OPINIÓN Nº 143-2017/DTN

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T.D.: 10905558

OPINIÓN Nº 143-2017/DTN

Solicitante: Proyecto Verde Asesores y Consultores S.A.C.

Asunto: Resolución de contrato de supervisión

Referencia: Carta N° 011-2017-PROVER

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de Proyecto Verde Asesores y Consultores S.A.C. formula varias consultas relacionadas con la resolución de un contrato de supervisión de obra por caso fortuito o fuerza mayor.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")¹; por tanto, éstas serán absuelta bajo el alcance de dicha legislación.

1. “En el marco del Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N° 184-2008-EF, tratándose de contratos de servicios o consultoría, que por su característica guardan vinculación (consultor y supervisor), una vez iniciada la prestación del supervisor, si por causas ajenas éste la entidad resuelve el contrato al consultor o formulador (contrato principal):

¿Se ajusta al ordenamiento legal que, en virtud del carácter accesorio del contrato suscrito con el supervisor, ¿la Entidad, alegando caso fortuito o fuerza mayor, decida resolver también éste contrato, a pesar de no haber desaparecido necesidad principal y que el servicio del supervisor no resulte en imposible de ejecutar al quedar evidenciado que la entidad volvió a convocar y adjudicar el contrato principal?” (Sic).

2.1.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Técnico Especializado no puede determinar si la decisión de una Entidad de resolver un contrato en particular por caso fortuito o fuerza mayor, se ajusta o no al ordenamiento legal, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo señalado, a continuación se analizará la figura de resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2. Sobre el particular, es importante indicar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se comprometía a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se comprometía a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entendía cumplido cuando ambas partes ejecutaban sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes.

Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes era la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verificaba durante la ejecución contractual pues alguna de las partes podía verse imposibilitada de cumplir las prestaciones a su cargo.

En ese contexto, la anterior normativa de contrataciones del Estado preveía la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor, ante la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones acordadas.

2.1.3 En relación con lo expuesto, el primer párrafo del artículo 44² de la anterior Ley establecía lo siguiente: “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato”. (El subrayado es agregado).

Así, el citado artículo preveía la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se consideraba caso fortuito o fuerza mayor, resultaba imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva.

En este supuesto, correspondía a la parte que solicitaba la resolución del contrato, probar a su contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Para dicho efecto, debía tenerse en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutaban bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado³, preceptúa que “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, resulta necesario precisar que un hecho o evento extraordinario⁴ se configuraba cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucedía algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de las cosas.

Al respecto, debe indicarse que un hecho o evento era imprevisible⁵ cuando este superaba o excedía la aptitud razonable de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor tenía el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible.

Por su parte, el que un hecho o evento fuera irresistible⁶ significaba que el deudor no tenía posibilidad de evitarlo, es decir, no podía impedir, por más que lo deseara o intentara, su acaecimiento.

Cabe resaltar que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor eximía de responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se veía imposibilitada de ejecutar sus prestaciones.

2.1.4 En virtud de lo expuesto, el primer párrafo del artículo 44 de la anterior Ley preveía la resolución del contrato cuando, debido a un hecho o evento que se consideraba “caso fortuito” o “fuerza mayor”, resultaba imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva. Para tal efecto, era necesario que la parte que solicitaba la resolución del contrato probara a su contraparte la ocurrencia del “caso fortuito” o “fuerza mayor”, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Así, en principio, correspondía a las partes determinar si un hecho o evento podía considerarse como “caso fortuito” o “fuerza mayor” con el fin de resolver el contrato que las vinculaba.

Por tanto, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, cualquiera de las partes podía solicitar la resolución del contrato por “caso fortuito” o “fuerza mayor”, siempre que demostrara que tal resolución obedecía a un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impedía la ejecución de la obligación o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.⁷

2.1.5 Ahora bien, en este punto resulta oportuno precisar que, en atención a la satisfacción de las necesidades requeridas por una Entidad, determinadas contrataciones podían conllevar la ejecución de prestaciones accesorias a las prestaciones principales.

Sobre el particular, el acápite V.2 de la Directiva Nº 009-2009-OSCE/CD, "Lineamientos para la aplicación de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias" establece que "Las prestaciones principales constituyen la esencia de la contratación realizada por la Entidad, mientras que las prestaciones accesorias están vinculadas al objeto del contrato y existen en función de la prestación principal, coadyuvando a que ésta se viabilice, es decir, a que se haga efectiva según los términos y condiciones previstos por la Entidad." (El subrayado es agregado).

De dicha disposición, se desprende que las prestaciones principales son aquellas cuyo cumplimiento satisface directamente la necesidad de la Entidad; mientras que las prestaciones accesorias constituyen actividades complementarias que viabilizan la contratación.

Por su parte, conforme a lo señalado en el acápite V.3 de la citada Directiva, las prestaciones principales y las prestaciones accesorias no forman parte de la misma relación obligatoria, requiriéndose la suscripción de contratos distintos⁸ para su formalización.

En concordancia con ello, el acápite V.4 del mismo dispositivo, dispone que “La obligación de cumplir las prestaciones accesorias se sustenta en la vinculación que tiene la Entidad con el contratista en virtud del contrato celebrado específicamente para dicho fin, el cual es independiente del contrato que contiene la prestación principal.”. (El subrayado es agregado).

De esta manera, tomando en consideración que el contrato principal y el contrato de prestaciones accesorias constituyen relaciones jurídicas distintas, la Entidad debe efectuar el tratamiento correspondiente a cada contrato, de acuerdo a sus propios términos y condiciones, de conformidad con lo previsto por la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.6 En consecuencia, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor,⁹ ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor¹⁰.

2. “En dicho escenario, pese a las implicancias económicas y de oportunidad que representa la gestión de un nuevo procedimiento de selección ¿El ordenamiento en materia de contrataciones del Estado faculta a la Entidad a resolver el contrato accesorio, para luego volver a adjudicarlo?” (Sic).

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

2. “¿Cómo debe entenderse la exigencia de imposibilidad de ejecución para alegar una resolución contractual sin responsabilidad de las partes?” (Sic.)

Tal como se indicó, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

En ese sentido, se advierte que la imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones de un contrato debía ser determinada y sustentada sobre la base de un hecho de carácter extraordinario, imprevisible e irresistible, a efectos de solicitar la resolución de tal contrato por causa fortuita o fuerza mayor, sin responsabilidad de ninguna de las partes; lo que implica que dicha exigencia era una de las condiciones previstas en la anterior normativa de contrataciones del Estado, la cual debía ser acreditada por la parte solicitante para la procedencia de la resolución del referido contrato.

2. “En contrataciones del Estado en comparación de los contratos civiles, ¿Es suficiente alegar que la resolución del contrato principal genera en automático la obligación de resolver el contrato accesorio, sin valorar que la necesidad aún persiste y que las prestaciones del supervisor son aún posible?” (Sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la primera consulta, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

2. ¿Es posible que la Entidad comunique la resolución del contrato del supervisor sin responsabilidad de partes (bajo el argumento de haberse resuelto el contrato principal) con posterioridad a la adjudicación y contratación del nuevo consultor o formulador? (Sic).

Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado. En esa medida, en vía de consulta, este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse sobre las actuaciones efectuadas por una determinada Entidad orientadas a comunicar su decisión de resolver un contrato por caso fortuito o fuerza mayor, a una persona distinta a su contraparte en la relación contractual, pues dicho supuesto no se encontraba previsto en la anterior normativa de contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de lo señalado, debe indicarse que el artículo 169 del anterior Reglamento regulaba el procedimiento de resolución de contrato, el cual establecía que si alguna de las partes del contrato faltaba al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato; no obstante, conforme al tercer párrafo de dicho dispositivo, no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida, precisándose que en tal supuesto, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Adicionalmente, debe reiterarse que, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

2. ¿Los criterios expuestos también son aplicables a las contrataciones convocadas y adjudicadas bajo el ámbito de la Ley N° 30225 y Decreto Supremo N° 350-2015-EF? (Sic).

Al respecto, primero debe señalarse que con fecha 3 xx xxxxx de 2017,entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹¹.

Al respecto, cabe señalar que de la revisión de los criterios desarrollados en la presente Opinión, la normativa de contrataciones del Estado mantiene similar criterio con respecto a la resolución de un contrato por caso fortuito o fuerza mayor.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

3.2 La imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones de un contrato debía ser determinada y sustentada sobre la base de un hecho de carácter extraordinario, imprevisible e irresistible, a efectos de solicitar la resolución de dicho contrato por causa fortuita o fuerza mayor, sin responsabilidad de ninguna de las partes; lo que implica que tal exigencia era una de las condiciones previstas en la anterior normativa de contrataciones del Estado, la cual debía ser acreditada por la parte solicitante para la procedencia de la resolución del referido contrato.

3.3 El artículo 169 del anterior Reglamento regulaba el procedimiento de resolución de contrato, el cual establecía que si alguna de las partes del contrato faltaba al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato; no obstante, conforme al tercer párrafo de dicho dispositivo, no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida; precisándose que en tal supuesto, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

3.4 De la revisión de los criterios desarrollados en la presente Opinión, la normativa de contrataciones del Estado mantiene similar criterio con respecto a la resolución de un contrato por caso fortuito o fuerza mayor.

Xxxxx Xxxxx, 0 xx xxxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

LAA/riga.

1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2 El artículo 44 de la anterior Ley también preveía que el contrato podía ser resuelto por causas imputables a alguna de las partes, ya sea al contratista o a la Entidad. En esa línea, el artículo 168 del anterior Reglamento señalaba que la Entidad podía resolver el contrato, en los casos en que el contratista: (i) Incumplía injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii) hubiera llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o, (iii) paralizaba o reducía injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación; asimismo el citado artículo establecía que el contratista podía solicitar la resolución del contrato, en los casos en que la Entidad incumplía injustificadamente sus obligaciones esenciales.

3 De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento.

4 Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo extraordinario es aquello “1. adj. Fuera del orden o regla natural o común.”

xxxx://xxxxxx.xxx.xx/xxxxX/XxxxxXxxxxxxx?XXXX_XXXx0&XXXXxxxxxxxxxxxxxxx

5 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo extraordinario es aquello “1. adj. Que no se puede prever.”

xxxx://xxxxxx.xxx.xx/xxxxX/XxxxxXxxxxxxx?XXXX_XXXx0&XXXXxxxxxxxxxxxxx

6 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo extraordinario es aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”

xxxx://xxxxxx.xxx.xx/xxxxX/XxxxxXxxxxxxx?XXXX_XXXx0&XXXXxxxxxxxxxxxxx

7 En concordancia con el criterio contenido en la Opinión Nº 062-2013/DTN.

8 Cabe precisar que la existencia de contratos distintos no afecta la naturaleza accesoria que tiene la prestación accesoria respecto de la principal, dado que, para el cumplimiento de las prestaciones accesorias debe verificarse, necesariamente, el cumplimiento de la prestación principal.

9 En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N°118-2017/DTN.

10 Cabe precisar que, cualquier controversia que surgía entre las partes sobre la resolución del contrato debía ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 52 de la anterior Ley.

11 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.