RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 914/2017 Resolución nº 956/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 19 de octubre de 2017

VISTO el recurso interpuesto por D.R.R.L. en representación de “XXXXX TID, S.L.”, contra el acuerdo de adjudicación del contrato de "Adquisición de licencias de uso de libros electrónicios (e-books) y audiolibros para su préstamo por parte de las bibliotecas públicas” Expediente M170009, convocado por la Secretaría de Estado de Cultura; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Secretaría de Estado de Cultura anunció en el DOUE del día 21 xx xxxxx de 2017 la licitación pública del contrato de suministros antes referido, con un valor estimado que asciende a 800.000,00 €.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre- y con las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que tienen el carácter de Administración Pública.

Tercero. Iniciada la licitación, y presentada las ofertas por los licitadores, la Mesa de Contratación en sesión de 12 de julio de 2017, acuerda, previa calificación de las ofertas, la exclusión de la empresa XXXXX TID, S.L., por incumplimiento xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) en los lotes 1, 2 y 6, de acuerdo con lo informado por los servicios técnicos, señalándose como motivos concretos:

- En el Lote 1, incluir menos del 40% xx xxxxxxxxx del último año.

- En el Lote 2, incluir menos del 4% de lenguas cooficiales.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

- En el Lote 6, incluir menos del 150% sobre la estimación de número de obras., al asociarse el ISBN de siete títulos a libros impresos y no a audiolibros, lo que supone una oferta de 134,78%.

Cuarto. Notificado el acuerdo de exclusión el día 10 xx xxxxxx de 2017, la empresa anuncia el 21 xx xxxxxx la interposición del recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de exclusión. El recurso tiene entrada el 1 de septiembre de 2017 en el Registro General de Madrid, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Quinto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del órgano de contratación.

Sexto. En fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx del Tribunal ha dado traslado del recurso interpuesto a los demás licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaban oportuno, formulasen alegaciones, habiéndose evacuado el trámite únicamente por DISTRIBUIDORA DIGITAL DE LIBROS, S.A. (LIBRANDA), defendiendo la legalidad del acto impugnado.

Séptimo. La entidad recurrente no ha interesado la adopción de ninguna medida cautelar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Segundo. Se recurre el acuerdo de exclusión dictado en procedimiento de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada, por lo que nos encontramos ante un acto recurrible por esta vía de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 40.2.b) del TRLCSP. Asimismo, se han cumplido las prescripciones de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.

Tercero. La empresa recurrente ostenta legitimación para la interposición del presente recurso al amparo del artículo 42 del TRLCSP, que señala que “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.

Cuarto. El recurso por el que se impugna la resolución señala que se ha rechazado de manera errónea la oferta presentada por la mercantil, pues, se cumplen por esta estrictamente los PPT. Así, en relación con la exclusión del Lote número 2, señala que en su oferta se ofrecen dos títulos en lenguas cooficiales de 56 títulos en total, lo que supone acercarse de manera coincidente al número de títulos (2,4) que supone el 4% de los 56 y títulos ofrecidos.

Por otro lado, y en relación, con la exclusión del Lote número 6, citando la normativa aplicable sobre la materia, indica la recurrente que no hay obligación de solicitar un ISBN para publicar un libro, no siendo obligatorio consignar el ISBN en las publicaciones, según Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 2063/2008, del Ministerio de Cultura sobre el ISBN. Se concluye, por tanto, que “no parece razonable excluir los 7 títulos por haber puesto un ISBN relativo a la obra impresa asociada”.

Quinto. Por su parte, el órgano de contratación interesa la desestimación del recurso por ser el acuerdo de exclusión conforme a Derecho. Xxxxxx, resumidamente, que, en relación con el Lote 2, el número de títulos ofrecidos en lenguas cooficiales representan el 3,57 % del total de títulos, por lo que la empresa incumple el mínimo de títulos que exige la Cláusula 3.1.1 del PPT, al indicar las características específicas de las obras a ofertar para los Lotes 1 al 6.

Y, en relación con la exclusión del Lote 6, se indica que la empresa recurrente presentó un total de 69 títulos, de los que 7 correspondían a la editorial OQO, no correspondiendo el ISBN con audiolibros, sino con libros impresos. Señala el órgano de contratación que el ISBN no identifica el libro, sino su edición, por lo que una misma obra puede tener diferentes ISBN. Con independencia de que el ISBN sea o no obligatorio, el Anexo V/Lote nº 6 del PCAP incluye una casilla para la consignación obligatoria del ISBN, siendo éste

el indicador que permite constatar que el título ofrecido corresponde a un audiolibro y su evaluación, pues si el título no dispone de ISBN no se puede determinar el formato en el que se ofrece. Al corresponder los ISBN de siete títulos con obras impresas, la oferta de la recurrente no llegaba al mínimo del 150% de títulos a ofrecer sobre el número a contratar, alcanzado solo un 134,78%, por lo que no se alcanza lo exigido por el PPT.

Sexto. Entrando al fondo del recurso, la solución de este pasa por determinar si la oferta presentada por el recurrente para los Lotes 2 y 6 se ajusta a lo exigido por el PPT, y si, en caso contrario, es procedente acordar su exclusión.

Con carácter previo al examen de las cláusulas del PPT no podemos dejar de señalar que, constituye doctrina sentada por este Tribunal (Resolución 620/2017, de 7de julio) que los Pliegos constituyen la ley del contrato, en primer lugar como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo «pacta sunt servanda», con sus corolarios xxx xxxxxxx de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato.

Son numerosas las resoluciones (por todas: 303/2012, 17/2013, 25/2013, 30/2013, 167/2014 y 962/2015) en las que se afirma que los contratos públicos son, ante todo, contratos, y las dudas que ofrezca su interpretación deberán resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, en caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Código Civil.

Así mismo, como hemos señalado en otras resoluciones (valga de referencia la nº 147/2011), al examinar si las cláusulas xxx xxxxxx adolecen de ambigüedad y, por tanto, pueden ser objeto de interpretaciones distintas, hay que partir de “que los pliegos de un procedimiento de licitación constituyen un conjunto de normas, y así, para conocer el significado de una cláusula, es necesario considerarla junto con aquellas otras que estén relacionadas con la misma”.

También hemos de reseñar que la doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial, y prioritario, la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil. De tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal.

En Xxxxxxxxx xxxxxx 000/0000, xx 0 xx xxxxx (XX 0000,0000) la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya decía que “Como tantas veces ha tenido ocasión de decir esta Sala, si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas. Es doctrina que se deduce, entre otras, de las Sentencias de 23 de enero de 2003 ( RJ 2003, 567), 00 xx xxxxx xx 0000 ( XX 2002, 6255), 12 de julio ( RJ 2001, 5162) y 13 de diciembre de 2001 (

RJ 2001, 9355), 00 xx xxxx ( XX 0000, 0000) x 00 xx xxxxx de 1999 ( RJ 1999, 4891),

etc. La preferencia de las palabras sobre la conducta, cuando aquéllas son claras, ha sido también afirmada en muchas otras decisiones ( Sentencias de 25 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1643], 8 xx xxxxx de 2000 [ RJ 2000, 4404], 24 xx xxxx de 2001 [ RJ 2001,

3376], etc.), y también se ha dicho que la regla del artículo 1281 CC ( LEG 1889, 27) trata de evitar que so pretexto de una acción interpretativa sea alterada una declaración de voluntad absolutamente clara (Sentencias de 20 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1347],

30 de septiembre de 1993 [ RJ 1993, 6754], 9 de julio de 1994 [ RJ 1994, 5603], 15 de

octubre de 1999 [ RJ 1999, 7428], entre otras).”

En definitiva, hay que priorizar la interpretación literal de las cláusulas de los Pliegos cuando estas son los suficientemente claras y no dejan lugar a dudas, sobre el resto de instrumentos que prevén los artículos 1282 y siguientes del Código Civil que actuarían de forma subsidiaria cuando tal claridad no concurre (Resolución 962/2015). Así lo entendió este Tribunal en la Resolución 147/2011, de 25 xx xxxx, donde decíamos que “es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría a una interpretación xxx xxxxxx en contra de su contenido literal, lo cual implicaría una grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido de las cláusulas xxx xxxxxx aquí discutidas.”

Además, según decíamos en la Resolución 763/2014, recogida en la Resolución 962/2015 de 19 de octubre, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna. La mención al pliego de condiciones particulares se extiende al pliego de prescripciones técnicas, como ha afirmado este Tribunal en reiteradas ocasiones, como en las Resoluciones 4/2011 de 19 de enero o 535/2013, de 22 de noviembre, cuando se indica que “es indudable que el pliego de cláusulas administrativas particulares que debe regir cada licitación tiene en ésta valor xx xxx, aunque no debe olvidarse la obligatoriedad de que en él se observen tanto las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público como de la legislación complementaria y de desarrollo de la misma. El artículo 129 –actual artículo 145.1 TRLCSP- de la mencionada Ley recoge la primera de las cuestiones indicadas, al decir que ‘las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna’. En consecuencia, no cabe dudar de que las causas de exclusión previstas en el pliego son de aplicación obligatoria para los órganos de contratación, pero de ello no debe extraerse la conclusión de que fuera de ellas no

existe ninguna otra que pueda o deba tomarse en consideración (...) A este respecto, debe ponerse de manifiesto que, si bien el artículo 129 se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, no debe circunscribirse al contenido de éstos la exigencia de que se ajusten a ellos las proposiciones. Por el contrario, de la presunción de que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones, debe deducirse que también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato.”

La Resolución 548/2013, 29 noviembre, tras citar también el artículo 145.1 del TRLCSP, reitera que “Como ha afirmado este Tribunal en numerosas ocasiones, la referencia al PCAP, se extiende también al pliego de prescripciones técnicas. De la presunción de que la presentación de la proposición implica la aceptación de las condiciones de prestación establecidas en el PPT, debe deducirse, en sentido contrario, que también es exigible que las proposiciones se ajusten a esas condiciones”.

Abunda en ello, entre otras, la Resolución 490/2014, de 27 xx xxxxx, en la que se afirma que “De esta forma, y por lo que atañe a los pliegos de prescripciones técnicas, ha de tenerse presente que el artículo 116 TRLCSP establece que ‘el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley’. En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en otras resoluciones (verbigracia, las ya citadas 264/2014 y 90/2012 , así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, por lo que ‘también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato’. Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho

que no se haya previsto explícitamente así en los Pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado se infiere (‘sensu contrario’) de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP, en donde se detallan los presupuestos bajo los cuales, en determinadas modalidades de determinación de las prescripciones técnicas de aplicación, no es dable el rechazo de las ofertas.”

Séptimo. Pasando al estudio de las cláusulas del PPT en estas se dice en la Cláusula

3.1.1 que: “LOTE 2. Ciencia y tecnología: se requiere la oferta de obras generales sobre Ciencia y tecnología, con un nivel de divulgación adaptado a un público generalista como es el de las bibliotecas públicas.

Del conjunto de los títulos ofertados para este lote, un 4% serán títulos en lenguas cooficiales del Estado [...]

LOTE 6. Se requiere la oferta de audiolibros que sean versiones íntegras de la obra escrita, narradas por profesionales, sin música de fondo y grabadas en formato audio. Al menos un 80% deberá corresponder a obras de creación literaria y un 60% a obras contemporáneas.

Se incluirán títulos en lenguas cooficiales y extranjeras.

Los títulos de este lote se presentarán diferenciados por idioma y clasificados por ficción y no ficción.”

Por otro lado, en la Cláusula 3.1.2 se indica: “Los licitadores presentarán una oferta de obras publicadas en formato de libro electrónico (lotes 1 a 5) y audiolibros (lote 6) que suponga, al menos, un 150% sobre la estimación del número de obras distintas a contratar señalada en la cláusula 3.1., de manera que el órgano gestor pueda seleccionar por la vía que le parezca más oportuna, obras individuales de esa lista que no podrá superar el importe económico máximo adjudicado por cada lote”.

Se observa también que en los Anexos del PPT, relativos a la oferta de cada Lote, se obliga a incluir el ISBN del título ofrecido.

Considerado lo anterior, examinado el recurso y la oferta del recurrente, se observa que hay conformidad sobre los siguientes hechos: el número de títulos en lenguas cooficiales no alcanzan el 4% del total de los títulos ofrecidos para el Lote nº 2. Y, en relación con el Lote nº 6, el ISBN indicado para siete títulos a ofrecer como audiolibros no corresponden a ediciones de audiolibros, sino a obras impresas.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado, pues no hay controversia alguna sobre la realidad de los incumplimientos de lo exigido por el PPT, sino solo sobre si dichos incumplimientos tienen relevancia o no para acordar la exclusión. Ahora bien, no hay graduación ni niveles de incumplimiento, sino que el incumplimiento, o concurre con todas sus consecuencias jurídicas, o no, sin que existan figuras intermedias. Y es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en los Pliegos, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta presentada al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. Tal y como decíamos en la Resolución 107/2015, de 30 de enero, “tanto el incumplimiento del PCAP como del PPT dará lugar consecuentemente a la exclusión del licitador.” En el mismo sentido Resolución número 179/2017, de 17 de febrero.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.R.R.L. en representación de “XXXXX TID, S.L.”, contra el acuerdo de adjudicación del contrato de "Adquisición de licencias de uso de libros electrónicios (e-books) y audiolibros para su préstamo por parte de las bibliotecas públicas”, Expediente M170009, convocado por la Secretaría de Estado de Cultura.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.