Dirección General de Coordinación Territorial
Dirección General de Coordinación Territorial
Consulta
Servicio de Coordinación de Sanidad y Consumo
Villa Vallecas Identificador: CT-10-00249
Distrito:
Contratos en centros de fotodepilación
Consulta:
28.02.11
INFORME SOBRE CONSULTA DE COORDINACIÓN TERRITORIAL Fecha:
Identificador del proceso: | Fecha de recepción: | Formulada por el Distrito de: |
CT-10-00249 | 26.03.10 | Villa Vallecas |
Asunto: | ||
Contratos en centros de fotodepilación | ||
TEXTO DE LA CONSULTA
“Últimamente se vienen recibiendo diversas reclamaciones en la OMIC de este Distrito relativas a los centros de fotodepilación. En esencia alegan la falta de determinación del contrato firmado con los centros al quedar totalmente indeterminado el número de sesiones precisas y, por tanto, el precio total del servicio (el consumidor debe firmar un contrato entre cuyo clausulado se incluye lo siguiente “el número de sesiones necesarias para considerar terminado el tratamiento es variable… En ningún caso se podrá determinar con anterioridad”). De modo que, si bien de palabra se le indica al consumidor el número de sesiones que “suele ser preciso”, no se le facilita presupuesto con indicación del precio. No obstante, en la publicidad lo que se ofrece al consumidor no es la aplicación de una sesión de fotodepilación sino que la esencia del contrato es una serie sucesivas de sesiones que dan lugar a una “depilación duradera”.
Más aún, en dichos contratos se incluyen cláusulas tales como “comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, como dolor, enrojecimiento, sensación de escozor o quemazón, eritemas, erupciones acneiformes, hiper o hipopigmentación, quemaduras, formación de costras, etc” (tomado a modo de ejemplo del contrato de la franquicia no+vello; se adjunta fotocopia).
Teniendo en cuenta lo expuesto se plantean las siguientes cuestiones:
1. La inclusión de cláusulas que eximan de responsabilidad en la fijación del objeto del contrato por parte del prestador del servicio así como de la fijación del precio
¿no pueden considerarse abusivas para el consumidor?
2. El reconocimiento por parte del prestador del servicio de la posibilidad de que se produzcan alteraciones dérmicas, ¿no debe considerarse un incumplimiento del artículo 5.1 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección del Consumidor de la Comunidad de Madrid, según el cual “los productos, bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores, ya sea a título oneroso o gratuito, deberán ser seguros?”.
INFORME
Vista la consulta formulada por la Jefa del Departamento de Servicios Sanitarios, Calidad y Consumo del Distrito xx Xxxxx de Vallecas, se procedió a dar traslado de la misma al Instituto Municipal de Consumo, habida cuenta que los documentos de condiciones generales que incluyen las presuntas cláusulas abusivas, son utilizados por la mayor parte de las empresas de fotodepilación cuyo ámbito de actuación es todo el municipio de Madrid.
La respuesta emitida por el Servicio de Ordenación para el Consumo fue la siguiente:
“El informe se realiza en contestación a la solicitud del Servicio de Coordinación de Sanidad y Consumo efectuada en la NSI de fecha de entrada 04 xx xxxx de 2010, con base en la documentación aportada, a fin de valorar la abusividad de ciertas cláusulas contenidas en el contrato de la mercantil no+vello cuya actividad es el tratamiento de fotodepilación.
Las estipulaciones objeto de estudio se concretan en dos aspectos, según plantea del Departamento de Servicios Sanitarios, Calidad y Consumo del Distrito xx Xxxxx de Vallecas, que son las siguientes:
Cláusulas que eximan de responsabilidad al prestador del servicio en la fijación del objeto del contrato, así como en la fijación del precio.
El reconocimiento por parte del prestador del servicio de la posibilidad de producción de alteraciones dérmicas durante el tratamiento de fotodepilación.
Primero.- En el presente caso, uno de los elementos esenciales del contrato del tratamiento de fotodepilación es el número de sesiones que debe recibir el consumidor para hacer desaparecer el vello. En el documento informativo que la mercantil entrega a los clientes se lee: “el número de sesiones necesarias para considerar terminado el tratamiento es variable… En ningún caso se podrán determinar con anterioridad”. Esta estipulación se ha de considerar abusiva de conformidad con el artículo 85 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, ya que vincula este aspecto fundamental del contrato a la voluntad del empresario, siendo él quien determina el número de servicios necesarios para considerar finalizado el procesos de eliminación del pelo.
Como consecuencia de la abusividad de la citada cláusula se deriva que sea imposible poner a disposición del consumidor la información precontractual obligatoria referida al precio final completo del servicio, incluido todo tipo de cargas y gravámenes, incumpliendo la mercantil el artículo 60 del citado Texto Refundido y el artículo 14.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid.
Segundo.- El Texto Refundido recoge en su artículo 8 como un derecho básico de los consumidores y usuarios la protección contra los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad. Posteriormente, desarrolla en su artículo 11 el deber general de seguridad de los bienes y servicios puestos en el mercado, matizando que: “Se considerarán seguros los bienes y servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso de bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas”. Siendo una obligación de los empresarios “poner en conocimiento previo del consumidor, por medios apropiados, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes y servicios”.
En el caso que nos ocupa, la mercantil previo a la realización del tratamiento somete al consumidor a un cuestionario bastante exhaustivo sobre su salud, informándole, además, los posibles efectos secundarios que pueden derivarse del servicio de fotodepilación como son: el dolor, enrojecimiento, escozor, quemazón, eritemas, erupciones, quemaduras, formación de costras etc.
Considerando que el cuestionario es una auténtica anamnesis al revelarse como un conjunto de datos clínicos pertenecientes al historial médico del consumidor, y vistos los previsibles efectos secundarios de la fotodepilación (¿riesgos mínimos compatibles con la prestación del servicio?), puede considerarse la actividad realizada por esta mercantil como un “servicio sanitario” que convendría que valorase y se pronunciase la Autoridad Sanitaria.
Asimismo, el régimen general de responsabilidad por los daños y perjuicios que se ocasionen a los consumidores y usuarios establecido en el Texto Refundido es un régimen de responsabilidad subjetiva, donde los prestadores de servicio serán responsables salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la propia naturaleza del servicio (ex art. 147).
No obstante, en la citada normativa también se regula un régimen especial de responsabilidad para los servicios sanitarios en el que se exige la responsabilidad de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluya necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta legar en las debidas condiciones al consumidor y usuario (ex art. 148).
Por tanto, el régimen de responsabilidad exigible a la mercantil debe ser valorado de conformidad con el resultado que del estudio de su actividad realicen las Autoridades Sanitarias.
Conclusión.- Existen cláusulas abusivas en el contrato al dejar a la voluntad del predisponerte el número de sesiones necesarias para considerar terminado el tratamiento de fotodepilación, y derivada de esta situación dimana que sea imposible poner a disposición del consumidor la información precontractual obligatoria referida al precio final completo del servicio, incluido todo tipo de cargas y gravámenes.
Convendría que valorase la actividad de la mercantil las Autoridades Sanitarias, toda vez que considerando el conjunto de datos clínicos solicitados por la prestadora del servicio al cliente, y valorando los efectos secundarios del tratamiento de fotodepilación, podría considerarse un “servicio sanitario”.
Dado que del informe emitido por el Servicio de Ordenación para el Consumo se desprende la duda razonable de que el ejercicio de estas actividades de una forma determinada y con la exigencia de ciertos requisitos, pudieran ser consideradas actividades sanitarias, se dio traslado de la consulta a la Subdirección General de Salud Pública del Instituto de Salud Pública de Madrid-Salud.
La respuesta emitida viene a confirmar que existen diversos tipos de sistemas de depilación por luz que pueden ser láser o luz pulsada, en ambos casos pueden existir efectos adversos. El uso de los aparatos viene definido en las especificaciones técnicas, tanto para los de uso médico como para los estéticos.
En el caso de los aparatos de láser de uso estético, el mayor problema deriva de la no existencia de una regulación específica a nivel nacional, ni autonómica, ni local. Existe un vacío legal sobre la depilación láser, el legislador no ha creado un marco jurídico donde se regule que tipo de profesionales pueden aplicar esta técnica y cuales son los requisitos formativos para aplicarlas.
Por todo ello, desde diversos sectores y desde el Instituto de Salud Pública se ha instado tanto al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad como a la Dirección General de Ordenación e Inspección de la Comunidad de Madrid, para que se aprueben las reglamentaciones oportunas que garanticen las máximas condiciones de seguridad a los pacientes o usuarios de los servicios de fotodepilación o depilación por láser, considerando los daños que puedan causar para la salud por un uso indebido.
A la vista de las respuestas emitidas por los Institutos Municipales de Consumo y de Salud Pública (con fechas xx xxxxxx y octubre 2010 respectivamente), se realizó nueva consulta a la Subdirección General de Autorización y Acreditación, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, sobre si los documentos con cuestionario médico y el consentimiento informado, deben ser exclusivamente cumplimentados y utilizados por personal sanitario.
Con fecha 17 de febrero de 2011, la citada Subdirección emite informe en el que manifiesta que no existe ningún impedimento para que los cuestionarios de datos médicos y el consentimiento informado sean utilizados por los centros de fotodepilación sin autorización sanitaria, y textualmente significan:
“Ha de distinguirse si en los establecimiento en cuestión se está haciendo algún tipo de manifestación a través de información escrita u oral que permita confundir a los usuarios sobre si están ante un centro con actividad sanitaria o no, dado que la orientación de la actividad implicaría dar un tratamiento jurídico distintos a los documentos que se aportan. De modo que si queda claro que no se pretende confundir a los usuarios en la creencia citada, en principio, nos encontraríamos ante un tema que entraría de lleno en el ámbito general de protección de datos personal”.
Por otro lado, significa la obligación de que los centros que recaban este tipo de datos personales, cumplan lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
CONCLUSIONES
1.- Se considera cláusula abusiva aquella contenida en los contratos de condiciones generales, que dejan a la voluntad del predisponente el número de sesiones necesarias para considerar terminado el tratamiento de fotodepilación.
La inclusión de dicha cláusula incumple el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado en el Real Decreto Legislativo 1/2007, y el artículo 14.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, al ser imposible poner a disposición del consumidor la información precontractual obligatoria referida al precio final completo del servicio, incluido todo tipo de cargas o gravámenes.
2.- Los establecimientos de fotodepilación que publiciten un seguimiento por parte de profesionales sanitarios o bien que el tratamiento es realizado por los mismos, deberá estar autorizado como centro o establecimiento sanitario, y en consecuencia la verificación de su correcto funcionamiento será una competencia del Servicio de Inspección de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
3.- Cuando los tratamientos de fotodepilación son realizados por personal no sanitario, no existe normativa de aplicación ni de ámbito nacional, autonómico o municipal que regule dicha práctica.
4.- Los establecimientos de fotodepilación que cumplimenten cuestionarios con datos de carácter personal, que afecten a la salud, deberán de cumplir lo establecido en la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Servicio de Coordinación de Sanidad y Consumo Xxxxx Xxxxxxxxx, 0 – 0x 00000 - Xxxxxx
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