TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
En Madrid a 29 xx xxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. M. G. V. B. contra los “Pliegos de Cláusulas Administrativas” por los que se regula la contratación del “servicio de asesoramiento jurídico para ACUAMED”, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. La Junta de Contratación de aguas de las Cuencas Mediterráneas S.M.E., S. A (en adelante, ACUAMED), en fecha 21 de diciembre de 2018 acordó la licitación del contrato con número de expediente SV/68/18, “Servicio de asesoramiento jurídico para Acuamed. Dividido en 6 lotes”, mediante el procedimiento abierto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). El contrato no está sujeto a regulación armonizada. El valor estimado del contrato asciende a 220.536,75 euros (sin IVA). El anuncio de licitación fue publicado en la plataforma de contratación de estado y en la página web de ACUAMED el 26 de diciembre de 2018. El plazo máximo para la presentación de las ofertas estaba previsto el 21 de enero de 2019.
Se indica en el pliego que el objeto del contrato es “la contratación de los servicios de asesoramiento jurídico externo para AcuaMed por un año. Las necesidades a satisfacer mediante el presente procedimiento son las de disponer de un servicio integrado de asesoramiento jurídico en las ramas del derecho administrativo, derecho mercantil- societario, contratación pública, transparencia y buen gobierno, expropiaciones, derecho penal y procesal-arbitral, que de forma continuada satisfaga las necesidades de AcuaMed para la correcta gestión de la sociedad.”
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
El Pliego prevé una serie de criterios para acreditar la solvencia en cada uno de los lotes. En concreto el Lote 3, relativo al “Asesoramiento en materia de contratación pública, transparencia y buen gobierno”, requiere acreditar la solvencia técnica mediante DOS (2) contratos de asesoramiento en materia de contratación pública para poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública y cuya cifra de adjudicaciones supere los 75 M €/año.
Segundo. - En fecha 3 de enero de 2019 el Sr. M. G. V. B., en nombre propio, interpone ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recurso especial en materia de contratación contra los pliegos que rigen la licitación del contrato de servicios indicado. Solicita como medida cautelar la suspensión del procedimiento de adjudicación mientras se resuelve lo planteado por vía del procedimiento especial. El 4 de enero de 2019 tiene entrada en ACUAMED la notificación del Tribunal relativa a este recurso.
Tercero. - En fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, actuando por delegación del mismo, resuelve la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP. En la fecha de la suspensión no se han presentado ofertas para la licitación objeto del presente recurso.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolver, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP, los recursos especiales en materia de contratación de todos los poderes adjudicadores del sector público estatal.
Segundo. En cuanto al objeto del recurso lo constituye el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de servicios cuyo valor estimado asciende a 220.536,75 euros, superando el umbral vigente previsto en el artículo 44.1 a) de la LCSP en 100.000 euros. Por tanto, según lo establecido en el artículo 44.2.a) de la LCSP, en relación con el citado 44.1 a), estamos ante una actuación (los pliegos de cláusulas administrativas particulares) susceptible de recurso especial en materia de contratación.
Tercero. En relación con el plazo de interposición, el recurso se ha interpuesto ante este Tribunal en plazo, ya que los pliegos se publicaron en la Plataforma General de
Contratación el día 26 de diciembre de 2018, por lo que no han transcurrido 15 días hábiles desde el día siguiente a la fecha de publicación y la interposición del recurso, el 4 de enero de 2019 (artículo 50.1.b) de la LCSP. Igualmente se ha cumplido el requisito formal de la representación.
Cuarto. - En cuanto a la legitimación, debemos tener en cuenta que el recurrente no ha presentado, ni antes ni después de la interposición del recurso, oferta en el procedimiento. El artículo 48 de la LCSP regula la legitimación indicando lo siguiente:
“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso. (…)”
Ciertamente, la LCSP no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente, derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 –confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 xx xxxx de 2014, Roj SAN 2315/2014- y 37/2015, entre otras).
Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro Ordenamiento, en el que se la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 xx xxxxx; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 xx xxxx de 2008 –Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 -Roj STS 10238/2001- y 9 xx xxxxx de 2006 –Roj STS 1616/2006-). Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula xxx Xxxxxx que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 5
de julio de 2005 -Roj STS 4465/2005-), habiéndose llegado incluso a admitir la legitimación cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 29 xx xxxxx de 2006 -Roj STS 4550/2006-).
En el presente caso, el fundamento de la impugnación se basa en los requisitos de solvencia que debe reunir el empresario, consistentes en la presentación dos contratos de asesoramiento en materia de contratación pública para poderes adjudicadores que no tengan la condición de administración pública, cuya cifra de adjudicaciones supere los 75 millones de euros al año, y considera que esta condición restringe el principio de concurrencia impidiéndole, se entiende, participar en la licitación. Debe entenderse, por tanto, que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, pues el ahora recurrente, abogado en ejercicio, hubiera podido concurrir a la licitación de no verse afectado por la cláusula relativa a la acreditación de la solvencia cuya legalidad impugna. Concurre así la legitimación requerida por el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. Satisfaciendo, por lo tanto, el recurso interpuesto los requisitos de admisión, se hace necesario atender al fondo del mismo.
Impugna el recurrente la forma de acreditar la solvencia en el Lote 3, que exige presentar “DOS (2) contratos de asesoramiento en materia de contratación pública para poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública y cuya cifra de adjudicaciones supere los 75M €/año.”
El recurrente alega que existe una “desproporcionalidad en la solvencia exigida en relación al Lote 3 relativo al asesoramiento en materia de contratación pública, transparencia y buen gobierno” y que la “citada exigencia supone una doble infracción del ordenamiento jurídico”.
En concreto indica que “la licitación recurrida en el lote 3 tiene un importe de 57.339,56 euros, cuyo 70 por cien sería 40.137,71 euros. Pero, de forma contraria a derecho el pliego aprobado no contiene ningún importe mínimo, sino que exige dos contratos, cualquiera que sea su importe, siempre que los mismos sean con una entidad con una cifra anual de adjudicaciones de más de 75 millones de euros. La restricción a la competencia en infracción del ordenamiento resulta evidente. Tanto por no fijar la cuantía en los contratos para acreditar la solvencia como en la petición de que sean entidades con un nivel de adjudicaciones de más de 75 millones.”
La acreditación de la solvencia aparece regulada en el artículo 74 de la LCSP que establece:
“1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.”
Por tanto, son dos los requisitos exigidos con carácter general: la vinculación al objeto del contrato y la proporcionalidad.
En el artículo 90 de la LCSP, al regularse la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, se establece:
“1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:
a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los servicios pertinentes efectuados más de tres años antes.(…).
2. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la
adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en los casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica o profesional se efectuará mediante la relación de los principales servicios efectuados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 por ciento de la anualidad media del contrato. (…)”
Por tanto, el recurso debe ser estimado porque la redacción de los pliegos no recoge el importe de los contratos que el licitador debe haber realizado en el plazo de los tres últimos años, fecha y destinatario, público o privado, de los mismos.
Asimismo, el requisito exigido de que el destinatario de los servicios sea una entidad que ostente el carácter de poder adjudicador que no tenga la condición de Administración Pública cuya cifra de adjudicaciones supere los 75M €/año, no es admisible, por no ser uno de los medios que el artículo 90 de la LCSP relaciona para acreditar la solvencia técnica en los contratos de servicios, además de ser desproporcionado.
Se anula la cláusula xxx xxxxxx que exige para acreditar la solvencia técnica “DOS (2) contratos de asesoramiento en materia de contratación pública para poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública y cuya cifra de adjudicaciones supere los 75 M €/año”, retrotrayéndose el procedimiento al momento anterior a la aprobación xxx xxxxxx.
Cuarto. Procede ahora analizar la cuestión relativa a la impugnación de los pliegos en lo relativo a la posibilidad de que se presenten en papel todos los documentos relativos a la licitación.
En efecto, respecto de la forma de presentación de las ofertas, dispone el apartado 11 del cuadro de características:
“Para cada LOTE: En sobre cerrado e identificado debidamente conteniendo a su vez 2 sobres cerrados:
- Sobre nº 1: DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS
REQUISITOS PREVIOS. Se observarán las reglas contenidas en el art. 140 LCSP y en la Cláusula 8.1.1 xxx Xxxxxx de Condiciones Administrativas Particulares.
- Sobre nº 2: NO APLICA
- Sobre nº 3: DOCUMENTACIÓN VALORABLE CONFORME A CRITERIOS CUANTIFICABLES MEDIANTE LA MERA APLICACIÓN DE FÓRMULAS. Se incluirá la
documentación que se exija en orden a la aplicación de los criterios objetivos de adjudicación especificados en los epígrafes correspondientes que se indican en el apartado 17 del presente Cuadro de Características.
En el exterior de cada sobre se hará constar lo siguiente:
- Título del Lote.
- Número correspondiente al sobre.
- Título de la licitación.
- Nombre completo y siglas, en su caso, dirección, CIF o NIF, teléfono, fax y correo electrónico del licitador. (La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, para que el órgano de contratación pueda realizar las notificaciones a través de la misma).”
El recurrente entiende vulnerada la Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP, considerando que el apartado 11 del cuadro de características no respeta la obligación de dicho precepto. Dispone esta norma:
El órgano de contratación alega en su informe una carencia de medios humanos en el Servicio de Contratación, por haberse producido la baja de una persona y la suspensión temporal de funciones del Gerente de Contratación. También la necesidad de máxima fiabilidad de los medios utilizados en la contratación, ya que la Audiencia Nacional está realizando en la sociedad determinadas diligencia de investigación derivadas de un proceso penal.
El órgano de contratación pone igualmente de manifiesto la actividad llevada a cabo por la entidad al objeto de adaptar los medios a la plataforma de contratación de estado, sin que se hayan podido ultimar los trámites antes de la fecha de publicación de la presente licitación.
Pues bien, ante esta imposibilidad material de carácter temporal de tramitar el procedimiento por medios electrónicos, el Tribunal considera que debe desestimarse este motivo de recurso, como hemos decidido en anteriores resoluciones, con base en el apartado 3.c) de la Disposición Adicional Decimoquinta, la ausencia de indefensión de los licitadores, y el hecho de que el Real Decreto Ley 11/2018 haya pospuesto hasta el día 2 de octubre de 2020 la entrada en vigor de determinados aspectos de la Administración electrónica.
Dijimos en nuestra Resolución 931/2018:
DÉCIMO. Por otro lado, denuncia la indebida exclusión de los medios electrónicos como vía de comunicación entre los licitadores y el órgano de contratación, invocando el Ayuntamiento imposibilidad material para ello, al carecer de los medios necesarios.
La Disposición Adicional 15.ª de la LCSP señala que «3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos:
a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen
de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos».
Pues bien, el órgano de contratación alega la imposibilidad material, por insuficiencia de medios, para la tramitación del procedimiento por medios informáticos. Esta situación está prevista por la LCSP en su artículo 336.1 h) para los casos en los que resulte imposible la tramitación por medios electrónicos. En nuestro caso, la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno xx Xxxxxx, que es el competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el municipio de Lorqui, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP, pues se trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre los órganos de contratación de la C.A. de la Región xx Xxxxxx, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos. A lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto el recurso interpuesto por D. M. G.
V. B., en su propio nombre y representación, contra los Pliegos de Cláusulas
Administrativas que han de regir del contrato de servicios de asesoramiento jurídico para ACUAMED, en los términos manifestados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.