RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 223/2019 C.A. de la Región xx Xxxxxx 22/2019 Resolución nº 320/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 xx xxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por Xx. M. D. R., en representación de INNOVASER 360, SL, contra los pliegos del procedimiento de “suministro de un nuevo césped artificial para el campo de fútbol Xxxx Xxxxxx, ubicado en el complejo futbolístico Ciudad xx Xxxxx", convocado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxx; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxx anunció en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 8 de febrero de 2019 la licitación pública, a tramitar mediante procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato arriba indicado, con un valor estimado que asciende a 173.553,72 euros. El objeto del contrato no está dividido en lotes.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y con las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que tienen el carácter de Administración Pública.
Tercero. Publicados los Pliegos, el día 25 de febrero de 2019 se interpone por la empresa, INNOVASER 360, SL, el recurso especial en materia de contratos ante este Tribunal, ante el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
.
Cuarto. Se ha recibido por el Tribunal el expediente administrativo, y el correspondiente informe del órgano de contratación. Se ha dado traslado del mismo, el 18 de febrero de 2019, a los posibles interesados con el fin de formular las alegaciones que a su derecho convenga en el plazo legalmente señalado al efecto, sin que se haya hecho uso del citado trámite por ninguno de ellos.
Quinto. La Secretaria General del Tribunal, por delegación de éste, acordó, el día 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx de la medida cautelar de suspensión solicitada por el recurrente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 46.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y el Convenio celebrado con la Comunidad Autónoma de la Región xx Xxxxxx, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de noviembre 2012.
Segundo. Se recurren los Pliegos que han de regir la adjudicación del procedimiento para la adjudicación de un contrato de suministros, regulado en el artículo 16 de la LCSP, cuyo valor estimado supera los cien mil euros, por lo que el contrato y el acto recurrido son susceptibles de ser recurridos ante este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 44.1.a) 2.a) de la LCSP.
El recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto en el plazo previsto en el artículo 50 LCSP.
Tercero. La entidad recurrente ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, que señala que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”
Cuarto. La empresa recurrente impugna los Pliegos que han de regir la contratación de suministros por considerar que se ha calificado el contrato de manera errónea, defendiendo que su verdadera naturaleza es la del contrato de obra. Se indica en el recurso que la verdadera naturaleza del contrato resulta de la cláusula tercera del PPT y el anexo relativo al presupuesto estimado de las obras. De las citadas cláusulas resulta que la prestación a realizar tiene por objeto modificar la sustancia del terreno, donde hay que realizar los siguientes trabajos: desmontaje del césped anterior, limpieza, recuperación, marcaje, montaje y tratamiento de residuos.
Sin embargo, al concretar los Pliegos la solvencia necesaria para poder licitar, solo exigen una relación de los suministros realizados, de igual o similar naturaleza al del objeto del contrato (césped artificial) por importe equivalente o superior a 170.000,00 euros, lo que impide a la empresa recurrente presentarse a la licitación al no contar con solvencia profesional o técnica requerida en contratos de suministro. Por lo que al tratarse de un contrato eminentemente de obra se está produciendo una efectiva vulneración de los principios de concurrencia, al restringir la libertad de acceso a la licitación y no discriminación entre licitadores, limitando de este modo la libre competencia.
Quinto. Por su parte, el órgano de contratación emite un informe oponiéndose a la estimación del recurso, por considerar ajustado a Derecho el Pliego impugnado. Defiende el órgano de contratación que se trata de un contrato de suministros para la sustitución del césped artificial existente en un campo de fútbol, pues aunque se ha incluido en los Pliegos un presupuesto estimado de obra, en nada obscurece su verdadera naturaleza. Así resulta de la cláusula primera del PCAP, cuyos términos prevalecen, en caso de contradicción, sobre los del PPT.
Se dice por el órgano de contratación que carecería de sentido que el objeto suministrado no fuera debidamente instalado, careciendo el Ayuntamiento del personal especializado para ello. La partida del presupuesto destinada al césped artificial se fija en 128.050,60 euros, sobre un presupuesto de ejecución material de 145.843,46 euros.
Por otro lado, y tras un examen de la normativa de aplicación, se concluye que si se puede entender que la naturaleza del contrato sea la de un contrato mixto, con arreglo al artículo
18 LCSP, debe considerarse que estamos ante prestaciones inseparables, siendo la prestación principal la del contrato de suministros, de tal modo que no es posible cubrir las necesidades públicas sin ambas prestaciones, constituyendo una única unidad funcional.
Sexto. Con carácter previo a entrar sobre el fondo de las cuestiones planteadas es preciso examinar en esta resolución parte del contenido de los Pliegos que se impugnan, y que guardan especial relación con las alegaciones del recurso, tomándolo como punto xx xxxxxxx para determinar su verdadera naturaleza. De este modo, vemos que se licita un contrato de suministros, cuyo objeto lo constituye la adquisición de césped artificial, identificándose con el CPV 39293300.
En párrafo último de la cláusula séptima del PCAP se dice expresamente: “El valor estimado del contrato se concreta en la cantidad de 173.553,72 €euros. Para el cálculo del mismo se ha tenido en cuenta los costes calculados para las distintas unidades de obras en el presupuesto realizado y que se recoge en el pliego de prescripciones técnicas., costes directos e indirectos, más los gastos generales de estructura y beneficio industrial, y en su caso posibles modificaciones previstas”.
Dentro de los criterios de adjudicación, se valora la reducción del plazo de ejecución a contar desde la firma del acta de replanteo con hasta 15 puntos, distribuidos mediante fórmula (cláusula décimo segunda, apartado c).
Se exige la solvencia técnica en el apartado 2.1 de la cláusula decimocuarta, donde se exige acreditar un importe anual, sin incluir impuestos, en suministros de igual o similar naturaleza que los del contrato por importe mínimo igual o superior a 170.000,00 euros.
En el PPT se específica en su apartado tercero la llamada “puesta en obra”, donde se indica el método seguir para instalar el césped sintético. Dentro del PPT se incluye un anexo relativo al “presupuesto de la sustitución del césped artificial”, donde se calculan los costes directos e indirectos. Se fijan los primeros en 164.876,03 euros, y los segundos en 8.677,69 euros.
Finalmente indicar que el presupuesto prevé un importe de 15.070,80 euros en concepto de “actuaciones previas”, tales como desmontaje del césped artificial existente, de equipamientos deportivos instalados y limpieza y recuperación de canaleta de drenaje perimetral. Se fija en 128.050,60 euros el presupuesto del césped artificial suministrado y el marcaje de líneas de juego. A dichos elementos se añade un presupuesto de 793,31 euros para la reparación del sistema xx xxxxx, 480 euros, para la gestión de residuos por demolición, rehabilitación, reparación o reforma, y 1.448,75 euros para seguridad y salud.
Séptimo. Del examen las cláusulas antes trascritas resulta evidente que en el contrato se incluyen prestaciones de hacer que no son propias de un contrato de suministros, sino que implican prestaciones de que corresponden a un contrato de obra, de acuerdo con el artículo 13 LCSP. Así lo revelan los términos empleados en el último párrafo de la cláusula séptima, al referirse al cálculo del valor estimado empleando la expresión “unidades de obra”; el apartado tercero del PPT, que se refiere a la instalación del césped artificial; y las partidas del presupuesto donde se prevén actuaciones de desmontaje del césped actual, y la rehabilitación del sistema xx xxxxx.
Por tanto, nos encontramos, por un lado, con una prestación propia del contrato de suministros, valorada en 128.050,60 euros, consistente en la adquisición del césped artificial, y, por otro lado, en prestaciones de hacer por importe de 17.792,86 euros, algunas de las cuales no están previstas expresamente en el objeto del contrato definido por el PCAP o el PPT, tales como las actuaciones previas de desmontaje y la reparación xxx xxxxx. No obstante, ha de entenderse que dichas prestaciones sí se integran el objeto del contrato al haberse incorporado el presupuesto como documento contractual anexo al PPT, y se refleja en el PCAP el mismo valor estimado que se indica en aquel, contemplándose como coste directo dentro del presupuesto.
Habiendo concluido que si se integran prestaciones de hacer propias del contrato de obra, conviene recordar que la calificación de un contrato debe hacerse siempre desde el examen de su objeto y la perspectiva de la LCSP y de su normativa de desarrollo o, en su caso, la de la legislación especial aplicable (Resoluciones 499/2014 y 362/2015) y todo ello partiendo además de que el error en la calificación del contrato, de por sí, no supone vicio de nulidad alguno, salvo que a consecuencia de ello se haya infringido algún precepto sustantivo o procedimental. A fin de cuentas, y como hemos tenido ocasión de recordar de manera reiterada, los contratos son lo que son según su naturaleza, abstracción hecha de la calificación dada por las partes (SSTS, Sala I, de 00 xx xxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxxxx de 2010, así como STS, Sala III, de 10 de julio de 2008), y son múltiples las ocasiones en las que hemos tenido que corregir ésta última sin otra consecuencia que la de estar al contrato realmente celebrado (por todas, Resolución 421/2014).
Recientemente la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCAE), en su informe 48/2018, ha concluido que en la LCSP no han cambiado los criterios establecidos en el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público de 2011 a los efectos de agrupar las prestaciones de diversos contratos en un contrato mixto. No obstante, hemos de recordar lo recogido en el artículo 18 de la LCSP:
“1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.
Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la presente Ley.
El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2.
Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas:
a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.
En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.
b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente modo:
1.º Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.
2.º Si las distintas prestaciones son separables y se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la presente Ley, respectivamente. En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.
2. Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en esta Ley con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:
a) Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.
b) Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en esta Ley.
3. No obstante lo establecido en el apartado 1, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos 231 y siguientes de la presente Ley.
En el supuesto de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la presente Ley".
De acuerdo con el texto del precepto, resulta de aplicación lo dispuesto en la letra a) del párrafo tercero del artículo 18.1 LCSP, dado que, el contrato a licitar comprende prestaciones de dos tipos de contratos regulados expresamente por la LCSP, el de obras y el de suministros. Por consiguiente, la adjudicación del contrato mixto debe regirse por las normas que correspondan al carácter de la prestación principal, esto es el contrato de suministros.
Sobre el carácter principal de la prestación de suministro no puede haber duda alguna, dado su mayor importe dentro de las partidas que integra el valor estimado del contrato. Al mismo tiempo constituye este el objeto final del contrato, del que las prestaciones de hacer son meramente accesorias pues coadyuvan a la correcta ejecución de la prestación de suministro. Lo que tiene su reflejo en el presupuesto adjunto al PPT, donde las partidas propias del contrato de obras apenas suponen 17.792,86 euros de un total de 145.843,46 euros de presupuesto de ejecución material, sin considerar los gastos generales y el beneficio industrial.
Este criterio ya fue recogido por el Informe de la JCAE, número 11/2007, de 27 xx xxxxx, donde se resuelve sobre la consulta planteada en relación con la calificación jurídica que ha de darse a los contratos de adquisición de ascensores con instalación de los mismos en dependencias administrativas, considerando las dudas que existen sobre el alcance de la expresión “instalación”. Expresión que puede suponer tanto la realización de obras necesarias por un lado, como el suministro del bien en sí por el otro lado. Pudiendo
distinguirse los supuestos en los que el hueco del ascensor no existe previamente, de aquellos en los que ya existe y se trata de sustituir una cabina por otra, requiriendo, en ocasiones, una mera adaptación.
Se decía en el informe que “Aunque el citado artículo 240 del Reglamento General de Contratación del Estado puede considerarse el antecedente del artículo 6 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, su alcance es completamente distinto, puesto que como se señalaba en nuestro informe citado de 12 xx xxxxx de 2004, el artículo 240 se refiere exclusivamente a contratos mixtos de obras y suministros y la solución de su régimen jurídico lo basa en una mezcla de aspectos subjetivos (a juicio del órgano de contratación) y objetivos (el tiempo de la obra y el porcentaje del precio total).
Derogado el artículo 240 del Reglamento General de Contratación del Estado, tácitamente por su incompatibilidad con el artículo 6 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y expresamente por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, deben considerarse sin efecto las interpretaciones que, basadas en el mismo, realizó esta Junta en su informe de 26 xx xxxxx de 1976 y, en consecuencia, sostener que, a partir de la entrada en vigor del artículo 6 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el único criterio que debe utilizarse para la determinación del régimen jurídico de los contratos mixtos y el de atender a la prestación más importante desde el punto de vista económico.”
Octavo. Habiendo determinado que estamos ante un contrato mixto cuya prestación principal la constituye el suministro del césped artificial, resta por considerar si la causa de nulidad alegada por la empresa recurrente debe o no ser admitida. En este sentido alegaba la empresa que al haberse exigido la solvencia técnica en el PCAP únicamente con referencia a los suministros de contratos de igual o similar naturaleza que los del contrato, se le impide concurrir a la licitación, restringiendo de este modo el principio de libre acceso y limitando la competencia, debiendo admitirse en definitiva la solvencia técnica exigible a un contrato de obras.
Decíamos en la Resolución 403/2017, de 5 xx xxxx, con cita al Informe de la JCAE 29/10, de 24 de noviembre de 2010, que en los contratos mixtos la prestación más importante
desde el punto de vista económico determina la aplicación total de las normas que definen su régimen jurídico sin que quepa acudir a las relativas a otro tipo de contratos. Se razonaba que “dentro de las normas que rigen el procedimiento de la adjudicación del contrato se encuentran aquéllas que regulan la clasificación de empresas contratistas. De lo que sigue que, tal y como se indica en los informes arriba reseñados, la clasificación o clasificaciones exigibles a los licitadores deberán determinarse con arreglo a ese único régimen jurídico.”
De acuerdo con el razonamiento expuesto, el recurso debe de ser desestimado, pues si la prestación principal es la propia del contrato de suministros, debe entonces estarse a la solvencia técnica necesaria para este último y en ningún caso al contrato de obras. Hay que estar a la totalidad de sus normas para determinar su adjudicación, entre ellas las específicamente previstas para los medios con los que se acreditan la solvencia técnica para los contratos de suministro, esto es, el artículo 89 LCSP. Por tanto, no hay vulneración a la libertad de acceso a la licitación, ni restricción a la concurrencia, tal y como se comprueba con una lectura del expediente, en el que se observan que se han presentado sus ofertas ocho empresas licitadoras.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Xx. M. D. R., en representación de INNOVASER 360, SL, contra los pliegos del procedimiento de “suministro de un nuevo césped artificial para el campo de fútbol Xxxx Xxxxxx, ubicado en el complejo futbolístico Ciudad xx Xxxxx", convocado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxx.
Segundo. Levantar la suspensión del acuerdo impugnado, de conformidad con el artículo 57 LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Región xx Xxxxxx, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.