TEMA 21
TEMA 21
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULACIÓN Y CLASES. REQUISITOS PARA CONTRATAR. LAS GARANTIAS. ACTUACIONES PREPARATORIAS. PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIÓN. EJECUCIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
SUMARIO:
I.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULACIÓN Y CLASES
II.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
III.- LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
III.1.- La garantía provisional
III.2.- La garantía definitiva
IV.- ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PREPARATORIAS
IV.1.- Tramitación del expediente
IV.1.1.- Tramitación ordinaria
IV.1.2.- Tramitación urgente
IV.1.3.- Tramitación de emergencia
IV.2.- Aprobación del expediente
V.- LA ADJUDICACION DEL CONTRATO: PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIÓN
V.1.- Procedimientos de adjudicación
V.1.1.- Procedimiento abierto
V.1.2.- Procedimiento restringido
V.1.3.- Procedimiento negociado
V.2.- Formas de adjudicación
V.2.1.- Subasta
V.2.2.- Concurso
VI.- EJECUCIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS
VI.1.- Formalización del contrato
VI.2.- Ejecución del contrato
VI.3.- Extinción del contrato
VII.- TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
VII.1.- El contrato de obras
VII.2.- El contrato de suministros
VII.3.- Los contratos de consultoría y asistencia y de servicios
I.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULACIÓN Y CLASES.
A través de la figura del acto administrativo, la Administración realiza declaraciones unilaterales de voluntad que imponen a los administrados mandatos y obligaciones o, eventualmente, les reconoce derechos. Pero la Administración Pública, para el logro de los fines que el ordenamiento jurídico le ha encomendado, también se sirve en su actuación de técnicas no unilaterales, sino paccionadas, como los contratos administrativos que se definen como negocios jurídicos bilaterales.
Ahora bien dentro de la categoría contractual podemos distinguir los contratos que son celebrados por la Administración, rigiéndose por las reglas comunes del Derecho privado (contratos privados), de aquellos otros, en los que siendo también parte la Administración Pública, ésta actúa revestida de imperium, es decir, ejercitando potestades administrativas, estando sometida tal actuación al Derecho Administrativo. Estos últimos son los denominados contratos administrativos.
La normativa que rige la materia de contratación administrativa viene recogida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), que ha sido desarrollado mediante el Real Decreto 1098/2001, que aprobó su Reglamento General.
Siguiendo las prescripciones del TRLCAP, podemos distinguir las siguientes clases de contratos celebrados por las Administraciones Públicas:
1. Contratos administrativos típicos.- Son aquellos contratos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, así como los de consultoría y asistencia o de servicios.
Su preparación, adjudicación, efectos y extinción se regirán por el TRLCAP y su Reglamento y, supletoriamente, por las restantes normas de Derecho Administrativo. En defecto de éstas, serán de aplicación las normas de Derecho Privado.
2. Contratos administrativos especiales.- Están constituidos por aquellos contratos distintos de los enunciados en el apartado anterior que tengan naturaleza administrativa especial por:
resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante,
por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o
por declararlo así una ley.
Se regirán, en cuanto a su preparación, competencia, adjudicación, efectos y extinción por sus normas especiales; en su defecto por las previsiones del TRLCAP y disposiciones de desarrollo y, finalmente, por las demás normas de Derecho Administrativo; y, en su defecto, por el Derecho Privado.
3. Los contratos privados de la Administración.- Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.
Se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por normas administrativas específicas y, en su defecto, por el TRLCAP y su Reglamento. En cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de Derecho Privado.
4. Contratos mixtos.- Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.
II.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por el TRLCAP y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación.
Respecto de los elementos subjetivos que intervienen en la contratación administrativa, nos solemos encontrar de una parte con un sujeto o entidad administrativa, y de otra por un particular o empresa (contratista).
Respecto de los órganos competentes dentro de las Administraciones Públicas, hay que destacar la figura del órgano de contratación, que es el facultado para celebrar en nombre de tales entidades administrativas los contratos. Así, en el ámbito de la Administración regional, son los Consejeros los órganos de contratación de cada Consejería, si bien las diferentes normas sobre desconcentración y delegación pueden otorgar la competencia a otros órganos de la Consejería. Asimismo, debemos resaltar la importancia del órgano de contratación, pues su actuación se despliega a lo largo del devenir del contrato, tanto en la fase preparatoria, como en la adjudicación y formalización del contrato, así como en la ejecución y extinción del mismo.
Por otro lado, respecto de los contratistas, el TRLCAP establece que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a la normativa sea exigible.
Es decir, para poder contratar con cualquier Administración Pública, las empresas tienen que cumplir un gran número de requisitos y acreditar una especie de currículo.
Así, la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución y de modificación, en su caso, inscritas en el Registro Mercantil. Por otra parte, los artículos 16 a 19 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (en adelante TRLGP), establecen diversas medios y requisitos para justificar y acreditar cada tipo de solvencia aludida, si bien tales medios de acreditación habrán de precisarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) y en los anuncios de las licitaciones.
Además el artículo 20 del TRLCAP señala un conjunto de circunstancias que imposibilitan la contratación de las personas en quienes concurran alguna de las mismas. Este conjunto de prohibiciones constituyen una cortapisa al principio de libre concurrencia, que se fundamenta en ofrecer mayor protección al interés público. Así, y sin animo de ser exhaustivos, podemos citar alguna de estas prohibiciones:
Haber sido condenadas, mediante sentencia firme, por delitos de falsedad, cohecho, malversación, etc.
Haber sido declaradas en quiebra, insolvente faliido, suspensión de pagos, etc.
Estar incursa la persona física o los administradores de las personas jurídicas en situación de incompatibilidad.
No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.
Etc.
Por último, hay que hacer referencia al requisito de clasificación señalado anteriormente. El TRLCAP, en su artículo 25, establece que “para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de contratos de obras o de servicios por presupuesto igual o superior a 120.202,42 € (20 millones de ptas.), será requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la correspondiente clasificación”. Es decir, la clasificación de los contratistas se presenta como un requisito obligatorio de capacidad para contratar, sustitutivo del requisito de solvencia. La determinación de la concreta clasificación exigida se precisará en el PCAP y en el anuncio de licitación, y dependerá de la tipología del contrato, la naturaleza de la prestación y del presupuesto del mismo.
III.- LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
Mediante las garantías en las relaciones contractuales se pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Por ello, en los contratos administrativos, dada la necesidad de garantizar el cumplimiento del interés público que persigue la Administración, ésta exige la constitución de garantías por el contratista que aseguren, en primer término, la seriedad de la oferta para participar en los procedimientos de selección de contratistas y, posteriormente, la correcta ejecución del contrato.
III.1.- La garantía provisional.
Según el TRLCAP, será requisito para acudir a los procedimientos abiertos o restringidos, acreditar ante el órgano de contratación la constitución de una garantía equivalente al 2% del presupuesto del contrato (precio de licitación).
Respecto de los procedimientos negociados será potestativo del órgano de contratación el exigir o no a los empresarios interesados la constitución de la garantía provisional.
También puede el órgano de contratación dispensar de la prestación de la garantía provisional, siempre y cuando los contratos no superen determinadas cuantías.
La garantía provisional, por tanto, tiene una doble finalidad: por una parte, antes de la adjudicación constituye un instrumento disuasorio de los licitadores, de tal manera que en el momento de presentar sus ofertas, manifiesten su interés de convertirse en adjudicatarios (seriedad de la oferta); por otra parte, una vez adjudicado el contrato, tiene como finalidad asegurar que el adjudicatario formalizará el contrato y constituirá la garantía definitiva.
La garantía provisional se constituirá en la Caja General de Depósitos, utilizando cualquiera de los siguientes medios: Metálico o valores públicos o privados, aval bancario o contrato de seguro de caución con entidad aseguradora autorizada.
III.2.- La garantía definitiva.
La garantía definitiva tiene como objetivo asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista frente a la Administración y a los terceros.
Así, según el artículo 36 del TRLCAP, los adjudicatarios de los contratos están obligados a constituir una garantía definitiva del 4% del importe de la adjudicación, a disposición del órgano de contratación, cualquiera que haya sido el procedimiento y la forma de adjudicación.
No obstante, a pesar de la obligatoriedad de la constitución de la garantía definitiva, el propio TRLCAP permite la posibilidad de dispensar constituir la misma, entre otros, en los contratos de consultoría y asistencia, de servicios y en los contratos administrativos especiales, cuando lo disponga el órgano de contratación en el PCAP, debiendo fundamentarse las razones de la citada dispensa.
Como hemos dicho anteriormente, las garantías definitivas tratan de asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista. En este sentido, el artículo 43 del TRLCAP dispone que las garantías responderán de las penalidades impuestas al contratista por la ejecución del contrato, de las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato, de la incautación en casos de resolución del contrato y, finalmente, de la inexistencia de vicios o defectos en los bienes suministrados durante el plazo de garantía previsto en el contrato.
Se constituirá del mismo modo que la garantía provisional. Se dictará el acuerdo de devolución de la garantía al adjudicatario o se cancelará el aval, en su caso, una vez cumplido satisfactoriamente el contrato o resuelto sin culpa del contratista, siempre que no existan responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía, que se hubiera aprobado la liquidación del contrato y haya transcurrido el plazo de garantía.
IV.- ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PREPARATORIAS.
Esta primera etapa del procedimiento de contratación, de formación de la voluntad, es puramente administrativa, pero tan importante que influye de manera decisiva en las fases subsiguientes y en la consecución del objeto del contrato.
El cumplimiento de las actuaciones de las que consta es esencial para la validez del contrato y su finalización permitirá abrir la fase de adjudicación del mismo.
En los expedientes de contratación, configurados por las actuaciones preparatorias, podemos distinguir:
La tramitación del expediente.
La aprobación del expediente.
IV.1.-Tramitación del expediente.
Existen tres tipos de tramitación de los expedientes:
Tramitación ordinaria.
Tramitación urgente.
Tramitación de emergencia.
IV.1.1.- Tramitación ordinaria.
Los expedientes de contratación se tramitarán por el órgano de contratación bajo los principios de economía, celeridad y eficacia, y deben contener, como mínimo, los siguientes documentos (aparte de los que se exija específicamente para cada tipo de contrato):
Pliego de cláusulas administrativas particulares, informado por el correspondiente Servicio Jurídico. Estos pliegos pensados para regir en un solo contrato, incluyen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes. Sus cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos, los cuales se ajustarán al pliego; constituyendo, en suma, el elemento básico de cada contrato.
Pliego de prescripciones técnicas a las que ha de ajustarse la ejecución del contrato.
Certificado de existencia de crédito en el presupuesto corriente y, en su caso, certificado de cumplimiento de los límites que impone la normativa presupuestaria a los gastos plurianuales.
El control de legalidad mediante la fiscalización previa por la Intervención correspondiente, que ha de evacuarse en un plazo máximo de 10 días, materializándose en un informe escrito.
IV.1.2.- Tramitación urgente.
Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes que se refieran a contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente debe contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación y debidamente motivada.
La tramitación de los expedientes de urgencia seguirá el mismo procedimiento que los ordinarios, con alguna de las particularidades siguientes:
a) Reducción de los plazos de tramitación y licitación.
b) La Administración podrá acordar el comienzo de la ejecución de contrato aunque no se haya formalizado éste, siempre que se haya constituido la garantía definitiva correspondiente.
IV.1.3.- Tramitación de emergencia.
Procede la tramitación de emergencia cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. En estos casos se seguirá el siguiente régimen excepcional: El órgano de contratación competente, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o contratar libremente su objeto, y sin sujetarse a los requisitos formales que establece la ley.
IV.2.- Aprobación del expediente.
Una vez completado el expediente de contratación, éste terminará por resolución motivada del órgano de contratación aprobándolo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación o de selección del contratista.
Además, esta resolución comprenderá la aprobación del PCAP y del gasto, en su caso.
En los contratos cuya financiación haya de realizarse con aportaciones de distintas procedencias (por ejemplo, un contrato financiado por la Comunidad Autónoma, una Diputación Provincial y diferentes Ayuntamientos), deberá acreditarse en el expediente la plena disponibilidad de todas ellas y el orden de su abono.
El principio o regla general de que los expedientes deben abarcar la totalidad del objeto contratado y comprender todos y cada uno de los elementos precisos para ello, tiene una excepción, referida al fraccionamiento del objeto del contrato. Así, cuando el objeto del contrato lo admita, éste podrá fraccionarse en varias partes, justificándolo en el expediente, siempre que cada parte sea susceptible de utilización o aprovechamiento separado o cuando así lo exija la naturaleza del objeto. Sin embargo, no podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda.
V.- LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO: PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIÓN.
La búsqueda del contratista adecuado está presidida, salvo excepciones, por unos principios que son tradicionales en materia contractual: el de concurrencia, el de publicidad de la licitación en Diarios Oficiales, a partir del cual se pueden presentar proposiciones, y la garantía xxx xxxxxxx de éstas hasta su apertura posterior en un acto público por un órgano constituido al efecto. Estos principios se vertebran por medio de los procedimientos y formas de adjudicación.
V.1.- Procedimientos de adjudicación.
La adjudicación de los contratos administrativos pueden efectuarse a través de tres procedimientos distintos:
Procedimiento abierto.
Procedimiento restringido.
Procedimiento negociado.
V.1.1.- Procedimiento abierto.
Se denomina de esta forma porque en él pueden participar, a través de la proposición correspondiente, cualquier empresario interesado.
En este procedimiento rigen plenamente los principios de publicidad y concurrencia.
Las formas de adjudicación que podrán utilizarse en los procedimientos abiertos, y que después analizaremos, son la subasta y el concurso.
V.1.2.- Procedimiento restringido.
En este procedimiento, y de ahí su denominación, sólo pueden presentar proposición los empresarios que seleccione de forma expresa la Administración, previa solicitud de los mismos. Rige el principio de publicidad, pero el de libre concurrencia queda mermado por esa previa selección.
En el procedimiento restringido son aplicables las normas generales del procedimiento abierto (adjudicación mediante subasta y concurso), salvo por las siguientes peculiaridades derivadas del desdoblamiento del acto de licitación que se produce:
Con carácter previo al anuncio, la Administración debe elaborar y justificar en el PCAP los criterios objetivos con arreglo a los cuales el órgano de contratación habrá de cursar las invitaciones a participar en el procedimiento. Es decir, previamente se fijan unos criterios o “pluses” de capacidad y solvencia económico, financiera y técnica, que constituyen obstáculos que han de superar los licitadores.
Las solicitudes de participación, además de la documentación administrativa exigida en todos los procedimientos, debe ir acompañada de la acreditación de la mayor capacidad o solvencia exigida por la Administración.
El órgano de contratación, una vez comprobada la capacidad y solvencia del empresario, seleccionará a los concurrentes e invitará a los admitidos a presentar sus proposiciones en el plazo que en cada caso se señale. Es decir, aplicando los criterios objetivos del PCAP, se efectúa una selección entre los licitadores presentados, y sólo a aquellos que acrediten el “plus” de capacidad y solvencia exigido, se les invitará a presentar sus proposiciones.
V.1.3.- Procedimiento negociado.
A diferencia de los procedimientos abierto y restringido, donde se desarrollan las formas de adjudicación mediante subasta y concurso; el procedimiento negociado se define como el procedimiento por el cual el contrato se adjudica al empresario que justificadamente elija la Administración, previa consulta y negociación del contenido del contrato con uno o varios empresarios.
La discrecionalidad del órgano de contratante se eleva su grado máximo, produciéndose una quiebra o merma de los principios de publicidad y de concurrencia (pues sólo es exigible consultar a un mínimo de tres empresas, cuando sea posible), por lo que este procedimiento sólo puede ser utilizado en los supuestos tasados por el propio TRLCAP.
V.2.- Formas de adjudicación.
Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la selección de los licitadores podrá realizarse por subasta o por concurso, criterios que el TRLCAP establece como de utilización normal por los órganos de contratación.
V.2.1.- Subasta.
Se define como aquel sistema por el cual, a partir de un tipo expresado en dinero, se adjudica el contrato al licitador que sin exceder de aquél formule la proposición con el precio más bajo.
Por tanto, es un procedimiento automático de adjudicación al mejor postor, obligando a las empresas a ajustar sus márgenes, en lugar de apostar por una mayor ganancia, para obtener la adjudicación sobre otros competidores.
V.2.2.- Concurso.
En este formula existe mayor discrecionalidad por parte de la Administración a la hora de adjudicar (no es automático como la subasta), pues según el artículo 74 del TRLCAP, se adjudicará al licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa teniendo en cuenta los criterios que se establezcan en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma.
Aparte de ser, junto con la subasta, el criterio normal a utilizar en los procedimientos abiertos y restringidos, el artículo 85 del TRLCAP establece unos supuestos de aplicación del concurso:
En general, cuando la adjudicación no se efectúe exclusivamente en atención al precio más bajo.
En particular en los siguientes casos:
Aquellos contratos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores.
Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas (variantes) o por reducciones en su plazo de ejecución, a proponer por los licitadores.
Aquellos contratos para la realización de los cuales la Administración facilite materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
Aquellos contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
Como se ha dicho, en los PCAP de los concursos se han de establecer unos criterios que sirvan de base para efectuar la adjudicación, los cuales deben ser de carácter objetivo, indicándose por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya. Estos criterios pueden ser: el precio, el plazo de ejecución o entrega, la calidad o valor técnico, el mantenimiento y la asiste3ncia técnica, características estéticas o funcionales, etc.
Por último, señalar respecto de los concursos, que el órgano de contratación tiene la doble facultad de adjudicar el contrato a la proposición que resulte más ventajosa, teniendo en cuenta y aplicando los criterios del PCAP; o declarar desierto el concurso.
Para concluir con la fase de adjudicación o selección de los contratistas, hemos de referirnos a un órgano fundamental en esta fase, que es la Mesa de contratación.
La Mesa de contratación es un órgano de asistencia del órgano de contratación para la adjudicación de los contratos en los distintos procedimientos (si bien en el procedimiento negociado, su constitución será potestativa para el órgano de contratación), salvo en los casos que las Juntas de Contratación (que son también órganos colegiados) actúen como órgano contratante.
La Mesa de contratación, generalmente, está compuesta por cinco miembros: un presidente y un secretario, y tres vocales, de los cuales uno será un interventor y otro un funcionario que tenga atribuido el asesoramiento jurídico.
La Mesa de contratación participa en diversos momentos dentro de la fase de adjudicación:
La calificación de la documentación administrativa, justificativa de la personalidad, capacidad y solvencia de los licitadores.
La notificación de la calificación de los documentos presentados con expresión de las proposiciones rechazadas y causa de su inadmisión y de las proposiciones admitidas.
Apertura, en acto público, de los sobre que contienen las proposiciones económicas correspondientes a los licitadores cuya documentación haya sido previamente admitida.
La valoración de los criterios que han de servir de base para la adjudicación establecidos en el PCAP (en aquellos supuestos en los que se utilice el concurso como forma de adjudicación).
La elevación al órgano de contratación de la propuesta de adjudicación.
Respecto de este último punto, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa, deberá motivar su decisión.
VI.- EJECUCIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS.
Una vez adjudicado el contrato, éste debe ser formalizado por las partes. A partir de entonces, comenzará su ejecución, en la que podrán concurrir numerosas incidencias hasta la conclusión de la relación bilateral, donde se extinguirá el contrato, ya sea por cumplimiento o por resolución.
VI.1.- Formalización del contrato.
Los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados.
No se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización, excepto en los casos previstos respecto de la tramitación urgente y la tramitación de emergencia.
Los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su xxxxx los gastos derivados de su otorgamiento.
Salvo las excepciones establecidas en el TRLCAP, será requisito necesario para la formalización de los contratos, la prestación por el empresario de las garantías previstas en la misma como salvaguarda de los intereses públicos.
Por último, señalar que en los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía (que dependerá de la tipología del contrato. Así, en los contratos de obra tendrán tal consideración aquellos cuyo importe no exceda de 5 millones de ptas.), la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios.
VI.2.- Ejecución del contrato.
Nos referiremos en esta fase de la vida del contrato a la ejecución del objeto del mismo, por parte del contratista, a través del análisis de los puntos o incidencias más destacables que pueden concurrir en esta fase.
Las prerrogativas de la Administración. Los contratos administrativos se caracterizan porque en su regulación afloran un conjunto de facultades que ostenta una de las partes, la Administración, que rompen el equilibrio de la relación contractual y que nacen y se justifican por la protección a dispensar al interés y al fin público objeto del contrato.
Entre ellas podemos citar las siguientes:
Facultad de interpretación y resolución de las dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato administrativo. La resolución que adopte el órgano de contratación es ejecutiva y vinculante para el contratista, sin perjuicio que éste pueda oponerse.
Ius variandi o facultad de modificar los contratos por motivos de interés público, siempre que se deba a necesidades nuevas o causas imprevistas y justificándolo debidamente en el expediente.
Facultad de acordar la resolución de los contratos y de determinar sus efectos de acuerdo con la ley.
Para que tales prerrogativas no supongan un excesivo desequilibrio en la relación bilateral entre Administración y contratista, la normativa contempla una serie de requisitos y garantías para su desarrollo:
En los expedientes que se formen se dará audiencia al interesado para no producir indefensión.
En su caso, habrá lugar a la fiscalización previa, siendo preceptivo el informe previo del Servicio Jurídico correspondiente.
Asimismo, es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma (en nuestro caso, el Consejo Consultivo), en los siguientes casos:
En los casos de interpretación, nulidad y resolución , siempre que se formule oposición por parte del contratista.
En los acuerdos de modificación, cuando ésta sea superior, asilada o conjuntamente al 20% del precio del contrato primitivo, y éste sea superior a 6,01 millones de euros.
Principio de riesgo y xxxxxxx. Como regla general la ejecución del contrato se realizará a riesgo y xxxxxxx del contratista, es decir, el contratista es el dueño o el responsable de la obra (prestación) en tanto no la entregue y recepcione la Administración, y, por ello, es él quien tiene que soportar todos los riesgos de averías, perjuicios, deterioros y pérdidas que pudieran ocasionarse; si bien, ello debe entenderse sin perjuicio de los casos de fuerza mayor (acontecimientos naturales catastróficos, alteraciones graves del orden público, guerras, etc).
El incumplimiento de plazos. Según el TRLCAP, el contratista está obligado a cumplir tanto los plazos parciales previstos para la ejecución sucesiva del contrato, como el plazo final para su total realización. Su incumplimiento dará lugar a la constitución en xxxx del contratista, que no necesitará intimación previa de la Administración.
Ahora bien, el incumplimiento puede ser debido, o no, a causas imputables al contratista, conllevando en ambos casos diferentes consecuencias:
Demora por causas imputables al contratista. En este caso, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades. Los importes de las penalidades por demora se harán efectivos mediante deducción en las certificaciones que se emitan, respondiendo, en todo caso, la garantía de la efectividad de tales penalidades.
Demora por causas no imputables al contratista. En este caso, si el contratista ofreciera cumplir sus compromisos dándole prorroga del tiempo que se le había señalado, la Administración concederá un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido u otro menor, si el contratista lo pidiese.
Indemnizaciones de daños y perjuicios. Las responsabilidades de ambas partes de la relación contractual en la ejecución del contrato se reparten del siguiente modo:
La Administración responderá en los siguientes casos:
De los daños y perjuicios causados a terceros por el contratista como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, cuando los mismos hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, siendo ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes
También será de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
De los daños y perjuicios sufridos por el contratista, si la Administración acordase la suspensión del contrato.
b) El contratista indemnizará por todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, y que no estén incluidos en los apartados anteriores.
Pago del precio. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en el TRLCAP y en el contrato y con arreglo al precio convenido.
El abono del precio podrá hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta (certificaciones de obra).
La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas.
Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión.
Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.
VI.3.- Extinción del contrato.
Los contratos pueden extinguirse de dos formas: por su cumplimiento (forma normal) o por resolución (forma anormal).
El cumplimiento de los contratos. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.
En todo caso, su constatación exigirá un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato.
A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, el acto para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación de la inversión.
En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar desde la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista.
La resolución de los contratos. Es la forma anormal y anticipada de extinción de los contratos, motivada por causas sobrevenidas acaecidas en un contrato válido en su origen.
Según el artículo 111 del TRLCAP, se enumeran las causas generales de resolución, que habrían de ser completadas por las específicas de cada tipo de contrato, y que son las siguientes:
La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.
La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o acuerdo de quita y espera.
El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo.
La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo de dos meses desde la fecha de adjudicación para el inicio de la ejecución en los contratos de tramitación urgente.
La falta de pago por parte de la Administración en el plazo ocho meses.
El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.
Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.
Las anteriores causas pueden ser, a su vez, obligatorias o potestativas.
El acuerdo de resolución se adoptará por el órgano de contratación, exigiéndose los siguientes requisitos: audiencia del contratista, informe del Servicio Jurídico y dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Efectos de la resolución. Tales efectos dependen del causante del incumplimiento que produce la resolución; así:
El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.
Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
Cuando obedezca a mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre la Administración y el contratista.
En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.
VII.- TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Hasta el momento hemos visto el devenir genérico o común de cualquier contrato administrativo, sin embargo, cada tipo de contrato administrativo presenta una definición y características diferenciadas, presentando determinadas peculiaridades en su tramitación.
VII.1.- El contrato de obras.
La ley define este contrato por su objeto, es decir, por una de las prestaciones de la relación contractual. Así, el artículo 119 del TRLCAP dispone que se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario que tenga por objeto:
La construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como, entre otros, xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxxxxxxx, etc.
La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo como, entre otros, dragados, sondeos, prospecciones, actuaciones urbanísticas, etc.
La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras anteriores.
En el contrato de obras, la Administración pagará los precios de acuerdo con lo convenido en el contrato, según los programas de trabajo, según las mediciones practicadas y según las correspondientes certificaciones de obra ejecutada que se pagan a cuenta de la liquidación final.
A través de este desglose de precios, a pagar a lo largo de la vigencia del contrato, se consigue un mayor control sobre la ejecución de la obra y se corrige el gran coste de financiación que supondría el pago total al concluir la obra.
Por último, señalar que la gran peculiaridad en la tramitación del contrato de obras, se da en las actuaciones preparatorias, en la que se incluye una parte técnica en el expediente. Así, el artículo 122 del TRLCAP establece que la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración , supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato.
VII.2.- El contrato de suministros.
El contrato de suministros es aquel que tiene por objeto la compra, el arrendamiento financiero (leasing), el arrendamiento con o sin opción de compra o la adquisición de productos o bienes muebles. Ahora bien, no se considera como tal la adquisición de propiedades incorporales o valores negociables que se rigen por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.
El artículo 172 del TRLCAP, precisando en mayor medida el concepto de contrato de suministro, establece se consideran incluidos en él los contratos siguientes:
Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración.
La adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de telecomunicaciones (hay que señalar que la adquisición de programas de ordenador a medida tiene la consideración de contrato de servicios).
Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a las características peculiares fijadas previamente por la Administración.
VII.3.- Los contratos de consultoría y asistencia y de servicios.
El TRLCAP considera contratos de consultoría y asistencia a los que tengan por objeto:
Estudiar y elaborar informes, estudios, planes y proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social; así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones.
Llevar a cabo, en colaboración con la Administración, y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:
Investigación y estudio para la realización de cualquier trabajo técnico.
Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter.
Estudio y asistencia para la redacción de proyectos y la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones.
Cualquier otra prestación relacionada con las anteriores y en la que predominen labores de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas.
Por otra parte, se consideran contratos de servicios, aquellos en los que la realización de su objeto sea:
De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia.
Complementario para el funcionamiento de la Administración (por ejemplo los formalizados con empresas de documentación para la custodia y llevanza de los archivos administrativos).
De mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones.
Los programas de ordenador a medida.
La realización de encuestas, tomas de datos y otros análogos.
En los contratos de consultoría y asistencia y de servicios, además de las condiciones de capacidad y solvencia exigidas por la Ley, las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte y se acredite de sus estatutos o reglas fundacionales; y dispongan de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la ejecución del contrato.
Este tipo de contratos no podrán tener un plazo de vigencia superior a dos años, si bien podrá preverse la prórroga por mutuo acuerdo, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de cuatro años.
Por último, como peculiaridad en su tramitación, y respecto de la fase de actuaciones preparatorias, el artículo 202 del TRLCAP establece que al expediente de contratación deberá incorporarse un informe del servicio interesado en el que se justifique debidamente la insuficiencia o falta de adecuación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se tratan de satisfacer a través del contrato.
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