EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA: DESNATURALIZACIÓN HACIA EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA O EXISTENCIA REAL.

El estatuto de contratación, con su ánimo de permanencia, no se circunscribe a registrar y a definir taxativamente todos los contratos que hoy existen, por cuanto limitaría las posibilidades futuras contractuales no predecibles en la actualidad y que podrían quedar sin regulación legal; por lo tanto, al no ser taxativos los tipos de contratos, la administración está en disposición de celebrar contratos innominados, pero eso sí, también estarán sujetos a los principios y reglas en él contenidas.

De este modo, cuando se habla sobre la naturaleza jurídica de la contratación pública y, con base en los criterios de la doctrina extranjera, la fundamentación es de carácter subjetivo cuya naturaleza viene dada por el poder público; es decir, el Estado siempre tendrá el privilegio de ser tratado desde el punto de vista sustancial y procesal como una Entidad distinta y superior al particular con quien contrata.

Así, dentro de la definición del contrato estatal se señala que es un acto jurídico generador de obligaciones, lo cual impone preguntarse si se trata de un acto jurídico o de un negocio jurídico; al respecto, es importante señalar que mientras se comprenda que dentro del contrato administrativo se encuentra presente el interés público o social, se debe desechar la noción de negocio jurídico, por cuanto esta noción se circunscribe a manifestaciones típicas de la autonomía privada.

En efecto, el negocio jurídico es un mecanismo idóneo establecido por el ordenamiento jurídico para que los sujetos de derecho puedan interrelacionarse entre sí y conseguir la satisfacción de sus intereses. Teniendo como elementos comunes a todo negocio, la declaración de voluntad y la causa o finalidad.

Comprendido, lo anterior, se encuentra que de conformidad con lo previsto en el numeral 1 artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos de obra los que celebren las Entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Establece la norma que en aquellos contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría de dichos contratos deberá ser contratada con una persona independiente de la Entidad contratante y del contratista. En este sentido, se encuentra que dentro de los contratos administrativos existentes, el contrato de obra, es una tipología contractual de mucha usanza en el país, que se ha formalizado por la práctica, pese a que la Ley 80 de 1993 no establece sus formalidades.

El contrato de concesión enunciado en el mismo artículo 32 inciso 4 de la Ley 80 de 1993, se define como los que celebran las Entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; así como también todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio.

Todo lo anterior, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la Entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Así, el contrato de obra a diferencia del contrato de concesión de obra, establece que es la administración quien al final de la misma o en los periodos que se hayan podido establecer va a cancelar los costes de ejecución al contratista. Se

entiende, de éste que es el “constructor” el que pone los medios empresariales con el objetivo de realizar una obra, ofreciendo como resultado que no existe para él ninguna preocupación sobre la comercialización del producto final, porque se comprende que éste pertenece a la administración y como consecuencia de ello es la encargada de abonar el precio, una vez cumplidos los requisitos que se hayan establecido en el contrato.

Lo expuesto, constituye el objeto de la presente investigación, en dónde, se busca establecer hasta dónde las diferencias ofrecidas por la norma entre el contrato de concesión de obra y el contrato de obra, se dan en la realidad jurídica de celebración de contratos en Colombia, en cuanto al pago; a partir de un estudio de caso entre los contratos de obra, los de concesión de la fase II de Transmilenio suscrito por el Instituto de Desarrollo Urbano, en donde, la administración paga con recursos pertenecientes al patrimonio público y los contratos de concesión en los cuales se paga típicamente con peajes.

1. ASPECTOS PRELIMINARES ‌

1.1. PLANTEAMIENTO Y DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ‌

En la legislación colombiana, especialmente en las normas que rigen la contratación estatal, entre ellas la Ley 80 de 1993, y sus decretos reglamentarios, se regula el contrato de obra pública y el de concesión, dejando plasmado en este último la posibilidad de la contratación de obras públicas bajo la modalidad de concesión. Sin embargo, ante las similitudes del contrato de obra pública y el de concesión de obra pública vale la pena analizar a la luz del ordenamiento jurídico y la realidad del ejercicio contractual de las entidades públicas si en efecto, existen diferencias entre estos dos contratos o si por el contrario son lo mismo.

De otro lado, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, al establecer la formas de contraprestación del contrato de concesión de obra pública, genera confusión por la especial semejanza con las formas de pago del contrato de obra pública, prestándose para considerar por algunos, que el contrato se desnaturaliza, mutando en uno de obra pública.

Cada vez más, son cuestionados los motivos por los cuales las entidades públicas realizan obras publicas concesionadas, al considerar que no se configura realmente un contrato de concesión, sino que se disfraza tal figura, pudiéndose contratar según la realidad “un verdadero contrato de obra”.

1.1.1. Formulación del problema ‌

¿Se desnaturalizaría el contrato de concesión de obra pública, en uno de obra pública, cuándo es la entidad la que paga al contratista?

1.2. JUSTIFICACIÓN ‌

El trabajo a realizar tiene fundamento, en la importancia que reviste realizar una investigación de tipo jurídico que refiera y demuestre la existencia del contrato estatal de concesión de obra pública, teniendo en cuenta su impacto en la contratación estatal, permitiendo por demás dilucidar las posibles confusiones normativas y de aplicación práctica con el contrato de obra pública.

La investigación aquí planteada pretende servir como herramienta de consulta tanto a estudiosos del derecho y a quienes a diario ejercen la profesión, apoyando la labor contractual de las entidades públicas, sirviendo de punto de apoyo a la hora de tomar decisiones frente a la conveniencia de estructurar los posibles contratos, como de concesión o de obra pública. Aunado a la posibilidad de permitir ilustrar algunas situaciones que se pudiesen presentar en el desarrollo del contrato de concesión.

De igual forma, es preciso resaltar la importancia de analizar el contrato de concesión no solo desde la órbita de los tratadistas que abordan con lujo de competencias el tema, sino, desde el análisis de casos prácticos que enriquecen los trabajos existentes al respecto, lo que representa un verdadero aporte al conocimiento.

1.3. OBJETIVOS ‌

1.3.1. Objetivo general ‌

Determinar la naturaleza jurídica del contrato de concesión de obra pública cuando es la entidad la que paga al contratista.

1.3.2. Específicos ‌

 Analizar las normas expedidas relativas a los contratos de obra pública y de concesión de obra pública.

 Determinar las diferencias y similitudes entre el contrato de obra pública y el de concesión de obra pública.

 Estudiar algunos casos prácticos sobre contratos de concesión de obra pública, con diferentes modalidades de pago.

2. XXXXX XXXXXXX x

2.1. CONTRATOS ESTATALES ‌

2.1.1. Elementos del contrato ‌

El contrato como acto jurídico se consolida con su fin jurídico, el cual debe contener: nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica. “En el acto jurídico campea la autonomía de la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad, según se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independientemente sino en la medida en que lo autorice el ordenamiento jurídico”1.

Por consiguiente, el contrato integra unos componentes, sin los cuales, no podría nacer a la vida jurídica:

 Es bilateral

 Es entre vivos, por no depender del fallecimiento de aquéllos de cuya voluntad emanan.

 Es patrimonial

 Es causado

Lo anterior, se complementa con la ubicación de los contratos dentro de los derechos patrimoniales, el contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo, las relaciones jurídicas patrimoniales de obligatorio cumplimiento originadas del derecho crediticio. Significa, que el mero contrato sirve de título, pero resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del derecho

1 BONIVENTO F. Xxxx Xxxxxxxxx. Los principales contratos civiles y su paralelo con los contratos comerciales. 15ª ed. Bogotá. D.C., 2002. pág. 78

real, careciendo de su eficacia, si falta alguno de los elementos antes mencionados.

Lo expuesto se puede complementar de la siguiente manera:

El contrato integra además: el acuerdo de voluntades, requisito esencial para la celebración de un contrato, es aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta, precisamente por el desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia del contrato anterior.

Existen unos elementos circunstanciales que corresponden al modo, tiempo y lugar que las partes pactan expresamente.

“El ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, de un contrato estatal, busca desentrañar la real voluntad de los contratantes, con el fin de dar un correcto y razonado alcance a las obligaciones que de él se generan, dentro del marco del respeto a la normatividad que gobierna la actividad del Estado, como son la aplicación de los postulados que rigen la función administrativa, y de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y buena fe”2.

2.1.2. ¿Qué se entiende por contrato estatal?‌

Las dificultades normativas que se presentaron frente a las modalidades de contrato que maneja el Estado, exigieron una distinción clara entre los contratos

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Magistrado ponente: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Marzo 12 de 2009.

administrativos y de derecho privado; con el único fin, de establecer una sola especie de contratos para englobar todos los que celebre la administración pública; sin dejar de lado, que deben funcionar bajo un régimen excepcional diferenciándolos de aquellos que celebran los particulares.

De ahí, que el contrato estatal que no admite clases al interior de la administración, permitió dejar de un lado aquellos preceptos que hacia la distinción entre el contrato administrativo y el privado de la administración, sometiéndolos a un mismo régimen legal y a un mismo juez especializado, el administrativo.

El contrato del Estado implica el entendimiento, y por consiguiente, el acuerdo de voluntades que se llega a través de mecanismos institucionales derivados de una estricta legalidad selectiva, cumpliendo las previsiones emanadas del concepto de interés público o general que se concreta en la necesaria materialización de los principios imperativos de planeación, transparencia, publicidad y selección objetiva, lo cual marca de entrada para el concepto, una frontera indiscutible con el contrato propiamente entre particulares y desvirtúa el que la aplicación normativa del derecho privado al concepto de contrato estatal se haga con la misma intensidad con que se hace en las relaciones entre particulares.

Es así como la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 define el contrato estatal de la siguiente manera:

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…).

Por su parte, el Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la Ley 80 de 1993, respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirma que este nace a la vida jurídica cuando se cumple con las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo

al registro presupuestal, que en igual sentido lo regla el artículo 107 de la Ley 489 de 1998 al establecer los requisitos para la ejecución de Convenios.

Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal en un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la Ley 80 de 1993, por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996.

El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral.

Se acoge el criterio orgánico para su distinción, entendida como la necesidad de establecer que una de las partes del contrato es una Entidad Estatal, que define el “artículo 2 de la Ley 80 de 1993, orientando a ubicarlo dentro de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa – Ley 1437 de 2011 –, para las controversias contractuales, la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato”3.

Finalmente, la doctrina ha señalado la existencia de cinco (5) características de los contratos estatales4:

1. Bilateralidad

2. Onerosidad

3. Solemnidad

4. Carácter principal

3 XXXXXXX X. Xxxx Xxxxx. La contratación de las Entidades Estatales. 3ª ed. Colombia: Librería Xxxxxxxx Xxxxxxx X. 2001. p. 53

4 XXXXXX C. Xxxxxx Xxxxxxxxx y otros. La contratación estatal: Teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional. Colombia: Colección textos de jurisprudencia – Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx. 0000. p. 254

5. Naturaleza nominada

2.1.3. Las cláusulas exorbitantes ‌

Según el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se establece como medio que pueden utilizar las Entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, la inclusión de cláusulas exorbitantes, que se define el inciso segundo:

(…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión (…).

Se predica del artículo citado que el acuerdo de voluntades “desaparece en el caso de las cláusulas excepcionales de los contratos administrativos, en la medida en que el mandato legal hace obligatoria su inclusión, perdiendo así la disponibilidad que tienen las partes sobre las misma, ya que se encuentran previstas en norma expresa, y se determinan con anterioridad al contrato”5.

Se encuentra pertinente para la presente investigación analizar la existencia o no de las cláusulas exorbitantes dentro del ordenamiento jurídico contractual y sí las mismas realmente identifican el contrato administrativo o estatal; para ello, se ha querido trabajar el derecho comparado con los sistemas francés y español que son los que más vinculación tienen con la jurisprudencia y doctrina colombiana.

“En los contratos privados, los acuerdos celebrados por las partes muestran un criterio de igualdad entre las mismas; lo que determina que ninguna tenga prerrogativas frente a la otra. En tales circunstancias, no existe ningún poder

5 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxx. El contrato estatal. 2 ed. Bogotá, D.C: Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 22

unilateral de imposición, en la medida en que el contrato privado es celebrado entre iguales”6.

Pero esa condición de igualdad que caracteriza al contrato privado se rompe cuando se trata del contrato administrativo porque el concepto de igualdad de las partes desaparece en la medida que una de ellas es pública y está en un plano de desigualdad superior frente al administrado que interviene en el contrato y a la cual se le otorgan una serie de prerrogativas públicas, que en determinadas circunstancia puede ejercer dentro del proceso de contratación7.

2.1.3.1. La cláusula exorbitante en el Derecho Francés y Español: Con miras a lograr entender el alcance, incidencia y existencia de las cláusulas exorbitantes en el derecho colombiano, se hizo necesario revisar lo concerniente a las dos legislaciones que precedieron la aplicación de éstas en los contratos administrativos en Colombia; para tal fin, se puede observar la tabla 1 que ofrece las características y particularidades de una legislación y otra.

Tabla 1. La cláusula exorbitante en el Derecho Francés y Español

CLÁUSULA EXORBITANTE

CRITERIOS

FRANCIA

COMENTARIO

ESPAÑA

COMENTARIO

El derecho francés determina que las partes del contrato se han sometido a un régimen de poder público.

Significa que se le otorgan derechos ajenos a los que operan en los contratos civiles y comerciales y que debido a su

naturaleza son diferentes a las cláusulas que se incluyen en los

contratos de derecho privado.

Desde el siglo XIX, la Administración gozó de

prerrogativas, que le permitían facultades unilaterales dentro de los contratos que celebraba.

Esto implicaba que en caso de incumplimiento, la misma podía obligar a través de medios coercitivos al cumplimiento del contrato y a la consecuente indemnización de perjuicios.

Un contrato es

administrativo, si incluye cláusula

exorbitante al derecho

Quiere decir esto que el contrato se

debe regir por reglas de derecho público y

Como se

manejaban los contratos administrativos en

Se veía

claramente las prerrogativas especiales de una

6 Ibíd., p. 23

7 Ibíd., p. 23

común, significa que pueden surgir de cláusulas extrañas o inhabituales al derecho privado.

los conflictos surgidos deben ser sometidos a la jurisdicción contenciosa administrativa.

España, significaba que estas

facultades ofrecían claro antecedente de las

denominadas cláusulas exorbitantes que se conocen hoy en día como la medida del otorgamiento de prerrogativas especiales a una de las partes del contrato, como es

la Administración,

de las partes del contrato; en este caso recaían en la Administración.

Las cláusulas exorbitantes en los contratos que celebra la administración, generan la discusión, en cuanto a determinar sí es la voluntad de las partes la que determina que hagan parte del contrato, o sí es el mandato legal el que en últimas decide cuando se deben pactar y cuando no.

Según el Derecho Francés la cláusula exorbitante depende única y

exclusivamente de las partes que intervienen en el contrato,

Actualmente en la ley de contratos española, continúan existiendo el criterio de facultades unilaterales de la Administración.

Esto demuestra claramente la existencia de las denominadas cláusulas exorbitantes, incluidas en el contrato administrativo.

CLÁUSULA EXORBITANTE

CRITERIOS

La doctrina francesa ha dicho que el contrato que contenga una cláusula exorbitante es administrativo

Al respecto es importante señalar que, no importa que no se tenga por objeto la ejecución de un servicio

público por el particular, ya que si se presentará la ejecución de éste, sería innecesaria la inclusión de la cláusula exorbitante.

La legislación española deja ver claramente que

dentro de la actividad contractual ejercida por la

administración, el cumplimiento de los actos administrativos, sin necesidad que

medie juez administrativo.

Este criterio tiene su razón de ser, en el entendido que las

decisiones que se tomen en ejercicio de las

prerrogativas o de las cláusulas exorbitantes dentro del contrato administrativo constituyen actos administrativos, que están amparados por características de

ejecutoriedad de los mismos.

Como criterio de poder público, como identificador del contrato administrativo, la cláusula exorbitante constituye la prerrogativa exorbitante del derecho común.

Significa que no solo depende de la voluntad de las partes contratantes, sino que se determina del propio contexto del contrato, surgido de su carácter público, el contrato ha de tenerse por

administrativo, así la voluntad de las partes expresen otra cosa.

Las prerrogativas que le asisten a la administración, y que se reflejan en las cláusulas exorbitantes, evidencian un claro plano de

desigualdad dentro de la contratación administrativa, entre las partes que intervienen en el contrato.

Establece la legislación española que tal desigualdad tiene su razón de ser en el interés general, que

enmarca el contrato administrativo, como medio para dar cumplimiento a los fines

generales del Estado los fines particulares de la Entidad pública que celebra el

contrato.

La cláusula exorbitante no

constituye un criterio exclusivo identificador del contrato administrativo; pues, éstas no le dan el carácter de administrativo, sino por el contrario el carácter de administrativo del contrato celebrado por la administración es lo que permite la inclusión de estas cláusulas exorbitantes.

Se entiende que el contrato administrativo no proviene de la cláusula exorbitante debido a que al ser las cláusulas exorbitantes expresión de las prerrogativas que goza la

Administración, estas son

consagradas previamente por la ley y no penden únicamente de la voluntad de las partes en el

contrato.

Fuente: (Autoras) Tomado de: XXXXXX. X. Xxxx Xxxxxxxx. Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal. En: Revista opinión jurídica. Xxxxx – Diciembre. Volumen 5. No. 10. 20006. Pp. 33 – 47

2.1.3.2. La existencia de las cláusulas exorbitantes en el contrato administrativo, del ordenamiento jurídico colombiano: De lo expuesto, se deduce que el criterio de las cláusulas exorbitantes, como identificador del contrato administrativo dentro del sistema jurídico colombiano, ha tenido diversos matices, orientados a determinar el sentido de estas cláusulas como

identificadoras del contrato administrativo, o por el contrario éstas dependen de la existencia de este contrato.

Así, a continuación al respecto se pueden esgrimir las siguientes directrices:

 Son las cláusulas exorbitantes la expresión de autonomía que por mandato legal posee la Administración, ofreciéndole como resultado privilegios que le permiten desarrollar actuaciones unilaterales, con la potestad de hacerlas cumplir oficiosamente, en contravía de la igualdad que identifica los contratos privados.

 La potestad de la Administración dentro del contrato, que opera como mandato legal, obedece a la existencia de las cláusulas exorbitantes, bien sea, que se hayan pactado o se consideren incorporadas al mismo.

 Sin embargo, en otros, contratos administrativos, la inclusión de la cláusula exorbitante, depende de la voluntad de las partes, ya que es facultativa su consagración.

Entonces, es importante analizar sí las potestades con las que cuenta la Administración y que emanan de la ley y no del contrato, constituyen realmente cláusulas exorbitantes, que determinan la noción de contrato administrativo, o si por el contrario son mandatos que se pueden incluir en el contrato, por su carácter administrativo.

A partir, de esta premisa es preciso señalar algunos conceptos determinantes: cláusula, cláusula exorbitante y potestad, con el objeto de identificar si existe o no un criterio de cláusula exorbitante en el ordenamiento jurídico colombiano.

 Cláusula: Del latín CLAUSUS, cerrado. Conjunto de palabras que, formando sentido cabal, encierran una sola o varias proposiciones interrelacionadas entre sí.

“En derecho llamase cláusula cada una de las disposiciones particulares de un documento – testamento, contrato, etc. –. Al respecto, es importante señalar que el contrato resulta del conjunto de cláusulas, las cuales realizan la función de integrarse entre sí, ya que el contrato es siempre algo orgánico, constituido por elementos coordinados y complementarios entre sí”8.

De la definición, se establece que las cláusulas son acuerdos entre las partes que intervienen en un contrato, a partir, de la autonomía de la voluntad de quienes intervienen en él. “Así las cosas, el acuerdo voluntario es lo que determina la existencia de una cláusula en un contrato; pero ese acuerdo, en principio, se expresa fundamentalmente, en los contratos entre particulares, donde prima el principio de igualdad de las partes contratantes”9.

No significa lo anterior, que en el contrato administrativo las cláusulas no se den; por el contrario y tal como sucede con los contratos en materia civil, las cláusulas existentes en el contrato administrativo operan de igual manera que en los contratos de derecho privado, pues obedecen al postulado de autonomía de la voluntad.

Sin embargo, es importante señalar que en el estatuto de contratación colombiano, se dispone que en alguna clase de contratos, “si determinadas cláusulas exorbitantes no se incluyen en el contrato, se consideran incorporadas al mismo, lo que determina que sea el mandato de la ley, y no la voluntad de las partes, la que hace que formen parte del contrato administrativo10.

Se deduce de lo anterior, que en los contratos administrativos existen dos clases de cláusulas, la que provienen de la voluntad de las partes y la que se derivan de

8 XXXXXXXXX X. Xxxx Xxxxxxxx. Diccionario jurídico colombiano. 3ª ed. Colombia: Editora jurídica nacional. 2005. P. 147

9 XXXXXX. X. Xxxx Xxxxxxxx. Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal. En: Revista opinión jurídica. Xxxxx – Diciembre. Volumen 5. No. 10. 20006. Pp. 33 – 47

10 Ibíd., p. 40

la ley, obligando su inclusión en el contrato; éstas últimas obedecen a la voluntad de la administración, que dependen de la ley, por lo que en estricto sentido no constituirían cláusulas del contrato, sino requisitos del mismo.

 Cláusula exorbitante: “Las cláusulas exorbitantes son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles y comerciales”11. La definición ofrecida por Xxxxx, establece que estas cláusulas, “por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden insertarse en un contrato análogo de Derecho Civil, y que, aun cuando no serían necesariamente ilícitas, no suelen encontrarse en dichos tipos de contratos en beneficio de una de las partes contratantes, además de que pueden figurar explícitamente en el contrato, pero existirán aunque no hubiesen sido estipuladas”12.

De este modo, las prerrogativas de poder de la contratación estatal derivan su existencia del hecho de que el Estado no puede prescindir de su carácter de poder público, aún en las relaciones contractuales y si “no impone como poder el contrato, impone al que quiere contratar con él condiciones que dejan a salvo ese poder de suerte que surgen a su favor, de acuerdo con el objeto del contrato, cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas dentro del mismo autorizadas por ministerio de la ley”13.

La verdadera razón de estas potestades de la Administración consiste en que a través de ellas se asegura el cumplimiento de la función pública y se garantiza la

11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Consejera ponente: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Radicado: 50422-23-31-000-1369-01 (17.031). Bogotá, D.C. 20 de noviembre de 2008. p. 19

12 XXXXX. Xxxxxx. Derecho Administrativo. España: Xxxxxxx. 1980. Pp. 191 y 205

13 XXXXXXXXXX. Xxxxxx X. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. 4ª ed. Buenos Aires: Xxxxxxx – Xxxxxx. 1998. p. 84.

continuidad de los servicios públicos, tal y como acertadamente lo señalan Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, así:

a) La prerrogativa del poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de cumplimiento inmediato con la carga de impugnación en el contencioso – administrativa si está disconforme con la legalidad. En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre: (…) la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso (…), la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato (…).

“(…) este formidable poder no resulta del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración, de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos (…)14

Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los „servicios públicos‟, “cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe ésta de atender con todas sus facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serán ineludibles si la Administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es en el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica”15.

Entonces, el Consejo de Estado colombiano, a su turno, ha tenido un criterio de la cláusula exorbitante, como prerrogativa de la Administración durante la vigencia del contrato; pero, en otros eventos

14 XXXXXX DE X. Xxxxxxx y XXXXXXXXX X. Xxxxx. Curso de Derecho Administrativo I. 12ª ed. Madrid: Xxxxxxx Civitas. 2004. Pp. 696 y 697

15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Consejera ponente: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Op. Cit., p. 20

ha hecho alusión a que se trata de poderes de la Administración, para ser ejercidos en la ejecución del contrato. Es importante resaltar que el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa le da la denominación de cláusulas excepcionales, con fundamento en que el actual estatuto contractual así lo determina, distinguiéndolas, además, de las denominadas cláusulas de privilegio que, aunque le otorgan a la Administración algunas ventajas, no son absolutamente extrañas al derecho privado, como se podría tratar de la cláusula de reversión, pero atribuyéndole, eso sí, a las cláusulas excepcionales la naturaleza de potestades16.

Insiste tanto la doctrina como la jurisprudencia, que las cláusulas exorbitantes hacen relación a las potestades o prerrogativas de la Administración, en la ejecución de los contratos, es decir, en el ejercicio del poder público que le asiste persiguiendo los fines del Estado y de la propia Entidad; significando con ello, los intereses de carácter general, “en la medida que los fines estatales pretenden el bienestar de la comunidad; por ello, es posible decir con Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, que los contratos celebrados por la Administración implican un amplio contenido social”17.

“Contenido social que hace del interés general un interés público, el cual determina una desigualdad de las partes en los contratos que celebran las Entidades públicas, ya que, para la garantía del mismo, se le han otorgado a la Administración unas prerrogativas, de las cuales no puede sustraerse; y que le dan la calidad de sujeto poderoso dentro de la actividad contractual”18.

Finalmente, las cláusulas exorbitantes en el ordenamiento jurídico colombiano, se les ha identificado como las potestades de las que goza la Administración dentro de la actividad contractual y que se reglan dentro de los preceptos normativos del contrato administrativo; pero, “habrá que determinar si esas estipulaciones

16 XXXXXX. X. Xxxx Xxxxxxxx. Op. Cit., p. 39

17 Ibíd., p. 39

18 Ibíd., p. 40

determinan la existencia de las prerrogativas o potestades de la Administración o, por el contrario, estas no dependen del contrato”19.

2.1.3.3. Potestad de la administración en los contratos administrativos: Se entiende por potestad “dominio, poder, facultad o jurisdicción que se tiene sobre personas o cosas”20. Las potestades administrativas, hace referencia a “las manifestaciones del poder el Estado cuyo ejercicio corresponde a las administraciones públicas, con el objeto de conseguir la satisfacción del interés general”21.

Por ende, “la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas”22.

Es claro que dentro de esas potestades, la ley 80 de 1993, en el artículo 14, hace referencia a los medios que puede utilizar la Administración para lograr el cumplimiento de los fines que se persiguen con la contratación; medios que no son otra cosa que potestades otorgadas a la misma, y que se determinan desde dos puntos de vista, así: el primero hace referencia a la dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato; y el segundo, a la inclusión de las cláusulas

19 Ibíd., p. 42

20 XXXXXXXXX X. Xxxx Xxxxxxxx. Op.Cit., p. 537

21 Ibíd., p. 537

22 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Consejero ponente: Xxxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Sentencia 13598 xx xxxx 24 de 2001. p. 2

excepcionales al derecho común, dentro de los contratos que celebra la Administración.

La consagración de cláusulas excepcionales dentro del contrato administrativo o estatal, en los términos del artículo 14 de la ley 80 de 1993, permite decir que, más que cláusulas exorbitantes o excepcionales, se trata de potestades o prerrogativas previas al contrato estatal, en la medida que son establecidas con anterioridad al mismo por una norma legal y que si no se incluyen, se consideran pactadas, así la misma norma diga que existe un poder facultativo de pactarlas o no, dentro de los contratos de prestación de servicios y los de suministro; si se hace una interpretación sistemática de la norma, se puede decir que la posibilidad de pactar las cláusulas excepcionales en los contratos de prestación de servicios y de suministros podría convertirse en obligatoria, cuando, a renglón seguido, el propio artículo 14 de la ley 80 de 1993, sin hacer distinción alguna de contratos, hace referencia a que en los casos previstos en el numeral segundo, las cláusulas se consideran pactadas, así no se consignen expresamente; lo que determinaría que no es la voluntad de las partes del contrato, la que hace existir prerrogativas o potestades a favor de la Administración, sino la propia ley; y como la norma no distingue, por principio de interpretación, hay que decir que no le es posible distinguir al intérprete; y es pertinente decir, que la obligatoriedad de inclusión de prerrogativas de la Administración es para todos los contratos que celebra la misma, excluyendo, eso sí, los que expresamente ha previsto la ley23.

De ahí que, lo que habitualmente se denominan cláusulas excepcionales son en realidad verdaderas prerrogativas extracontractuales de la administración, que se originan de la ley y que anteceden al contrato estatal o administrativo; por consiguiente, se puede afirmar que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, no existen cláusulas excepcionales o exorbitantes, sino potestades o prerrogativas de la Administración dentro de la actividad contractual como privilegio xxx xxxxxxx de la Ley.

23 XXXXXX. X. Xxxx Xxxxxxxx. Op. Cit., p. 43

2.1.4. Adición del contrato ‌

La adición es autorizada eventual o tácitamente en el parágrafo del artículo 40 de la Ley general de contratación que indica que “los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales”, a excepción de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 para los Contratos de Concesión.

Como complemento se encuentra que el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 imprime determinadas características no reguladas en todos sus aspectos, al estatuir que, cuando por las causales que motivan la modificación unilateral del contrato; así el inciso primero del artículo en mención expresa: fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la Entidad contratante, mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Del inciso final, primer párrafo si las modificaciones alteran el valor del contrato (…) la Entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. Lo anterior no obsta para que la adición pueda versar por obra suprimida.

“La normatividad transcrita permite inferir, en principio, una definición de la adición de contrato: es la figura mediante la cual las partes contratantes, de común acuerdo, o la Entidad estatal por la potestad de modificación unilateral, pueden introducirle cambios – en aumento o supresión – al objeto, plazo o valor contractual inicialmente pactados, siempre que este último no supere el cincuenta por ciento (50%) del contrato primario. Para establecer si se quebrantó dicho porcentaje, se tomarán, en sumatoria, todos los otrosí o contratos adicionales suscritos como complemento del principal”24.

24 XXXXXX X. Xxxxx Xxxxxxx. Contratación Administrativa. 4ª ed. Bogotá, D.C: Ediciones Doctrina y Ley. 2010. p. 564

Al respecto es conveniente que el porcentaje previsto en la ley para adicionar los contratos no tiene que ver con la extensión o ampliación de su objeto ni para el pago de los reajustes que se hayan acordado en fórmula matemática, sino para tener un margen de acción en caso de que las cantidades previstas o los ítems estipulados resulten insuficientes para la terminación plena del objeto del contrato.

Para los contratos regidos por ley 80 de 1993, las adiciones están limitadas al 50% de valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, lo cual significa que se modificó el criterio para mantener actualizado el valor original en orden a determinar el limite de ampliación del contrato. “Así que para saber si el contrato todavía tiene cupo que le permita celebrar nuevos adicionales de valor, será necesario considerar los salarios mínimos legales mensuales que el valor original representaba para la fecha de celebración del contrato y multiplicar esa cantidad de salarios mínimos legales mensuales por el salario mínimo mensual de la fecha en que se vaya a celebrar el contrato adicional, resultado que dividido por dos hará el tope máximo en que puede adicionarse el contrato”25.

Como presupuestos previos a las estipulaciones de la adición del contrato debe hacerse referencia, por ejemplo, sobre26:

 Que los trabajos son conexos con el objeto originalmente contratado;

 Que el interventor – según la clase de contrato –, mediante informe motivado, haya justificado la adición.

“En casos de contratos de obra, deberá tenerse en cuenta el informe de justificación de la adición del contrato suscrito por la interventoría. Es decir, en ejercicio de las funciones que le son inherentes, al interventor le corresponde

25 XXXXXXXX X. Xxxxx Xxxx. Licitaciones, contratos y sanciones. Bogotá. Doctrina y Ley. 1999. p. 306

26 XXXXXX X. Xxxxx Xxxxxxx. Op. Cit., p. 565

conceptuar sobre la justificación y conveniencia de dicha adición, que en sus aspectos principales, podrá contener, entre otros, según el caso”27:

- Antecedentes de avances físico de la obra;

- Análisis sobre adiciones: a) en cuanto a, plazo – tiempo –; b) en cuanto a cantidades de obra – adicional o extra –, que puede implicar aumento en valor – precio inicial –, o en tiempo y valor; c) por obra suprimida;

- Balance financiero de la adición – en referencia valor inicial y valor de la adición presupuestal – y resumen de dicho balance;

- Justificación: a) referencia a gestión contractual; b) beneficio económico; y

c) concepto.

 Que para amparar la adición se cuente con disponibilidad presupuestal.

 El decreto 3460 de 2008 establece los lineamientos que hacen viable el otorgamiento del concepto previo favorable del CONPES, para la adición o – prórroga – de los contratos de concesión de obra pública nacional.

Así, deben puntualizarse las condiciones, de la adición de acuerdo a lo expuesto28:

 Que con la adición se procure evitar la paralización o la afectación grave del servicio público perseguido;

 Que estén incluidas en los presupuestos anuales las apropiaciones globales destinadas a cubrir los costos imprevistos originados en la revisión de los previos por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iníciales de los contratos celebrados;

27 Ibíd., p. 565

28 Ibíd., p. 566

 Que la adición o reforma, gracias al principio de la autonomía de la voluntad, puede acordarse por las partes; o disponerse en ejercicio de la prerrogativa excepcional de modificación unilateral.

 Que para que proceda la adición, ella debe acordarse u ocurrir en la etapa de ejecución del contrato, es decir, antes del vencimiento del término pactado; por ello no podrá utilizarse esta figura cuando dicho plazo estuviere vencido, o lo que es lo mismo, eventualidad en la cual no proceden las prórrogas;

 Si bien es cierto que puede variarse el objeto contractual, también es que la modificación no puede abarcar la clase o tipología del contrato, pues la normativa habla de supresión – disminución – o agregación de obra, trabajo, bienes o servicios que, en el fondo, delimitan su procedencia;

 Puede prorrogarse, si fuere necesario el término o plazo del contrato. En esta eventualidad y en la siguiente, como lo dispone el decreto reglamentario 4828 de 2008 – artículo 12, inciso 2º – procede el reajuste o ampliación de la garantía en cuantía o vigencia, según el caso; como también se requiere el pago de los impuestos que sean del caso en el porcentaje pertinente a la adición;

 Deben reconocerse y pagarse los nuevos costos – variaciones –, para no alterar la ecuación financiera del contrato. Si la modificación unilateral apunta a la supresión de aspectos del objeto contractual y el valor del contrato se altera en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado, el contratista podrá resistirse a seguir ejecutando el contrato; caso en el cual se liquidará el contrato y deberán reconocerse y pagarse los perjuicios ocasionados al contratista; y por consiguiente, la Entidad contratante adoptará las medidas que fueren necesarias, tendientes a garantizar la terminación del objeto contractual.

 Cuando la adición del contrato sea producto del acuerdo de los contratantes, se perfeccionará mediante un otrosí, suscrito por éstos, que formará parte integrante del contrato inicial, suscrito por éstos. Si es resultado de la aplicación de la potestad de modificación unilateral, constará mediante el respectivo acto administrativo motivado;

 En caso del ejercicio de las facultades excepcionales, puede recurrirse a los mecanismos de solución de controversias contractuales;

 Las demás cláusulas excepcionales, por ser obligatorias y constar o entenderse estipuladas en el contrato primitivo, no pierden su eficacia;

 La adición del contrato debe publicarse en la misma forma y condiciones dadas para el contrato original.

“Por lo demás, si por circunstancias de impericia no se pudieron tipificar y distribuir ciertos riesgos en principio previsibles, si ello se presenta durante la ejecución del contrato, se considera que no corresponde al contratista asumirlos. Bajo esta hipótesis, verdaderamente se produce un imprevisto, y debe recurrirse a la adición del contrato para cubrirlo, lo contrario constituiría una injusticia, porque se rompería el equilibrio contractual”29.

“En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar”30.

29 Ibíd., p. 567

30 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y servicio civil. Consejera ponente: Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx. Radicación número: 1439. Bogotá, D.C. 18 de julio de 2002. p. 5

“Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra”31.

Por lo mismo, “no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino”32.

“No se trata de que exista un "cambio" o "adición" en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original. Es una operación matemática y no más”33.

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera “adición” a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo; es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato34.

31 Ibíd., p. 5

32 Ibíd., p. 5

33 Ibíd., p. 6

34 Ibíd., p. 7

2.2. CESIÓN ‌

El Art. 41 de la ley 80 de 1993 establece lo siguiente: “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la Entidad contratante”. Por lo tanto, la norma antes expuesta abre la posibilidad de realizar dicha actuación jurídica, siempre que se cuente con el aval de la Entidad contratante. Se tiene como causales las siguientes:

1. Por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del contratista.

2. Por inhabilidad o incompatibilidad de uno de los integrantes del Consorcio o de la Unión Temporal

3. Cuando por motivos de conveniencia, para satisfacción de los intereses de las partes o para la oportuna, eficaz y completa ejecución del objeto, en concordancia con los principios de economía, celeridad y eficacia de la labor administrativa contractual, las partes acuerden o convengan cederlo.

Las dos primeras hipótesis están consagradas en el artículo 9º del Estatuto aludido, la tercera posibilidad, se sustenta en la protección de los derechos de la Entidad, que le asigna a los servidores públicos el numeral 1º del artículo 26 de la misma normatividad y los fines de la contratación estatal según el artículo 3º.

La cesión se puede formalizar, siempre que se cuente con la autorización previa, expresa y escrita por parte de la Entidad contratante y que el cesionario cuente con igual o mejor experiencia que esta clase de contratos exige.

Es importante aclarar, que en el escrito de cesión la Administración no hace parte de este; pues por ser un documento de carácter privado, se circunscribe al acuerdo de voluntades de las partes el cedente y el cesionario. La cesión del contrato, implica expresamente el cambio de “sujetos”, más no incluye

modificaciones al objeto del mismo; lo que significa, que de presentarse esta situación no tienen fuerza vinculante para la Administración. El cesionario recibirá el contrato en el estado en que se encuentre, bajo las condiciones establecidas en los pliegos de condiciones, oferta y adjudicación. De conformidad con lo establecido en la ley 80 de 1993, el contrato de cesión no surtirá efectos respecto al contrato cedido hasta que se cuente con la Administración.

2.3. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL ‌

La liquidación del contrato estatal constituye la etapa subsiguiente a la ejecución del mismo. En los contratos de tracto sucesivo o en aquellos en que existan obligaciones cuya cuantificación y pago están pendientes al finalizar la ejecución, la liquidación corresponde “al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto”. Este balance puede quedar establecido de tres formas: bilateralmente, unilateralmente, o en sede judicial. De igual forma, “si llegarán a surgir diferencias entre las partes con ocasión de la liquidación podrá acudirse a los mecanismos de solución de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación o la transacción”35.

De acuerdo con el Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual Pública del Departamento Nacional de Planeación, las Entidades deberán privilegiar la liquidación de común acuerdo, implementando mecanismos de seguimiento a la liquidación, siguiendo el procedimiento fijado en el contrato para la liquidación de común acuerdo y pagar rápidamente los montos resultantes de la liquidación en cualquiera de sus modalidades, para evitar el pago de intereses moratorios. En el acta de liquidación deben constar los ajustes, revisiones, reconocimientos, acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que se llegare.

35 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Consejero ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Expediente número 36.537. Bogotá, D.C. 17 xx xxxxx de 2010.

2.3.1. Liquidación de mutuo acuerdo ‌

Como parte de las estipulaciones contractuales, en los negocios jurídicos que lo requieran, debe pactarse el plazo en que con posteridad a la terminación del contrato, éste será liquidado de común acuerdo. En este caso, tanto la Entidad contratante como el contratista establecen el corte final de las obligaciones del contrato, su cuantificación y forma de pago.

Las partes deberán negociar las divergencias presentadas por los contratistas, y fijarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que arriben para poner fin a los conflictos que se presenten sobre las prestaciones del contrato, y así poderse declarar x xxx y salvo.

Recuérdese que en esta etapa las partes también pueden acordar los demás ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Este acuerdo se fija en un acta, en el que los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades sobre la liquidación de mutuo acuerdo.

El responsable de levantar el acta respectiva, dentro del término definido en los pliegos o en el contrato, cuando hay acuerdo entre las partes sobre la liquidación del negocio, es el la persona designada como supervisor o interventor del contrato. El supervisor o interventor del contrato. Normativamente es la Ley 1150 de 2007, que establece en su artículo 11 la liquidación contractual.

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral Ley 1150 de 2007 20/31 / solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

El análisis de la norma arroja que las previsiones legales recaen sobre dos asuntos distintos: en primer lugar sobre el término que tienen las partes para realizar la liquidación del contrato y en segundo, el momento a partir del cual debe empezar a contarse dicho término.

En cuanto al primer aspecto, se tiene que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 da prelación al término que establezcan de común acuerdo las partes por estar incluido en el pliego de condiciones o en el contrato suscrito por ella. A falta de previsión contractual del término para efectuar la liquidación, la ley consagra un término máximo y perentorio de treinta (30) meses y tres (3) días discriminados de la siguiente forma:

 Cuatro (4) meses que corresponden a la liquidación por mutuo acuerdo, es decir aquella que se realiza por el acuerdo de voluntades entre el contratista y la Entidad contratante, sin perjuicio de que posterior a éste termino y hasta el vencimiento del término máximo establecido por la ley, las partes puedan igualmente liquidar el contrato de forma bilateral.

 Dos (2) meses que corresponden a la liquidación unilateral que efectúa la Entidad contratante, término contado a partir del vencimiento del plazo convenido por la partes para practicarla o, en su defecto los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para efectuar la liquidación de común acuerdo, sin perjuicio de que posterior a éste término y hasta el vencimiento del término máximo establecido en la ley, la Entidad, ante la no comparecencia del contratista para liquidar bilateralmente, pueda aquella liquidar el contrato de forma unilateral.

 Dos (2) años, según inciso J artículo 164 Ley 1437 de 2011, correspondientes al término con que cuenta el interesado para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener la liquidación judicialmente.

Una vez vencido este último término sin que se hubiere realizado la liquidación, operará la denominada caducidad de la acción contractual de conformidad con el artículo 136, numeral 10, ordinal d), del Código Contencioso Administrativo, impidiendo por tanto, al contratista y a la Entidad liquidar de manera bilateral o unilateral por fuera del plazo. Es en virtud de estas disposiciones que se aplica la autonomía de la voluntad a la contratación de las Entidades públicas, autonomía que tiene tres expresiones cuya mención es pertinente: la libertad contractual, el efecto relativo de los contratos y la intangibilidad.

La libertad contractual, la única que interesa al caso concreto, tiene a su vez tres expresiones: la libertad de celebrar o no el contrato, la libertad de escoger el contratista y la libertad de establecer su contenido. En cuanto al primer elemento, es evidente que la administración está limitada en el interés de celebrar el contrato por necesidades públicas; es el interés general, el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la administración en la consecución de estos fines, lo que fundamenta la decisión sobre la celebración o no de un contrato estatal.

La escogencia del contratista está limitada por su parte, por el principio de transparencia y por los procedimientos de selección previstos en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y por el Decreto 2474 de 2008 que de acuerdo a los criterios allí establecidos, puede consistir en la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa, según sea el caso.

El contenido, que es el aspecto que enmarca la previsión del acuerdo respecto a los términos de liquidación de los contratos, encuentra su limitación en el orden público y en la moral y las buenas costumbres. En este sentido, el carácter bilateral de este acuerdo de voluntades no excluye la existencia de divergencias entre las partes en torno a ciertos aspectos, caso en el cual se deberá dejar constancia expresa de los asuntos que no fueron objeto de acuerdo. En relación con las salvedades, el supervisor o interventor del contrato podrá hacer uso de la facultad de liquidación unilateral. La liquidación parcial por mutuo acuerdo no impide que sobre los asuntos objeto de divergencia se llegue a un acuerdo con posteridad. Si, por el contrario, el acta en que consta la liquidación bilateral no contiene salvedades, ninguna de las partes podrá desconocer este acuerdo ni reclamar judicialmente mayores reconocimientos.

2.3.2. Liquidación unilateral por la Entidad ‌

Si durante el término previsto en el contrato para la liquidación bilateral, el contratista, previa notificación de la Entidad, no concurre a liquidar el contrato, o concurriendo, no se logra acuerdo alguno, el supervisor o interventor del contrato designado por la Entidad puede hacer uso de la potestad de liquidación unilateral, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término de liquidación bilateral, expidiendo acto administrativo motivado en contra del cual procede el recurso de reposición.

Ahora bien, vencidos los términos para la liquidación de común acuerdo y para la unilateral, la Ley 1150 de 2007 estableció que se podía liquidar el contrato por cualquiera de estas modalidades dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de tales términos; período que coincide con el establecido para que opere la caducidad de la acción contractual. No obstante, si durante este último lapso es notificado el auto admisorio de la demanda encaminada a la liquidación del contrato, sólo el juez tendrá competencia para pronunciarse sobre la liquidación.

2.3.3. Liquidación por vía jurisdiccional ‌

Las partes podrán acudir ante el juez contencioso‐administrativo, o al Tribunal de arbitramento cuando éste se haya establecido como juez del contrato, para que se pronuncie sobre las salvedades dejadas en el acta de liquidación de común acuerdo, procedimiento regido en la Ley 1437 de 2011. Igualmente se puede controvertir judicialmente el acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato, quedando en principio excluida la competencia de un Tribunal de arbitramento, en tanto no está facultado para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. Todo ello, por supuesto, dentro del término de caducidad de la acción contractual, que es de dos (2) años.

De la misma forma, y dentro del término de caducidad de la acción contractual, habrá lugar al ejercicio de esta acción para que la liquidación sea realizada por parte del juez, cuando no se logró común acuerdo ni se liquidó unilateralmente el contrato.

2.4. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA ‌

Es una típica actividad comercial y por lo tanto quienes a ella se dedican son comerciantes. “Debe comprenderse como un elemento esencial del contrato de

obra la remuneración del contratista por su trabajo, que según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a recibir un pago como retribución a la ejecución de los trabajos realizados”36.

Lo anterior, no significa que no existen distintas modalidades de pago, sin que se desnaturalice el contrato de obra que por su naturaleza, es oneroso.

2.4.1. Características del contrato de obra pública ‌

 Es formal, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae;

 De tracto sucesivo, por cuanto su ejecución se sucede en varios momentos en el tiempo;

 Durante su ejecución se pueden efectuar entregas parciales, sin perjuicio del resultado final;

 La activad material debe realizarse únicamente sobre bienes inmuebles;

 La selección del contratista debe realizarse por licitación pública, salvo en los casos de menor cuantía y en urgencia manifiesta;

 Exige pactar cláusulas excepcionales;

 Xxxx la rescisión del contrato que para la Entidad es la capacidad para terminar unilateralmente el contrato, y para el contratista la de hacerlo cuando la administración efectúe modificaciones unilaterales al contrato que lo alteren en una cifra igual o mayor del 20% del valor.

36 XXXXXXXXX X. Xxxxxxx. Manual de contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993. Colombia: Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 347

2.4.2. Modalidades de pago ‌

Las modalidades de pago establecen la siguiente clasificación, no sin mencionar que la legislación actual no prevé esta enumeración pero que por haberse regulado en anteriores ordenamientos37 aún tiene vigencia.

 Por precio global o precio alzado: Cuando en el contrato de obra se pacta una suma global como remuneración al contratista, quedan incluidos todos los costos en que deba incurrir el mismo para la ejecución de la obra; se comprende que se incluyen tanto los honorarios de los profesionales a cargo del proyecto como las utilidades del contratista38.

Esta modalidad de pago, establece una suma global que se constituye en el valor del contrato, significando que no es susceptible de ser modificada. Sin embargo, al respecto es importante señalar que en la actividad contractual se pueden presentar circunstancias ajenas a la celebración del contrato, que requieran la modificación del mismo; razón por la cual, se incurre en la necesidad de establecer una modificación al mismo, para realizar el ajuste necesario.

Lo anterior, puede generar que la modificación realizada al precio pactado sea superior al inicialmente acordado, generando con ello, un desequilibrio económico en la relación contractual desde el inicio de la misma. Así, para no incurrir en esta

37 En el Decreto – Ley 222 de 1983 se encontraban reguladas unas formas de pago y ejecución de los contratos de obra pública; que en el artículo 82, estipulaba las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global, 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión, 3. Por el sistema de administración delegada, 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones. La Ley 80 de 1993 no hizo referencia expresa a las modalidades de pago; sin embargo en el artículo 32 numeral 1, da la posibilidad del pago así “son contratos de obra los que celebren las Entidades Estatales para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. En la actualidad se encuentra abierta la posibilidad de estipular cualquier modalidad de ejecución y pago, emanadas no solamente de la normatividad sino de aquellas que surjan del tráfico comercial y jurídico, o de la costumbre.

38 Ibíd., p. 349

clase de errores o riesgos, se debe hacer una exhaustiva elaboración de estudios previos. Finalmente, “al convenirse esta forma de pago se traslada al contratista la responsabilidad de la ejecución de la obra”39.

 Por precios unitarios: Es una de las formas de pago más utilizadas por su versatilidad y que radica en la manera peculiar para establecer el valor total del contrato. Así, la Entidad tiene la obligación de realizar los estudios previos que le proporcionen con cierto nivel de exactitud lo que se denomina “presupuesto oficial”. “Por su parte el contratista, al conocer las especificaciones de la obra, también realiza sus propios cálculos y presenta su ofrecimiento a la Entidad, y la aceptación de su oferta permite la configuración del contrato estatal.

En el evento de presentarse una modificación al precio pactado, se debe generar el reconocimiento al contratista de las mayores cantidades de obra, o mediante la celebración de contratos adicionales, sobre las variaciones representativas. Igualmente, lo que el contratista no haya ejecutado no se le paga, se le cancela lo que realmente haya ejecutado durante el contrato.

 Por administración delegada: “Dentro de la mecánica operativa ocurre que el contratista ejecuta las obras con los fondos que le suministre la Entidad contratante, y por eso recibe una remuneración u honorarios”40. El contratista hace las inversiones necesarias con los recursos públicos, pero está obligado a rendir cuentas sobre estos recursos a la Entidad, y en cuanto a sus utilidades, consistirán en una suma fija preestablecida o en un porcentaje o índice sobre el monto total de la inversión realizada.

En este tipo de contrato, la financiación de las obras corre enteramente por cuenta del contratante, quien debe suministrar los fondos suficientes para la ejecución de

39 Ibíd., p. 349

40 Ibíd., p. 350

los trabajos, y el administrador delegado responderá por la correcta utilización de los fondos recibidos.

 Contrato llave en mano: En esta modalidad de pago, el contratista se compromete a realizar las siguientes xxxxxxx00:

a. La totalidad de los anteproyectos, estudios y diseños que la obra requiera.

b. La ejecución material de las obras, instalaciones y suministros

c. La financiación de las dos actividades anteriores.

Bajo esta modalidad de contratación las Entidades estatales encuentran un alivio en sus finanzas públicas, sobre todo por el compromiso último de financiación tanto de los estudios de prefactibilidad y factibilidad como de la ejecución de la obra.

 Contratos mixtos: Aquellos contratos en los cuales el objeto se ocupa tanto de los diseños como de la ejecución de la obra, lo cual no significa, que la Entidad se excluya de la obligación siquiera de adelantar un estudio de prefactibilidad, con el cual contrate esta obra, incluidos los diseños.

 Por reembolso de gastos y pago de honorarios: Para finalizar la descripción de las formas de pago, esta modalidad consiste en que el contratista ejecuta con sus propios recursos la obra correspondiente y posteriormente la Entidad contratante le reconoce y reintegra las inversiones realizadas, además de pagarle el correspondiente honorario. Las obras deben ejecutarse a los precios que real y efectivamente se encuentren en el mercado en el momento de la ejecución, por la cual el constructor obtendrá una utilidad42.

41 Ibíd., p. 351

42 Ibíd., p. 352

3. DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA AL DE CONCESIÓN DE OBRA ‌

PÚBLICA

El artículo 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 define a los contratos de obra como aquellos que celebren las Entidades Estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Por su parte, el mismo artículo en el numeral 4, define el contrato de concesión en los siguientes términos:

“Son contratos de concesión los que celebran las Entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la Entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”43.

Toda vez que el contrato de concesión de obra pública no tiene una definición legal taxativa, la misma debe concluir del análisis de los tipos de contrato que implica, a saber, el contrato de obra y el contrato de concesión. En este orden de ideas, el profesor XXXXXXXX, define el mencionado tipo de contrato como:

El acto por el cual la administración le encarga a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio para financiar el costo de aquella. Dos elementos esenciales integran esta definición: a) Construcción de una obra pública; b) financiación a cargo del concesionario pero repago por los terceros usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje. El

43 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Interventoría en contratos de obras y de entidad estatal fideicomitente. Ley 80 de 1993. Artículo 32 numeral 4.

segundo elemento distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio44.

De este modo, lo que distingue el contrato de concesión de obra, del contrato de obra simple, es la modalidad de financiación de la obra a realizar y el medio que se emplea para retribuir al contratista; toda vez que en el segundo tipo de contrato no se presentan alternativas de retribución distintas al pago directo por parte de la Entidad contratante al contratista; - Es este el contrato de obra - en el primero, su repago está en cabeza del beneficiario de la obra y la financiación en cabeza del contratista. Adicionalmente, tendrá que asumir un determinado riesgo, derivado de su gestión – riesgo empresarial –.

Del análisis de las normas citadas se desprende que el contratista desempeña una función determinada que es de competencia del Estado, con el objeto de obtener para sí una utilidad, la cual recibirá a través de tarifas que se le permitirán cobrar a los beneficiarios de la obra en cuestión, implicando que la financiación del proyecto está en cabeza del contratista, asumiendo, por ende, el riesgo empresarial y financiero que conlleva el desarrollo del contrato.

Implica lo anterior, que existe una clara diferencia entre el contrato de obra pública y el contrato de concesión de obra pública; pues, éste último nace de la necesidad del Estado de buscar el particular colaborador en la consecución de sus fines; es decir, cuando el Estado no contando con los recursos para la ejecución de una obra recurre al particular para que éste financie la ejecución del proyecto, sin perder de vista que el Estado debe supervisar la misma.

Caso contrario ocurre, con el contrato de obra pública; en donde el Estado no puede contratar sin tener previamente la respectiva disponibilidad presupuestal que demuestre y garantice el pago de la labor contratada; sin embargo, el

44 XXXXXXXX. Xxxx. Xxxxxxx. Tratado de Derecho Administrativo. 8ª ed. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria. 2002. p. 227

legislador a través del contrato de concesión lo faculta para romper esta regla. De lo anterior, el mismo legislador como forma de estimular la inversión del particular ofrece diversas formas de recobrar esa inversión siendo la más usual el peaje, sin desconocer que existen otras formas de recobrar la inversión.

Es así, como en algunos casos en particular el Estado interviene en ese pago, gracias a las facultades que la ley le otorga para tal fin, sin que con éste hecho se desnaturalice el contrato de concesión en uno simple de obra pública.

Por otra parte, la figura de la concesión, como medio de contraprestación del contratista por la inversión realizada por éste, encuentra su justificación en la incapacidad financiera del Estado para llevar a cabo la realización de las obras públicas que hacen parte de su función. Y es que justamente fue la iliquidez estatal la que llevó a que se creará un sistema a través del cual se pudiera acudir al capital privado para que con éste se cumplan las funciones del servicio público. De lo anterior, se desprende que el contratista llamado a realizar dichas obras se encuentra en una posición de colaborador del Estado, el cual es vinculado por medio de una relación contractual expresamente regulada por la ley y por consiguiente, sometido a los principios rectores de la contratación estatal.

De hecho, uno de los elementos que ha generado conflictos al interior del sistema de contratación objeto de estudio, es la descontextualización que se ha pretendido respecto de este tipo de contratación, frente al régimen general del estatuto contractual.

En efecto, el contrato de concesión de obra en infraestructura de transporte es un típico contrato estatal, regulado por la Ley 80 de 1993, independientemente de que determinadas especificaciones hayan sido reguladas por normas de carácter especial – Ley 105 de 1993, artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 –. Así, los

principios generales que rigen la contratación estatal, por obvias razones, no podrán desatender los efectos que se derivan de la calidad del contrato estatal.

De hecho, ubicar el contrato de concesión de obra dentro del régimen jurídico de la contratación pública, trae consigo importantes consecuencias de obligatoria observancia en el estudio de los riesgos en éste tipo de contratos. Así, dentro del tema de la xxxxxxxx de riesgos por parte del contratista, deberá tener claridad el ente contratante sobre los límites impuestos por la ley de contratación estatal; pues si bien es cierto que se incorpora de este modo el principio de la autonomía de la voluntad a dicho tipo contractual con el objeto de permitirle a las Entidades estatales contratantes la creación de proyectos viables que aseguren el cumplimiento de los fines estatales y que, a su vez, permitan al contratista obtener la ganancia o utilidad por él perseguida, también lo es que al ser un típico contrato estatal, implica por sí mismo un sinnúmero de derechos y obligaciones en cabeza de las partes por el hecho de ostentar dicha calidad; tales como son el derecho al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato por parte del contratista y, de otro lado, la facultad de ejercer las cláusulas excepcionales tales como lo son la imposición de multas, la caducidad, la reversión, etc., por parte de la Entidad contratante.

Debido a lo anterior, “es indispensable entrar en el estudio de la frase por cuenta y riesgo del contratista; ya que, como se sabe las características propias de un contrato estatal, como lo es el contrato de concesión de obra pública, no permite que se asuman riesgos por parte del contratista de aleas indeterminadas o inciertas, dada la obligatoriedad de ciertos privilegios y garantías otorgadas por la ley y que son de orden público, saliendo de plano del área de competencia de la autonomía de la voluntad”45. En consecuencia, el artículo 88 del Decreto 2474 de

45 XXXXX X. Xxxxxx. La distribución de los riesgos en los contratos de concesión de obra. (Tesis de grado). Colombia: Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. 2003. p. 18

2008 estableció la obligación de incluir la matriz de asignación de riesgos dentro xxx xxxxxx de la Licitación Pública.

3.1. XXXXX NORMATIVO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ‌

A continuación se expone lo relacionado al marco normativo de concesión de obra pública en infraestructura de transporte y su concepción como sistema de contratación de gestión pública. Teniendo en cuenta, lo relacionado a la calidad del contrato estatal que ostenta el tipo de contrato en estudio, se debe precisar que él mismo reviste de las leyes especiales que lo rigen, comenzando por la Ley

105 de 1993 modificada por la Ley 276 de 1996, la cual es de preferente aplicación al ser una norma de carácter especial que regula de forma detallada la ejecución del contrato. Por tanto, habrá que recurrir al estatuto general de la contratación pública – Ley 80 de 1993 – solo en caso de vacíos que presente la primera y para armonizarla con los principios generales que rigen toda la contratación administrativa, dada la calidad que el mismo ostenta.

Dicha Ley presenta 2 tipos de concesiones, a saber: la primera, el servicio público de transporte y, la segunda, la concesión de obra pública para la construcción de la infraestructura de transporte tema inherente a la presente investigación. Es de la mencionada ley que se deriva la condición del contratista de colaborador del Estado, toda vez que la misma, en su artículo 19, dispuso:

Corresponde a la nación y a las Entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los elementos de su propiedad, en los términos establecidos en la presente Ley. La ley le otorgó la responsabilidad exclusiva al Estado de construir y conservar las obras que le pertenece, como desarrollo de su función para el bienestar público, tal como lo es la construcción de obras de transporte, las cuales están diseñadas para el beneficio de la comunidad pero que pertenecen al Estado.

Se encuentra, entonces, que el contratista llamado a desarrollar un proyecto de construcción de obra de infraestructura vial está desarrollando una función de competencia exclusiva de la Entidad estatal contratante y, por tanto, está asumiendo una posición de colaborador del Estado en el acometimiento de la función pública.

“Es por ello, que su patrimonio debe estar, cuando menos, protegido de una pérdida por causas sobrevinientes que no le sean imputables al protegido de una pérdida por causas sobrevinientes que no le sean imputables al mismo. Es cierto que de dicha actuación el contratista se verá beneficiado por una utilidad que percibirá como contraprestación a sus laborales realizadas, y por ello debe asumir riesgos que le son propios al negocio que emprende”46.

Sin embargo, mal haría el Estado en imponer cargas adicionales a un particular por el hecho de participar en la función del Estado; máxime cuando por tal situación está expuesto a condiciones de inferioridad respecto de su contraparte contractual, tales como la imposición de multas y sanciones por incumplimiento, etc.

Dicha situación se presenta en la conciencia del legislador, dada la evidencia de la necesidad de llevar a cabo la construcción de obras propias de su competencia, la incapacidad financiera del Estado para acometerlas y la necesidad de proteger el principio constitucional de la igualdad de los particulares ante las cargas públicas.

Es por ello, que en el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, otorgó a las Entidades territoriales encargadas de la realización de éste tipo de obras, la facultad de aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura, en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar la inversión (Véase gráfica 1).

46 Ibíd., p. 21

Gráfica 1. Estructura orgánica de la concesión vial

Fuente: Boletín número 4. Fases de una concesión vial en Colombia. INCO. 2011.

Con lo anterior, buscó el legislador apoyar al contratista colaborador del Estado para lograr el fin de ambas partes; la realización de la obra, por parte de la Entidad contratante y, de otro lado, la consecución de una utilidad establecida por parte del particular contratista.

Así mismo, el artículo 33 de la misma ley otorgó la facultad de establecer “garantía de ingresos mínimos” al concesionario, utilizando recursos del presupuesto de la Entidad contratante. Lo anterior con el objeto de garantizarle al colaborador del Estado la recuperación de su inversión en un proyecto de competencia propia de la Entidad contratante.

Dicho sea de paso, ello implica que es la Entidad contratante por mandato legal, en los casos en que dicha cláusula se presente, quien asume el riesgo del tráfico vehicular en los proyectos en que depende de dicha variable la recuperación de la inversión por parte del contratista; vale decir, los proyectos de construcción de carreteras, lo que trae consigo es que, de presentarse un mayor flujo vehicular, quien se verá beneficiado es el Estado ya que, al ser quien asume el riesgo, es

quien debe obtener la utilidad en caso de reportarse un beneficio mayor del esperado, tal como lo establece el artículo en mención.

A partir del marco normativo, se pueden establecer las etapas de la concesión vial en Colombia, como lo señala la gráfica 2.

Gráfica 2. Etapas de una concesión vial en Colombia

Fuente: Boletín número 4. Fases de una concesión vial en Colombia. INCO. 2011.

De la gráfica se desprenden lo siguiente:

1. Etapa de pre-construcción: “Se entiende por Etapa de Pre-construcción la etapa para la realización de los estudios y diseños técnicos definitivos, estudios ambiéntales, sociales y prediales, la obtención y modificación de las licencias ambientales de la obra, fuentes de materiales, plantas de asfalto y los permisos del orden local o nacional que competan de acuerdo con la legislación vigente, inicio de la gestión predial y del trámite para adquisición de predios, prestación de los servicios de seguridad vial e inicio del Plan Social Básico y gestión social”47.

47 Boletín número 4. Fases de una concesión vial en Colombia. INCO. 2011.

2. Etapa de construcción: “Corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, de conformidad con lo previsto en el contrato de concesión”48.

3. Etapa de operación y mantenimiento: “Corresponde a la etapa posterior a la terminación de la etapa de construcción, durante la cual el concesionario ejecutara las labores de operación y mantenimiento del proyecto vial”49.

3.1.1. ¿Qué se entiende por obra pública?‌

“El concepto de obra incluye toda cosa creada por una acción humana. En consecuencia, el concepto de obra pública abarca la idea de todo bien realizado por la acción del Estado. Tradicionalmente, desde inicios del siglo XIX, se ha asociado la idea de obra pública con un elemento subjetivo y con otro teleológico”50.

De este modo, “el concepto de obra pública trae intrínseco, la presencia de una Entidad perteneciente a la Administración pública. Por ello, se ha asociado de manera recurrente la obra pública a una finalidad susceptible de satisfacer el interés general a través de su uso o disfrute”51.

Sin embargo, la definición no siempre se ha logrado en su complejidad, pues la satisfacción de un interés general no siempre es afortunada, debido al hecho de que se puede generar infraestructura pública no destinada al uso común de todas las personas; un ejemplo sería los bienes fiscales. Se predica de lo expuesto, que:

48 Ibíd.

49 Ibíd.

50 XXXXX X. Xxxx Xxxxxx. El contrato de concesión de obras públicas. Bogotá, D.C.: Universidad xxx Xxxxxxx. 2006. p. 58

51 Ibíd., p. 58

 La obra pública no es sinónimo de bien de uso público.

 La noción de obra pública tampoco es sinónimo del contrato de obra pública.

“La obra pública hace referencia a la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx, xxxxxxx, xxxxxxx, presas, edificios, aeropuertos, monumentos o cualquier otro que por su naturaleza pueda ser definido de ingeniería civil”52.

Al respecto es importante señalar que la distinción entre el concepto de obra pública y lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el concepto del contrato de obra pública, recae sobre el carácter público del segundo, del que se predica el acuerdo de voluntades.

3.1.2. Etapas del contrato de concesión de obra pública ‌

Independientemente de considerar la concesión de obras como un apéndice o modalidad de obra pública, o como un acuerdo de voluntades con naturaleza jurídica propia y autónoma, con base en el análisis de las prestaciones a cargo del concesionario y de la Administración, se pueden identificar claramente dos fases:

 Una relacionada con la construcción de la obra: En esta etapa se debe prestar atención al periodo de preconstrucción, en el que generalmente se suscriben contratos xx xxxxxxx para estructurar los pagos, y además se realiza, por parte del contratista, el cierre financiero. También debe tratarse con detenimiento el tema de:

- Aprobación de los planos de obra

- La entrega de los bienes de dominio público para el desarrollo del contrato

- El fenómeno de la subcontratación con terceros,

52 Ibíd., p. 59

- La necesidad de planes de manejo ambiental y social

- El análisis de cuáles deben ser los límites de modificación al proyecto que se pretende realizar por medio de la concesión.

 La explotación de la obra propiamente dicha: Etapa dirigida al alcance de las obras y labores de mantenimiento, conocida comúnmente como etapa de operación.

3.1.3. Contrato de Concesión de obra pública ‌

Para abordar este tema, es necesario hacer referencia a lo que expresa el artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983, en el cual, se regulaba las formas de ejecución y pago en el contrato de obra y entre ellas se encontraba incluida la concesión, pero no estaba explícitamente entendida como un contrato.

Por consiguiente, se entendía la concesión, como uno de los sistemas de pago del contrato de obra, de acuerdo, al Decreto – Ley 222 de 1983 y era definido en el xxxxxxxx 000:

Mediante el sistema de concesión una persona llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la Entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas.

“El Estado tiene limitaciones y en ese sentido, debe tenerse en cuenta la verdadera capacidad que tenga para la satisfacción del interés o necesidades colectivas sin olvidar que con el instrumento del intervensionismo – por medio de las potestades reguladoras, reglamentarias, controladoras, fiscalizadoras y de

dirección general de la economía –, el Estado puede salvaguardar ese interés general aunque no asuma directamente la prestación de los servicios públicos”53.

En este sentido, el contrato de concesión queda regulado en el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80; definiéndolo e indicando los aspectos que deben orientar a este contrato; y la misma ley en sus artículos posteriores, artículos 33 al 38, hace una referencia al sistema de concesión en algunos campos en concreto; “señalando el servicio y las actividades de las telecomunicaciones, el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, la radiodifusión sonora y servicios postales, también se encuentra el contrato de concesión en algunas leyes especiales – Ley 1ª de 1991 puertos marítimos; Ley 105 de 1993 transporte; Ley 182 de 1995 televisión; Ley 142 de 1994 servicios públicos domiciliarios; Ley 143 servicio de energía; Ley 37 de 1993 telefonía móvil celular, entre otras”54.

A diferencia de otros países Colombia no cuenta con una ley especial de concesiones. La Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión así:

Artículo 32 numeral 4 Ley 80 de 1993. Son contrato de concesión los que celebran las Entidades Estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la Entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en una suma periódica, púnica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

El artículo permite establecer que existen, concesiones de explotación de un bien del Estado, de servicios públicos y de obra pública, este último objeto de la

53 XXXXXXX. Xxxxxx. Xxxxxxxx. El contrato de Concesión. (Tesis de grado). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Departamento de Derecho Público. Colombia. 2002. p. 16

54 Ibíd., p. 26

presente investigación.

En el contrato de concesión, el Estado es el titular de la actividad o del bien y le otorga a una persona su desarrollo, servicio o construcción, a quien se denominará concesionario, “quien asume el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo; pero con la permanente vigilancia de la Entidad concedente, y como contraprestación recibirá un incentivo económico”55.

El concesionario recibe ventajas y potestades por parte de la administración, por medio del contrato ayudándole a la administración en el desarrollo de las actividades propias del Estado, en la provisión de bienes y servicios para el bienestar de la ciudadanía, caso Transmilenio.

“La Entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer, la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario; este principio emana de la Constitución Política la cual se refiere en su artículo 365 de la siguiente manera: el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios”56.

Con base en lo ya expuesto “se puede afirmar que el contrato de concesión de obra pública tiene por objeto la construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas, o la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras públicas ya existentes, encomendadas por la administración pública a una persona natural o jurídica que las realiza por su cuenta y riesgo, remunerándosele de manera general”57.

55 Ibíd., p. 28

56 Ibíd., p. 28

57 XXXXX X. Xxxx Xxxxxx. Op. Cit., p. 56

3.1.3.1. Características de la concesión de obra58

 Tiene por objeto otorgar a una persona la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinado al servicio o uso público, lo que comprende tanto los bienes fiscales como los bienes de uso público.

 Puede tener por objeto, además, todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra, como sería, por ejemplo, el recaudo del peaje.

 La remuneración puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual o, en fin, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

 El contrato se celebra por cuenta y riesgo del concesionario, no implicando por ello responsabilidad por el éxito económico, respecto del ente estatal concedente, con excepción de los casos en que existan subvenciones o garantías otorgadas por el Estado o ante la eventualidad de imprevistos que la doctrina denomina aleas anormales que alteren el equilibrio económico del contrato.

 Como se afirmó al tratar las generalidades de los contratos de concesión, las Entidades estatales deben velar por no romper el equilibrio económico del contrato.

58 XXXXXXXXX X. Xxxxxxx. Op. Cit., p. 379

3.1.3.2. Elementos estructurantes 59

 Contrato estatal con un particular o incluso con Entidades, como el caso de los contratos interadministrativos.

 Objeto contractual: Construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien del Estado y actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra.

 El bien o la obra deben estar destinados al servicio o uso público.

 La construcción de la obra no puede ser la relativa a la infraestructura – telefonía – indispensable para la prestación de un servicio público por concesión, caso en el cual la obra es accesoria de la concesión de servicio público y de tal naturaleza sigue siendo el contrato.

 Las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra deben ser por cuenta y riesgo del concesionario.

 Las actividades del numeral anterior deben realizarse bajo la vigilancia y control de la Entidad concedente.

El traslado de riesgo de la Entidad Pública al particular que ejecuta la obra hasta que opere el fenómeno de reversión, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008.

“Lo novedoso, del tema expuesto, es su sistema de financiación y repago al contratista. Sin embargo, dicha cualidad no le quita su condición de contrato estatal sujeto por ende, a los principios esenciales de la contratación pública y a los derechos que éste régimen establece a favor del contratista colaborador del Estado”60.

3.2. CONCEPTOS ECONOMICOS Y PRESUPUESTALES FRENTE AL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA ‌

Obedece a los fines de la investigación establecer la incidencia del factor presupuestal y económico que determina el acudir al contrato de concesión para ejecutar una obra pública; toda vez, que éste resulta ser el aspecto central de la presente tesis. Para ello es necesario abordar algunos conceptos que inciden en la tipología del contrato de concesión de obra pública.

De conformidad con lo indicado, se cita la fiducia, como una manera que tiene el Estado, para vigilar la administración de los recursos; ésta busca dar orden y transparencia al manejo de los recursos destinados para la ejecución del proyecto. En ese orden de ideas, el particular está en la obligación a trasladar a la fiducia los recursos de deuda y capital, que llegare a utilizar para la ejecución de las obligaciones que le asisten con ocasión del contrato”61.

Es de resaltar que la fiducia no constituye una obligación de la etapa precontractual; generalmente se acude a ésta en caso que el concesionario tenga la totalidad de los recursos para ejecutar la obra contratada por la administración. La fiducia, también se puede dar en otros eventos como: apropiación de planos y diseños en caso de que la Entidad los entregue al concesionario; pues éste debe realizar actividades de consultor que también se pagan de la fiducia; existen

60 Ibíd., p. 381

igualmente, actividades de gestión social y ambiental; divulgación y sociabilización del proyecto con la comunidad; permisos y licencias con Entidades Ambientales que están a cargo del concesionario y también salen de las cuentas de la fiducia.

Con miras a establecer una aproximación al tema, se ha querido antes hacer una pequeña exposición en relación al anticipo, que es vital para desarrollar la problemática planteada.

Por otro lado, para efectos del estudio es pertinente analizar la figura del anticipo, como aquella suma de dinero que se entrega al contratista del contrato de obra pública para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual; en otras palabras, es la financiación por parte de la Entidad Estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar. Bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía62 consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice durante la ejecución del contrato.

Entonces, los dineros que se reciben como anticipo – artículo 40 Ley 80 de 1993 – son en calidad xx xxxxxxxx; significa que el anticipo continúa siendo de propiedad de la Entidad Pública y su inversión sólo procede en aspectos propios del objeto contractual. “El anticipo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieren tales como los de obra pública, debido a que, el contratista para dar inicio al objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen para adelantar la ejecución del contrato”63.

62 El Decreto 4828 de 2008 en su artículo 3 establece como clases de garantías las siguientes: Póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores, depósito de dinero en garantía (…)

63 CONFEDERACIÓN XXXXXXXXXX XX XXXXXXX XX XXXXXXXX. Xxxxxxxxx, xxxxxxxx x

xxxxxxxxxxxxxx. Xx. 0000. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000 Xxxxxxx 0 de 2006. p. 2

Ahora bien, el artículo 1501 del Código Civil que establece los elementos de la esencia, de la naturaleza y los puramente accidentales de un contrato, señala que son de la esencia aquellos sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

Son de la naturaleza de un contrato los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Así el Estatuto de Contratación Pública establece en el artículo 41 como requisito para perfeccionar el contrato estatal, el acuerdo de voluntades sobre el objeto contractual y la contraprestación. En estas condiciones uno de los requisitos de la esencia del contrato estatal es el precio, cuyo valor debe ser determinado o determinable.

“La contraprestación en los contratos que celebra la administración pública se pacta de acuerdo con la tipología contractual; así por ejemplo, en los contratos de obra la remuneración se pacta a precios global, precios unitarios o administración delegada, en la prestación de servicios profesionales se establece por honorarios de acuerdo a las tarifas fijadas, y los criterios de idoneidad, experiencia, capacidad del profesional entre otros”64.

Desde el punto de vista presupuestal, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, establece la prohibición a la administración de contraer obligaciones sin la disponibilidad presupuestal previa, ello en concordancia con lo ordenado en el numeral 14 artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que determina que las Entidades estatales deben constituir una partida global para cubrir los imprevistos

64 Ibíd., p. 3

ocasionados en los retardos en los pagos y los originados en la revisión de precios por cambio de las condiciones pactadas en la contratación.

Otro concepto de gran importancia es aquel relacionado con el equilibrio económico, es así que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, cuyos términos a continuación se reproducen, señala:

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las Entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

A pesar de encontrarse reglada legalmente en Colombia la noción de equilibrio económico, normativamente no se ha implementado una regulación jurídica sólida que explique sistemáticamente el alcance y aplicación de los instrumentos para su restablecimiento. Ello se debe a que los conflictos entorno a la remuneración del contratista vienen tratados casuísticamente por la jurisprudencia.

“La salvaguarda del equilibrio económico se ha convertido así en labor ardua, dado que las diferencias de criterios existentes entre los ámbitos normativo, jurisprudencial y doctrinal han hecho que el tema en cuestión se haya transformado en un verdadero galimatías”65.

Sólo a manera de ejemplo para corroborar lo dicho, es interesante recordar cómo a nivel legal aparentemente se consagran como antagónicas las nociones de

65 XXXXX X. Xxxx Xxxxxx. Op.Cit., p. 63

precio cierto y restablecimiento del equilibrio económico. Así mismo, “no deja de llamar la atención que en situaciones imprevistas no imputables a ninguna de las partes, la jurisprudencia haya creado alcances no previstos normativamente para restablecer las utilidades del contratista”66.

“Sin necesidad de hacer grandes esfuerzos, las incongruencias del ordenamiento contractual atestiguan indeterminación conceptual, que encuentra su origen en la ausencia de una teoría que justifique argumentativamente la aplicación de la noción de equilibrio económico”67. Esa situación es inaceptable porque redunda en inseguridad jurídica, la cual atenta contra un sector crucial de la economía nacional agobiado por el fenómeno de la corrupción.

3.2.1. Las razones presupuestales en el contrato de concesión de obra pública ‌

La evolución histórica de la contratación estatal colombiana, permite traer x xxxxxxxx una tesis propuesta en el derecho español por “Xxxxxx Xxxxx Xxxxx en la cual se afirma que el riesgo y xxxxxxx, propio de la contratación privada, no es algo consustancial a la contratación administrativa, sino que deviene de las necesidades de la hacienda pública del siglo XIX”68.

De acuerdo con lo anterior, el riesgo y xxxxxxx defiende la necesidad de saber previamente el quantum de las prestaciones a cargo de la administración, bajo el entendido de que a un ente público no les es dado, por normas fiscales y presupuestales, pagar obligaciones no previstas en partidas suficientes y disponibles.

66 Ibíd., p. 63

67 Ibíd., p. 63

68 XXXXX X. Xxxxxx. La teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid: IEA. 1968. p. 93

“La necesidad de la Hacienda Pública de conocer de antemano la magnitud exacta de los rubros presupuestales destinados a gasto público estriba en las exigencias impuestas para realizar una correcta planificación de los recursos, un control fiscal sobre el gasto, y un juicio de gestión entorno a la eficiencia y eficacia de las decisiones adoptadas por la administración contratante”69.

Igualmente, “es importante señalar que la filosofía subyacente entorno al control del gasto, no es otra que la de permitir control político del órgano legislativo sobre el ejecutivo en materia presupuestal, por medio de la aplicación del principio de legalidad del gasto público”70.

3.2.2. Formas de financiación pública

La presencia de financiación pública en el desarrollo de los contratos de concesión supone un problema conceptual que puede hacer carecer de significado la Institución concesional.

En el deber ser de las cosas, con la concesión de obras se busca vincular capitales privados para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura pública. De acuerdo con esa finalidad, teleológicamente, no deberían intervenir recursos públicos en el desarrollo del contrato. A pesar de lo anterior, se ha admitido la financiación mixta en circunstancias particulares. En el ámbito internacional se ha avalado la participación financiera de la Administración, imponiendo como límite que el precio pagado por los entes estatales no elimine el riesgo inherente a la explotación económica de la concesión.

De lo expuesto se desprende con claridad que la financiación pública en los contratos de concesión, es la excepción y la utilización del capital privado la regla

69 Ibíd., p. 95

70 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 442 xx xxxx 4 de 2001. Magistrado ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

general. Sin embargo, la excepción a la regla se presenta con mayor frecuencia de lo esperado, sobre todo en los contratos de grande envergadura.

Se deduce de lo anterior, que si bien, es cierto hay un límite cuantitativo en la intervención de los recursos públicos, ya que éstos no pueden eliminar el riesgo concesional, no existen reglas claras entorno a la excepcionalidad con la que deberían intervenir los presupuestos estatales, dado que en cualquier proyecto de infraestructura siempre se van a dar razones de rentabilidad económica o social que justifiquen la financiación pública.

En todo caso, la disquisición teórica que ahora se plantea no aplicaba para el caso colombiano, dado que la falta de claridad respecto a la figura del contrato de concesión de obras públicas en el país, había hecho que siempre interviniera el Estado a través de aportes públicos. Lo anterior, debido a que los particulares no contaban con el capital propio para pagar a través de peajes y valorizaciones el precio de la obra; sin embargo hoy en día la inversión de capital extranjero en el país ha permitido una mayor financiación de los proyectos de obra, de tal forma, que la participación económica del Estado es eventual, en caso de presentarse alguno de los riesgos asumidos contractualmente.

En todos los casos, los criterios de buena administración aconsejan que los recursos públicos y privados sean identificados y separados tanto jurídica como contablemente. Entrando más en detalle, en el ámbito internacional los medios de financiación públicos se circunscriben a aportaciones pecuniarias o no pecuniarias. También debe mencionarse la afectación de tributos y, en otro plano, como forma de retribución del concesionario, el pago de peajes, la afectación de tributos en general y el cobro de las contribuciones por valorización.

El cobro de peajes y la contribución por valorización son dos mecanismos de financiación pública de escasa acogida en el extranjero debido a su alto costo

político. Sin embargo, en Colombia son medios comúnmente usados para financiar las concesiones.

3.2.2.1. El peaje: Desde el punto de vista práctico y para efectos de la investigación, es uno de los medios de remuneración del contratista en las concesiones de obras públicas.

Actualmente, las concesiones son la ruta más corta, para lograr la modernización de la infraestructura del país; es debido a ello, que se deben buscar constantemente alternativas para la creación de mecanismos de entendimiento entre el sector privado y el sector público, con el objetivo de evitar un estancamiento económico que pueda generar graves consecuencias para el desarrollo del país. De ahí que, los mecanismos para involucrar el sector privado en los proyectos de infraestructura, puede variar, según los objetivos que se tengan trazados, pero que en cualquiera de sus formas el peaje constituye un medio de financiación de la obra, en contratos como:

• Operación y mantenimiento

• Rehabilitación, Operación y Transferencia

• Construcción operación y transferencia (BOT)

• Gerencia/mantenimiento de un corredor vial

• Diseño, construcción, financiamiento, y operación (DBFO).

“Teniendo claro lo anterior, se requiere para la utilización de la modalidad del peaje el soporte gubernamental, que constituye la consideración sobre los efectos económicos que realiza el gobierno sobre el proyecto a desarrollar, en cuanto a determinar si el retorno financiero es aceptable y puede ser generado; de lo contrario la estructura financiera del proyecto debe ser puesta en consideración”71.

71 XXXXXX X. Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx de peajes sombra frente a otras alternativas de financiación. Disponible en: xxxx://xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx:0000/xxxxxx/xxxxxxxxx/0000/000/0/xx_000.xxx

En tal sentido, en Colombia la estructura tarifaria de los peajes debe ser regulada a través de resolución emitida por el Ministerio de Transporte, que estipula el valor y las condiciones para el cobro de las tarifas de cada uno de los peajes para las vías concesionadas del país.

Así, en lo relacionado a un proyecto de infraestructura vial, es indispensable el decidir la forma de inversión más conveniente para el gobierno en términos de costo, tiempo y calidad del producto final; para ello se deben tener en cuenta los siguientes medios de financiación:

• Financiación total por parte del sector privado (concesiones)

• Financiación con recursos propios del presupuesto nacional (obra pública)

• Uso de peajes sombra para el financiamiento Dentro de este contexto, el objetivo de los peajes es:

 Renta de financiación: Los peajes son una nueva renta, por la cual las vías antiguas podrían ser sostenidas sin soporte alguno por parte del gobierno. Al respecto es importante señalar que debido a la ola invernal de finales de 2010 en Colombia, la infraestructura vial sufrió afectación de gran magnitud, determinándose en las visitas realizadas por el Ministerio de Transporte e INCO, que las vías construidas bajo la modalidad de contrato de obra pública, en las cuales normalmente se contrataba el mantenimiento con posterioridad a la entrega de la obra, sufrieron mayor afectación que aquellas que han sido construidas bajo la modalidad de concesión de obra pública, en las cuales se realiza mantenimiento permanente con los recursos de los peajes.

 Fuente de financiamiento con destino: “Los fondos recogidos de la renta de peajes pueden ser destinados al soporte de la construcción y el mantenimiento de una vía en particular y de esta forma se asegura que los fondos de su

mantenimiento no están comprometidos en otros proyectos”72; tal como sucede con los contratos de concesión en Colombia.

 Xxxxxxxxx en el uso de las vías: Esta modalidad hace referencia a una política de desarrollo sostenible, en la que esta incursionando Colombia, con el objetivo de incentivar el uso de sistemas alternos de transporte, para descongestionar y de esta forma facilitar el tráfico en las vías, que en el país todavía no aplica, pero que de existir, un claro ejemplo serían las ciclorutas.

 Patrimonio regional: “Algunos países han introducido los peajes en una vía con el fin de brindar soporte al desarrollo de la red de infraestructura en las regiones con menos desarrollo. Estos esquemas pueden ayudar para transferir fortaleza de una región a otra y de un país a otro”73. En tal sentido, en Colombia existen las tarifas diferenciales que se otorgan a ciertas comunidades que se ven afectadas por la instalación de un peaje o en el ejercicio normal del comercio; o para motivar el comercio binacional como es el caso de las tarifas diferenciales de la concesión Santa Xxxxx – Rioacha – Paraguachon correspondiente al Contrato de Concesión 445 de 1994.

 Desarrollo del sector privado: Algunos gobiernos han buscado la participación del sector privado en infraestructura vial generando con ello el desarrollo y fortalecimiento de dicho sector, permitiéndole al gobierno financiar una parte de su desarrollo vial, tal como sucede con los contratos de concesión de obra pública.

En lo relacionado a las variaciones de los peajes, se tiene que las mismas obedecen a la distancia de viaje a lo largo de la vía y conforme al número de ejes del vehículo, sistema adoptado porque permite un acercamiento al espacio utilizado por el vehículo y el daño que el mismo pueda generarle al pavimento.

72 Ibíd.

73 Ibíd.

Además, de la anterior que constituye la fuente primaria del cobro del peaje, se han generado otra clase de variaciones74:

 Hora pico del día o día de semana: Típicamente usada donde la congestión causa retrasos considerables en los viajeros. Medida muy específica en cada país.

 Costo de construcción de la vía: Los peajes varían a lo largo de una región o de un país, debido a los diferentes costos de construcción a lo largo de las diversas regiones, por ejemplo las vías a lo largo de las montañas son probablemente más costosas que las construidas en un terreno llano.

 Peajes por área: Esquema de precios por área, siendo más costos los que se encuentran cerca del punto de congestión. Este sistema ha sido totalmente automatizado y los peajes varían con la hora del día y con el día de la semana, para reflejar la congestión.

 Peajes según congestión: Es una estrategia para cambiar costumbres de los usuarios en cuanto al uso de la zona o de la vía congestionada en horas pico.

Dentro de la modalidad de peajes se encuentran los peajes sombra, los cuales no son cobrados a los usuarios de la infraestructura. “Los peajes sombras son pagados por el gobierno directamente al operador, basado en el conteo del tráfico y agregando un pequeña tasa por el tipo de vehículo. En esencia, el peaje sombra es el que paga la administración con dinero recaudado en impuestos o tasas a la gasolina a la ciudadanía en general, haga uso o no de la autopista en donde esta instalado el peaje. Esta modalidad de financiamiento ha tenido una reacción positiva en el sector privado”75.

En cuanto a los mecanismos de pago e incentivos, se encuentran que pueden ser basados en el nivel de tráfico actual, como una medida de vehículo/kilómetro. “El que los pagos no comiencen hasta que el tráfico no comience, es un incentivo poderoso para que las compañías DBFO abran (terminen las obras) las vías tan rápido como sea posible. Si el pago esta relacionado con el tráfico durante la duración de la concesión, la compañía también tiene que asegurar que la vía necesite el menor número de reparaciones durante al menos el periodo de la concesión”76. De este modo, la estructura de cobro, “no son basados únicamente en el simple producto del volumen del tráfico y un peaje sombra. En lugar de esto, el tráfico es dividido entre 2 y 4 bandas que representan diferentes niveles de volúmenes de tráfico anuales con diferentes pagos por vehículo ligados a cada una (Véase gráfico 1)”77.

Gráfica 3. Estructura de cobro

Fuente: XXXXXX X. Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx de peajes sombra frente a otras alternativas de financiación.

Disponible en: xxxx://xxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx:0000/xxxxxx/xxxxxxxxx/0000/000/0/xx_000.xxx

“Una banda baja recibirá un mayor pago por vehículo, mientras que una banda con mayor tráfico recibirá pagos menores por vehículo. En todos los casos, la banda superior debe ser cero, de esta forma la responsabilidad del gobierno

puede ser manejada, aún en cuanto al tráfico obtenido sea mucho mayor al esperado. Este sistema también incentiva a los empresarios a incrementar notablemente el nivel del tráfico en sus vías”78.

“Es importante notar que el capital puramente privado es únicamente derivado cuando el balance del desarrollador soporta los costos de obtener la deuda y el costo de capital. Esto significa, que el sector privado esta colocando todos sus recursos de financiación, y no únicamente las rentas del proyecto, detrás del sistema de financiamiento”79.

Debido a lo anterior, la inversión puramente privada es bastante extraña en los proyectos de infraestructura. Habitualmente una tercera parte de los prestamistas son quienes proveen el capital necesario por medio de la compra de bonos, deuda corporativa y acciones. “Si todos los costos de capital son asumidos iguales, esto puede demostrar que la deuda pública libre de impuestos tendrá prácticamente siempre los costos más bajos. Dependiendo de cómo son financiados los proyectos (patrimonio público o privado) se determinarán los beneficios, riesgos, control, costos, y responsabilidades”80.

El paquete de financiación es frecuentemente la base para el desarrollo del proyecto y la discusión de la participación del sector privado. La entidad pública o privada que financia un proyecto dado en toda su etapa de factibilidad, será muy probablemente la dueña del proyecto durante la ejecución y operación hasta que opere el fenómeno de reversión81.

A lo expuesto es preciso señalar que en el país esta forma de remuneración del contratista – peaje sombra – no ha sido implementada explícitamente en contratos

78 Ibíd.

79 Ibíd.

80 Ibíd.

81 Ibíd.

de concesión; sin embargo, existen visos de su aplicación en algunos casos particulares, como en ciertos contratos de concesión para la construcción de los corredores de Transmilenio en Bogotá, ya que en dichas convenciones la Administración Distrital, y no los usuarios, es la que pagan el costo de la obra.

3.2.2.2. Valorización: “La contribución de valorización, es un mecanismo que data de tiempo atrás utilizado en muchos países (contribución a mejoras) para hacer obras de infraestructura vial y así impulsar el desarrollo de una comunidad o región”82.

Este concepto se basa en que al ejecutar una obra pública, los predios aledaños a ella obtienen un beneficio denominado valorización del predio, es por esta razón que mediante una caracterización de predios y conjugando un sinnúmero de variables, dentro de estas los avalúos comerciales con proyecto y sin proyecto, se determina el beneficio. La contribución de valorización de cada predio se calcula en proporción al beneficio recibido. En esta medida, se considera ético y justo, que los ciudadanos aporten a la construcción de obras de interés público que, además de mejorar la calidad de vida, tendrán una retribución económica individual83.

En Colombia, este mecanismo esta reglamentado para subsidiar la nación, los departamentos y los municipios; por medio, de la ejecución de obras públicas, que consiste en la colaboración monetaria hasta en el 100% del costo de la obra, a los propietarios de los predios dentro de la jurisdicción.

Tal cobro, se hace a partir de la distribución de la valorización por medio de la estratificación de los predios, acorde al beneficio percibido. La tarifa del tributo viene determinada acorde a este criterio.

82 Acerca de valorización. Disponible en: xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxxxxx&xxx00&Xxxxxxx00&xxxxxxxx0

83 Ibíd.

De otra parte, el cobro de la contribución de valorización, como forma de remuneración del contrato de concesión de obras públicas, se encuentra totalmente desligado de las estipulaciones contractuales suscritas entre el Ente estatal y el contratista encargado de realizar la obra.

3.3. LA TEORÍA DEL RIESGO EN LOS CONTRATOS DE OBRA Y CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ‌

Los riesgos y su reparto, pueden ser objeto de una valoración económica. La valoración puede hacerse con base en un estudio sobre las probabilidades que los riesgos se tornen en siniestros y sobre el efecto patrimonial que el siniestro tendría.

El menor de los riesgos que asume el contratista consiste en no obtener las ganancias o el beneficio social planeados como resultado del contrato, cuando la causa de esa frustración proviene de hechos de ocurrencia normal, y previsibles; por lo tanto, tales hechos no darían lugar a plantear una ruptura del equilibrio económico del contrato.

Para poder entender el equilibrio financiero, es importante analizar el principio de riesgo y xxxxxxx, entendido como “riesgo” el conocimiento por parte del contratista privado de un evento punible y dañoso, proveniente de acaecimientos ajenos a las actuaciones de las partes y “xxxxxxx” como aventura y no provecho.

El riesgo y xxxxxxx ha dejado de ser una carga obligacional, en virtud de la cual se transfiere en cabeza del contratista todos los eventos punibles y dañosos susceptibles de ser tratados como riesgo, para convertirse en un privilegio o trato en su favor. 84

84 XXXXXX de X. Xxxxxxx. Xxxxxx y xxxxxxx. En: Revista de Administración Pública. No. 2. 1950. p. 82 y ss España – Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

En la actualidad la Ley 80 de 1993 sigue el enfoque brindado por la Ley 4 de 1964, razón por la cual la aplicación de este instrumentos para la preservación del equilibrio económico del contrato no necesita ser mencionado en el texto del contrato para su aplicación. De acuerdo con el actual ordenamiento contractual, la revisión de precios se aplica frente al acaecimiento de aleas previsibles, cuyo impacto sobre la economía del contrato no se pueda cuantificar al momento de la suscripción del mismo.

En lo referente a la identificación de los riesgos contractuales, el Departamento de Planeación Nacional ha creado ocho categorías en las que se identifican, no siempre con acierto, eventos punibles y dañosos generados por acaecimientos ajenos a las actuaciones de las partes, que pueden afectar el flujo de ingreso esperado en el contrato, el cual hace referencia a la estimación que el concesionario hace de los ingresos que puede generar la explotación de la obra. En las concesiones de obra pública para la construcción de carreteras se hace con base en el análisis del flujo de tráfico. Es un factor de ponderación de la oferta durante el proceso licitatorio.

Durante la vigencia de un contrato normalmente suelen presentarse u ocurrir unos riesgos o aleas de diversas naturaleza; pueden igualmente suceder u ocurrir cambios en las circunstancias sociales, económicas o políticas. Estos diferentes riesgos pueden presentarse durante la ejecución del contrato y deben ser analizados en la negociación del contrato y llegar a buscar una asignación adecuada y eficiente, para que este sea atractivo a los inversionistas ya sean privados o públicos.

Los riesgos son aleas que provienen del exterior de la esfera de las partes; son circunstancias que afectan el desarrollo, la ejecución misma del contrato y pueden generar una variación en los resultados esperados por las partes contratantes.

El alea normal impone a las partes la carga de previsión y aseguramiento contra posibles fenómenos que puedan incidir en el contenido económico del contrato durante, el tiempo que media entre el perfeccionamiento y la ejecución del mismo. “Así pues, las partes pueden estipular formas para contrarrestar el riesgo inherente a este tipo de contratos, incluir cláusulas de estabilización monetaria, pago con referencia a moneda extranjera, mecanismo de revisión periódica, etc. Si las partes no prevén los remedios referidos, incumplen la carga de sagacidad incluida dentro del espectro contractual, y por lo mismo, no es posible que quien resulte afectado por circunstancias sobrevivientes solicite el restablecimiento del equilibrio del contrato”85.

Las aleas contractuales en cuestión hace referencia a los riesgos presentes en la construcción y operación de la concesión, tales como la financiación del proyecto, la diferencia en las tasas de cambio para obligaciones pactadas en divisas, la adquisición de predios, el cambio en la regulación de las normas que ordenan el contrato, el manejo ambiental, la fuerza mayor asegurable y el denominado riesgo político x xxxxxxxx. Concretamente, cada una de dichas nociones es tratada de la siguiente manera:

 RIESGO DE CONSTRUCCIÓN: se refiere a la probabilidad de que el monto de la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos; y al grado de dificultad para su construcción. Se presenta cuando el monto de la inversión y el costo de la misma experimentan variaciones. Comúnmente, las causas de este tipo xx xxxx se originan en la necesidad de construir mayores cantidades de obra, en la variación de los precios unitarios, o en la alteración de los plazos de la etapa de construcción. “Por lo general este riesgo es asumido por el contratista privado, aunque en ciertos casos, debido al alto grado de complejidad técnica o a los

85 XXXXXX X., Xxxxx y XXXX X. Xxxxx, “El equilibrio económico y financiero del contrato”, en el libro Compilado por: Xxxxx Xxxx Xxxxx “Régimen de Contratación Estatal”. 2ª ed. Bogotá, D.C: Universidad Externado de Colombia. 1996. ps. 274-275.

problemas geológicos de ciertas obras, se permite el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales costos”86:

- Diseños: Es el riesgo ligado a los estudios previos a la realización física de la obra. El riesgo por mayores costos que se presenten en la etapa de construcción debido a la deficiencia de los diseños previos.

- Geológicos: Es el riesgo que se debe asumir por contingencias relacionadas con el aspecto y disposición de la corteza terrestre.

- Cantidades de Obra: Sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas.

- Precios: Sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos.

- Plazo: Sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto en el contrato.

 RIESGO DE OPERACIÓN: “Se refiere al incumplimiento de los parámetros especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costo de los insumos y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, etc. Se presenta ante la ocurrencia de menores niveles de productividad, cuando no se logran respetar los parámetros de desempeño especificados, debido a mayor costo en la explotación y mantenimiento de la obra”87.

86 XXXXXXXXX X. Xxxxxxxx y XXXXXXX CH. Xxxxx Xxxxxx. El contrato de concesión. (Tesis de grado). Colombia: Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. 2002. p. 127

87 Ibíd., p. 128

- Las causas de este riesgo se originan por variaciones en la disponibilidad o en el coste de los insumos necesarios para operar, o por la interrupción del servicio prestado a causa de una falta del concesionario.

- El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad e induce un incremento de los costos.

- En algunas ocasiones este riesgo es compartido, sin embargo en la mayoría de los casos es asumido por el contratista.

 RIESGO COMERCIAL: Se presenta cuando los ingresos operativos no son los esperados debido a alteraciones de la demanda proyectada, o debido a la imposibilidad de cobrar las tarifas y tasas que nacen como contraprestación de servicio prestado a través de la explotación de la obra pública concedida.

El riesgo originado por la imposibilidad de cobro de tarifas o tasas es llamado riesgo de cartera y surge debido a factores xx xxxxxxx o a causas de la evasión.

Como regla general, el riesgo comercial debe ser transferido igualmente inversionista privado, dejando además, bajo su responsabilidad, la realización de estudios xx xxxxxxx que le permitan cuantificar y limitar dicho riesgo. En los casos en los cuales las Entidades públicas contraten los estudios xx xxxxxxx, estos serán realizados por firmas con experiencia internacional en este tipo de investigaciones.

En los casos en los cuales la Nación otorgue una garantía comercial, que implique un sobrecosto o una garantía de ingreso mínimo, debe estar acompañado de mayores ingresos para el Estado en caso de menores costos o mayores ingresos para el inversionista.

 RIESGO FINANCIERO: “Está compuesto por dos elementos. De una parte, se halla el riesgo de conseguir la financiación y de otra, se encuentra el riesgo que implica la obtención de condiciones financieras más o menos ventajosas, en lo que hace referencia al plazo y a las tasas de interés del crédito. Está dado por el déficit de los ingresos frente a los egresos, durante la etapa de operación del proyecto, ocasionado por el desajuste de las tarifas de peaje en relación con el incremento de la inflación”88.

Los riegos financieros están determinados también por el riesgo cambiario, debido a que muchas veces la consecución de la financiación se debe hacer en establecimientos bancarios de otras naciones, y en moneda extrajera, regularmente se consiguen recursos en la divisa xxx xxxxx de los Estados Unidos.

 RIESGO CAMBIARIO: Se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas; la escasez de divisas en el mercado; que se encuentre restringiendo su circulación, etc. “Se presenta por la generación de pasivos imprevistos, originados a raíz de la eventual variación de la cotización del cambio oficial del peso, durante la compra o importación a crédito de mercancías o activos fijos, o en aquellas circunstancias en que se contrate una deuda en divisas”89.

 RIESGO DE FUERZA MAYOR ASEGURABLE: son definidos como eventos que están fuera del control de las partes y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones en el contrato. “Los riesgos de fuerza mayor pueden ocurrir por diferentes causales; pueden estos referirse al impacto adverso que sobre la ejecución y operación del proyecto tengan los desastres naturales; o referirse al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras

88 Ibíd., p. 128

89 Ibíd., p. 129

o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, minas yacimientos”90.

La Ley 95 de 1890 artículo 1º. Define fuerza mayor o caso fortuito de la siguiente manera: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Dentro de la fuerza mayor se encuentran los riesgos llamados coyunturales y los aleas naturales; los primeros son aquellos fenómenos de orden social (paros cívicos o laborales) o políticos (perturbación del orden público x xxxxxx exterior) que no se pueden prever al momento de la celebración del contrato y que tornan su ejecución excesivamente onerosa; o que siendo fenómeno previsible se desconoce la incidencia que puede tener sobre el valor del contrato; en el segundo la equivalencia económica del contrato puede resultar alterada por fenómenos de la naturaleza que causan efectos sobre la ejecución del contrato de concesión y como consecuencia se tornaría más onerosa. 91

 RIESGO DE ADQUISICIÓN DE PREDIOS: Esta alea está vinculada al mayor costo que puede generar la no disponibilidad oportuna de los predios necesarios para realizar la obra. La generación de imprevistos en la gestión, adquisición o explotación de los predios, es la causa principal del riesgo contractual en comento. Por regla ésta carga es asumida por Administración, dado que es quien tiene la potestad legal para adquirir predios y adelantar la expropiación. En algunos casos se da la responsabilidad al concesionario para la gestión de la adquisición de inmuebles.

90 Ibíd., p. 129

91 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. Teoría general de los contratos de la administración pública. Legis edt, 1999. p. 406.

 RIESGO AMBIENTAL: Obligaciones que emanan de las licencias ambientales, de los planes de manejo ambiental y de la legislación de protección al medio ambiente, etc.; todo daño al ecosistema que se produzca por la construcción u operación de los proyectos entregados en concesión.

Es considerada también como aquellas circunstancias, eventualidades o contingencias que en desarrollo de un proyecto, obra o actividad pueden generar peligro de daño a la actividad humana, al medio ambiente o a los recursos naturales.

En este sentido el documento CONPES 3133 de 2001, establece el riesgo por obligaciones ambientales como aquel que emanan de la (s) licencia (s) ambiental (es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas durante la construcción y operación del proyecto92.

Relacionado al riesgo contractual por obligaciones ambientales derivado de licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los siguientes lineamientos93:

a. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, el inversionista privado asumirá los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental.

b. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada antes del cierre de la licitación y ésta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumirá los costos que implique esta modificación.

92 CONPES 3133 de 2001. “Modificaciones a la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura establecida en el documento CONPES 3107 xx xxxxx de 2001. Colombia: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2001. p. 2

93 Ibíd., p. 3

c. El riesgo de que, durante la ejecución, la operación y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental será asumido por el inversionista privado.

d. Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, los costos por obligaciones ambientales se deberán estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podrá asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten superiores a lo estimado.

Como lineamiento de política se recomienda que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las Entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos.

e. Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la licitación, sólo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto. Como lineamiento de política se recomienda que las obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con recursos del Fondo de Contingencias.

 RIESGO GEOLÓGICO: No puede ser interpretado y analizado como un fenómeno homogéneo y de significativo unívoco, ya que dentro de esta categoría se incluyen fenómenos de diferente naturaleza. En ese sentido, es claro que

existen riesgos geológicos que no pueden ser considerados aleas contractuales debido a que no envuelven un hecho futuro e incierto, punible y dañoso generado por acaecimientos ajenos a las actuaciones de las partes.

Acorde a lo señalado, en cada concesión de obras públicas es deber de la administración determinar si existe un riesgo geológico y si ello implica el manejo de un alea contractual. De Articulo 4 de la Ley 1150 de 2007 y lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008. Ejemplo de lo anterior lo constituye el riesgo compartido que se estableció en el contrato de concesión INCO No. 002 de 2010 del proyecto vial Ruta del Sol sector 1, en el cual históricamente se determinó la existencia de inestabilidad geológica del terreno.

 RIESGO SOBERANO O POLÍTICO: Es tratado como todo cambio xx xxx, de situación política o de condiciones macro-económicas que tengan impacto negativo en el flujo de ingresos de la concesión (riesgos de repatriación de dividendos y convertibilidad de divisas).

Resulta evidente que el perjuicio que puede producir la creación de un nuevo impuesto durante la ejecución de un contrato, recae en la economía del mismo. Lo expuesto, debido a que el tributo no pudo ser tenido en cuenta al momento de ofrecer y por tanto, su pago determina un gasto adicional por cuyo concepto el contratista no percibe ingresos por parte de la administración; lo anterior, puede evidenciarse fácilmente en el contrato de obra publica en los cuales el contratista presenta su propuesta con las normas vigentes al momento de proponer. Sin embargo, al referirse al contrato de concesión el cual el riesgo financiero y constructivo recae sobre el inversionista es necesario remitirse a la matriz de riesgos establecida en las recientes modificaciones del Estatuto General de Contratación, para dilucidar tal situación, verificando la forma de su asignación.

En concordancia, debe resaltarse que por el solo hecho de que se creen nuevos impuestos no está facultado el concesionario para pedir una indemnización a título de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. Para ello, deberá demostrar que tal circunstancia le ha producido perjuicios. Así mismo, tendrá que cuantificarlos pues, de lo contrario, no habrá lugar a ningún tipo de responsabilidad por parte de la administración.

 RIESGOS REGULATORIOS: En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explicito en los términos de contratación las garantías otorgadas para cambios regulatorios, administrativos y legales que afecten significativamente el retorno de la inversión. En aquellos casos permitidos por la ley, se eliminarán esas garantías si se consideran innecesarias. Igualmente, en el caso de pactar tarifas, peajes o cargos, se deben especificar en detalle los mecanismos de ajuste a los mismos.

 RIESGOS EN LA OBTENCIÓN DE LAS LICENCIAS: Riesgo que se corre por la no obtención de las licencias o permisos obligatorios que se requieren para la construcción u operación del proyecto entregado en concesión.

Una de las pocas oportunidades en que la Ley 80 de 1993 alude al problema del reparto del riesgo es los contratos es al referirse al de concesión; en el artículo 32 numeral 4, señala que éste es por cuenta y riesgo del concesionario.

Vale la pena resaltar que la Ley 80 de 1993 no distingue entre el riesgo comercial y otros riesgos cuando habla del contrato de concesión; dice, simplemente, que el contrato se hace por cuenta y riesgo del concesionario. Ello, naturalmente, debe tener consecuencias, pero éstas deben encontrarse a la luz de la interpretación sistemática de todas las normas que regulan la acción y la contratación de los Entes estatales.

Por lo tanto, corresponde a las autoridades prever los riesgos y los mecanismos de restablecimiento; puede sostenerse que, por virtud de la expresión en comento, en las concesiones éste se comparte entre aquellas y el concesionario.

Así, expuesto lo relacionado a la teoría del riesgo, es importante para fines de la investigación establecer la adecuada tipificación, identificación, estimación, asignación, distribución de los riesgos según la etapa del contrato. En este sentido, es necesario afirmar que los riesgos se pueden disminuir o minimizar o limitar, pero estos no desaparecen totalmente. En consecuencia, los llamados riesgos residuales, es decir, aquellos que aparecen luego de haber previsto todos los posibles, deben ser asumidos por la parte más apta para controlarlos (Véase tabla 1).

Tabla 2. Clasificación de los riesgos residuales

RIESGOS RESIDUALES CARACTERÍSTICAS

ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS EN LA FASE DE CONSTRUCCIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y OBRA PÚBLICA.

RIESGOS DE SOBRECOSTOS Y DE RETRASO

- Son asumidos por el concesionario.

- El constructor debe garantizar la entrega de la obra dentro del plazo previsto.

- Los accionistas del proyecto, deben asumir la garantía de los préstamos durante la construcción y el financiamiento.

EL RIESGO DE INTERFAZ Y DE SUBCONTRATACIÓN

- Debe ser asumido por el constructor.

- El riesgo de contrapartida debe asumirlo el constructor, ya que este depende de su capacidad financiera que está avalada por garantía bancaria.

EL RIESGO DE INDEXACIÓN, DE TASAS DE INTERÉS Y EL CAMBIARIO

- Debe ser asumido por el accionista y prestamista, son los conocedores de las fluctuaciones xxx xxxxxxx.

ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS EN LA FASE DE OPERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y DE OBRA PÚBLICA.	RIESGOS DE FRECUENCIA PURA, DE VOLUMEN Y DE PRECIO	- Se reparten entre accionistas del proyecto, los operadores privados y el poder público concedente. - De ser necesario, se requiere la implementación de una política pública con grandes dividendos sociales. - Pueden ser asumidos por el Estado a través de una garantía mínima de ingresos.
	RIESGO DE AUMENTO DE LOS COSTOS DE OPERACIÓN O DE BAJA DE LOS INGRESOS	- Asignados a los operadores - De ser asignados a los usuarios y concedente debe establecer una fórmula financiera que estructure el riesgo.
	RIESGOS FINANCIEROS DE CONTRAPARTIDA	- Asumidos por los operadores, accionistas, compradores, proveedores.
	RIESGO DE INDEXACIÓN	- Asumidos por todos los agentes del sistema concesional con una misma fórmula financiera.
	RIESGOS DE TASA DE INTÉRES	- Asumidos por instrumentos financieros
	RIESGOS DE CAMBIO	- Al ser un riesgo político soberano debe ser asumido por la Entidad Pública concedente.
	RIESGOS INDIRECTOS PERMANENTES LIGADOS AL CONTRATO	- Asumidos por las partes, al punto de no pérdida.
	RIESGOS MACROECONÓMICOS	- Asumidos por la autoridad pública concedente.
	RIESGOS JURÍDICOS	- Los asume el Estado concedente cuando incurra en el hecho del príncipe, si con ello se altera el equilibrio financiero del contrato en contra del concesionario.
	RIESGOS JURÍDICOS RESIDUALES	- Hacen parte de aquellos derechos disponibles sobre los cuales se pueden establecer cláusulas de arreglo directo o arbitral.

Fuente: Autoras (tomado de): XXXXXXXX X. Xxxxxxxxx. La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales. Bogotá, D.C: Doctrina y Ley. 2009. p. 587

La ley 80 de 1993 no hace la distinción entre las diferentes clases de riesgos que pueden tener un contrato de concesión; solamente se dedico a señalar que el contrato de concesión se hace por cuenta y riesgo del concesionario. El libre reparto de los riesgos contractuales es el principio general, aunque la Ley 80 de 1993 no hizo esa mención; se debe hacer referencia a la regla del derecho privado. Mientras no haya norma que señale algo en contrario los riesgos que

implica la ejecución del contrato estatal son negociables.94 Pero con la salvedad que se hizo anteriormente en este trabajo donde se señala que en el contrato de concesión se limita la posibilidad de negociación de riesgos entre las partes pero no la elimina. Una deficiente o mala distribución de los riesgos puede tener como consecuencia la limitación al atractivo de los inversionistas, o puede generar sobrecostos injustificados por el Estado, con observancia de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, que establece:

 De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las Entidades Estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la Entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

“El reto de las Entidades públicas se ha constituido en la definición clara de que puede considerarse riesgo previsible involucrado en la contratación de acuerdo a las principales características que se derivan del artículo 4°; realizar una adecuada tipificación, asignación y estimación que pueda ser discutida con los interesados y que se convierta en una regla de juego aplicable y vinculante para las partes en la futura relación contractual”95.

94 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx. “La cláusula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión”. Autores varios. “Concesiones en infraestructura”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1996 Bogotá, p. 19.

95 CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA. Una política pública: maduración de proyectos, matriz de riesgos, buenas prácticas contractuales. Capítulo Matriz de Riesgos. 2ª versión. Colombia: ACOFI. 2010. p. 1

En este orden de ideas, un ejemplo claro de los riesgos contractuales está en la equivalencia económica del contrato estatal como elemento que se integra al proceso contractual propiamente dicho.

Así, durante la vigencia del contrato o el cumplimiento de su plazo de ejecución, particularmente en los contratos de obra pública y de concesión de obra pública, pueden acontecer situaciones de orden social, económico o político, como circunstancias que no existían al momento de perfeccionarse el contrato y que conducen a la alteración de la equivalencia económica de las prestaciones mutuas de las partes, bien sea por ocurrencia desencadenada por una de ellas o por fenómenos ajenos a su voluntad, generándose unos riesgos que afectan de manera importante su ejecución o el normal desarrollo de sus prestaciones.

Vale la pena recordar dentro de lo expuesto en el contrato de concesión, que a partir, de 1993 se comienza a dar un progresivo proceso de concesiones viales; de este modo, los contratos de concesión vial han experimentado constantes ajustes y modificaciones en busca de una mejor distribución de los riesgos inherentes de esta clase de proyectos entre el Estado – concedente y los concesionarios.

Estos riesgos han sido un elemento fundamental en la asignación de calificaciones de riesgo crediticio para aquellos que han participado en el mercado de capitales, buscando financiación a través de la emisión de títulos y dado que existen distintas fases en los proyectos de infraestructura como etapa de preconstrucción, cuando se inician las obras; o etapa de operación y mantenimiento, cuando se realizan laborales de adecuación y mantenimiento; es importante tener en cuenta el momento en que se encuentran los proyectos de infraestructura a fin de analizar los riesgos a los que se pueden ver enfrentados y la forma de mitigarlos, aspectos claves en la asignación de una calificación, además de los otros aspectos relacionados con la estructuración, financiera y legal de la emisión de los títulos96.

00 XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxxx. Xx responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales. Bogotá, D.C: Doctrina y Ley. 2009. p. 607

Teniendo en cuenta las distintas modificaciones que han experimentado los contratos de concesión en Colombia, estos pueden ser clasificados en 3 grupos, cuyas principales características son:

 I Generación: “Los contratos firmados bajo esta generación se caracterizan porque el gobierno garantiza tarifas, tráficos, ingreso y Tasa Interna de Retorno (TIR) a las concesiones, siendo por ende la transferencia de riesgo limitada, política que fue adoptada con el fin de hacer atractivos estos proyectos para el sector privado”97.

De esta forma, cuentan con un tráfico mínimo garantizado por el concedente a lo largo de la vigencia del contrato, asegurando que ante una reducción en la proyección del tráfico o cualquier sobrecosto en los presupuestos de la obra, incluyendo la compra de predios, sus ingresos operacionales no se verán afectados.

“Ante la ausencia de estudios técnicos de soporte para el diseño de obra y planeación financiera de los proyectos en la primera generación, la situación de sobrecostos fue generalmente asumida por el Gobierno, resultando en altas presiones presupuestales para los departamentos concedentes y para la Nación, hecho que llevó a la aplicación de cambios estructurales en la asignación de los contratos de concesión y en el comienzo de la próxima generación”98 (Véase gráfico 4).

97 XXXXX X. Xxxxxx y XXXXXX X. Xxxxxxxx. Notas xxx xxxxxxx de capitales. El riesgo crediticio de las concesiones viales en Colombia. No. 11 junio 2007. Bogotá, D.C: BRC – Investor Services S.A. p. 1

98 Ibíd., p. 1

Gráfica 4. Contratos de concesión de I generación

Garantiza

INGRESO

Asumidos por el

Debido a la

AUSENCIA DE ESTUDIOS TÉCNICOS

SOBRECOSTOS

Generando riesgos por

CONCESIONES

Para la

TASA INTERNA DE RETORNO (TIR)

TRÁFICO

GOBIERNO

I GENERACIÓN

Fuente: autoras

 II generación: “En este tipo de contratos se procuró trasladar una mayor porción de los riesgos a los concesionarios desde el diseño hasta la operación de la concesión. Estos contratos contaron con diseños definitivos, licencias ambientales, estudios de tráfico más profundos, acuerdos para la definición y financiación de predios y análisis de la viabilidad económica y financiera del proyecto”99.

De otra parte, el Ingreso Mínimo Garantizado desapareció dando paso al concepto de ingreso esperado, el cual implica la flexibilización del plazo de devolución del proyecto al concedente hasta que el concesionario obtenga el ingreso esperado

solicitado en la propuesta licitatoria. “Este concepto constituye un incentivo para el Concesionario, toda vez que su Tasa Interna de Retorno (TIR) será mayor en la medida en que se agilice la terminación del proyecto. En este sentido, se buscó que el concesionario asumiera los riesgos en la volatilidad del tráfico y generar eficiencias para la terminación de las obras en el menor tiempo posible y al menor costo en aras de alcanzar el ingreso esperado”100. Así mismo, la gestión de adquisición de predios fue asumida por el concesionario a fin de generar mayores eficiencias en el proceso de construcción (Véase gráfica 5).

Gráfica 5. Contratos de concesión de II generación

Garantiza

Contaron con

Permitiendo el

Que establece la

Para incentivar la

Asumiendo los riesgos el

CONCESIONARIO

TASA INTERNA DE RETORNO

FLEXIBILIZACIÓN DEL PLAZO

INGRESO ESPERADO

ANÁLISIS VIABILIDAD ECONÓMICA Y FINANCIERA DEL PROYECTO

DEFINICIÓN Y FINANCIACIÓN DE PREDIOS

ESTUDIOS DE TRÁFICO

LICENCIAS AMBIENTALES

CONCESIONES

GOBIERNO

II GENERACIÓN

Fuente: autoras

 III generación. “Esta generación se caracteriza por incluir dentro de su estructuración, estudios sobre el impacto social y ambiental del proyecto y dar una mayor participación a terceros agentes independientes especializados en la planeación financiera de proyectos, tales como banqueros de inversión o firmas asesoras en Project Finance, con el ánimo de garantizar su adecuada financiación”101. Igualmente, esta última generación carece de la garantía de una Tasa Interna de Retorno objetivo debido a que ésta enmarcada dentro del mecanismo de Ingreso Esperado (Véase gráfica 6).

Gráfica 6. Contratos de concesión de III generación

III GENERACIÓN

GOBIERNO

Garantiza

CONCESIONES

Contaron con

GENERACIÓN I

GENERACIÓN II

IMPACTO SOCIAL Y AMBIENTAL

Permitiendo una

MAYOR PARTICIPACIÓN

TERCEROS AGENTES

(Banqueros de Inversión, firmas asesoras)

Especializados en

PLANEACIÓN FINANCIERA DE PROYECTOS

Que ofrezca

La cual no es

TASA INTERNA DE RETORNO

Garantía, debido a que está enmarcada dentro del mecanismo de ingreso esperado.

Fuente: autoras

De acuerdo a lo expuesto, los proyectos de infraestructura son esenciales en el desarrollo económico de cualquier país, y planes con las “Nuevas autopistas para la competitividad” reflejan la importancia de estos proyectos para la inserción de Colombia en los mercados internacionales. Los considerables recursos necesarios para este tipo de proyectos y los plazos generalmente xxxxxxxxxxx xx xxxxx, xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxxxxxx un medio atractivo para su financiación.

“Las calificadoras de riesgo crediticio juegan un papel importante mediante la evaluación de los riegos a los que se puede ver sujeta la emisión donde se tiene en cuenta el comportamiento del tráfico, riesgos de construcción, geológicos y legales, pero también aspectos específicos de las concesionarias como el tipo de generación, los accionistas y experiencia en el desarrollo de proyectos de infraestructura”102.

Por lo anterior, es importante tener en cuenta que los contratos de tercera generación difieren esencialmente de los de primera y segunda generación, en la política del Estado para atraer inversión extranjera un alto porcentaje del riesgo. Situación que conllevaría a una gran cantidad de demandas por desequilibrio contractual, originando una amplio hueco fiscal en el presupuesto nacional; circunstancia que posteriormente derivara en documentos CONPES tales como el 3107 y el 3133 del 2001 los cuales concluyeron que las concesiones de primera generación afectaban de manera importante la capacidad de inversión de la Nación.

Son los documentos CONPES los que condensan las causas por los cuales se cambian la asignación de riesgos de los contratos de tercera generación, política asumida por el Estado en pro de lograr un nuevo modelo financiero que evitará las reclamaciones arbitrarias; razón por la cual se dieron los cambios legislativos frente al tema del desequilibrio económico con la Ley 1150 del 2007, que

102 Ibíd., p. 3

determinó la obligación de incluir en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes, la estimación, la tipificación, y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, trasladando de manera clara los riesgos financieros y de ingresos en la operación al Concesionario.

Tal como ha sido expuesto anteriormente, es por mandato legal que las funciones que asumen los particulares contratistas en desarrollo de un proyecto de obra de infraestructura vial son de competencia exclusiva del Estado y, por tanto, el particular que las realiza se posesiona como colaborador del Estado en el acometimiento de sus funciones públicas. En concordancia con lo anterior, el legislador le otorga ciertos derechos y garantías en aras a la protección de los intereses del particular, defendiendo de tal modo el derecho constitucional a la igualdad de los particulares frente a las cargas públicas; por lo cual es obligación legal realizar una matriz de riesgos acorde con la tipología contractual (contrato de obra o de concesión) con el objetivo que el colaborador del Estado conozca de antemano las condiciones sobre las cuales va a realizar su oferta y el Estado se ajuste a los dispuesto por el CONPES y en los contratos de obra al plan de inversión y de presupuesto asignados a la Entidad contratante.

3.4. PRÓRROGA DE CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ‌

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, se estableció la prórroga de los contratos de concesión de obra pública, en su artículo 28 que establece:

“De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente

soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”.

Tal artículo ha generado varios interrogantes en su aplicación, especialmente para aquellos contratos que se encuentran en ejecución al momento de entrar en vigencia la nueva ley. Siendo, de especial trascendencia lo que debe, de ahora en adelante, entenderse por prórroga o adición, generando con ello: la afectación de dichos conceptos en el plazo de un contrato de concesión y un contrato de concesión de obra pública.

Entonces, independientemente de la nueva ley, existen diferencias entre prórroga y adición de contratos. Siendo taxativo que la prórroga hace referencia al tiempo, a la modificación del plazo; mientras que la adición hace relación al valor del contrato. Comprendida la diferencia, es importante establecer que existen contratos que son prorrogables y otros que no lo son y unos que son adicionables pero no prorrogables.

Adicionalmente, hay verdadera adición y no prórroga, “cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato”103.

Sin embargo, en el contexto del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, las diferencias anteriormente mencionadas no son relevantes, habida cuenta que dichos términos se utilizan como sinónimos (“prórroga o adición”) y que el postulado contenido en el mismo (según el cual el plazo estimado no puede ser excedido en más del 60%), se predica tanto para la prórroga como para la adición.

103 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y servicio civil. Consejera ponente: Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx. Op.Cit., p. 7

3.5. DERECHO COMPARADO ‌

Los aspectos teóricos expuestos en los numerales precedentes, se complementan de manera armónica, con el derecho comparado, permitiendo establecer las similitudes en el tema de contrato de concesiones de obra pública y el contrato de obra pública, en legislaciones como: la española, argentina y mexicana; bajo este contexto se ha tomado de cada legislación lo inherente a la colombiana.

3.5.1. Legislación española ‌

La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, reconoce el régimen jurídico singularizado del contrato típico de concesión de obras públicas, que establece la “promoción de la participación privada en la provisión de obras públicas como resultado de una tendencia mucho más amplia de fomento y respaldo tanto en el ámbito internacional como comunitario, a la participación xxxxxxx xx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xx xxxxxx xxxxxxx”000; asimilándose a la situación actual de la contratación de obras pública en Colombia

“La Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, sanciona la recuperación del contrato de concesión de obras públicas en el ordenamiento jurídico español, inaugurando una nueva página de esplendor para este tipo contractual, incluido ahora entre los contratos administrativos típicos, por lo que desde su aprobación cabe decir que la concesión de obras públicas “está de moda””105.

No obstante, hay que reconocer a la reforma de 2003 su función xx xxxxxx entre la legislación concesional anterior y la nueva tendencia, ampliamente difundida en el ámbito internacional e incluso comunitario, favorable a la privatización stricto sensu, esto es, a la participación del sector privado en régimen de libre

104 XXXXX. X. Xxxxxx. El resurgir jurídico de la Concesión de Obras Públicas a iniciativa particular. Disponible en: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/0.xxx

105 Ibíd.

competencia, asumiendo los riesgos económicos de su participación, financiación, construcción y explotación posterior de la infraestructura u obra pública de que se trate; tal como sucede en Colombia; se puede afirmar que la normatividad colombiana ha tomado como modelo en parte la legislación española.

Contribuye a esta función la voluntad consciente del legislador de ampliar el objeto concesional tradicional, actualizando el régimen jurídico del contrato y procurando delimitar sus rasgos al objeto de diferenciarlo de figuras afines y de hacer atractiva la provisión y gestión de obras públicas a la inversión privada, así como la recuperación en el texto de la Ley de técnicas que se presentan como novedosas y que están orientadas, en definitiva, a fomentar la incorporación del sector privado al ámbito de la planificación, provisión y gestión de la obra pública. Está llamado a desempeñar un papel fundamental, en este sentido, el nuevo artículo 222 del Real Decreto Legislativo, que contempla la posible licitación y adjudicación del contrato de concesión de obras públicas a iniciativa particular106.

Sin lugar a dudas, los contratos de concesión de obra pública exigen, fundamentalmente desde una perspectiva económica y presupuestaria, una cuidadosa ponderación, por parte de la Administración, de los intereses, tanto públicos como privados, implicados en cada caso concreto al objeto de salvaguardar el interés general; aspectos todos asimilados por la legislación colombiana.

“Ahora bien, de conformidad con la legislación española, los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, siempre que se celebren por una Administración Pública, tendrán carácter administrativo”107, situación similar en la legislación colombiana.

Otra característica distintiva de la contratación pública española y que fue replicada por el derecho público colombiana, es lo concerniente a las cuatro notas

106 Ibíd.

107 MONDRAGÓN. X. Xxxxxx Xxxxx. Contratas públicos: procedimientos de contratación México – España. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación. 2010. PDF

fundamentales que caracterizan la figura de la concesión “son el concepto de obra pública susceptible de explotación, el riesgo concesional, el equilibrio económico de la concesión y la diversificación de la financiación. El concepto de obra pública constituye el primer y esencial factor definidor del objeto el contrato, resultando además esencial que la misma sea susceptible de explotación”108.

A su vez el riesgo asumido por el concesionario es consustancial al contrato de concesión aunque la Ley lo limita y matiza para que el equilibrio económico de los mismos pueda ser restablecido. Finalmente “se consagra la compatibilidad entre financiación pública y privada de las obras públicas, se integra plenamente la concesión en el tráfico mercantil desde la perfección del contrato y se facilita la apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, asegurándose la presencia del capital privado mediante un elenco de garantías de los posibles acreedores, bien sean estos hipotecarios o poseedores de títulos”109.

3.5.2. Legislación Argentina ‌

El contrato de concesión de obra pública, se fundamenta en la tutela de los derechos e intereses de los usuarios o exclusividad otorgada por el Estado. Ese fundamento tiene su sustento en el artículo 42 de la Constitución de 1994, estableciendo que solamente el Congreso puede dar concesiones de monopolio o privilegio, significa que: su otorgamiento siempre es de competencia legislativa; mientras que en Colombia es por delegación en cabeza de las Entidades del Estado como el Instituto de Desarrollo Urbano o INCO.

“La interpretación restrictiva de todos los derechos y potestades del concesionario o licenciatario, es la única manera de preservar la constitucionalidad del privilegio

108 Ley reguladora del “contrato de concesión de obras públicas”. Actualizado a Octubre, 2004. Madrid: Consejería de Medio ambiente y Ordenación del Territorio. PDF.

109 XX XXXXXX X. Xxxxxxxxx Xxxxxx y XXXXXXX X. Xxxxxxxxx. <<El contrato de concesión de obras públicas: análisis de su actual regulación>>. En: Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx x Xxxx. Xx. 0. 0000. Pp. 79 – 146. Disponible en: xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx?xxxxxxx0000000

o monopolio que se le confiere en contra de las reglas de la libre competencia que consagra la Constitución”110. Se encuentra, que la situación de monopolio o exclusividad lleva fácilmente a los concesionarios o licenciatarios a exceder el marco de su autorización contractual y exigir a los usuarios gravámenes y gabelas no previstas en el pliego de la licitación. En este sentido, la legislación colombiana contempla acciones que buscan el amparo de las partes, bajo el entendido de un proceso licitatorio conforme a Derecho.

La situación de monopolio o exclusividad lleva fácilmente a los concesionarios o licenciatarios a exceder el marco de su autorización contractual y exigir a los usuarios gravámenes y gabelas no previstas en el pliego de la licitación. “La limitación de la libertad contractual de las partes es una nota típica de estos contratos, pues la administración está constreñida a seguir los procedimientos de contratación fijados por la ley y el contratista está más limitado aun, por la ley y por los pliegos de condiciones impuestos por la administración, lo que hace que el contrato sea típicamente un contrato de adhesión; ello no significa que no pueda luego cuestionar las normas a que se sometió, pues tal acatamiento ha sido fruto de la necesidad de no quedar excluido del negocio”111.

Sin embargo, el principio teórico, aunque no necesariamente la realidad práctica, es que las cláusulas xxx xxxxxx de la licitación no pueden luego modificarse en la ejecución del contrato sino por aplicación de teorías más o menos excepcionales como la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor, al igual como sucede en la legislación colombiana.

En lo relacionado a la facultad sancionatoria, en la legislación argentina la administración pública tiene reconocida, tradicionalmente, la facultad de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no estén expresamente

110 Clasificación de los contratos administrativos. Capítulo XI. Disponible en: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/Xxx/0-0/0- 8XI.pdf

111 Ibíd.