RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 141/2016 C.A. de la Región xx Xxxxxx 11/2016 Resolución nº 241/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 1 xx xxxxx de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. P. C. M., en nombre y representación de LIMCAMAR, S.L. contra el acuerdo por el que se adjudica el contrato de “Prestación de servicios de limpieza de centros y edificios municipales” convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx a la empresa STV GESTIÓN, S.L., este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Ayuntamiento xx Xxxx, Murcia, convocó mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de febrero de 2015 licitación para adjudicar por el procedimiento abierto, el contrato de prestación de servicios de limpieza de centros y edificios municipales. El valor estimado del contrato se fijó en 1.500.000 €. A la licitación presentaron oferta, entre otros, la recurrente, LIMCAMAR, así como la empresa que ha resultado adjudicataria, STV GESTIÓN, S.L.
Segundo. Seguido el procedimiento por sus trámites, el órgano de contratación, de acuerdo con la propuesta de la Mesa, acordó el 4 de febrero de 2016 adjudicar el contrato a la empresa STV GESTIÓN, S.L. por ser su oferta la más valorada de las presentadas por los licitadores, con 88,46 puntos. LIMCAMAR, S.L. obtuvo una puntuación de 87,44 puntos, inmediatamente por debajo de la adjudicataria.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Tercero. Considera LIMCAMAR, S.L. que el acuerdo de adjudicación o, subsidiariamente, el procedimiento de licitación en su totalidad debe ser declarado nulo por habérsele ocasionado indefensión en un acto de trámite como lo es el acuerdo de valoración de las ofertas. En concreto sostiene que el órgano de contratación, por error a la hora de transcribir su correo electrónico (error no imputable al licitador) no fue convocado al acto público de apertura de los sobres 2 y 3 que contenían, respectivamente, los criterios a valorar mediante juicio de valor y mediante aplicación de fórmulas, de modo que conoció la valoración de las ofertas con posterioridad al resto de licitadores. Si bien tan pronto se detectó el error se remitieron a LIMCAMAR las valoración técnicas y económicas, presentando la recurrente escrito de oposición a dicha valoración, sin embargo sostiene LIMCAMAR que las alegaciones contenidas en dicho escrito no fueron tenidas en cuenta en el acuerdo de adjudicación, razón por la que considera que se le ha causado indefensión y procede declarar nulo el acuerdo de adjudicación o, subsidiariamente, anularlo y ordenar su retroacción a efectos de que se tenga formulada oposición al acuerdo de valoración de las ofertas en que se basa. Subsidiariamente a esta primera pretensión solicita la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento de contratación por no haber sido invitado al acto público de apertura de las plicas y, subsidiariamente a la estimación de este motivo, da por reiterada su oposición al acuerdo de adjudicación por las razones que expuso en su escrito presentado al efecto frente al informe de valoración.
Cuarto. El órgano de contratación remitió informe a este Tribunal junto con el expediente en el que defiende la conformidad a Derecho de las actuaciones llevadas a cabo por la Mesa para valorar las ofertas.
Sobre las alegaciones de indefensión de LIMCAMAR, se sostiene que si bien es cierto que esta licitadora no fue convocada al acto público de apertura de los sobres por haberse enviado tal comunicación a un correo electrónico erróneo, sin embargo no por ello el acto de apertura dejó de hacerse conforme exige la Ley, en acto público y con asistencia de los representantes de otras empresas que tuvieron a bien asistir. En cuanto a la oposición al informe de valoración, sostiene el órgano de contratación en su informe que dichas alegaciones sí fueron examinadas y tenidas en cuenta por la Mesa antes de
adoptar el acuerdo de adjudicación, si bien no fueron estimadas, por lo que tampoco debe acogerse en este punto indefensión alguna.
Quinto. El 9 xx xxxxx de 2016 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a las demás empresas licitadoras, otorgándoles un plazo común de alegaciones de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado el trámite conferido la adjudicataria, STV GESTIÓN, S.L. y AGRUPACIÓN XXXX XX XXXX, S.L., ADIMUL,
empresa clasificada en tercer lugar por debajo de la recurrente LIMCAMAR y que, por otros motivos, ha impugnado también el acuerdo de adjudicación.
STV GESTIÓN, S.L. solicita la íntegra desestimación del recurso. Considera que el acuerdo de adjudicación está adecuada y suficientemente motivado, lo que excluye indefensión basada en la no consideración de los motivos de oposición contenidos en el escrito de alegaciones de LIMCAMAR. Apela a la discrecionalidad técnica para impedir que los criterios empleados por el técnico en el informe de valoración que sirve de fundamento al de adjudicación puedan ser revisados conforme criterios jurídicos e invoca el principio de economía procesal para salvar la irregularidad de la falta de convocatoria al licitador a los actos de apertura de las ofertas técnicas y económicas.
Por su parte ADIMUL solicita no sea acogida la pretensión de nulidad (y subsidiaria de anulabilidad) que LIMCAMAR predica del acuerdo de adjudicación. Considera ADIMUL que la nulidad (o subsidiaria anulabilidad) debe recaer en el procedimiento de licitación ordenando su retroacción al momento previo a que el técnico emitiese su informe de valoración. Por lo demás, considera que tanto la adjudicataria como LIMCAMAR debieron ser excluidas de la licitación por presentar ofertas desproporcionadas y con inclusión de valores anormales.
Sexto. Con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal -por delegación de éste- resolvió cautelarmente el mantenimiento de la suspensión de ejecutividad del acuerdo recurrido hasta la resolución del recurso, de conformidad con lo preceptuado en el art. 45 y 46.3 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de la Región xx Xxxxxx sobre atribución de competencia de recursos contractuales publicado en el BOE el día 21 de noviembre de 2012.
Segundo. LIMCAMAR concurrió a la licitación del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de prestación de servicios de limpieza de centros y edificios municipales convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx, por lo que está legitimada para recurrir conforme señala el art. 42 del TRLCSP.
Tercero. Se recurre el acuerdo de adjudicación del contrato de prestación de servicios de limpieza de centros y edificios municipales con un valor estimado de 1.500.000 €, susceptible por tanto de recurso especial de acuerdo con lo previsto en el art. 40.2, c) del TRLCSP. Se han cumplido asimismo todas las prescripciones formales y de plazo establecidas en el art. 44 del TRLCSP.
Cuarto. La mercantil recurrente basa su recurso con carácter principal en la nulidad de pleno derecho del acuerdo de adjudicación al no haber podido presentar alegaciones al acto de trámite anterior de valoración de las ofertas pero determinante de su contenido. En concreto, cuando LIMCAMAR conoce las valoraciones de las ofertas ya se habían abierto y valorado las propuestas técnicas y económicas contenidas en los sobres 2 y 3, de modo que no pudo hacer alegaciones al informe de baremación y valoración de las ofertas.
El órgano de contratación se opone a la estimación de este primer motivo por cuanto tales alegaciones de oposición a la valoración realizada por el técnico fueron tenidas en consideración con anterioridad a dictarse el acuerdo de adjudicación, de hecho la empresa presentó un escrito fundamentando su oposición con anterioridad a la adopción del acuerdo de adjudicación, si bien sus motivos no fueron acogidos al confirmarse en dicho acuerdo el criterio seguido por el técnico en su informe de valoración.
El motivo de nulidad invocado, como va a exponerse, debe ser desestimado. Al efecto, el artículo 150.2 TLRCSP, se limita a señalar que “Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa” sin que se prevea un trámite de puesta de manifiesto para alegaciones de los licitadores que haya particularmente resultado incumplido y que, en todo caso, solo ocasionaría indefensión si se hubiera impedido tal audiencia antes del acto de adjudicación (acto definitivo en el que pueden confirmarse o no los criterios de valoración contenidos en el informe previo), lo que no ha ocurrido en el caso objeto de esta Resolución, en que la recurrente se opuso a la motivación contenida en el informe de valoración de las ofertas con carácter previo a que se adoptara el acuerdo de adjudicación. Luego la presentación por la recurrente, con anterioridad al acuerdo de adjudicación, de un escrito mostrando su oposición a la valoración de las ofertas contenidas en el informe elaborado por el técnico, impide que pueda apreciarse indefensión alguna.
Y es que la recurrente confunde la no estimación de los motivos de oposición que presenta -cuestión de fondo que habrá de examinarse al revisar la conformidad a Derecho del acuerdo de adjudicación- con la indefensión creada por no haberle permitido formular dicha oposición. Es claro que en este caso la recurrente finalmente conoce los criterios de valoración e incluso se opone a ellos con carácter previo a que el acuerdo de adjudicación se haya adoptado, por lo que no existe indefensión alguna. Y ello con independencia de que se examine la conformidad a Derecho del acuerdo de adjudicación (y la consiguiente desestimación de dicha oposición por el órgano de contratación), lo que es ya cuestión de fondo y no de forma.
Debe, pues, desestimarse este primer motivo en que se basa el recurso, debiendo también desestimarse en su pretensión subsidiaria en cuya virtud se solicita que se ordene la retroacción del procedimiento a efectos de que se tenga formulada oposición al acuerdo de valoración de las ofertas pues, conforme se ha expuesto, la oposición -aun cuando no se haya estimado- se ha formulado.
Quinto. A continuación LIMCAMAR solicita la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento de contratación por no haber sido invitado al acto público de apertura de
las plicas. En este punto reconoce el órgano de contratación que cometió un error a la hora de transcribir el correo electrónico facilitado por la mercantil, de modo que aun cuando modificó solo en una letra la dirección de correo electrónico facilitada por el licitador, lo cierto es que la recurrente no fue convocada a los actos públicos de apertura de las ofertas.
Pues bien, dispone el art. 30 en sus apartados 2 y 3 del RD 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, lo siguiente:
“2. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.
3. La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública”.
Es cierto e innegable que la recurrente, LIMCAMAR, no pudo asistir al acto público de apertura del sobre 3, en el que se hizo pública la valoración obtenida por cada licitador en la oferta técnica previamente valorada, pero también lo es que habiéndose desarrollado el acto público y respetado la valoración sucesiva de los criterios de valoración, esta irregularidad no es constitutiva de nulidad ni de anulabilidad del procedimiento.
Estamos ciertamente ante una irregularidad formal no invalidante, pues LIMCAMAR no ha alegado o justificado que esta omisión le haya supuesto un perjuicio o una indefensión más allá que la alegada en el primer motivo: la no consideración por el órgano de contratación de su oposición a la valoración que, como se ha analizado en el anterior Fundamento de Derecho, no es constitutiva de indefensión real y efectiva. A estos efectos debemos traer x xxxxxxxx el principio de economía procesal, en cuya virtud en todo caso, aun cuando se considerara concurrente el alegado vicio, es claro que las formas procedimentales, garantistas de los derechos de los interesados, no se pueden convertir en obstáculos insuperable para resolver justamente sino que están al servicio
del fondo del asunto. Ello sería evidentemente contrario al principio de economía procesal que, sobre la base de la subordinación de la forma al fondo del asunto, ha recogido en reiteradísimas ocasiones la jurisprudencia, de modo que la omisión de un trámite que no haya supuesto perjuicio alguno para el interesado o que no le haya causado indefensión privándole del ejercicio o defensa de algún interés o derecho, carecerá de efectos invalidantes. Así debe ser en concordancia con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la LRJAPAC, cuando dispone que “no obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”. Por ello, en aplicación del principio de economía procesal, aplicado por este Tribunal en diversas ocasiones análogas a la ahora estudiada, sirva de ejemplo la reciente Resolución 74/2016 dictada en el recurso 1320/2015, de 29 de enero de 2016; esta segunda alegación subsidiaria debe decaer.
Sexto. Finalmente, en el recurso interpuesto LIMCAMAR se remite a los motivos de oposición a la valoración de las ofertas que fueron aportados por ella al procedimiento, adjuntando al recurso como anexo, documento número 12, copia de dicho escrito a cuyo contenido se remite.
En dicho escrito, sin oposición material a la fórmula de valoración explicada por el técnico como empleada para homogeneizar las ofertas y valorarlas con idénticos criterios objetivos, se va desgranando criterio a criterio cómo la aplicación de dicha fórmula, tal y como se enuncia por el técnico, no concuerda con los resultados que debieran resultar de su aplicación a los valores contenidos por los licitadores en las ofertas. Y es que asiste la razón al recurrente en que si bien se ha motivado y explicitado la fórmula a aplicar para valorar cada mejora, sin embargo no se ha exteriorizado la aplicación de dicha fórmula para cada licitador, haciéndose constar directamente el resultado y no siendo posible conocer el modo en que se han obtenido los valores finalmente asignados a cada licitador, dado que la aplicación de la fórmula tal cual se explica conduce a valores distintos de los expuestos por el técnico en su informe. A título de ejemplo, para la valoración de la primera mejora consistente en, conforme la cláusula 11 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, ”ofertar la limpieza del mobiliario de los patios exteriores a la edificación que estén dentro xxx xxxxxxx del inmueble”, señala el técnico en
su informe lo siguiente: “Al objeto de unificar el tema de horas y costes de las mismas se opta por el coste horario total s/ Pliego, con repercusión de todos los costes antes del IVA; 375.000€/ 26.896,00 horas= 13,943 €/h; para todos los cálculos a efectuar en cada una de las empresas hayan o no reflejado en sus cálculos de precio de las mejoras otro importe mayor o menor de las horas”. La estricta aplicación de esta fórmula nos conduce a entender que para cada licitador se ha hecho la siguiente operación: multiplicación del número de horas ofertado en esta mejora por el precio estimado por el técnico, 13,943, asignando a cada oferta una puntuación proporcionada al resultado de esta operación. Sin embargo la puntuación asignada no responde a esta fórmula. Tampoco responde la puntuación a la posible aplicación de la fórmula a la inversa, es decir, dividiendo la valoración económica de la mejora que indican los licitadores en sus ofertas por el precio de hora estimado por el técnico, 13,943.
Ello determina que falte un requisito esencial en el acuerdo de valoración, cuyo contenido se integra y acoge en el acuerdo de adjudicación recurrido, cual es la motivación de la asignación de los concretos valores a cada licitador. Si bien el técnico exterioriza el criterio empleado, sin embargo no explicita la fórmula aplicada a cada criterio, lo que impide a los licitadores conocer su licitud y exactitud y a este Tribunal revisar su coherencia.
Tal y como se dispone en el artículo 151.4 TRLCSP “La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante (...)
En particular expresará los siguientes extremos: … c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.”
A estos efectos interesa citar lo declarado en reciente Resolución de este Tribunal 167/2016, de 26 de febrero de 2016, que con cita de la Resolución 88/2016, de 4 de febrero, respecto de la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicio de valor por parte de la mesa de contratación señala que
“constituye una manifestación particular de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las mesas de contratación al valorar criterios subjetivos dependientes de juicios de valor. Más aún cuando estos son técnicos y no jurídicos.
Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.
Aplicando esta doctrina al caso de autos, es claro que falta la suficiente motivación como para poder comprobar la existencia del error material que alega la recurrente, pues no se exterioriza la operación aritmética concreta en que se traduce la fórmula empleada en su aplicación a cada licitador. Este defecto formal impide tanto a los licitadores recurrir con las debidas garantías el acuerdo de adjudicación como a este Tribunal revisar su corrección, por lo que procede ordenar la retroacción del procedimiento a los únicos efectos de ampliar la motivación del acuerdo de adjudicación con expresa mención de la operación aplicada en la valoración de cada una de las mejoras. Solo así podrá valorarse el error material y desviación de la fórmula de valoración empleada que se alega por LIMCAMAR.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar en parte el recurso especial interpuesto por D. P. C. M., en nombre y representación de LIMCAMAR, S.L. contra el acuerdo por el que se adjudica el contrato de “Prestación de servicios de limpieza de centros y edificios municipales” convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx, anulándolo y ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de que pueda motivarse la aplicación de la fórmula de valoración expuesta en el informe de valoración para cada mejora y respecto de cada licitador, con expresión de la operación llevada a cabo, a efectos de poder comprobar que no se han padecido errores en su aplicación.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida como consecuencia del artículo 45 del TRLCSP, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región xx Xxxxxx, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. letra
k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.