OPINIÓN Nº 059-2018/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 12640247
OPINIÓN Nº 059-2018/DTN
Solicitante: GRUPO 03 S.A.C.
Asunto: Modificación al contrato de consorcio
Referencia: Comunicación S/N de fecha 03.ABR.2018
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Gerente Legal de GRUPO 03 S.A.C. formula consultas relacionadas a la modificación del contrato de consorcio durante la ejecución contractual.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017 entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones que entraron en vigencia con ocasión de las modificatorias realizadas a la Ley y el Reglamento, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “¿Cuáles son los elementos del Contrato de Consorcio que las empresas integrantes no pueden modificar durante la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el Consorcio y la Entidad?”.
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios.
En esa medida, el primer párrafo del artículo 13 de la Ley señala que en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato2, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
Así, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que el consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado”3.
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado4 prevé que las personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar como consorcio en los procedimientos de selección y contratar con el Estado.
2.1.2 Ahora bien, debe indicarse que la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD “Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado”5 (en adelante, la “Directiva”) establece, entre otros aspectos, el contenido mínimo de las ofertas en consorcio para su presentación, en el marco de un procedimiento de selección.
Con relación a ello, el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva dispone que, para efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio debe presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas6; precisando que la misma debe contener, necesariamente, la siguiente información:
“a) La identificación de los integrantes del consorcio. (…).
La designación del representante común del consorcio. (…).
El domicilio común del consorcio. (…).
Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. (…).
El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. (…).” (El resaltado es agregado).
Así, se advierte que la promesa de consorcio constituye uno de los requisitos para la presentación de las ofertas en consorcio, la cual debe contener la información descrita en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.
En esa línea, es oportuno señalar que si el consorcio resultara ganador de la buena pro7, a efectos de perfeccionar el contrato con la Entidad, este deberá perfeccionar la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir con los requisitos previstos en el numeral 7.7 de la Directiva que se mencionan a continuación:
“1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite.
2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
3. Consignar las firmas legalizadas ante el Notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.”. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, la promesa de consorcio adquiere especial relevancia tanto en la etapa de presentación de ofertas, como para efectos del perfeccionamiento del contrato con la Entidad, en cuyo caso se suscribirá el contrato de consorcio en cumplimiento de lo establecido en el numeral 7.7 de la Directiva, el cual deberá contener la información consignada en la promesa de consorcio; esto es: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) la designación del representante común del consorcio; iii) el domicilio común del consorcio; iv) las obligaciones que le corresponde a cada uno de sus integrantes; y, v) el porcentaje de las obligaciones de cada uno de ellos.
2.1.3 Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, la información contenida en la promesa de consorcio, concerniente a: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio -contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva- no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual.
De lo expuesto, se desprende que la información del contrato de consorcio que no puede ser objeto de modificación –con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual–, es aquella referida a: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio, contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.
“Teniendo en cuenta la respuesta a la consulta anterior, ¿es posible que las partes integrantes del Consorcio modifiquen el régimen de participación en las utilidades y pérdidas establecidas inicialmente en el Contrato de Cosorcio?” (Sic).
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, de conformidad con el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, no es posible modificar la información del contrato de consorcio referida a la identificación de los integrantes del consorcio; las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio.
Ahora bien, la referida Directiva en su numeral 7.7 correspondiente al contenido del contrato de consorcio señala que puede incluirse información adicional con el objeto de regular su administración interna, como es el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio, al que se refiere el artículo 447 de la Ley General de Sociedades.
Así, se establece que –adicionalmente a la información contenida en el numeral 7.7 de la Directiva-, en el contrato de consorcio pueda incluirse información relacionada al régimen y los sistemas de participación; es decir, la parte que le corresponde a cada consorciado de los beneficios o ganancias que se obtengan del contrato.
Al respecto, considerando que la información sobre los sistemas de participación no se encuentra en la prohibición de modificación del contrato de consorcio a que se refiere el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, -y sólo en tanto no implique la modificación de los aspectos prohibidos en dicha disposición- la misma puede ser objeto de variación durante la ejecución contractual.
CONCLUSIONES
3.1 La información del contrato de consorcio que no puede ser objeto de modificación –con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual–, se encuentra referida a: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio, contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD.
3.2 Considerando que la información sobre los sistemas de participación no se encuentra en la prohibición de modificación del contrato de consorcio a que se refiere el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD –y sólo en tanto no implique la modificación de los aspectos prohibidos en dicha disposición-, la misma puede ser objeto de variación durante la ejecución contractual.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
RAC.
1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
2 Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una
persona jurídica diferente.
3 En concordancia con ello, el artículo 445 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, señala que el consorcio es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
4 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las Directivas emitidas por el OSCE.
5 Aprobada mediante la Resolución N° 307-2016-OSCE/PRE, de fecha 22 xx xxxxxx de 2016.
6 Xxxx señalar que la promesa de consorcio confirmas legalizadas debe ser suscrita por todos los integrantes o los representantes legales del consorcio.
7 De conformidad con lo establecido en el numeral 6.3 de la citada Directiva, “Luego del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme a favor del consorcio, como requisito para perfeccionar el contrato, resulta obligatorio formalizar el contrato de consorcio, debiéndose observar lo establecido en el numeral 7.7 de la presente Directiva.”. (El subrayado es agregado).