TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 505/2016 C.A. Galicia 69/2016 Resolución nº 570/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 15 de julio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por X. X.X.X.X., actuando en nombre y representación xx XXXXXXX, S.A., contra los pliegos del procedimiento de licitación para la “Contratación de la concesión de servicios de estacionamiento regulado y controlado en vía pública mediante parquímetros” (Expediente 90514-210), convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx (Pontevedra), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por acuerdo de 6 xx xxxx de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxx, publicado el 12 xx xxxx de 2016 en el Perfil del Contratante del citado Ayuntamiento y el 14 xx xxxx de 2016 en el Diario Oficial de la Unión Europea, se procedió a la convocatoria del Procedimiento de Licitación de “Contratación de la concesión de servicios de estacionamiento regulado y controlado en vía pública mediante parquímetros”. Expediente 90514-210.
Segundo. Contra los Pliegos que rigen el procedimiento de licitación, DORNIER, S.A presenta mediante escrito que tiene entrada el 30 xx xxxx de 2016, recurso especial en materia de contratación administrativa, al que se le asigna el nº 505/2016, y en el que formula las siguientes alegaciones:
- Impugna la cláusula 36 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), en cuanto permite que los licitadores pueden manifestar su compromiso de constituir, en caso de ser adjudicatarios, una sociedad que gestionará la concesión de servicio público. Y esta posibilidad está reservada para los contratos de Concesión de Obra Pública, en tanto que en el caso de autos estamos ante un contrato de gestión de servicio público, en
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
el que el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP, en lo sucesivo), no contempla esta posibilidad (arts. 57 y 131), por lo que solicita la nulidad de la cláusula.
- Nulidad de la Zona 1, del Anexo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT), en relación con la cláusula 2ª del PCAP, objeto del contrato, referida a la calle Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx, por cuanto las xxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xx xxx Xxxx 0, se refieren a un terreno que tiene carácter de dominio público portuario, y que fue concedido por la Autoridad Portuaria xx Xxxx con destino a aparcamiento controlado de vehículos, a la recurrente, según acuerdo del Consejo de Administración la Autoridad Portuaria de 30 xx xxxxx de 2015, y prorrogado el 31 xx xxxxx de 2016, por lo que no se puede ver afectada por el contrato.
- Falta de inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido del personal, en el Estudio Económico Financiero (EEF) y Previsión de Ingresos, a diferencia del resto de partidas que componen el precio del servicio que sí se sujetan al IVA. Según la recurrente, el precio del servicio de las empresas licitadoras no puede excluir el IVA del personal, siendo éste una de las partidas que componen el precio del servicio que deberá pagar el Ayuntamiento, y que representa aproximadamente el 80% del precio del servicio. Entiende que dicho Estudio Económico Financiero, incurre en una clara vulneración de la normativa del IVA, Ley 37/1992, de 28 de diciembre.
Tercero. Por el Ayuntamiento xx Xxxx se emite informe el 17 xx xxxxx de 2016, en el que se expone su parecer sobre las cuestiones planteadas:
- Sobre la cláusula 36 del PCAP. Señala que, el artículo 57.2 del TRLCSP prevé la posibilidad de constituir una sociedad por los licitadores, para el contrato de concesión de obra pública. Y que el artículo 133.2 de la citada Ley, prevé la aplicación a los contratos de concesión de gestión de servicio público, de las normas relativas a la concesión de obras públicas. Y el presente contrato conlleva la construcción de obras para la instalación de parquímetros, aunque son de escasa entidad y no necesitan de proyecto de obras. Lo cierto es que para este tipo de contrato, no se prohíbe la constitución de una sociedad para la prestación del servicio. Además, en base al principio de libertad de
pactos (art. 25 de la Ley), se debe permitir esta posibilidad, de concurrir un licitador con la promesa de constituir una sociedad prestadora del servicio, en el caso de ser adjudicatario. Cita en su apoyo la resolución 299/2014 del TACRC. Y sostiene la posibilidad de que el adjudicatario opte por constituir una sociedad para la gestión del servicio público, siempre que se acrediten los requisitos de solvencia y capacidad exigidos por la Ley, y la necesidad de que en los Pliegos se regulen los requisitos de la sociedad concesionaria, sus obligaciones y responsabilidad tanto del licitador inicial, como de la sociedad instrumental para la ejecución del contrato. Y estos requisitos se cumplen en la cláusula 36 del PCAP.
- Incompetencia por razón del territorio. La calle citada forma parte de las que son objeto de la Ordenanza Municipal reguladora del servicio, y que a los efectos de la licitación, tiene carácter contractual –cláusula 3ª del PCAP-. Y la titularidad del servicio corresponde a los Ayuntamientos –Ley de Tráfico aprobada por RDL 6/2015, art. 39.4-. Y si –como reconoce el órgano de contratación en su informe- la titularidad de la vía pertenece a otra Administración (la Autoridad Portuaria xx Xxxx) y es un bien de dominio público, el concesionario habrá de recabar la autorización necesaria para la puesta en marcha y el funcionamiento del servicio (cláusula 37.a) c del PCAP).
- Falta de inclusión del IVA del personal. El EEF recoge los datos relativos a los gastos anuales a doble columna, una incluye los totales sin IVA, y otra los totales con IVA. Para comparar las magnitudes de Ingresos y Gastos, lo lógico es homogeneizar las columnas sin tener en cuenta el IVA, y si comparamos ambas magnitudes, resulta:
− Total gastos: 1.828.275.64 euros.
− Total ingresos: 2.075.012,42 euros.
El resultado es positivo, y por tanto la concesión es viable. Además los datos del EEF son meras previsiones.
En cuanto a la vulneración de la Ley del IVA, se acompaña un informe del Vocal del Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento xx Xxxx. En él se expone que, el Ayuntamiento no es asesor fiscal de los licitadores, por lo que la cuestión planteada
debería ser inadmitida. Que este tipo de contratos, genera dos clases de relaciones tributarias. Una, la utilización de las plazas de aparcamiento por los usuarios -uso especial del dominio público- sujeto a una tasa que pagan dichos usuarios. Y otra, la relación del contratista con el Ayuntamiento. Respecto de esta última, la situación fiscal es dual, y surgen discrepancias interpretativas. En unos casos, se dice que está sujeta a IVA –consulta de la Dirección General de Tributos, V2620-13, de 7 xx xxxxxx de 2013-; y en otros, se dice que está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2005 –rec. cont. 816/2005-. En todo caso, el contratista tiene que hacer su oferta económica, aplicando la legalidad vigente, y en los contratos públicos, se entiende que la oferta económica incluye el IVA, por lo que a la Administración le es indiferente el IVA de la operación, pues contrata por un montante global que incluye el IVA.
Cuarto. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, con fecha 23 xx xxxxx de 2016, tal y como había sido solicitado por la sociedad recurrente, dictó resolución concediendo la medida provisional de suspender el expediente de contratación, de conformidad con los arts. 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. De acuerdo con el artículo 41 del TRLCSP y el Convenio de colaboración celebrado entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de Galicia de 7 de noviembre de 2013 (BOE de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000), Xxxxxxxx xxxxxxx.0, xxxx TRIBUNAL es competente para conocer del Recurso Especial en Materia de Contratación.
Segundo. Ostenta legitimación la sociedad aquí recurrente, como titular de la autorización emitida por la Autoridad Portuaria xx Xxxx para ocupar una superficie de dominio público con destino a aparcamiento controlado de vehículos, y que se ve afectada por los Pliegos del Procedimiento de Licitación, y como potencial licitadora con interés en participar en el Procedimiento de Licitación (art. 42 del TRLCSP).
Tercero. Son los PCAP y PPT del Procedimiento de Licitación, que fueron aprobados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxx el 6 xx xxxx de 2016.
Dichos actos pueden ser objeto de impugnación mediante este recurso administrativo especial, tal y como se contiene en el artículo 40.2, a) del TRLCSP.
Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días (art. 44.2 del TRLCSP).
Quinto. Propiamente las cuestiones que se plantean en el presente recurso administrativo, son las tres que han quedado expuestas en las alegaciones de la sociedad recurrente.
La primera, es la legalidad de la cláusula 36 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), Constitución de Sociedad Instrumental para la Gestión de la Concesión.
El artículo 54.1 del TRLCSP únicamente permite contratar con las Administraciones Públicas, a las personas naturales o jurídicas. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus Informes 3/2003, de 28 de febrero de 2003 y 12/2003, de 23 de julio de 2003, señala que no pueden contratar con la Administración los que carecen de personalidad jurídica, con la única excepción de las uniones temporales de empresas. Y existen tres posibilidades y ninguna más: que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios.
El artículo 57.2 de citado TRLCSP señala: “Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión…” A su vez, el artículo 131.1,c) del citado TRLCSP, alude al “Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:
1º Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.” Como se ve, en los preceptos citados (57.2 y 131.1,c) siempre se refiere esta posibilidad de constituir una sociedad futura, en el caso del contrato de concesión de obra pública, pero en ningún otro contrato se prevé esta posibilidad. Aplicando un principio interpretativo “inclussio unius exclussio alterius”, obviamente esta posibilidad
solo se permite en la Ley, para el contrato de concesión de obra pública (art. 7), pero no para otra clase de contratos. Y en el presente recurso, estamos ante un contrato de gestión de servicio público (art. 8).
El principio de libertad de pactos es aplicable al contenido contractual, pero no a la posibilidad de licitar y a la selección del contratista, y no permite establecer una regulación en orden a admitir como contratista a una sociedad a constituir en el futuro, cuando la Ley no lo contempla expresamente. La resolución de este Tribunal nº 299/2014, no permite tampoco esta forma de seleccionar al futuro contratista, en un contrato de gestión de servicio público. De todo ello se deduce la ilegalidad de la cláusula 36 del PCAP impugnada, dando la razón a la recurrente.
Sexto. La siguiente cuestión, nulidad de la Zona 1, del Anexo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT), en relación con la cláusula 2ª del PCAP, objeto del contrato, referida a la calle Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx, por cuanto las plazas de esa Zona 1, se refieren a un terreno que tiene carácter de dominio público portuario, y que fue concedido por la Autoridad Portuaria xx Xxxx con destino a aparcamiento controlado de vehículos, a la recurrente, según acuerdo del Consejo de Administración la Autoridad Portuaria de 30 xx xxxxx de 2015, y prorrogado el 31 xx xxxxx de 2016.
Del objeto del contrato, o mejor del ámbito territorial al que se extiende el contrato de gestión de servicio público (cláusula 2ª del PCAP), se desprende que el mismo alcanza a la vía pública del término municipal xx Xxxx. Calles y Plazas en las que existan plazas de aparcamiento de vehículos, y que forman parte de los bienes de dominio público territorial del municipio xx Xxxx. En principio, el contrato no afecta a las propiedades particulares, por ejemplo aparcamientos a cielo abierto propiedad de empresas, ni parece tampoco que se extienda ni se deba extender a zonas del territorio, que no tienen la consideración de bienes de dominio público territorial, propiedad del Ayuntamiento. Y en este último supuesto, encaja el dominio público portuario, el territorio cuya titularidad corresponde a la Autoridad Portuaria xx Xxxx. De aquí que, esta Autoridad haya concedido la autorización administrativa para ocupar una superficie de 400 m2 de dominio público portuario en la calle Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx xx Xxxx, con destino a aparcamiento controlado de vehículos, a la sociedad recurrente. Parece que este espacio territorial, no se debe ver
afectado por el contrato de gestión de servicio público de estacionamientos regulados de vehículos con limitación horaria, a que se refiere el recurso. El ámbito territorial del contrato no debe ni puede invadir un espacio de dominio público de otra Autoridad Administrativa, como es la Autoridad Portuaria xx Xxxx. Debe darse la razón igualmente en esta cuestión a la recurrente. Por lo que, la Zona 1, del Anexo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, debe ser eliminado, y hacer el reajuste correspondiente en cuanto a la eliminación de las plazas de aparcamiento que figuran en el Anexo I citado.
Séptimo. Y la tercera y última cuestión, falta de inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido del personal, en el Estudio Económico Financiero (EEF) y Previsión de Ingresos, a diferencia del resto de partidas que componen el precio del servicio que sí se sujetan al IVA. Según la recurrente, el precio del servicio de las empresas licitadoras no puede excluir el IVA del personal, siendo éste una de las partidas que componen el precio del servicio que deberá pagar el Ayuntamiento, y que representa aproximadamente el 80% del precio del servicio. Entiende que dicho Estudio Económico Financiero, incurre en una clara vulneración de la normativa del IVA, Ley 37/1992, de 28 de diciembre.
La cuestión de fondo suscitada es la relativa a si en cuanto que el pliego equipara el precio del contrato con el valor estimado del mismo, lo que supone que el precio del contrato no incluiría IVA, tal hecho da lugar a falta de viabilidad económica del contrato, toda vez que el impacto de dicho tributo sobre las condiciones económicas del contrato es de tal magnitud que su falta de inclusión distorsionaría el mencionado régimen económico.
Subyace al planteamiento de la recurrente, la pretensión de que este Tribunal determine la sujeción o no a IVA del servicio prestado, sobre lo que no puede sino compartirse el criterio del Vocal del Tribunal Económico Administrativo xx Xxxx en el sentido más arriba apuntado, de que tal alegación debería ser inadmitida, por referirse a materia tributaria y no contractual, y por tanto, ajena a los supuestos del recurso especial en materia contractual. Y es que como este Tribunal ha declarado, en Resolución nº 1058/2015 de fecha 13 de noviembre: “…ni el recurso especial en materia de contratación del TRLCSP ni las reclamaciones de la Ley 31/2007 pueden configurarse como mecanismos universales de impugnación de cuantos defectos o irregularidades hayan podido
cometerse con ocasión de la contratación pública”. También en la nº 428/2014 de 30 xx xxxx, señalando que este Tribunal “es un órgano especializado en materia de contratación administrativa que, consecuentemente, no puede entrar a resolver sobre cuestiones que, planteadas con ocasión de un recurso administrativo, nada tienen que ver con la adecuación del procedimiento de contratación a las disposiciones del TRLCSP o de su normativa complementaria.”
Asimismo conviene decir que, el Estudio Económico Financiero (EEF) y Previsión de Xxxxxxxx tiene un carácter estimativo y de cálculo anticipado de las cantidades que se generarán durante el cumplimiento del contrato, y como toda previsión presupuestaria no tienen que coincidir necesariamente con las cantidades reales que tengan lugar por ejecución del contrato, por lo que no se aprecia ilegalidad alguna.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por X. X.X.X.X., actuando en nombre y representación xx XXXXXXX, S.A., contra los pliegos del procedimiento de Licitación para la “Contratación de la concesión de servicios de estacionamiento regulado y controlado en vía pública mediante parquímetros” (Expediente 90514-210), convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx (Pontevedra), declarando la ilegalidad de la cláusula 36 del PCAP, así como el Anexo I del PPT, Zona 1, por su disconformidad a Derecho, y la desestimación en cuanto al Estudio Económico Financiero y Previsión de Ingresos.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del presente recurso, por no lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.