El Mandato

El art.2116 define el mandato como aquel contrato por el cual “una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

Desde un punto de vista histórico, el mandato era visto como una especie particular de arrendamiento de servicios mediante los cuales una persona ponía su talento o fuerzas a disposición de otra (locatio conductio) sin recibir remuneración. Lo que constituía principalmente el mandato por oposición al arrendamiento, era la gratuidad. Así se entiende, por lo demás, en ordenamientos jurídicos europeos, como el alemán.

El Código Civil regula el contrato en el título XXIX del Libro IV, “Del mandato”, artículos 2116 a 2173. Las partes se denominan “comitente” o “mandante”, una, que confiere el encargo, y “apoderado”, “procurador” y en general “mandatario”, la que lo acepta (inc. 2° del art. 2116).

Elementos del mandato.-

Habitualmente se distingue al mandato de otros contratos en consideración de su muy especial constitución. Por una parte, las especiales maneras de perfeccionarse y ejecutarse el contrato, y por otra, la causa final del contrato -la gestión de negocios por cuenta y riesgo del mandante- hacen de esta convención una de las más difíciles de interpretar en la práctica forense, por abogados y aún por jueces.

1.- El mandato es un contrato de confianza.- Es un contrato de aquellos denominados por la doctrina como intuitio personae. De ello, se siguen una serie de consecuencias particulares, que desembocan en la terminación de este por medios excepcionales: la muerte del mandante o mandatario, la revocación unilateral por parte del mandante, la renuncia o retractación del mandatario. Además, la persona de los contratantes resulta determinante, por lo cual un error en su identidad podría considerarse como causa de nulidad.

Dicha confianza se manifiesta, además, en la responsabilidad del mandatario: se extiende a culpa leve, aunque el mandato no sea remunerado (art.2129).

2.- ¿A qué se refiere la ley con “gestión de uno o más negocios”'?.- En primer lugar, nos referimos a “gestión de negocios” como la administración de lo que es materia de ocupación lucrativa o interés.

El mandato se confiere para realizar actos jurídicos, y sin él ni el mandante ni los terceros queda vinculados patrimonialmente. A través del mandato, resulta entonces posible que los efectos de un acto celebrado por una persona puedan llegar a radicarse en el patrimonio o la persona de otra.

Sin embargo, muchas veces el mandato comprende hechos materiales con escasa o nula significación jurídica y no por eso se desnaturaliza. El contrato de trabajo, por ejemplo, supone un mandato entre empleador y trabajador para ciertos fines, de acuerdo con las funciones o labores encomendadas; aunque existen otros ordenamientos jurídicos que no le reconocen esa dimensión1. En el corretaje sucede algo similar.

En general, se entiende que el mandato procede respecto de la conservación de un patrimonio, de la administración de una industria o empresa, de la ejecución de un negocio económico o de interés o de la ejecución de un negocio jurídico.

Pueden ser objeto del mandato uno o más actos o actividades económicas del mandante. Así, puede encargarse a otro la gestión de todos los asuntos en que una persona tenga interés actual o futuro (mandato general); o bien uno o más asuntos particularmente designados (mandato especial). La ley, para la ejecución de ciertos actos, autoriza el mandato con singularización pormenorizada del encargo y con representación como elemento esencial (mandato para contraer matrimonio). Curiosamente, al modificarse la ley de matrimonio civil para validar el matrimonio religioso, se omitió la posibilidad de comparecer a ratificar el mismo mediante mandatario, por lo cual no es posible sino hacerlo.

3.- Por cuenta y riesgo del mandante.- El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante. El negocio producirá utilidades o pérdidas para el mandante y no afecta al mandatario, incluso en el caso del art.2151 que se refiere primordialmente a los terceros que contratan con el mandatario cuando actúa a nombre propio.

El hecho de que el encargo se haga por cuenta y riesgo del mandante dice relación con el interés que a éste compete en el asunto. La mera recomendación que interesa al mandatario solo, no constituye mandato (aunque genera responsabilidad por los perjuicios que pudieran causarse -art.2119). Siempre debe haber otro -aparte del mandatario- a quien interese el negocio, sea el mandante o un tercero.

1Así, la doctrina alemana asimila el encargo de actos predominantemente materiales de tipo económico, en el que el mandatario no goza de autonomía, a la prestación de servicios (Xxxxxx Xxxxxx, apuntes, p.2)

Calificación del mandato.-

Uno de los problemas que tenemos para determinar la verdadera naturaleza del mandato es la aparente amplitud terminológica utilizada por la ley para definir este contrato, en especial en lo que se refiere al uso de la expresión “negocios”. Se presentan semejanzas con diversas figuras jurídicas o, en otros casos, se extienden las reglas del mandato a las actividades desarrolladas por determinadas personas.

1.- Xxxxxxx y poder de representación.- El poder para representar a una persona puede otorgarse mediante un acto unilateral que no importa necesariamente un mandato, pues no impone obligación alguna al apoderado y porque éste no puede actuar a nombre propio si así lo estima. El mandatario, en cambio, queda obligado en virtud del mandato a ejecutar el encargo o a comunicar al mandante que no puede o no quiere hacerlo.

2.- Mandato y representación.- El mandatario, en la ejecución del encargo puede actuar de dos maneras: a nombre propio o en representación del mandante.

Si el mandatario actúa a nombre propio, la ley lo reputa responsable de todos los actos celebrados con terceros y ninguna relación habrá entre éstos y el mandante, sin conocimiento del contrato que los liga. Por lo tanto, los terceros carecen de acción contra el mandante, y el mandatario deberá asumir el riesgo de la insolvencia de aquél.

Por su parte, la representación, como lo hemos dicho en reiteradas ocasiones, es una modalidad de los actos jurídicos que consiste en que los efectos de un acto ejecutado por alguien se radican en la persona o patrimonio de otra que no está presente. La representación no de la esencia del mandato, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el Código Francés. El mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (art.2151). Pasa que habitualmente se contrae expresamente el deber de contratar a nombre del mandante porque de tal manera el mandatario queda a resguardo de los efectos del acto ante la insolvencia del mandante; porque la ejecución de las obligaciones derivadas de los actos jurídicos que se celebren se imputarán directamente a la persona a cuyo nombre se ha contratado, y porque todo ello sucederá en mérito del mismo contrato, evitando la posterior rendición de cuentas.

Puede haber mandato sin representación (art.2151) y representación sin mandato (art.1448). En cuanto a su origen, la representación puede provenir:

• de la ley, como en el caso de las personas jurídicas o de ciertas personas naturales,

• de un poder de representación (art.1448),

• del mandato conferido para representar al mandante.

3.- Mandato y agencia oficiosa.- La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra un negocio ajeno sin consentimiento del dueño o titular, obliga a éste bajo ciertas circunstancias.

Recayendo en ambos casos sobre el mismo objeto -gestionar un negocio ajeno- en el mandato ello se hace previo acuerdo de voluntades (art.1445), por ende las obligaciones son siempre de fuente contractual. El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene derecho a remuneración.

La ley, en todo caso, indica una cierta similitud entre ambos: el art.2187 señala que el agente tiene las mismas obligaciones del mandatario; mientras el art.2122, refiriéndose al mandatario que de buena fe ejecuta un mandato nulo o por extrema necesidad excede los límites del mandato, se convierte en agente oficioso.

Características del mandato.-

1.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123, 2124 y 2125).- El mandato se perfecciona por el acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario sobre los asuntos de que este último se hará cargo. La particularidad de este contrato es que la aceptación se puede producir de formas diversas a las que habitualmente rigen los demás contratos.

En primer lugar, el código rara vez emplea conceptos tan variados para referirse a la formación del consentimiento en un determinado acto. El encargo puede formularse, según el art.2123 “por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”. No obstante, queda el mandato sujeto a las reglas generales en materia probatoria, y sujeto a las formalidades que en cada caso establezca la ley.

En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, se presenta precisamente a este respecto uno de los casos en que la ley da efecto positivo al silencio, como manifestación de voluntad (art.2125).

En cuanto al carácter consensual del mandato, desde antiguo se ha planteado el problema de la comunicación a éste del carácter solemne del acto cuya ejecución se encomienda al mandatario. En otros términos, ¿Debe el mandato cuyo objeto material o mediato consiste en la ejecución de un acto solemne, perfeccionarse mediante idéntica solemnidad? La doctrina está dividida en esta materia:

a) Xxx quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123.

b) Otros estiman que esta doctrina es xxxxxx y que el mandato mantiene su carácter consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carácter consensual. Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general.

Son mandatos esencialmente solemnes:

a) El mandato judicial: Que de acuerdo al art.6 del CPC, ha de ser constituido por escritura pública; o en acta extendida ante el juez de letras o juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes; o que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa (“autorizar poder”, el modo habitual de constituirlo).-

b) El mandato para contraer matrimonio (art.103): Que deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario .-

c) El mandato especial que contenga la autorización de la mujer casada en sociedad conyugal para enajenar o gravar los bienes sociales, o sus bienes propios (arts.1749 y 1754): En el caso del art.1749, el marido necesita la autorización de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente, prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, o los derechos hereditarios de la mujer; disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales; dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, o los rústicos por más de ocho; obligar los bienes sociales si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros. Esta autorización puede prestarse por mandato especial, otorgado por escrito o por escritura pública en caso que el acto autorizado exija esta solemnidad. En el caso del art.1754, para enajenar los bienes raíces de la mujer, el marido puede hacerlo si ésta lo autoriza mediante mandato otorgado por escritura pública.

d) El mandato conferido por cualquiera de los cónyuges para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (art.142): debe ser especial y conferido por escritura privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.

e) El mandato conferido para autorizar a constituir cauciones personales, al (a la) cónyuge casado(a) en régimen de participación en los gananciales (art.1792-3).

f) El mandato conferido para reconocer un hijo: debe otorgarse por escritura pública y debe conferirse especialmente dicha facultad al mandatario.

2.- Es naturalmente oneroso (art.2117).- Por tratarse de un contrato bilateral, el mandato es, naturalmente, remunerado. No obsta a lo anterior el que las partes estipulen gratuidad, lo que ocurre xx xxxxxxxxx en los mandatos que forman parte de una serie de actos relacionados entre sí.

Para el profesor Orrego2, existen ciertas reglas para enfrentar esta cuestión:

1. Si no se estipuló remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras palabras, como lo ha resuelto la jurisprudencia, para que el mandato se entienda gratuito, debe pactarse así expresamente (art.2158 N°3)

2. La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina:

a) por las partes, antes o después de celebrar el contrato;

b) por la ley;

c) la costumbre;

d) por el juez, aplicando la equidad natural (art.2117 inc.2º en relación con el art.170 N°5 CPC)

3. La onerosidad del mandato implica, según la doctrina, mayor responsabilidad del mandatario. Xx xxxxxxxxx, responde sólo de culpa leve.

3.- El mandato es un contrato bilateral.- No obsta a la bilateralidad del mandato la inexistencia de remuneración, toda vez que no es éste el objeto del contrato para ninguna de las partes, salvo en aquellos casos en que el encargo es realizado por profesionales con dedicación prestar servicios bajo sus reglas.

0Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx. Apuntes, El Contrato de Mandato, p.5.-

La bilateralidad del contrato está definida por las obligaciones que contraen mandante y mandatario, las que son de la naturaleza y cuya abrogación por las partes no puede restar este carácter, toda vez que algunas de ellas son eventuales: la obligación de proporcionar fondos para cumplir el encargo, o de reembolsar gastos, así como la de indemnizar los perjuicios que por causa del mandato y sin culpa de su parte, el mandatario haya sufrido; y por otro lado, las obligaciones generales de cumplir el encargo y de rendir cuenta.

4.- Es un contrato conmutativo. Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración se sujeta expresamente al éxito del encargo.

5.- Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato. A veces sucede que las partes estipulan dentro de otro contrato, que para mejor cumplir con ciertas disposiciones otorgan mandato especial a una de ellas o a un tercero con ciertos fines. Esto no hace de dicho mandato un contrato accesorio, sino un contrato dependiente, pues no tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la convención en cuyo marco se presenta.

6.- Es un contrato de confianza.- Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 Nº5.

7.- Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el Código de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: la comisión, el mandato de los factores y dependientes de comercio, y la correduría.

1. Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión.-

a) La comisión no termina con la muerte del comitente (Art.240 Ccom).

b) La comisión no puede ser renunciada unilateralmente (Arts.241 y 246 Ccom).

c) El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.

d) La comisión no puede delegarse sin autorización expresa.

e) El comisionista no puede autocontratar (Art.271 Ccom).

f) En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.

2. Diferencias entre el mandato civil y el judicial.

a) El mandato judicial es siempre solemne.

b) Se requieren cualidades especiales para ser mandatario judicial.

c) El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

La finalidad del mandato: el encargo.-

Un punto de tradicional discusión es si es o no necesario el interés personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayoría de la doctrina estima que no, pues la ley así no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato (art.2116).

El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no sólo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo (art.2119). Si interesa a un tercero

puede el mandante actuar con o sin autorización xxx xxxxxxx. Si hay autorización hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto xxx xxxxxxx. Si lo hace sin autorización hay agencia oficiosa (art.2120).

El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendación no es mandato. El juez decidirá, según las circunstancias, si es mandato o recomendación, y en caso de duda será recomendación.

En general, la recomendación de negocios de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual según el art.2119 inc.2º.

Clases de mandatos.-

1.- El mandato puede ser general o especial. Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario serán distintas según la especie de mandato de que se trate.

a) Mandato general.- El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o más excepciones precisamente determinadas (art.2130). Las facultades del mandatario general están indicadas en el art.2132, disposición que señala que el mandatario general puede ejecutar actos de administración y de conservación, haciendo una enumeración no taxativa de los actos de administración.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposición, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que aún cuando en el mandato se señale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc.

b) Mandato especial.- Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios especialmente determinados (art.2130).

Según Xxxxxx Xxxxx, el mandato especial admite una subclasificación, en dos categorías: simplemente especial y especialísimo. El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un determinado inmueble.

Estas distinciones son relevantes en relación con el ámbito de los negocios del mandante dentro de los cuales está autorizado para actuar el mandatario y las facultades con que en cada uno puede obrar.

2.- Facultades del mandatario.- Según las facultades conferidas (art.2131) podemos distinguir: mandato de simple administración, mandato de libre administración, mandato para actuar como mejor le parezca, mandato especial. Según la clase de mandato y los negocios objeto del encargo, el mandatario deberá seguir ciertas reglas directrices de su actuación.

x. Xxxxx General del art.2131. Hay que ceñirse a los términos del mandato. El art.268 CCom aplica el mismo principio. Así, por regla general es que debe ejecutarse el mandato por los medios que el mandante determine (art.2134). La jurisprudencia ha dicho que

determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretación del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situación de hecho y por tanto no es objeto de casación en el fondo. Esta regla general (del art.2131), tiene excepciones:

i. Art.2134 inc.2º. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato.

ii. Art.2147 inc.1º. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o menos gravoso al mandante.

iii. Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no está en condición de consultar al mandante.

iv. Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deberá tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.

v. Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecución es manifiestamente perniciosa al mandante.

vi. Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecución y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave daño a éste.

b. Mandato de libre administración.- El art.2132, establece: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”. Estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes (quienes pueden alterarlas).

El mandatario autorizado para administrar libremente, entonces, tiene dos limitaciones: sus actos sólo pueden ser de administración y deben corresponder al giro ordinario del mandante.

Se entiende por actos de administración los que tienden a la conservación del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposición, siempre que ellos estén dentro del giro del mandante.

Para determinar las facultades del mandatario deberá determinarse el giro ordinario del negocio. El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2º: a) pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario; b) perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro; c) contratar las reparaciones de las cosas que administra; d) comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley.

i. Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeñas gratificaciones.

ii. Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7º también lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir. Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible. El art.2141 señala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas.

iii. El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades, la venta es inoponible. El tercero adquirente puede adquirir por prescripción. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripción ordinaria. Xxxxxx Xxxxxxxxxx xxxxx que si la persona esta facultada para vender también lo está para hacer la tradición. Si se está facultado para vender, también se está para hacer promesa de venta.

iv. La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.

v. La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143.

vi. En relación con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.

c. Mandato para actuar como mejor le parezca (art.2133).- No por ello se entenderá autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o cláusula especial. Deberá el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

d. Mandato con cláusula de libre administración. (art.2133 inc.2º).- Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta cláusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.

Delegación del mandato. -

1.- El mandato nada dice sobre la posibilidad de delegar.- Si el mandante no lo autoriza ni prohíbe (art.2135) se entiende que el mandatario puede delegar el encargo. En materia judicial la regla es la misma. Entonces, puede entenderse que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.

Los efectos de la delegación debemos analizarlos desde distintos puntos de vista, y así tenemos:

a. Entre el mandante y el mandatario. Según dijimos, el mandatario que delega obra dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.

b. Entre mandante y delegado. Estas relaciones no están claras en el CC, por eso se distinguen:

i. Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegación, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.

ii. Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene acción directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.

c. Entre el mandatario y el delegado.

i. Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.

ii. Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante

d. Entre mandante y terceros. Se dice que el art.2136, al señalar que la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx sostiene que el delegado representa al mandante, por lo que el delegado es capaz de obligarle; y que la norma del art.2136 no debe ser entendida con demasiado apego a su texto, sino a su sentido; es decir que la delegación “no autorizada” sería en verdad el caso de delegación prohibida que no afecta al mandante a menos que se ratifique expresa o tácitamente.

2.- El mandante autoriza la delegación (art.2137).- “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la

muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”. Por tanto, si la delegación ha sido expresamente autorizada en determinada persona, el mandatario que delega, teniendo la opción de ejecutar personalmente el encargo o delegarlo, cumple y se produce entonces un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.

Ahora bien, si no se le indica al mandatario la persona del delegado (art.2135 inc.2º), y el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohibe la delegación. Art.2136.- Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene acción de perjuicios por los actos que le afectan a él mismo. También se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

Partes que intervienen en el mandato.-

1.- Mandante.-

Puede ser una persona natural o jurídica.

En cuanto a la capacidad del mandante, se deben aplicar las reglas generales (art.1445). Si el mandante es incapaz de celebrar por sí mismo el acto o contrato que encarga habrá nulidad absoluta o relativa según sea la situación. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por sí mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efectos de los actos con mandante incapaz. La doctrina en general señala que el acto sería nulo. Al respecto se distingue:

a. Entre mandante y mandatario.- Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.

b. Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si había buena o mala fe:

i. Si actuó de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.

ii. Si actuó de mala fe, simplemente el mandato es nulo y operan las reglas generales, especialmente el art.1688 referido a los actos o contratos celebrados por incapaces.

c. Entre mandante y terceros.

i. Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarán a él (art.2151).

ii. Si actuó a nombre del mandante, los terceros demandarán a el mandante, pudiendo oponer la excepción de su incapacidad.

d. Pluralidad de mandantes.

i. Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126.

ii. En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Art.299 CCom.

2.- Mandatario.-

Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurídica.

a) Capacidad del mandatario.- De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razón de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante.

Si una persona confía una gestión de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que éste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad.

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (art.2128). Este artículo sólo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debería incluirse aquí también a los disipadores que se encuentran en interdicción de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyéndose al disipador, porque éste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aquí que también se le excluye en el art.1470 en materia de obligaciones naturales.

Lo anterior debe entenderse en relación con tres situaciones diferentes:

• En las relaciones mandante / mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podría alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigírsele rendición de cuentas.

• En las relaciones mandatario / terceros:

o Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.

o Si el mandatario actúa en representación del mandante el acto es válido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representación modalidad.

• En las relaciones mandante / terceros: Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

b) Pluralidad de mandatarios.- El art.2126 lo permite, y el art.2127 señala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestión, o bien que no lo haga. En el último caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohíba. Si puede dividirse, cada uno es responsable de su gestión ante el mandante.

Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen erróneamente, son responsables solidariamente, según las reglas generales sobre responsabilidad de los copartícipes (art.2317).

c) Prohibición de dividir el mandato.- El art.2127 señala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohíbe dividir el encargo, lo que ejecuten separadamente, es nulo. Pero según el profesor Xxxx Xxxxx Xxxxx, hay que distinguir: si entre mandante y mandatarios, el acto es nulo; si entre mandatarios y terceros no es nulo, pero es inoponible al mandante.

Si los mandatarios dividieron la gestión ellos, han incumplido una obligación de hacer impuesta por el mandante, por tanto deben indemnizar al mandante todo perjuicio que de ello resulte.

d) Prohibiciones a que está sujeto el mandatario.-

i. Dividir la administración (Art.2127)

ii. Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sanción es la nulidad relativa.

iii. Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artículos.

iv. Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habrá que estarse a los términos del mandato. Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:

a. Cuando la ley lo prohíbe.

b. Cuando la autocontratación es perniciosa para el mandante.

v. Si el mandato prohíbe la autocontratación la sanción es la inoponibilidad.

e) Extralimitación de las facultades del mandatario.- En términos generales, el mandatario que actúa en nombre del mandante dentro de sus facultades, sólo responde ante este último.

Pero si ha contratado a su propio nombre, al mandante son ajenos los efectos del contrato y éstos sólo se producen entre los terceros y el mandatario (art.2154 N°2).

La responsabilidad del mandatario para con los terceros se extiende también a aquellos actos ejecutados sin haberles dado cuenta de sus poderes.

Si el mandatario contrató a nombre del mandante, excediendo sus facultades, éste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique los actos celebrados (art.2160). La ratificación es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente. Puede ser expresa o tácita, es un acto jurídico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.

f) Mandato aparente.- El Código no lo regula expresamente, pero se acepta esta idea a partir de lo dispuesto por el art.2173.

Si el mandato se extingue por causa ignorada por el mandatario, los actos ejecutados por éste darán derecho a los terceros de buena fe (aquellos que también ignoraban la extinción del mandato) contra el mandante.

Si el mandatario sabía de la extinción del mandato, podrán aún los terceros exigir al mandante cuanto se les deba, pero en este caso podrá el mandante demandar al mandatario los perjucios sufridos.

Si, notificado al público el término del mandato por avisos publicados en periódico, o de cualquier forma no pareciera probable la ignorancia xxx xxxxxxx, quedará a la prudencia del juez absolver al mandante.

Efectos del mandato.-

1.- Obligaciones del mandante.- Las obligaciones están establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden ser alteradas por las partes o faltar en la convención.

La única obligación esencial, que no está en el art.2158, es que el mandante debe tomar sobre sí los efectos jurídicos y económicos de los negocios encargados y válidamente ejecutados por el mandatario, tanto aquellas que se han realizado en su nombre como las que ha celebrado el mandatario a nombre propio (Art.2160, parece referirse sólo a las obligaciones contraídas en su nombre).

Efectos del mandato respecto de terceros.- Debemos distinguir si el mandatario contrajo a título personal o a nombre del mandante:

• Si lo hizo a nombre propio, el contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebración. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Art.2151. En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los créditos, bienes, acciones y

obligaciones que proceden. Los créditos los traspasa a través de las reglas de la cesión de créditos.

• Si lo hizo a nombre del mandante, lo representa, el mandatario no se obliga personalmente, radicándose los efectos del acto en el patrimonio de aquél (art.2158 y art.1448).-

2.- Obligaciones del mandatario.- La obligación principal del contrato consiste en el cumplimiento del encargo conferido, de acuerdo a los términos en que éste se le ha formulado. Además, debe:

a. Ceñirse a los términos del mandato.- Está obligado a actuar dentro de los límites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (art.2131). Es decir, el mandatario tiene que ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2).

Por otro lado, si el mandatario está impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre él la obligación de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Además, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, éste en tal caso deberá actuar en la forma que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio (art.2150 inc.2).

b. Rendir cuenta.- Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir cuenta de su gestión (art.2155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en éste el arrendatario no tiene la obligación de rendir cuenta.

Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representación del mandante. Es mas importante esta obligación si el mandante actúa a nombre propio. En este ultimo caso, a través de la rendición de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.

La rendición puede producirse extrajudicialmente cuando las partes están de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendición de cuentas será judicial.

Para esto último el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso (art.227 Nº3 COT). Si el mandatario alega que no está obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de árbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligación de rendir cuenta. Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación porque está establecida en su interés. Pero, si lo exime de esta obligación, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (art.2155).

La acción del mandante para exigir la rendición de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus

herederos. Además, prescribe en cinco años como acción ordinaria y en tres años como ejecutiva, contados desde que la obligación se hizo exigible.

Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, éste podrá intentar acción reivindicatoria para que se le restituya la cosa, según el art.915.

c. El mandatario deberá los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de él, desde que se constituya en xxxx.

d. Responsabilidad del mandatario.- Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Según esta disposición, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondería también de la culpa levísima; estimándose también que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que vaya a responder de culpa grave.

El CC se refiere en el art.2153 a la situación de las especies metálicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictación del CC.

El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre sí la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situación de carácter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que más bien ante un contrato innominado que tendría aspectos propios del mandato, como también del contrato de seguro y de fianza.

Extinción del mandato.-

Están contempladas en el art.2163:

1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijada para la terminación del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condición.

3. Por la revocación del mandante. Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner término al mandato.

Es importante, es una consecuencia del carácter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar (art.2165), pero el efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella (art.2173). A los terceros que contratan con el mandatario de buena fe, esto es, ignorando la terminación, no los afecta la revocación.

Para que tomen conocimiento y no estén de buena fe se aplica el art.2173 xxx.xxxxx. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, está bien recibido el pago.

La revocación puede ser expresa o tácita. Art.2164. En la tácita se encarga del mismo negocio a distinta persona.

Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Art.2165.

4. Por la renuncia del mandatario.-

5. Por la muerte del mandante o del mandatario.-

6. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

7. Por interdicción del mandante o mandatario.

8. Por cesación de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

Pacto de irrevocabilidad.- Puede establecerse en el mandato que éste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohíbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administración de bienes. Los efectos del pacto son:

1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocación.

2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a través de otro mandatario el mismo negocio, porque no estaría cumpliendo el pacto.

Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en interés del mandatario y terceros. Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condición prevista por las partes para darle cumplimiento total.

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El Mandato

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