RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX

Xxxxxxx xx 000/0000 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx 153/2018 Resolución nº 749/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 31 de julio de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D.J.A.M.D.., en representación de PROEMISA, S.L., contra el acuerdo por el que se dispone su exclusión en el lote A-5 del procedimiento de licitación del contrato de “Mantenimiento, reparación y conservación de infraestructura turística de la Agència Valenciana del Turisme, instalada en las playas de municipios del litoral de la Com. Valenciana durante 2018 y 2019”, expte. 36/17, convocado por la Agència Valenciana del Turisme, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Agencia Valenciana del Turismo (en lo sucesivo, la Agencia) convocó a pública licitación, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 19 de enero de 2018, en el Boletín Oficial del Estado de 29 de enero de 2018, así como en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana de 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx por el procedimiento abierto del contrato de “Mantenimiento, reparación y conservación de infraestructura turística de al Agència Valenciana del Turisme, instalada en las playas de municipios del litoral de la Com. Valenciana durante 2018 y 2019”, expte. 36/17, con un

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

valor estimado de 3.186.000 euros. Dicho contrato se dividía en distintos lotes, entre los que figuraba el Lote A-5, al que concurrió presentando oferta la actora.

El PCAP que rige la licitación de dicho contrato dedica su cláusula 12 a regular la documentación a presentar por los licitadores en el sobre A, de documentación administrativa. En ella no se exige la formulación del compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello, que regula el artículo 64. 2 del TRLCSP. No obstante, su cláusula 16 sí exige que el licitador propuesto como adjudicatario acredite que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, en su caso

Por el contrario, en el apartado H del Cuadro de características del contrato (Anexo I del PCAP), dedicado a la solvencia económica y tónica, sí se alude al compromiso de adscripción de medios suficientes, pero solo para exigir al propuesto como adjudicatario que acredite que dispone (o que tiene acceso) a dichos medios (los que concreta ese apartado H para el lote A5).

La cláusula 16 del PCAP admite la subsanación de los defectos u omisiones de la documentación requerida a que se refiere el artículo 146 del TRLCS, pero no de la aportada en cumplimiento de lo previsto en el artículo 151.1 del mismo TRCSP.

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, y en las normas de desarrollo de la misma.

Tercero. El 27 xx xxxxx de 2018 la Mesa de Contratación adoptó acuerdo por el que proponía la adjudicación del citado Lote A-5 a la mercantil PROEMISA S.L... A sus resultas, de conformidad con lo previsto en el artículo 151.2 TRLCSP, el 3 xx xxxxx de 2018 se requirió a la misma para que presentara, en el plazo xx xxxx días hábiles, la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, de constitución de las correspondientes garantías y de “disponer efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o a adscribir a la ejecución de cada contrato conforme al art. 64.2 del TRLCSP, con relación detallada de los mismos”.

Cuarto. Habiendo atendido dicho requerimiento con la presentación de la correspondiente documentación, la Mesa de Contratación, en sesión celebrada el 8 xx xxxx de 2018, tras examinar la así aportada, adoptó acuerdo por el que, entre otros particulares y tras señalar que “la licitadora ha aportado documentación que acredita la puesta a disposición para la ejecución del contrato de una serie de vehículos”, señalaba que deberá aportarse “la documentación que acredite que dichos vehículos disponen de la ITV”. En concreto, tras resaltar que “se presenta contrato de comodato con la empresa TALENT INGENIERÍA S.L. por el vehículo furgoneta V-8168-FT”, se añadía que “deberá aportarse Tarjeta de Inspección Técnica de dicho vehículo”

Quinto. A sus resultas, el 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxx licitadora la presentación de la aludida documentación, concediendo a tal fin un plazo de tres días hábiles, siendo así que PROEMISA S.L. presentó el 18 xx xxxx de 2018 un cuerpo documental en el que, entre otros extremos, destacaba que, en relación con el vehículo con matrícula V-8168-FT “se sustituye este vehículo por un vehículo de renting de la empresa Northgate recientemente incorporado. Matrícula 7993 KBB”

Sexto. En sesión celebrada el 28 xx xxxx de 2018, la Mesa de Contratación, tras examinar la citada documentación, resolvió excluir a PROEMISA S.L. del referido Lote A-5, cuyo acuerdo fue notificado a la interesada el 31 xx xxxx de 2018.

Séptimo. El 20 xx xxxxx de 2018 PROEMISA S.L. interpuso contra dicho acuerdo recurso especial en materia de contratación, al que se asignó por este Tribunal el número 614/2018.

Octavo. El 29 xx xxxxx de 2018 este Tribunal dictó resolución por la que acordaba conceder la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación en relación con el lote A-5, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP.

Noveno. Por la Secretaría de este Tribunal, con fecha 27 xx xxxxx de 2018, se dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que, si así lo estimaban oportuno, formularan alegaciones, siendo así que el 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx DUCAL PLAYA, S.A., que

había devenido adjudicataria del Lote A-5 tras la exclusión de la recurrente, presentó escrito por el que interesaba su desestimación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), a cuyo amparo se interpone el recurso, por contraerse a un acto dictado en un procedimiento iniciado bajo su vigencia, y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Valenciana, que fue publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013.

Segundo. Debe entenderse que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada al efecto, atendido que la recurrente fue excluida tras haber sido propuesta como adjudicataria del Lote A-5.

Tercero. También debe afirmarse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido.

Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de si el acto recurrido es, principalmente por razón de la naturaleza de la licitación, susceptible de impugnación por dicho cauce, lo que no plantea duda alguna atendida la dicción de los artículos 40.1.a) y 40.2.b) TRLCSP.

Quinto. Antes de proceder a analizar el tema de fondo planteado, hemos de exponer y reproducir el criterio mantenido por este Tribunal sobre la interpretación y aplicación del artículo 151.2 el TRLCSP en relación con el correlativo artículo 150.2 de la LCSP, en especial a partir de la vigencia de esta última Ley, que le ha llevado a consolidar el criterio que ya venía apuntando y manifestando en casos concretos en recientes Resoluciones. Dicho criterio se contiene en la Resolución del Recurso nº 604/2018, que determina lo siguiente:

“Sexto. Antes de entrar a examinar las cuestiones planteadas en este recurso, consideramos que hemos de proceder a interpretar y concretar el significado del artículo

151.2 del TRLCSP, y, además, poniéndolo en relación con el precepto correlativo de la Ley

9/2017, de Contratos del Sector Publico (LCSP), que lo es su artículo 150.2, cuyo contenido es más amplio que aquél.

Esa tarea es imprescindible a la vista de que se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe. Además, este Tribunal viene ya aplicando un criterio menos formalista y extensivo del contenido de dicho precepto, como ha hecho en sus Resoluciones número 439/2018, de fecha 27 xx xxxxx de 2018, del Recurso nº 234/2018, y en la Resolución nº 582, de fecha 12 xx xxxxx de 2018, del Recurso nº 413/2018, a las que luego aludiremos, y en el mismo sentido, muchos órganos de contratación prevén en el PCAP la posibilidad de subsanar la omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación de dicho requerimiento, como ocurre en el caso objeto de este recurso especial, que, además, plantea cuestiones adicionales. Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.

Las cuestiones que plantea dicho precepto son en esencia, las siguientes:

a). Extensión objetiva del contenido de la conducta consistente en no haber cumplimentado el requerimiento efectuado y determinación de si se extiende a cualquier defecto u omisión de cumplimentación, o solo a la falta de cumplimentación total o en lo principal y sustancial, según determinación legal.

b). Posibilidad o no de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento efectivamente realizada en el plazo concedido.

La solución de ambas cuestiones está indudablemente afectada e influida por el efecto de la determinación legal consistente en incautar la garantía provisional (TRLCSP) o imponer una penalización del 3% (LCSP), e incurrir en la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.2,a), del TRLCSP y precepto correlativo de la LCSP.

- Sobre la primera cuestión consideramos que la interpretación del precepto citado debe ser estricta y restrictiva, por su tenor literal, el efecto considerado y la consecuencia sancionadora que se vincula a la conducta que contempla, y además por las siguientes razones:

1.El artículo 151.2 prevé una conducta a la que asocia una determinada consideración, conducta que es “No cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado…”.

Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente.

El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla.

En ese sentido, debe citarse el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), que determina lo siguiente:

“Artículo 62. Efectos de la retirada de la proposición, de la falta de constitución de garantía definitiva o de la falta de formalización del contrato respecto de la garantía provisional.

1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no

pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal efecto, se solicitará la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde quedó constituida.

2. A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición”.

Como puede apreciarse, el precepto fija unos supuestos que se equiparan por su gravedad a la retirada injustificada de la oferta a fin de ejecutar la garantía provisional, y prevé otros que se consideran retirada injustificada de la oferta, por ejemplo, en el caso de no contestar a la solicitud de información si la oferta presentada es anormalmente baja. Pero como puede apreciarse, la equiparación en el caso citado, a la retirada de la oferta, lo es por la falta de contestación, no por la contestación insuficiente o inadecuada, supuesto este en el que el órgano de contratación podría o no rechazar la oferta anormalmente baja.

Los supuestos legales que cita la norma reseñada junto a la retirada injustificada de la oferta son concretos, e implican incumplimientos graves y completos de una obligación: no constituir la garantía definitiva y no formalizar el contrato por causas imputables al interesado. Es decir, se equiparan a la retirada injustificada de la oferta, incumplimientos totales de obligaciones concretas, no cumplimientos defectuosos de las mismas. Y, a su vez, se consideran retirada injustificada los casos en que no se atiende el requerimiento de información en la oferta temeraria o se reconoce que la oferta es errónea o incurre en vicio que la hace inviable, pero no si la información suministrada es insuficiente o incompleta.

Pues bien, la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso,

pues el efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buen técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el tramite conferido.

La interpretación anterior estricta y no extensiva se corresponde con los dos efectos que para la retirada injustificada de la oferta y supuestos equiparados citados más arriba se prevé en el TRLCSP y en la LCSP. El primero es la incautación y ejecución de la garantía provisional (TRLCSP) o la imposición de una penalización del 3% del presupuesto base de licitación sin incluir IVA (LCSP). Tal consecuencia es indudablemente una sanción civil solo admisible en caso de incumplimientos graves, no en caso de cumplimientos defectuosos que no pueden ser considerados expresivos de una retirada de la oferta, sino al contrario, de una voluntad de cumplimiento, que admite subsanación. Y el segundo es que tales conductas son diferenciadas y constituyen una causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60.2, a), el TRLCSP, o en el artículo 71. 2, a) de la LCSP, en los que se diferencia como causas de prohibición la retirada de la proposición y el no haber cumplimentado el requerimiento del artículo 151.2 dentro el plazo conferido mediando dolo, culpa o negligencia; prohibición que puede alcanzar hasta tres años de duración. Parece razonable considerar que ese efecto solo se aplica al incumplimiento total del requerimiento u otros graves, como puede ser la falta de constitución de la garantía, que es citado expresamente por el mencionado precepto en relación con los artículos 99.1 y 103.4 del TRLCSP, y en los casos citados del artículo 62 del RGLCSP, pero no en las cumplimentaciones meramente defectuosas o con omisiones, ya que en tales casos no cabe apreciar dolo, ni culpa, ni negligencia en grado suficiente como para causar una prohibición de contratar, y menos aún, si el interesado manifiesta expresamente su voluntad de subsanar los defectos y omisiones apreciadas.

De lo expuesto, no cabe sino considerar que en nuestro caso, la no cumplimentación del requerimiento en plazo concedido solo se equipara a retirada de la oferta en caso de falta de cumplimentación del requerimiento, o de no constituir en modo alguno la garantía definitiva en el plazo concedido.

0.Xx segunda cuestión es la posibilidad o no de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento efectivamente realizada en el plazo concedido, pero de forma defectuosa.

La posibilidad indicada no puede ser negada, especialmente si el propio interesado pone de manifiesto su voluntad de subsanar los defectos u omisiones apreciados, bien directamente porque los detecte él, bien porque se le pongan de manifiesto.

Esa posibilidad debe admitirse por las siguientes dos razones: la primera es de estricta lógica, ya que si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles. Y la segunda razón consiste en que el artículo 151 no dice nada al respecto, pues ni autoriza expresamente ni prohíbe la subsanación. Por tanto, a partir de la interpretación del artículo 151.2 del TRLCSP que hemos expuesto en el apartado 1 anterior, entendemos que es aplicable la Disposición Final Tercera.1, del TRLCSP, que somete supletoriamente los procedimientos regulados en dicha Ley a lo previsto en la Ley 39/2015. En nuestro caso, sería aplicable supletoriamente el artículo 73 de dicha Ley que determina:

“Artículo 73. Cumplimiento de trámites.

1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo xx xxxx días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo xx xxxx días para cumplimentarlo. (La negrita es nuestra).

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo”.

Como puede apreciarse, es coincidente el plazo inicial de 10 días para cumplimentar el trámite en el TRLCSP y en la LPAC. Lo que ocurre es que el apartado 2 del artículo 73 de la LPAC sí establece un trámite general de subsanación, trámite que, a falta de prohibición expresa en el TRLCSP, es aplicable en el caso de cumplimentación defectuosa o con omisiones, del requerimiento hecho al interesado. La única especialidad admisible, a falta de prohibición, es la del número de días para subsanar los defectos que, en el ámbito de la contratación pública, por el principio de celeridad en la tramitación y por analogía, sería el de tres días hábiles del artículo 81 del RGLCSP.

En el sentido indicado en los apartados anteriores nos hemos pronunciado en la Resolución 439/2018, del Recurso 234/2018, en la que se dice que:

“La incautación de la garantía en el supuesto debatido no es procedente. El precepto citado invocado por el Órgano de contratación determina dicha incautación para el supuesto de retirada injustificada de la oferta por el licitador. Deben, pues, concurrir dos requisitos, a saber: que el licitador retire su oferta, lo que exige voluntariedad, y que ello no esté justificado por alguna causa suficiente. En nuestro caso, el licitador no ha retirado su oferta antes de la adjudicación, ni siquiera después. La garantía provisional responde del mantenimiento de la oferta hasta la adjudicación, y eso es lo que ha hecho el licitador, pues se le ha adjudicado el contrato, pero después se ha revocado esa decisión. Lugo no ha existido retirada voluntaria de la oferta antes de la adjudicación, ni siquiera después, sino que, valga la expresión, se la han retirado.

Por otra parte, el solo hecho de que el licitador propuesto como adjudicatario que, requerido para acreditar los requisitos pertinentes para efectuar a su favor la adjudicación, no cumplimente debidamente lo requerido, determine que se considere que ha retiro su oferta, lo es a los efectos de continuar el procedimiento y proponer y seleccionar como adjudicatario a otro licitador sin paralizar el procedimiento. El efecto de incautación de la garantía o de imposición de penalidad (como prevé la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), se limita a los casos en que efectivamente el licitador retire su oferta u observe un

comportamiento inequívocamente incumplidor de lo requerido, es decir, implique voluntariedad en el incumplimiento del requerimiento, circunstancia que en modo alguno es apreciable en casos como el que nos ocupa, en el que el licitador cumple pero el órgano de contratación no lo considera así, e incluso aquél insiste acudiendo a esta vía de recurso especial, es decir: no solo no ha retirado su oferta sino que insiste en la adjudicación a su favor en cuanto ha presentado la oferta mejor valorada y por ello, en el mantenimiento de aquélla. Más aun en nuestro caso, no existe retirada de la oferta en cuanto que el Órgano de contratación llega a adjudicar el contrato al licitador recurrente.

Por tanto, procede estimar la pretensión subsidiaria de la recurrente de que se proceda a la devolución de su garantía provisional para el caso de que no se estime su pretensión de anulación del acto de exclusión”.

En análogo sentido no hemos pronunciado en la Resolución nº 582/2018, de 12 xx xxxxx de 2018, del Recurso nº 413”.

Y en la misma Resolución, en su FD Séptimo, dijimos:

“El día 18 xx xxxxx la mesa de contratación valora la documentación presentada, observando deficiencias en la constitución de la garantía definitiva, concediendo el día 20 xx xxxxx un plazo de subsanación a AFEX de 3 días hábiles, presentando esta empresa la subsanación requerida el mismo día 20 xx xxxxx. Por lo tanto, las empresas participantes en la UTE adjudicataria han presentado la documentación y subsanado la misma dentro de los plazos que al efecto les concedió el órgano de contratación.

Se trata ahora de analizar si la actuación del órgano de contratación es ajustada a Derecho.

Sobre esta cuestión, la posibilidad de solicitar la subsanación de la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario establecida en el artículo 151.2 del TRLCSP (en la actualidad, artículo 150.2 de la LCSP), este Tribunal se ha venido pronunciando, en general, en el sentido de no considerar admisible la subsanación, porque la misma atentaría contra la seguridad jurídica del resto de licitadores, y contra los principios proclamados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP: publicidad, libre concurrencia y transparencia (Resoluciones 61/2013 y 286/2015).

Esta doctrina general ha sido modificada recientemente en nuestra Resolución 338/2018, en la que no sólo se considera admisible y ajustada a Derecho la solicitud de subsanación realizada por el órgano de contratación, sino que resuelve que la misma debió haber sido concedida en términos más amplios.

Llegados a este punto, este TACRC considera que, aunque pueden existir argumentos jurídicos en favor de la insubsanabilidad de la documentación presentada en este trámite, la doctrina contraria, esto es, no sólo la posibilidad sino el derecho subjetivo del licitador propuesto como adjudicatario a que se le conceda un trámite de subsanación de la documentación presentada, cuenta con más sólidas razones. Además de las expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto anterior, se formulan las siguientes:

1.- En primer lugar, no tiene sentido que tras un relativamente largo y costoso procedimiento para elegir al licitador que ha realizado la oferta económicamente más ventajosa, se le rechace de plano por existir algún error en la documentación presentada para poder realizar la adjudicación a su favor. Esta forma de actuar va en contra del interés general, que debe guiar siempre la forma de actuar de la Administración y con arreglo al cual deben interpretarse las leyes (artículo 103.1 de la Constitución). Recordemos que con la generalización y obligatoriedad del DEUC, prácticamente toda la documentación relativa a la empresa se presenta en esta fase del procedimiento (escrituras de constitución, de representación, documentos de identidad, solvencia económica, solvencia técnica, etc…), que además, en el caso de que el licitador propuesto como adjudicatario sea una Unión Temporal de Empresas, como en el supuesto que nos ocupa, dicha documentación se multiplica por dos, tres o más.

El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.

2.- El artículo 150.2 de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, establece en relación con este trámite, que “de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediendo a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad”.

Por tanto, con la nueva LCSP el licitador que fracasa en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (entiende este Tribunal que la penalidad sólo procede cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe y media dolo, culpa o negligencia).

La existencia de esta penalidad hace necesario, más que nunca, que se conceda al licitador propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores cometidos al presentar su documentación.

3.- La disposición final Tercera del TRLCSP dispone que “los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y normas complementarias”.

El artículo 151.2 del TRLCSP (así como el artículo 150.2 de la LCSP) establecen para el trámite que nos ocupa un plazo xx xxxx días hábiles, sin hacer referencia a la posibilidad de subsanación y sin prohibirla o excluirla. Por tanto, esta regulación debe ser colmada, conforme a la mencionada disposición final tercera del TRLCSP, por la Ley 39/2015, cuyo artículo 73.2 dispone que: “en cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo xx xxxx días para cumplimentarlo”.

En el ámbito de la contratación pública, el RGLCSP, en su artículo 81, y la LCSP, en el artículo 141.2 párrafo segundo, tiene una regulación especial sobre el plazo de subsanación, que lo fija en tres días hábiles.

4.- Las Leyes de Contratos siempre han establecido la subsanabilidad de la documentación administrativa presentada en el sobre número 1. En la actualidad, una vez establecida la obligatoriedad del DEUC (artículo 140.1.a) de la LCSP) esta documentación ya no se presenta en dicho sobre, sino sólo por el licitador propuesto como adjudicatario. Por tanto, también ahora debe permitirse la subsanación.

5.- Admitir la subsanabilidad de la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario no se considera que infrinja el principio de igualdad entre licitadores, pues es un trámite obligado para la Administraciones Públicas por la LPAC, y que por ello siempre se aplicará en el mismo sentido.

Por otra parte, en nuestro caso concreto no cabe afirmar que no se ha cumplimentado el requerimiento relativo a la constitución de la garantía definitiva, ya que con arreglo al artículo 99.1 del TRLCSP el propuesto como adjudicatario debe acreditar en el plazo del artículo 151.2 haber constituido la garantía definitiva, lo que ha ocurrido en nuestro caso, aunque de forma incompleta, ya que el precepto exige constituir esa garantía, pero no excluye que se haga con defectos u omisiones, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación.

En consecuencia, según la interpretación del ordenamiento jurídico que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto y los argumentos que se acaban de exponer, se considera que tanto el órgano de contratación, que concedió un plazo de tres días al licitador propuesto como adjudicatario para subsanación de la garantía definitiva (que estaba constituida sólo al 75%, por una de las empresas participantes en la UTE), como por la UTE adjudicataria, que presentó en plazo la documentación y la subsanación exigidas, es conforme a Derecho, por lo que procede desestimar el recurso”

Séptimo. Resueltas las cuestiones planteadas en el FD anterior y una vez situados los términos del debate, se plantea si, en nuestro caso, advertidos defectos u omisiones en la cumplimentación del trámite del artículo 151.2 del TRLCSP (art. 150.2 de la LCSP), cabe conferir trámite de subsanación de los mismos.

El recurrente fundamenta su recurso en la afirmación de que el hecho de que haya modificado, con ocasión del segundo traslado conferido a los efectos del artículo 151.2 TRLCSP, el vehículo adscrito a la ejecución del contrato no constituye un incumplimiento de los requisitos de la licitación que pueda fundamentar su exclusión, llegando a afirmar que “se presenta la documentación requerida de un coche diferente porque en el transcurso del tiempo el vehículo indicado se ha procedido a dar de baja en su circulación por al entender de esta empresa no estaba ya en condiciones”. Hace expresa invocación

de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004 que, a su entender, avala su pretensión de anulación.

El órgano de contratación se opone a la estimación del recurso, señalando, en el informe emitido al amparo del artículo 46 TRLCSP, que la consolidada doctrina de este Tribunal excluye la posibilidad de subsanación de la documentación requerida al amparo del artículo 151.2 TRLCSP y que, por xxxxxxxxx, contra lo afirmado por la actora, no se está en presencia de baja sobrevenida del vehículo inicialmente ofertado, sino que dicha baja se había producido ya el 5 xx xxxxx de 2018, según acredita con el correspondiente informe del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico.

Octavo. A la vista del criterio adoptado por este Tribunal expuesto en el FD Quinto anterior, hemos de afirmar que el contenido del artículo 151.2 (y el equivalente artículo

150.2 de la LCSP) ha de interpretarse de forma estricta y no extensiva, por una parte, y por otra, cuando no existe falta de cumplimentación del trámite, sino meros defectos, errores u omisiones, se ha de aplicar supletoriamente el artículo 73 de la Ley 39/2015, de PAC, que impone a la administración la obligación de “en cualquier momento del procedimiento, cuando (…) considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo xx xxxx días para cumplimentarlo”. Es decir, la Administración debe conceder trámite de subsanación por exigirlo dicha norma, aplicable supletoriamente ex Disposición Final Cuarta del TRLCSP y Disposición Final Tercera de la LCSP.

No se trata de una ampliación del plazo para cumplimentar el trámite sino de conferimiento de trámite de subsanación impuesto ex lege, que no prohíbe el artículo 151.2 del TRLCSP cuando no se trata de incumplimientos que por determinación legal producen el efecto de considerar retirada la oferta.

En el caso objeto de este recurso nos encontramos simplemente ante un defecto material en la cumplimentación del trámite conferido de acreditar, entre otros aspectos, la disposición efectiva de los medios personales o materiales que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato el licitador propuesto como adjudicatario, que lo era la empresa recurrente. El cumplimiento del trámite se ha efectuado por dicha licitadora dentro del plazo legal de 10 días hábiles conferidos en su mayor parte, y tras

trámite de subsanación (de requisito del artículo 146 del TRLCSP que autoriza la cláusula 16 del PCAP), en su totalidad incluido el defecto de que uno de los cuatro vehículos a adscribir a la ejecución del contrato del Lote A5 había sido dado de baja, que la recurrente tenía a su disposición en virtud de contrato de comodato con tercero titular, que no había sido cumplimentado ab initio sino en el trámite de subsanación indicado, pero que no fue eficaz para el OC al considerar que ese requisito no era susceptible de subsanación ex artículo 151.2 del TRLCSP, porque la sustitución del vehículo efectuada se había producido una vez transcurrido el plazo establecido en el artículo citado, por lo que el OC consideró que la licitadora recurrente había retirado su oferta.

No compartimos el criterio el OC, además de por lo expuesto en el FD Quinto anterior, por las siguientes razones:

1.Ante defectos u omisiones intranscendentes en las que el requerimiento efectuado ex artículo 151.2, es cumplido y atendido, no cabe anudar inexorablemente el efecto de considerar retirada la oferta, por las razones que en el FD Quinto anterior hemos indicado, en particular porque no ha habido retirada de la oferta ni incumplimientos legalmente equiparables, y menos aún que lleven a incautar la garantía provisional o imponer una penalización del 3% del presupuesto del contrato sin IVA, e incluso la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.2, a), del TRLCSP. Como se ha indicado en el FD Quinto anterior el precepto citado ni autoriza expresamente ni prohíbe la subsanación del defecto, por lo que habiéndose cumplimentado el trámite con defecto, procedía aplicar el artículo 73 de la Ley 39/2015, y requerir la subsanación o admitir la efectuada por el propio interesado.

2. El OC en el PCAP distingue a efectos de subsanación, según se trate de documentos del artículo 146 del TRLCSP o de los requisitos del artículo 151.2., admitiendo la subsanación en los primeros pero no en lo segundos. La distinción no es aceptable, pues a fin de cuentas el compromiso de adscripción de medios complementa la solvencia técnica y va dirigido a asegurar que durante la ejecución del contrato el licitador adjudicatario va a dedicar a la ejecución del contrato cuantos medios sean necesarios para la correcta ejecución, no bastando con el mero contenido de la oferta a tal fin, de ahí que esos compromisos se integren en el contrato. Dicho compromiso se ha de aportar en el sobre de

la documentación administrativa de cumplimiento de requisitos exigidos, es decir, al amparo del artículo 146 del TRLCSP, y es en el trámite del artículo 151.2 en el que se debe acreditar, no el compromiso, sino la disponibilidad de lo comprometido. No obstante, en el PCAP que rige esta licitación no se exige efectuar ese compromiso al aportar la documentación administrativa, sino que unifica en el requerimiento del artículo 151.2 del TRLCSP tanto la formulación del compromiso como la acreditación de la disponibilidad, mejor dicho, ese compromiso estaría implícito en la acreditación de la disponibilidad de unos concretos medios, por lo que no se podría saber qué es compromiso y qué es acreditación de disponibilidad, ni por ello, qué es subsanable y qué no.

El compromiso de adscribir unos concretos medios personales o materiales debe efectuarse antes de la propuesta de adjudicación, y debe exigirse con la documentación administrativa, incluso cabe exigir enunciarlos antes de dicha propuesta. Ahora bien, ese compromiso lo es para la ejecución del contrato y puede llegar a configurarse como obligación esencial cuyo incumplimiento sea causa de resolución del contrato, pero siempre es un compromiso de medios personales o materiales fungibles, es decir, se cumple con lo adscripción de uno u otro del mismo tipo, requisitos y calidad, siendo sustituibles. Por ejemplo, si se exige el compromiso de adscribir dos ingenieros industriales con una experiencia x en los cinco últimos años, y así se efectúa por el licitador luego propuesto como adjudicatario, nada impide que si uno de dichos ingenieros se incapacita o simplemente incumple su compromiso con aquél, pueda este sustituirlo por otro con la misma o mejor titulación, experiencia y demás requisitos exigidos. Lo mismo cabe decir de la cosa materiales fungibles, cual es un camión de x características. Pues bien, si en el PCAP se hubiese exigido el compromiso de adscripción y la concreción de las características de los recursos comprometidos sin identificarlos nominativamente, y estos datos fuesen defectuosos, nada hubiera impedido que se requiriese la subsanación. Por el mismo motivo, si le recurso comprometido se hubiese incapacitado, caso de recursos humanos, o se hubiese inutilizado, caso de cosas, no cabría negar la sustitución de uno por otro del mismo tipo y características, sino al contrario, exigirla, ya que se trata de un compromiso de dedicar o adscribir el recurso, lo que se hace con uno o con otro.

Por la misma razón anterior, a la hora de acreditar la disponibilidad del recurso, si pertenece a un tercero y se exige que este efectúe declaración en cualquier forma a favor del licitador propuesto como adjudicatario, y así lo acredita el licitador, no cabe duda de

que ha acreditado la disponibilidad aun cuando luego resulte que el tercero, como ocurre en nuestro caso, haya dado de baja en el correspondiente Registro administrativo, el recurso material de que se trate impidiendo así que pueda usarse en la ejecución del contrato. En este caso, como en cualquier otro semejante, procede la sustitución del recuso por otro que cumpla los requisitos exigidos en el PAP, pues no se olvide que se trata de una obligación a cumplir durante la ejecución del contrato, por lo que en cualquier momento podrá sustituirse el recurso comprometido por otro semejante o mejor si el primero se inutiliza o deja de ser operativo.

En nuestro caso, el licitador propuesto como adjudicatario ha acreditado en plazo la disponibilidad de un recurso material y luego en trámite de subsanación, lo ha sustituido por otro más moderno al haber sido dado de baja el anterior por su titular.

3. El PCAP, en su Cuadro anexo, en su apartado H, no exige solo acreditar la disponibilidad de los concretos recursos materiales que reseña, sino que admite también la sola acreditación del acceso a los mismos, lo que indudablemente el recurrente ha acreditado. La circunstancia sobrevenida para la empresa recurrente de que el vehículo disponible a título de comodato hubiese sido dado de baja por el titular, no impide tener por acreditado el acceso al medio material genérico citado, pero le obliga a sustituirlo.

No se debe confundir la inmodificabilidad de la oferta con la sustitución de un medio material comprometido por otro cuando el disponible deja de ser operativo o es dado de baja por cusas objetivas por el tercero titular.

4. En fin, a la vista del texto del apartado H del Cuadro de Características, el recurrente debía acreditar la disponibilidad o el acceso a los medios requeridos , cuando el medio fuese propio, presentando una declaración responsable con copia de la documentación del vehículo, y si fuera facilitado por otra empresa, aportando un certificado firmado por la empresa cedente donde consten al menos los datos de la empresa propietaria de los medios, el tipo de medio y sus características, así como referencias a la licitación y a la empresa interesada.

A la vista de ese texto del Cuadro, no cabe duda que el recurrente presentó lo requerido en aquel documento, no estando obligado a aportar la documentación de un vehículo que no

le pertenecía. Tan pronto como le fue conferido trámite de subsanación y la recurrente conoció la circunstancia de baja del vehículo inicialmente comprometido propiedad de un tercero, comprometió otro, cuya disponibilidad también acreditó y, además, su operatividad, lo que entra dentro de régimen de compromiso de adscripción de medios suficiente para la ejecución durante toda la duración del mismo, que es una obligación de futuro respecto del trámite del artículo 151.2 del TRLCSP.

A la vista de cuanto antecede, hemos de concluir que la recurrente cumplió el requerimiento efectuado en plazo y subsanó el defecto puesto de manifiesto por la Mesa en el plazo de subsanación conferido, trámite que procedía haberse conferido incluso para los defectos y omisiones apreciados en el requerimiento el artículo151.2, y no solo para los documentos del artículo 146 del TRLCSP, lo que excluía tener por no cumplimentado el citado requerimiento y, por ello, considerar que la recurrente había retirado su oferta, lo que solo procedería si la recurrente no hubiese subsanado el defecto apreciado.

Por tanto, el recurso debe prosperar, procediendo anular el acuerdo de exclusión de la empresa recurrente para que, con retroacción del procedimiento al momento anterior a dicho acuerdo, proceda el OC a conferir trámite de subsanación específico para subsanar los defectos y omisiones apreciados respecto de la cumplimentación del requerimiento del artículo 151.2 del TRLCSP a la recurrente por término de tres días hábiles , salvo que, por economía procesal, ya los considere subsanados con la documentación aportada por aquélla de otro vehículo operativo.

En consecuencia, el recurso debe prosperar.

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.J.A.M.D., en representación de PROEMISA, S.L., contra el acuerdo por el que se dispone su exclusión en el lote A-5 del procedimiento de licitación del contrato de “Mantenimiento, reparación y conservación de infraestructura turística de la Agència Valenciana del Turisme, instalada en las playas de municipios del litoral de la Com. Valenciana durante 2018 y 2019”, expte. 36/17, convocado por la

Agència Valenciana del Turisme, y anular el acuerdo recurrido con los demás efectos determinados en el FD. Séptimo de esta Resolución.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimento de contratación, acordada en lo que atañe al Lote A-5.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.