OPINIÓN N.° 055-2007/DOP
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OPINIÓN N.° 055-2007/DOP
Entidad: Empresa Municipal de Transporte Turístico Machupicchu S.A. (TRAMUSA S.A.)
Asunto: Contrato de Asociación en participación
Referencia: Carta de fecha 23 xx xxxxx de 2007
1. ANTECEDENTES
Mediante documento de la referencia, el Gerente General de la Empresa Municipal de Transporte Turístico Machupicchu S.A. (TRAMUSA S.A.), en lo sucesivo la Entidad, realiza varias consultas en el marco de un contrato de asociación en participación que tiene celebrado con la empresa CONSETTUR MACHUPICCHU S.A.C.
En el marco de dicho contrato
2. CONSULTA Y ANÁLISIS1
La Entidad consulta:
2.1 Estando comprometidos los recursos de TRAMUSA S.A., es procedente que mi representada (entidad del Estado) reciba en propiedad los vehículos adquiridos en forma directa por una empresa privada, en mérito de un Contrato de Asociación en Participación.
El artículo 440° de la Ley General de Sociedades define al contrato de asociación en participación, también denominado cuenta en participación, como aquel “por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución”, la misma que puede otorgarse en dinero, bienes y servicios, de conformidad con lo establecido por el artículo 439° de la indicada Ley.
Así, se tiene que, en los contratos de asociación en participación, “el asociante obtiene contribuciones o aportes para un negocio o empresa (...), mientras que el o los asociados permanecen ocultos”2 en el mismo, puesto que el primero actúa en nombre propio frente a terceros, correspondiéndole —en forma exclusiva— la gestión del negocio que les reportará a ambos (asociante y asociado) un beneficio económico en proporción a su participación en las utilidades (finalidad común)3.
En ese sentido, el contrato de asociación en participación es por naturaleza un contrato asociativo4, pues “el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos”5, así como determinante para la celebración del contrato.
Sin embargo, cuando uno de los asociados en una empresa pública, su libertad de actuación y decisión se encuentra limitada, específicamente, en lo que concierne a la adquisición de bienes y contratación de servicios u obras puesto que, por mandato constitucional, las Entidades públicas deben aplicar la normativa de contrataciones y adquisiciones.
En esa medida, una Entidad pública no puede apartarse del cumplimiento de la Ley y su Reglamento, salvo que exista ley expresa en tal sentido.
La voluntad de la Entidad no es suficiente para eximirse de la observancia de las reglas generales de contratación pública que rigen para el sector público, siendo que cualquier acuerdo en contrario que, expresa o tácitamente, inaplique la Ley se encuentra prohibido, en la medida que instituiría un mecanismo para la evasión de su cumplimiento.
Siendo esto así, una Entidad pública está impedida de adquirir bienes o servicios por medio de un tercero, aún cuando ello se encuentre acordado en un contrato de asociación en participación, dado que un instrumento privado no puede servir de sustento para dejar de aplicar la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.2 Cuáles son las responsabilidades del ex Gerente General y del ex Presidente de la Junta General de Accionistas (que no permitió el funcionamiento regular de dicha Junta a pesar de que sus miembros solicitaron la convocatoria judicial a la misma) en la adquisición de estas unidades, sin observar el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
En lo que respecta a las responsabilidades por el incumplimiento de las normas de la Ley y su Reglamento, el artículo 47º de la Ley enumera los tipos de sanciones que puede imponerse a un funcionario y/o servidor que tuviera participación, ya sea negligente o dolosamente, en el incumplimiento de la Ley.
Dichas sanciones se deben aplicar de acuerdo a la gravedad de la infracción:
Amonestación escrita;
Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta a noventa días;
Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y,
Destitución.
Las mencionadas sanciones se imponen independientemente de la responsabilidad civil y/o penal que pudiera corresponder al funcionario o funcionarios por su actuación negligente o irregular.
En ese sentido, compete al Titular de la Entidad evaluar el desempeño de los servidores y funcionarios en las decisiones que se adoptaron respecto a las contrataciones y adquisiciones de la Entidad.
Cabe señalar que incluso el Titular de la Entidad podría ser pasible de sanción administrativa, civil y/o penal, según corresponda, lo cual debe ser merituado por la nueva gestión que asuma la dirección de la Entidad.
2.3 En caso de que la actual gestión proceda a recibir estas 6 unidades de transporte, para salvar la inversión ya comprometida, en qué responsabilidades incurrirían.
Las responsabilidades en que podría incurrir un funcionario por el incumplimiento de la Ley son las mencionadas en el acápite anterior.
2.4 Cómo podríamos regularizar la adquisición de tales unidades de transporte y poder recibirlos en propiedad, sin consecuencia alguna.
En el marco de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado no cabe la regularización de las actuaciones de los funcionarios que contravienen la normativa.
Qué acciones nos sugieren tomar al respecto, para salvar las responsabilidades.
No cabe que este Consejo Superior se pronuncie o sugiera respecto de las decisiones de gestión que deba adoptar la Entidad a efectos de deslindar responsabilidades por el incumplimiento de la norma.
Cabe recordar que las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de las normas sobre contratación pública y no están vinculadas a asuntos específicos.
3. CONCLUSIONES
3.1 Una Entidad pública, no puede adquirir bienes o servicios por medio de un tercero, aún cuando ello se encuentre acordado en un contrato de asociación en participación, dado que un instrumento privado no puede servir de sustento para dejar de aplicar la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Las sanciones administrativas por el incumplimiento de un funcionario y/o servidor de las normas de contrataciones públicas se encuentran enumeradas en el artículo 47º de la Ley, las cuales se aplican independientemente de la responsabilidad civil y/o penal que pudiera corresponder a un funcionario por su actuación.
En el marco de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado no cabe la regularización de las actuaciones de los funcionarios que contravienen la normativa.
No cabe que este Consejo Superior se pronuncie o sugiera respecto de las decisiones de gestión que deba adoptar la Entidad a efectos de deslindar responsabilidades por el incumplimiento de la norma.
Xxxxx Xxxxx, 22 xx xxxxx de 2007.
VVS/.
1 De conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en lo sucesivo la Ley)?, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo el Reglamento) y el procedimiento 8 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
0 XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Ley General de Sociedades Comentada. Normas Legales, 1998. Pág. 894.
3 Ley General de Sociedades.
“Artículo 441°.- Características
El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.
Los terceros no adquieren derecho ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquellos.
El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.
Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio”.
4 Ley General de Sociedades.
“Artículo 438°.- Alcances
Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”.
5 XXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 887.