tiva 2004/18, en particular cuando amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos (véase, en este sentido, la sentencia de 19 xx xxxxx de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C- 454/2006, Rec. p.I-4401, apartado36).En el presente asunto, de las indicaciones que fi- guran en autos se desprende que el valor del contrato relativo a la explota- ción del puesto xx xxxxxxx de Bad Bevensen se cifra en 673.719,92 euros, es decir, una cuantía muy superior a los umbrales de aplicación fijados en el artículo 7 de las Directivas 92/50 y 2004/18.En estas circunstancias, tal como sostiene la Comisión, la ampliación del objeto del contrato mencio- nada en el apartado 98 de la presente sentencia debe considerarse una mo- dificación sustancial del contrato inicial, que debía respetar las disposicio- nes pertinentes del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos”.