Dictamen nº: 611/22 Consulta: Alcaldesa de Móstoles Asunto: Contratación Pública Aprobación: 04.10.22
Dictamen nº: | 611/22 |
Consulta: | Alcaldesa xx Xxxxxxxx |
Asunto: | Contratación Pública |
Aprobación: | 04.10.22 |
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 4 de octubre de 2022, emitido ante la consulta formulada por la alcaldesa xx Xxxxxxxx, a través del consejero de Administración Local y Digitalización, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre la resolución de la concesión de uso privativo de bienes de dominio público para la redacción de proyecto, estudio de seguridad y salud, dirección y ejecución de las obras de equipamiento, dotación, explotación, conservación y mantenimiento (gestión integral) de un complejo deportivo en la Xxxxxxx Xxxxxxxxx X-0, xx Xxxxxx Xxxxxxx (x/ Xxxxxxxxx), xx Xxxxxxxx, por incumplimiento de la concesionaria U.T.E. OPADE-COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., al
existir oposición por parte del contratista.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 9 de septiembre de 2022 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx.
Xxxx Xxx, 0, 0x xxxxxx 00000 Xxxxxx
Teléfono: 00 000 00 00
A dicho expediente se le asignó el número 578/22 y la ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 4 de octubre de 2022.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1. Tras la fiscalización previa por la Intervención municipal el 20 de febrero de 2006, la aprobación del correspondiente expediente fue acordada por el órgano de contratación con fecha 21 de febrero de 2006. El 20 xx xxxxx de 2006, a propuesta de la Mesa de Contratación, la adjudicación fue efectuada a favor de la U.T.E. OPADE-COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A.
El 25 de julio de 2006 se suscribe el correspondiente contrato de concesión, por el que se otorga a la U.T.E. OPADE - COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. la concesión de uso privativo de bienes de dominio público para la redacción de proyecto, estudio de seguridad y salud, dirección y ejecución de las obras de equipamiento, dotación, explotación, conservación y mantenimiento (gestión integral) de un complejo deportivo en la Xxxxxxx Xxxxxxxxx X-0, xx Xxxxxx Xxxxxxx (x/ Xxxxxxxxx), xx Xxxxxxxx.
El canon ofertado se fija en la cantidad de 15.000 euros anuales, que será incrementado cada año con el IPC, y se abonará íntegramente desde el primer año de inicio de la actividad. El plazo de la concesión será de cuarenta años, con carácter improrrogable, a contar desde la puesta en servicio del complejo deportivo. Para responder del cumplimiento del contrato, se deposita aval por la compañía ACC, SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A., por importe de 1.500
euros, en concepto de fianza definitiva.
En cuanto al ámbito funcional del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato (en adelante PCAP), determina que “durante el plazo concesional, el contrato comprenderá necesariamente las siguientes prestaciones:
La ejecución de obra nueva, conforme al proyecto redactado por el adjudicatario y aprobado por el Ayuntamiento.
La explotación de las obras e instalaciones conforme a su propia naturaleza, incluyendo la dotación y equipamiento de medios materiales y personales para el óptimo desarrollo de las actividades.
La prestación de los servicios y actividades exigidos en este pliego y aquellos otros propuestos por el licitador que resulte adjudicatario.
La conservación, mantenimiento y revisión de la edificación, maquinaria, mobiliario e instalaciones conforme a la normativa sectorial que le sea de aplicación, así como la adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para el correcto desarrollo de las actividades. El incumplimiento de las revisiones y de las necesarias reparaciones de las instalaciones, así como la no presentación por el concesionario de los certificados necesarios al efecto, se considerará falta muy grave”.
Determina el punto 3 del PCAP que el contrato tiene carácter administrativo especial, de conformidad con el artículo 5.2.B del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 xx xxxxx (TRLCAP) y, en todo lo no previsto en él, se estará a lo dispuesto en cualquier norma jurídica de ámbito municipal, autonómico o estatal en vigor o que pueda dictarse, que afecte al objeto y contenido de la concesión y, específicamente a las siguientes: Ley 7/85 de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 xx
xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto 1372/86, de
13 xx xxxxx, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, TRLCAP y Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
En cuanto a la resolución contractual, la cláusula 21 dispone que
“son causas de resolución del contrato las siguientes:
g) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales”.
2. Por escrito de 18 xx xxxxx de 2022, incorporado al expediente, la concesionaria hace constar lo siguientes hechos:
Mediante escrito de 2 xx xxxxxx de 2010, la UTE solicitó a la Delegación de Deportes del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx el reequilibrio económico de la concesión, acompañando al escrito un informe de evolución de la gestión de la concesión, del que resultaba que el total de la desviación producida en lo que se llevaba de concesión respecto a lo previsto, alcanzó la cifra negativa de 598.251,11 euros, como consecuencia de la necesidad de incrementar los abonados, de los bajos ingresos por alquileres y reservas y del incremento notable de los gastos por encima de las previsiones iniciales. La entidad señala que la solicitud de 2 xx xxxxxx de 2010 no fue atendida por la Corporación Local.
El escrito continúa señalando que la UTE solicitó el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx del contrato a la sociedad PARQUE COÍMBRA S.L., pendiente de constitución en ese momento, y cuyos socios serían los mismos que constituyeron la UTE. Además, y mediante escrito de 17 xx xxxx de 2012, la UTE MÓSTOLES-COÍMBRA solicitó, esta vez al órgano
de contratación del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, el reequilibrio económico-financiero de la concesión, justificándolo en la falta de puesta en marcha del Plan Parcial de construcción de 2.352 nuevas viviendas en la zona afectada. La entidad refiere que dicha petición tampoco obtuvo respuesta por parte del Ayuntamiento, y que la solicitud de cesión del contrato se reiteró, sin respuesta por parte del consistorio, mediante escrito de 31 de enero de 2013.
La concesionaria continúa relatando que el 26 de febrero de 2014, el Ayuntamiento informó a la UTE MÓSTOLES-COÍMBRA de las condiciones a las que se encontraría sujeta la autorización de la cesión del contrato, a saber: que conllevase un interés económicamente cuantificable y que supusiera una mejora para el consistorio, de modo que el 31 xx xxxxx de 2014, la UTE planteó al Ayuntamiento incrementar la garantía de 1.500 euros a un importe de 20.000 euros. Sin embargo, según afirma la entidad, pues no hay constancia documental en el expediente, mediante informe de la Asesoría Jurídica y de la Intervención General del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx de 29 xx xxxxx de 2015, se propuso la denegación de la autorización de cesión del contrato.
El escrito expone que, tras una nueva solicitud de reequilibrio económico-financiero de la concesión el 8 xx xxxx de 2015, que no fue atendida, con fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxxxx propuso la resolución del contrato de mutuo acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 c) y 167 b) del TRLCAP. La entidad refiere que dicha petición fue reiterada el 20 xx xxxxx de 2018, expresando la renuncia de la UTE a la indemnización que pudiera corresponderle por todos los conceptos derivados de la liquidación del contrato, su renuncia a la devolución de la fianza prestada por valor de 1.500 euros y solicitando que se le eximiera de responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la resolución y liquidación del contrato,
comprometiéndose a continuar explotando la concesión hasta el 31 de diciembre de 2018, como máximo.
Según la entidad, el Ayuntamiento, mediante escrito de 13 de diciembre de 2018, exigió las siguientes condiciones:
1º.-·Que la UTE MÓSTOLES-COÍMBRA siguiese explotando la concesión hasta que se formalizase el contrato con el nuevo adjudicatario.
2º.- Que todos los bienes objeto del contrato revertiesen a favor del Ayuntamiento sin carga para este.
3º.- Que la UTE verificase la situación de todos los trabajadores actuales, de manera que no tuviera responsabilidad el Ayuntamiento respecto de los trabajadores ni cupiera subrogación de los mismos.
La entidad recoge en su escrito que el 16 de enero de 2019 puso de manifiesto que no aceptaba la propuesta de resolución del Ayuntamiento por mutuo acuerdo, ante la falta de convocatoria efectiva de una nueva licitación por el consistorio.
Continúa señalando la concesionaria que el 12 xx xxxxx de 2020 el Ayuntamiento resolvió recomendar a los titulares de la explotación de los espacios mencionados, entre los que se encontraba el Complejo Parque Coímbra, que procedieran al cierre de las instalaciones por razones de emergencia sanitaria, de modo que el 31 xx xxxxx de 2020 la UTE comunicó al Ayuntamiento que el contrato había quedado suspendido debido a las medidas adoptadas por el Gobierno para hacer frente a la pandemia de la COVID-19.
Según la entidad, mediante escrito de 8 de octubre de 2020 comunicó al Ayuntamiento xx Xxxxxxxx que durante el periodo de suspensión del contrato, derivado de la declaración del estado de
alarma decretado por el Gobierno de España, se había provocado la imposibilidad de ejecutar la gestión integral del polideportivo objeto del contrato, cuantificándose el monto total soportado de daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato en la cantidad de 254.437,86 euros, por lo que procedió de nuevo a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión o, subsidiariamente, la compensación del pago del canon con los daños y perjuicios soportados.
La concesionaria manifiesta que el 23 xx xxxxx de 2021 instó de nuevo la resolución de mutuo acuerdo del contrato concesional, “y no fue hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx 00 meses después de haber solicitado la resolución del contrato concesional por mutuo acuerdo”, cuando se le notificó el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx de inadmisión de la referida solicitud, dictado el 1 de febrero de dicho año.
En consecuencia, y tras este relato cronológico, la entidad solicita que el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx:
“- Tenga por instada la resolución del contrato de 25 de julio de 2006, de concesión de uso privativo de bienes de dominio público para la gestión integral del polideportivo en la Parcela Municipal D-4 de Parque Coímbra en Móstoles, sin que la resolución contractual otorgue derecho al Ayuntamiento xx Xxxxxxxx a reclamar cantidad alguna en concepto daños y perjuicios, al derivar la resolución del incumplimiento imputable a la Administración consistente en desatender su obligación de mantener el equilibrio económico- financiero del contrato concesional.
- Tenga por comunicada la interrupción de la prestación del servicio concesional por parte de la UTE MÓSTOLES–COÍMBRA, con efectos a partir del 30 xx xxxxx de 2022, indicándose que se procederá a comunicar a los trabajadores adscritos al contrato concesional su
subrogación por parte del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, titular del complejo polideportivo en la Parcela Municipal D-4 de Parque Coímbra en Móstoles, consistorio al cual pasarán a estar adscritos a partir de esa fecha, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable”.
3. Mediante escrito de 30 xx xxxxx de 2022, la UTE MÓSTOLES- COÍMBRA comunica al Ayuntamiento xx Xxxxxxxx que procede a:
“1. Entregar acta de presencia notarial en la que, además de incluir la documentación e información de relevancia para la explotación del centro deportivo Móstoles Coímbra, se aportan fotografías del buen estado del centro deportivo.
2. Entregar al Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxxxx la siguiente documentación e información complementaria de relevancia para la explotación del centro deportivo Móstoles Coímbra:
a. Documentación complementaria relativa al personal adscrito a la instalación Centro Deportivo Móstoles Coímbra, de acuerdo a lo indicado en el Art. 25 del IV Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.
b. Certificado de Inspección de Organismo de Control Autorizado relativo a las instalaciones eléctricas de alta tensión.
c. Certificados e informe relativos a la actuación de control de legionella, según el RO 865/2003.
3. Poner a disposición del Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxxxx las llaves del centro deportivo, en aras a facilitar la continuidad de la gestión y explotación del mismo y en beneficio del interés público de los usuarios y trabajadores, todo ello sin perjuicio de la reserva de derechos y acciones por parte de UTE MÓSTOLES-COÍMBRA y las empresas miembros de la Unión Temporal respecto a la resolución
del contrato por incumplimiento imputable a la Administración y los derechos económico-patrimoniales de la titularidad y construcción de las instalaciones del centro deportivo, derivadas del contrato de concesión de uso privativo de bienes de dominio público para la gestión integral del polideportivo, en la Xxxxxxx Xxxxxxxxx 0-0 xxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, sujeto al TRPCAP, de aplicación al pliego y al contrato. Se hace entrega de sobre con juego de llaves.
4. Dar de baja los seguros de responsabilidad civil y daños, con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxxxxx de 2022, respectivamente, en aras a proteger las instalaciones del centro deportivo, en tanto el Ayuntamiento asume la gestión integral del mismo. No obstante lo anterior, la UTE MÓSTOLES-COÍMBRA se ofrece a facilitar durante el periodo necesario para la xxxxxxxx de la gestión integral del Polideportivo por parte del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, estimado prudencialmente en tres meses, la vigilancia de las instalaciones, previa petición por parte del Ayuntamiento…”.
TERCERO.- Al expediente de resolución se incorporan tres actas de la Policía Local xx Xxxxxxxx, de fecha 1 de julio de 2022, que indican que ha cesado toda actividad deportiva en el interior de las instalaciones deportivas. Como consecuencia, y mediante oficio del concejal delegado de Deportes de 8 de julio de 2022 se ordena proceder a tramitar el correspondiente expediente que resuelva el contrato con la UTE MÓSTOLES-COÍMBRA, por incumplimiento del mismo.
Con fecha 12 de julio de 2022 emite informe el jefe del Servicio de Deportes del Ayuntamiento quien, tras exponer los diferentes trámites relativos a la adjudicación de la concesión, señala que con fecha de 30 xx xxxxx del 2022, se ha podido comprobar que la concesionaria ha dejado de prestar servicio de las actividades deportivas interiores, entre las que se encuentran la sala fitness, la piscina cubierta, las salas polivalentes, manteniéndose sin actividad desde esa fecha. El informe
indica que, tras la oportuna verificación, se ha comprobado que el centro de estética y cuatro de las ocho pistas xx xxxxx están funcionando a fecha de emisión del informe, a pesar del cierre parcial efectuado. El escrito continúa exponiendo que, según la cláusula 21 del PCAP, apartado g) del procedimiento de adjudicación de esta concesión, será causa de resolución del contrato “el abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales”. De igual modo, según el informante, el PCAP, en su cláusula 20, relativa al régimen disciplinario, en su apartado 1º h), considera como falta muy grave lo siguiente: “cesar en la prestación de las actividades, salvo causa de fuerza mayor o huelga de personal de la empresa concesionaria (con la obligación de prestar los servicios mínimos dispuestos por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx)”.
En consecuencia, se informa favorablemente la resolución del contrato al considerar que existe incumplimiento del mismo por parte de la UTE MÓSTOLES-COÍMBRA, al cesar la prestación de las actividades de fitness, de natación y de las salas polivalentes.
El 15 de julio de 2022 emite informe el secretario general del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx refiriendo que, de la lectura de los pliegos y del propio contrato, resulta confusa su calificación, pues ambos instrumentos califica el contrato de tres maneras distintas: como contrato administrativo de gestión de servicio público, de conformidad con el art. 156 del TRLCAP; como contrato administrativo especial, de conformidad con el artículo 5.2.B del TRLCAP y, finalmente, como concesión demanial, tal y como se recoge en el párrafo 1° de la cláusula 1 del PCAP.
Al respecto, refiere el secretario en su informe que es preciso realizar una interpretación del contrato para determinar su verdadera naturaleza y argumenta que “debemos indicar que en la cláusula 18 xxx
xxxxxx (derechos del concesionario) no figura como derecho de la concesionaria el reequilibrio económico financiero de la concesión. Es más, tampoco existe un instrumento sobre el que poder determinar un desajuste económico, ya que no hay un estudio de viabilidad previo a la licitación de la concesión. Ante esta situación, debe entenderse que la explotación de la concesión se hace a riesgo y xxxxxxx de la concesionaria y así es como se ha considerado por parte del Ayuntamiento desde la adjudicación de la concesión. En consecuencia, el contrato ha sido tratado como concesión demanial, donde la concesionaria ha asumido en todo momento las ventajas de las ganancias y los problemas de las pérdidas, es decir, el riesgo y xxxxxxx de la concesión… De hecho, la cláusula 16 xxx Xxxxxx, en su párrafo 1°, establece lo siguiente: "El contrato no se entenderá cumplido por el contratista hasta que no haya transcurrido el plazo y realizado la totalidad de su objeto, ejecutándose a su riesgo y xxxxxxx, salvo causa de .fuerza mayor”'.
El secretario municipal concluye que, dado que el informe del jefe de Servicio de Deportes pone de manifiesto que la concesionaria ha cesado la explotación de la actividad deportiva de interior en fecha 1 de julio de 2022, tal y como corroboran también los informes de la Policía Local que obran en el expediente, e incluso la propia UTE ya anunciaba este cese definitivo de la explotación en sus escritos de 00 xx xxxxx x 00 xx xxxxx xx 0000, “xxxx abandono indubitado, indefinido y definitivo de la explotación es causa de resolución del contrato …”.
CUARTO.- Tras la correspondiente propuesta de la concejala delegada de Presidencia y Desarrollo Urbano, la Junta de Gobierno Local, en su reunión de 26 de julio de 2022, adopta el siguiente acuerdo:
“Primero.- Acordar la iniciación del expediente de resolución por incumplimiento de la concesionaria del contrato para la explotación
de un complejo deportivo en la parcela municipal 0-4 de Parque Coímbra.
Segundo.- Notificar el presente acuerdo a la concesionaria, U.T.E OPADE ORGANIZACIÓN Y PROMOCIÓN DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS, S.A. Y COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. para que
en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el día siguiente a la notificación, la concesionaria pueda realizar cuantas alegaciones estime oportunas.
Tercero.- La tramitación de este expediente se realiza con independiente de la posterior tramitación del expediente que determine la incautación de la garantía definitiva, la imposición de sanción y la determinación de daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar al Ayuntamiento, en su caso…”.
El acuerdo es notificado a la entidad adjudicataria el 27 de julio de 2022.
Con fecha 23 xx xxxxxx de 2022, la contratista presenta escrito de alegaciones, en el que señala que la resolución del contrato no se debe a causas imputables al contratista, sino a la Administración, que ha incumplido reiteradamente sus obligaciones al no haber atendido ninguna de las reclamaciones de reequilibrio concesional solicitada ni las medidas propuestas por la entidad en los últimos años, de modo que dice encontrarse en una situación de patente inviabilidad económica de la explotación de la concesión.
La entidad alega que no ha habido abandono del servicio a efectos de la cláusula 16 del PCAP, sino que ha habido un incumplimiento persistente y real del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, que ha imposibilitado la ejecución del servicio ya que, en incontables ocasiones desde mediados del año 2010, se le ha solicitado el reequilibrio económico de
la concesión ante las pérdidas, cercanas a los veintiún millones de euros, que el polideportivo ha generado.
El escrito expone que, si bien el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato no recoge expresamente el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, “este es consustancial a ese título contractual, o lo que es lo mismo, a la limitación del principio de riesgo y xxxxxxx del contratista y el Ayuntamiento no puede escudarse en dicho principio para trasladar a mi representada las pérdidas económicas de la explotación…”.
Por otro lado, la UTE afirma que, dado que desde el 1 de julio se ha seguido prestando la actividad xx xxxxx en el interior de las instalaciones, actividad que forma parte del objeto del contrato de acuerdo a lo recogido en los pliegos, no se ha dado incumplimiento alguno, y mucho menos culpable, por parte del contratista, por lo que no procede exigir ningún tipo de indemnización en el sentido que sugiere la Administración.
Con fecha 31 xx xxxxxx de 2022 emite informe el secretario general en contestación a las alegaciones de la contratista, oponiendo que la resolución de la concesión obedece a un hecho fáctico indubitado que es el abandono de las instalaciones deportivas, y así lo comunicaron ellos mismos al Ayuntamiento en el escrito de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx xxx, xxxxx xx xxxx requerimiento, la concesionaria cerró la instalación deportiva e, incluso, hizo entrega de las llaves de la instalación deportiva el 30 xx xxxxx de 2022.
El informe indica que, además, el hecho objetivo que genera la resolución de la concesión es el abandono de la misma, pues constituye una evidente causa de resolución de la concesión y, por lo tanto, la Administración se encuentra obligada a resolver contrato con la mayor celeridad posible para no ocasionar perjuicios al interés público.
Por otro lado, según el secretario general de la entidad local, la continuación de la actividad exclusivamente en las pistas xx xxxxx en ningún caso puede suponer la continuación real de la actividad, ante el abandono y cierre de la totalidad del complejo deportivo, compuesto por gimnasio, piscina, cafetería y todo lo que conlleva una instalación de estas dimensiones.
Por último, y ante la alegación de la concesionaria sobre la improcedencia de incautar la garantía o exigir cualquier tipo de indemnización por daños y perjuicios, el informante indica que estos aspectos no se dilucidan en este expediente, pues será una vez que se puedan determinar la totalidad de daños y perjuicios, si los hay, cuando se tramite y se resuelva el expediente relativo a la devolución o incautación de la fianza y relativo a la determinación de los daños y perjuicios, en caso de que se determinase que se han producido los mismos.
Finalmente, con fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx de Presidencia y Desarrollo Urbano eleva a la Junta de Gobierno Local propuesta de resolución del expediente, en la que establece que procede:
“Primero.- Desestimar las alegaciones presentadas por la concesionaria, U.T.E OPADE ORGANIZACIÓN Y PROMOCIÓN DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS, S.A. Y COBRA SERVICIOS
AUXILIARES, S.A. motivada en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en conexión con el informe 13/2022 de Secretaría General de fecha 31 xx xxxxxx de 2022.
Segundo.- Acordar la resolución por incumplimiento de la concesionaria del contrato para la explotación de un complejo deportivo en la parcela municipal D-4 de Parque Coímbra.
Tercero.- La tramitación de este expediente se realiza con independiente de la posterior tramitación del expediente que determine la incautación de la garantía definitiva, la imposición de sanción y la determinación de daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar al Ayuntamiento, en su caso.
Cuarto.- Notificar el presente acuerdo a la Concesionaria y los departamentos municipales competentes”.
Mediante oficio de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx remite el expediente para la emisión del dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, que ha tenido entrada en el registro de este órgano consultivo, a través del consejero de Administración Local y Digitalización, el 9 de septiembre de 2022.
A la vista de tales antecedentes formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La petición de dictamen ha sido formulada por un órgano competente para ello en virtud de lo dispuesto en el artículo
18.3.c) del ROFCJA y se ha de entender realizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) e. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid en los supuestos de “interpretación, nulidad y extinción de concesiones administrativas cuando se formule oposición por parte del concesionario”.
El Ayuntamiento consultante considera preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora al haber manifestado la contratista su
oposición a que se resuelva por su incumplimiento la concesión de uso privativo de bienes de dominio público para la redacción de proyecto, estudio de seguridad y salud, dirección y ejecución de las obras de equipamiento, dotación, explotación, conservación y mantenimiento (gestión integral) de un complejo deportivo en la Xxxxxxx Xxxxxxxxx X-0, xx Xxxxxx Xxxxxxx (x/ Xxxxxxxxx), xx Xxxxxxxx.
La normativa que resulta de aplicación a la presente concesión se recoge en el PCAP, que dispone que se rige por lo establecido en el propio pliego; por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP); por la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL); por el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx (en lo sucesivo, TRRL); por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 xx xxxxx (RBCL); por el TRLCAP y por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).
En cuanto al procedimiento a seguir para extinguir una concesión demanial, la normativa de patrimonio de las administraciones públicas no establece un procedimiento general, más allá de las particularidades que pueden recogerse en las normas sobre propiedades especiales, esto es, no existe un procedimiento concreto que sea aplicable, ni tampoco lo establece el PCAP.
Ante este vacío normativo, hay que acudir al TRLCAP, al que expresamente se remite el PCAP en el caso xx xxxxxxx y dudas interpretativas. De acuerdo con esta remisión de los pliegos al TRLCAP, parece lógico seguir el procedimiento para la resolución de los contratos que establece la normativa de contratación administrativa, lo que garantiza una mejor defensa de los derechos del interesado. En este
sentido se ha pronunciado esta Comisión en nuestros dictámenes 34/16, de 21 xx xxxxx, 81/17 de 00 xx xxxxxxx x 00/00 xx 0 xx xxxxx, entre otros, así como, anteriormente, se había manifestado el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (en sus dictámenes 86/14, de
00 xx xxxxxxx x 000/00, xx 0 xx xxxxx). Xxxx xx también el criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia de 1 xx xxxxx de 2016 (rec. núm.: 668/2015).
Como es sabido, la normativa que ha de regir el procedimiento de resolución contractual es la vigente en el momento de su iniciación. Así, en materia de procedimiento, la resolución de contratos exige atenerse a lo previsto en el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP/17), como lo hacía el artículo 210 del TRLCSP, a cuyo tenor: “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.
Igualmente, el artículo 191 de la LCSP/17 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Por su parte, el artículo 109 del RGLCAP, vigente a falta de una disposición reglamentaria que desarrolle estos procedimientos, dice que:
“La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo12.2
de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:
a) Audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.
d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, establece como necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la corporación.
De acuerdo con la normativa expuesta, resulta que la competencia para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En este caso el contrato fue adjudicado por la Junta de Gobierno Local, que era el órgano de contratación a tenor de lo dispuesto los artículos 121 y siguientes de la LBRL, al tratarse de un municipio de gran población, por lo que la Junta de Gobierno Local es también el órgano competente para la resolución.
En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 xx xxxxx, recaída a raíz de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno xx Xxxxxx, que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión. En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx.
Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales.
La normativa de la Comunidad de Madrid en materia de contratación es muy escasa y no aborda esa cuestión, por lo que en opinión de esta Comisión no resulta aplicable el artículo 212.8 de la LCSP/17 como derecho supletorio al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española, sino que debe prevalecer el artículo 21 de la LPAC, como normativa básica (disposición final 1ª de la LPAC), considerando por tanto la aplicación de un plazo de caducidad de 3 meses. El criterio expuesto se recoge, in extenso, por primera vez en el dictamen 576/21, de 10 de noviembre y ha sido mantenida en otros muchos como el 602/21, de 16 de noviembre; 609/21, de 00 xx xxxxxxxxx; 000/00, xx 00 xx xxxxxxxxx; 651/21, de 21 de diciembre y el 215/22, de 19 xx xxxxx.
No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, que en dicho sentido sigue la pauta ya establecida en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al señalar que el plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: “... Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento”.
Como ya se indicó, en el presente caso el inicio del expediente de resolución contractual tuvo lugar por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de julio de 2022, y no consta que se haya acordado la suspensión del procedimiento, de modo que, si bien a fecha de emisión del presente dictamen el procedimiento de resolución de la concesión no ha caducado, la caducidad se producirá el 26 de octubre de 2022.
SEGUNDA.- En materia de procedimiento en nuestro caso, se ha dado audiencia a la concesionaria, la cual formuló alegaciones oponiéndose a la resolución de la concesión por causa imputable a la empresa adjudicataria planteada por la Administración.
Sin embargo, siguiendo en este punto lo expuesto en nuestro dictamen 159/21, de 6 xx xxxxx, debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”. En el presente caso, si bien
consta en el contrato por el que se formalizó la concesión la constitución de aval, por razones que se desconocen no se propone directamente en la propuesta de resolución la incautación de esa garantía, sino que se remite a un ulterior procedimiento.
A este respecto, cabe traer x xxxxxxxx el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 377/2011, de 11 xx xxxxx en el que se señala que “el silencio de la legislación patrimonial sobre la incautación de la garantía en caso de extinción de la concesión por resolución del contrato que la creó no puede interpretarse como prohibición. El art. 78.2 RBCL se remite a la legislación de contratación administrativa para el otorgamiento de las concesiones. Éstas nacen de un contrato administrativo; por consiguiente, respecto a la incautación de la garantía por incumplimiento culpable del contratista habrá de estarse a lo que dispongan las cláusulas del contrato y el TRLCAP y la normativa reglamentaria que lo complementa”.
En este sentido, la propia Cláusula 6 xxx xxxxxx determina que “la presente garantía responderá del incumplimiento del adjudicatario por cualquiera de sus obligaciones y, en todo caso, quedaría en poder del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, en el supuesto de resolución anticipada por causa imputable al adjudicatario, en concepto de indemnización”, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 113.4 TRLCAP, conforme al cual “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.
En definitiva, procede aplicar la doctrina sentada por esta Comisión Jurídica Asesora (así los dictámenes 566/19, de 19 de diciembre; 74/20, de 00 xx xxxxxxx x 000/00, xx 00 xx xxxxx), siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2019 (recurso 3556/2017), según la cual, y conforme a la
redacción del artículo 110 d) de la LCSP/17, “la incautación constituye una medida de la administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato,... por lo que no resulta precisa la valoración previa de los daños para acordar aquella” y, por tanto, la incautación de la garantía opera de modo automático en caso de incumplimiento culpable del contratista en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados.
En consecuencia, operando la incautación de modo automático, debió darse audiencia en el procedimiento a la entidad avalista, en los términos que ya señaló el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su dictamen 483/12, de 19 de septiembre, donde, recogiendo la doctrina ya expuesta en sus dictámenes 370/09, de 17 xx xxxxx o el 70/10, de 17 xx xxxxx, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de diciembre de 2004 (recurso 4188/1999) dictaminó en contra de la procedencia de la resolución sometida a consulta en los casos de omisión de la audiencia al avalista, por las repercusiones que puede tener en la validez del procedimiento de resolución instado, al afectar a la indefensión de este.
En consecuencia, procede la retroacción del procedimiento para otorgar la preceptiva audiencia a la entidad avalista.
De igual modo, se ha advertido la ausencia del informe de la Intervención municipal, exigido por el ya citado artículo 114.3 TRRL, que deberá incorporarse también al expediente, así como todos aquellos antecedentes de hecho contenidos en el escrito de la entidad concesionaria de 18 xx xxxxx de 2022, que no han sido remitidos para la emisión del presente dictamen. Tras la realización de los trámites señalados, deberá darse nueva audiencia a la concesionaria y redactar una nueva propuesta de resolución para su remisión, junto con el resto del expediente, a esta Comisión Jurídica Asesora.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede la retroacción del procedimiento en la forma prevista en la consideración jurídica segunda del presente dictamen.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 4 de octubre de 2022
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 611/22
Sra. Alcaldesa xx Xxxxxxxx
Xxx. Xxxxxx, 0 – 00000 Xxxxxxxx