Resolución Ref. RIC-03-2018

Resolución Ref. RIC-03-2018

Tipo de acción: Recurso jerárquico presentado por la razón social VLARES, S.R.L. contra el Acto Xxxxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000 de fecha 11 de diciembre de 2017, dictado por Comité de Copras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, en el marco del procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN- 2017-07 llevado a cabo por dicho órgano para la “Contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de la cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres (3) direcciones generales – Segunda Convocatoria”.

La Dirección General de Contrataciones Públicas, órgano desconcentrado de la Administración Central del Estado, instituida mediante el artículo 35 de la Xxx Xx. 000-00, de fecha 18 xx xxxxxx de 2006 modificada por la Xxx Xx. 000-00 de fecha 6 de diciembre de 2006, actuando en su calidad de Órgano Rector del Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del Estado dominicano, debidamente representada por su Directora General Dra. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en el ejercicio de sus competencias legales, específicamente de las previstas en el artículo 67 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, de conocer de los recursos jerárquicos, dicta la siguiente resolución:

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CONTENIDO

I. ANTECEDENTES 3

A. Descripción y fundamento del acto y procedimiento recurrido. 3

X. Xxxxxx y argumentos jurídicos del recurrente 5

C. Hechos y argumentos jurídicos del recurrido. 8

X. Xxxxxx y argumentos jurídicos del adjudicatario. 9

E. Documentos del expediente administrativos (y pruebas depositadas) 11

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS 14

A. Competencia 14

B. Marco legal general. 14

C. Respecto al procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07 15

C.1 Sobre el objeto y especificaciones de la licitación. 16

C.2 Etapas de la licitación y elementos a evaluar de las ofertas 18

C.3 Metodología para la evaluación y adjudicación 23

C.3.1 Criterios de puntuación de la oferta técnica. 25

C.3.2 Criterios de puntuación de la oferta económica 32

C.3.3 Consideraciones finales sobre la metodología para la evaluación y adjudicación 33

C.4 Ejecución del sistema de evaluación y adjudicación. 37

D. En cuanto a los argumentos planteados y pedimentos de las partes 51

D.1 Sobre la asignación de la puntuación de las ofertas económicas. 51

D.2 sobre la aplicación de una encuesta de satisfacción como criterio para descalificar la oferta de VLARES, S.R.L. 56

E. Consideraciones Finales 57

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I. ANTECEDENTES

A. Descripción y fundamento del acto y procedimiento recurrido.

1. El acto recurrido se trata del Acto Administrativo No. 64-2017 de fecha 11 de diciembre de 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, en el marco del procedimiento de Licitación Pública Nacional identificado con el Xx. XX-XXX-XXX-0000-0000, convocado en el mes de octubre de 2017 para la “Contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de la cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres (3) direcciones generales - Segunda Convocatoria”, bajo la aplicación de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, en lo adelante la Ley o por su nombre, y su Reglamento, aprobado por Xxxxxxx Xx. 000-00, en adelante el Reglamento o por su nombre.

2. El Acto Xxxxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000 da respuesta al recurso de impugnación de la razón social Vlares, S.R.L. contra el Acta de Adjudicación No. 49-2017 de fecha 10 de noviembre de 2017 del Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, concluyendo de la manera siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR como al efecto DECLARA, bueno y válido en cuanto a la forma el presente Recurso de Impugnación, interpuesto por la sociedad comercial Vlares, S.R.L., por medio de sus abogados constituidos y apoderados especiales, los licenciados Xxxxxx X. Xxxxxxx X. y Xxxxxxx Xxxxxxx X., contra el ACTO ADMINISTRATIVO No. 049-2017, de fecha 10 de noviembre de 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones de este Ministerio de Hacienda, por haber sido realizado en tiempo hábil.

SEGUNDO: En cuanto al fondo, RECHAZAR como al efecto RECHAZA, el presente Recurso de Impugnación, por las razones anteriormente expresadas.

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TERCERO: CONFIRMAR, como al efecto CONFIRMA, en todas sus partes el ACTO ADMINISTRATIVO No. 049-2017, de fecha 10 de noviembre de 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones de este Ministerio de Hacienda.

CUARTO: COMUNICAR, como al efecto COMUNICA, la presente Resolución a las partes interesadas, para los fines correspondientes”.

3. El Ministro de Hacienda fundamenta su decisión en los siguientes argumentos; i) Que el pliego de condiciones establece en la sección 3.5 los criterios de evaluación y puntuación, los cuales estaban divididos en 80 puntos para la oferta técnica y 20 puntos para la oferta económica, aspectos que fueron referidos por los peritos designados al emitir un informe con las recomendaciones para la adjudicación, donde señalan que:

“(…) Basándonos en nuestro informe técnico pericial de las visitas realizadas a las cinco (5) oferentes de este proceso de licitación, de fecha 7-11-17, en el cual se informó la puntuación alcanzada por cada uno de ellos, y donde se evidencia que tres de ellas calificaban, ya que obtenían el valor mínimo requerido, y dos de ellas fueron descalificadas. Este informe y/o puntuación, fue el resultado de los peritajes realizados a cada uno de los oferentes, en sus instalaciones, y realizadas con el formulario para la evaluación técnica suministrada en el pliego. Basándonos en que las tres (3) empresas pre- calificadas, adquieren una puntuación igual de 20.00 puntos en la oferta económica, en razón que cumplieron con los requerimientos mínimos establecidos en este pliego de condiciones. Basándonos en estos criterios de evaluación, emitimos los siguientes resultados:

Oferente	Puntaje obtenido oferta técnica	Puntaje obtenido oferta económica	Total puntaje obtenido	Posición
The Classic Gourmet H&A, S.R.L.	78.00	20.00	98.00	Primer lugar
Waterlux Enterprises, S.R.L.	76.53	20.00	96.53	Segundo lugar
XXXXXX, X.X.X.	74.65	20.00	94.65	Tercer lugar

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En ese sentido, el oferente que resulta con mayor puntaje es la empresa The Classic, Gourmet H&A”. (Sic)

4. Igualmente, el Ministerio de Hacienda argumenta ii) que tomando en consideración la Resolución No. 369-11 y al Xxxxxxx Xx. 000-00 que aprueba el Reglamento General para Control de Riesgos en Alimentos y Bebidas en la República Dominicana, debe garantizar los estándares de calidad y salubridad en el ministerio, por lo que habiendo realizado una encuesta para medir el nivel de satisfacción de los servicios de la cafetería, realizada el 15 de septiembre de 2017, a una muestra que representa el 25% de la totalidad del ministerio, resultó que “el 72% considera que la variedad, presentación, higiene, y calidad de los servicios ofrecido por la sociedad comercial VLARES, S.R.L. son inaceptables e irregulares regulares, por igual el 79% valora el servicio como malo y regular, además el 67% de los encuestados no recomendaría el servicio de la cafetería”.

X. Xxxxxx y argumentos jurídicos del recurrente

5. En el presente caso, la recurrente, razón social VLARES, S.R.L., por intermedio de sus abogados los Licenciados Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, apoderó a este Órgano Rector mediante instancia depositada en fecha 19 de diciembre de 2017, en la cual concluye de la manera siguiente:

“PRIMERO: Declarar bueno y válido el recurso de apelación en contra del acto núm. 64-2017 del 11 de diciembre de 2017 dictado por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, por hacer sido interpuesto de conformidad con las normas que rigen la materia.

SEGUNDO: Revocar el acto núm. 64-2017 del 11 de diciembre de 2017 dictado por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda y en consecuencia, declarar nulo el acto administrativo núm. 49-2017 del 10 de noviembre de 2017 dictado por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda el procedimiento de adjudicación de la licitación pública

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MINISTERIO DE XXXXXXXX- XXX-XXX-0000-00, convocado por el Ministerio de Hacienda y con ello declarar la nulidad de todo acto, comunicación o instrucción que sea su consecuencia. (Sic)

TERCERO: Xxxxxxxx a realizar nuevamente la evaluación de la oferta económica otorgando el puntaje de conformidad con las ofertas presentadas y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y, en consecuencia, declarar ganadora a VLARES, S.R.L. de la licitación pública nacional núm. MINISTERIO DE HACIENDA-CCC-LPN-2017-07 para la contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en representación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de la cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres (3) direcciones generales: crédito público, política y legislación tributaria, jubilaciones y pensiones, administración de la cafetería en calidad de arrendamiento, 2da. Convocatoria, con todas sus consecuencias.

CUARTO: Ordenar mantener invariable la partida presupuestaria para la provisión de los fondos de la licitación pública MINISTERIO DE HACIENDA-CCC-LPN-2017-07, convocada por el Ministerio de Hacienda para asegurar que los mismos no sean utilizados o cambiados en otra actividad como manera de perjudicar al oferente”.

6. La recurrente fundamenta sus pretensiones en los siguientes puntos: i) Que VLARES, S.R.L presentó la mejor oferta económica de todos los oferentes y sin embargo el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda de forma “irracional, arbitraria e inexplicable” decide adjudicar la oferta de The Classic Gourmet H&A, S.R.L. que “significa pagar catorce millones seiscientos dieciséis mil seiscientos sesenta pesos con 00/100 (RD$14,6161,660.00) más que la oferta económica presentada por VLARES, S.R.L.” por lo que la adjudicación representa un gasto para el Estado de 23.1% superior, por tanto no resulta razonable ni proporcional otorgar a todas las ofertas económicas el mismo puntaje (20 puntos), más cuando el contrato es por 3 años y las ofertas fueron presentadas por montos anuales; ii) que el Ministerio de Hacienda no respondió con argumentos sólidos y jurídicos la adjudicación realizada “pues se trata de un capricho de los funcionarios que integran el Comité de Compras y Contrataciones de esa institución ya que no existe una justificación jurídica y legal para puntuar de igual forma todas las ofertas económicas

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precalificadas”; iii) que el Ministerio de Hacienda usa como argumento de evaluación “una supuesta encuesta que realizó sobre los servicios prestados por VLARES, S.R.L. desde la cafetería de dicha entidad, la cual tiene fecha del 15 de septiembre, es decir, mucho antes de la licitación pública MINISTERIO DE HACIENDA-CCC-LPN-2017-07, lo que deja claramente establecido que hay una determinación y una innegable voluntad de parte de los funcionarios de esa entidad de sacar de la cafetería de esa institución a VLARES, S.R.L.”; iv) que la impugnación de VLARES no versa sobre la evaluación de la oferta técnica, ya que en ésta queda evidente que por la puntuación alcanzada (74.65 de 80 puntos) se demuestra la calidad de sus servicios más allá de la “determinación arbitraria de prescindir de los servicios de dicha empresa (…) que el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda debía contestar sobre cuál fundamento jurídico se basó para otorgar la misma puntuación para ofertas económicas tan disímiles e indicar en qué parte xxx xxxxxx de condiciones estaban los criterios de evaluación para poder puntuar de esa manera” que al no hacerlo y no existir justificación alguna el Comité de Compras y Contrataciones aplicó criterios diferentes a los establecidos en el procedimiento ya que el pliego de condiciones no estableció criterios de evaluación en la oferta económica y agrega que:

“En estos casos, la entidad contratante suele utilizar varios métodos de puntuación de la oferta económica tomando siempre como principios rectores los del precios, economía y flexibilidad. La entidad contratante podía solamente puntuar con la totalidad o la más alta calificación de los puntos a quien hiciera la mejor oferta económica, como también proceder a puntuar proporcionalmente cada oferente según el monto de su oferta. El Comité de Compras y Contrataciones no procedió de ninguna de esas formas razonables y proporcionales, sino que con la determinación y decidida voluntad de sacar a VLARES, S.R.L. procedió a puntuar de la misma forma a cada una de las ofertas económicas aun cuando la oferta de VLARES, S.R.L. era de RD$14,616,660.00 menor que la oferta de The Classic Gourment H & A, S.R.L”.

7. Por último, VLARES, S.R.L agrega que v) debido a que el pliego no contiene criterios de evaluación económicos debía adjudicarse la oferta de menor precio “en atención al artículo 26 de

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la Ley Núm. 340-06, transcrito también en el texto del párrafo I del artículo 92 del reglamento de aplicación de dicha ley (…)”

C. Hechos y argumentos jurídicos del recurrido.

8. En fecha 5 de enero de 2018 el Ministerio de Hacienda presentó su escrito de defensa, solicitado por este Órgano Rector en fecha 2 de enero de 2018, mediante comunicación No. DGCP44-2017- 005800, y en el que concluye:

“Por todos los motivos antes expuestos, tenemos a bien solicitarle a la Dirección General de Contrataciones Públicas, que rechace el recurso jerárquico interpuesto por la razón social VLARES,

S.R.L. por ser notoriamente improcedente, mal fundado y carente de base legal, y en consecuencia confirme en todas sus partes el ACTO ADMINISTRATIVO No. 064-2017, de fecha 11 de diciembre de 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones de este Ministerio de Hacienda”.

9. Que el Ministerio de Hacienda fundamenta su solicitud, en síntesis, en los siguientes argumentos: i) que los peritos técnicos designados basaron el informe de recomendación de adjudicación de acuerdo a los criterios de evaluación establecidos en la sección 3.5 xxx xxxxxx de condiciones específicas; ii) que el precio es solo una de las variables a tomar en cuenta en la adjudicación, pues la oferta más baja no implica “que sea la más conveniente para el objeto de la institución, debido a que el servicio de elaboración y expendio de alimentos y bebidas no es un servicio de uso común, y por tanto, no aplica que la oferta más conveniente es la de menor precio, lo cual está establecido en el artículo 26 y su párrafo I de la citada Xxx Xx. 000-00”; iii) que no obstante la Resolución No. 60/2017 de la Dirección General de Contrataciones Públicas donde se rechaza la solicitud de medida cautelar presentada por VLARES, S.R.L., el Gerente de esta empresa “ha impedido el libre acceso a las instalaciones de la cafetería y la no entrega de las llaves y los equipos a las autoridades del Ministerio de Hacienda” en perjuicio y perturbando al Ministerio, además de que ha impedido el perfeccionamiento y ejecución del contrato en detrimento del adjudicatario y los empleados del Ministerio.

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X. Xxxxxx y argumentos jurídicos del adjudicatario.

10. La razón social The Classic Gourmet H&A, S.R.L. en fecha 5 de enero de 2018, por intermedio de sus abogados, los Licenciados Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, presentó su escrito de defensa, solicitado por este Órgano Rector en fecha 2 de enero de 2018 en su calidad de adjudicataria, mediante comunicación No. DGCP44-2017-005801, y en el que concluye:

“PRIMERO: RECHAZAR en todas sus partes, por mal fundado, y carente de pruebas y bases legales, el Recurso de Apelación de fecha 19 de diciembre de 2017, interpuesto por la entidad VLARES, S.R.L., contra el Acto Administrativo Número 064-2017 de fecha 11 de diciembre del año 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, y en consecuencia RATIFICAR en todas sus partes, el Acto Administrativo No. 049-2017 de fecha 10 de noviembre del año 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, por haber sido dado conforme a la ley que rige la materia y conforme al pliego de condiciones que rigió dicho proceso de Licitación Pública Nacional; en virtud de la cual fue seleccionada como adjudicataria la entidad THE CLASSIC GOURMET H&A, S.R.L. en el proceso de licitación pública nacional, para la suscripción del contrato a que se contrae dicha licitación pública nacional, organizada bajo los términos de Referencia Número MH-CCC-LPN-2017-017, para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo bufet, cenas y complementos, en el área de cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres Dirección Generales: Crédito Público, Política y Legislación Tributaria, Jubilaciones y Pensiones, Administración de la Cafetería en calidad de arrendamiento. (Sic)

SEGUNDO: MANTENER con toda su fuerza y valor jurídico y legal, el Acto Administrativo o Resolución Número 049-2017 de fecha 10 de noviembre de 2017, emitido por el Comité de Compras del Ministerio de Hacienda, que aprobó el informe técnico y económico (Sobre A y B) del Proceso de Referencia registrado MH-CCC-LPN-2017-07, de Licitación Pública Nacional, para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo bufet, cenas y complementos, en el área de cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres Direcciones Generales: Crédito Público, Política y Legislación Tributaria, Jubilaciones y Pensiones, Administración de la Cafetería

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en calidad de arrendamiento, que declaró adjudicataria a la exponente, THE CLASSIC GOURMET H&A, S.R.L. por haber hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales contenidas en la Ley 340-06 de Compras y Contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones, del Reglamento y xxx Xxxxxx de Condiciones que rigió dicho proceso de Licitación Pública Nacional. Bajo toda clase de reserva de derechos y acciones”.

11. Sus argumentos se resumen en los siguientes: i) Que los criterios de evaluación económica si estaban establecidos en el pliego de condiciones específicas, en las páginas 63, 64 y 65 y presenta los puntos “a tomar en cuenta para conceder dicha puntuación, los cuales nos vamos a permitir señalar, citamos: plan de trabajo, metodología, facilidades y equipos, entre otros requisitos; dentro de los cuales se establece que la empresa debe contar con la estabilidad financiera suficiente. Este aspecto señala índice de solvencia del proveedor, índice de liquidez corriente, índice de endeudamiento, entre otros”; ii) que sí está bien sustentado el acto administrativo de adjudicación ya que los peritos consideraron que como las tres ofertas habilitadas cumplían satisfactoriamente en los aspectos técnicos, cada una merecía los 20 puntos ya que “nada impedía al Comité Técnico conceder a cada participante la misma puntuación y el Comité acoger la recomendación hecha por los peritos, por lo que The Classic Gourmet H&A, S.R.L., al obtener la mayor puntuación de la oferta técnica la cual fue de 78 puntos porcentuales, sumado a los 20 puntos porcentuales de la oferta económica, la sumatoria de ambas ofertas hizo un total de 98.00, constituyendo la de mayor puntuación”; iii) que el pliego de condiciones específicas habla de calificar la propuesta que mejor cumpla en precio-calidad por lo que “no se trata de una sencilla y simplista, como plantea la impugnante en su instancia, de seleccionar a la empresa que oferte el precio más bajo. De eso no es que se trata, el término PRECIO-CALIDAD envuelve una serie de condiciones y factores que tienen que reunirse, para ciertamente comprobar, si una propuesta presenta y mantiene la relación precio-calidad”; iv) que además la oferta económica de VLARES,

S.R.L. no es sustentable ya que “ofertó un monto muy alejado de los costos reales (…) ignorando todas las cargas impositivas impuestas a este tipo de contratación, ignorando el costo del 5% del sistema frippick que exige el Pliego de Condiciones, el costo del arrendamiento de la cafetería,

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también exigencia xxx xxxxxx y el costo del financiamiento del crédito otorgado a la institución para mantener la calidad constante y sostenible del servicio (…)” agregando que ante dicha realidad constituyó un exceso por parte de los peritos otorgarle a VLARES, S.R.L. la puntuación máxima cuando no cumple con las exigencias de un precio sustentable y que se sale de los parámetros reales.

E. Documentos del expediente administrativos (y pruebas depositadas).

12. Los documentos más relevantes depositados en el trámite del presente recurso, son los siguientes:

i. La copia xxx xxxxxx de condiciones específicas de la Licitación Pública Nacional No. MH- CCC-LPN-2017-07 llevado a cabo por dicho el Ministerio de Hacienda para la “Contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de la cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres (3) direcciones generales – Segunda Convocatoria”, de octubre 2017.

ii. La copia del Acto Administrativo No. 32-2017 del Comité de Compras y Contrataciones de fecha 3 de octubre de 2017, de aprobación del procedimiento y designación de peritos.

iii. La copia de la Comunicación CJ 485 de la Consultora Jurídica, de fecha 30 de octubre de 2017, de remisión de informe de evaluación legal al Director Administrativo de Bienes y Servicios.

iv. La copia de la Comunicación DARF-721 de la Directora de Administración de Recursos Financieros, de fecha 30 de octubre de 2017, de remisión del “informe de evaluación financiera para la contratación de servicios” dirigida al Director Administrativo de Bienes y Servicios del Ministerio de Hacienda.

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v. La copia del documento estándar sobre “circular de notificación de omisiones de tipo o naturaleza subsanable” dirigido a Grupo Empresarial, Sant Julio, S.A., de fecha 30 de octubre de 2018.

vi. La copia del documento estándar sobre “circular de notificación de omisiones de tipo o naturaleza subsanable” dirigido a Waterlux Enterprises, S.R.L.., de fecha 30 de octubre de 2018.

vii. La copia del documento estándar sobre “circular de notificación de omisiones de tipo o naturaleza subsanable” dirigido a The Classic Gourmet H&A, S.R.L., de fecha 30 de octubre de 2018.

viii. La copia de la Comunicación CJ 513 de la Consultora Jurídica, de fecha 3 de noviembre de 2017, de remisión de informe de evaluación legal al Director Administrativo de Bienes y Servicios.

ix. La copia de la Comunicación Código SG-192-17 de los peritos designados, de fecha 7 de noviembre de 2017, de remisión del “informe pericial de las visitas realizadas a los oferentes del proceso” y anexo al Director Administrativo de Bienes y Servicios del Ministerio de Hacienda.

x. Acto No. 047-2017 del Comité de Compras y Contrataciones de fecha 7 de noviembre de 2017, que “conoce y aprueba los informes contentivos de las evaluaciones del Sobre A “Propuestas técnicas”.

xi. La copia de la compulsa notarial del Acto Auténtico No. 39 de la Notario Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, sobre recepción ofertas técnicas y económicas, emitida el 8 de noviembre de 2017.

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xii. La copia del documento de fecha 9 de noviembre de 2017 de los peritos designados, de remisión del “informe de recomendación de adjudicación” al Comité de Compras y Contrataciones.

xiii. La copia de la Comunicación DARF-777 de la Directora Administrativa de Recursos Financieros, de fecha 10 de noviembre de 2017, de remisión de informe de evaluación económica al Director Administrativo de Bienes y Servicios.

xiv. La copia del Acto Administrativo No. 049-2017 del Comité de Compras y Contrataciones de fecha 10 de noviembre de 2017 de aprobación del informe de recomendación y de adjudicación de la Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07.

xv. La copia de la compulsa notarial del Acto Auténtico No. 44 de la Notario Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, sobre apertura de las ofertas económicas, emitida el 20 de noviembre de 2017.

xvi. La copia del Acto Xxxxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000 de fecha 11 de diciembre de 2017, emitido por el Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda en respuesta al recurso de impugnación de la razón social Vlares, S.R.L.

xvii. El original del recurso jerárquico presentado por VLARES, S.R.L. contra el Acto Xxxxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000 da respuesta al recurso de impugnación de la razón social Vlares, S.R.L. contra el Acta de Adjudicación No. 49-2017 de fecha 10 de noviembre de 2017 del Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, recibido en fecha 19 de diciembre de 2017.

xviii. El original del escrito de defensa del Ministerio de Hacienda contra el recurso jerárquico de VLARES, S.R.L., recibido el 2 de enero de 2018

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xix. El original del escrito de defensa de la razón social The Classic Gourmet H&A, S.R.L contra el recurso jerárquico de VLARES, S.R.L., recibido el 5 de enero de 2018.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

A. Competencia

13. Esta Dirección General de Contrataciones Públicas es competente para conocer de los recursos jerárquicos en materia de compras y contrataciones públicas, conforme lo establecido en el numeral 8) del artículo 67 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación contenida en la Xxx Xx. 000-00. Por mandato expreso legal del artículo 34 de la Xxx Xx. 000-00 debe procurar “(…) la excelencia y transparencia en las contrataciones del Estado y el cumplimiento de los principios de esta”, facultad que se manifiesta expresamente para ejercer como contralor administrativo de legalidad respecto de las actuaciones de las instituciones contratantes.

14. En cuanto al alcance de la competencia de este Órgano Rector es de principio en materia administrativa, derivado del poder jerárquico, la potestad del órgano superior, que para estos casos es la Dirección General de Contrataciones Públicas, de ésta no estar limitada por los pedimentos de la parte recurrente o solicitante, sino que es su obligación examinar el respeto al principio de juridicidad en el procedimiento de selección sobre el cual se ha apoderado, por lo que procederá, a verificar de oficio el cumplimiento o incumplimiento de causales de nulidad absoluta o anulabilidad en el régimen de contrataciones públicas.

B. Marco legal general.

15. De conformidad con el al artículo 9 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, las compras y contrataciones se rigen por las siguientes disposiciones:

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x.Xxx No. 340-06 y su modificación;

xx.Xx Reglamento de Aplicación, es decir, el Xxxxxxx Xx. 000-00;

iii.Las normas que se dicten en el marco de las mismas;

iv.Los pliegos de condiciones respectivos y;

v.El contrato –o la orden de compra o servicios según corresponda–.

16. Respecto a las normas que se dicten en el marco de las mismas, también rigen las políticas, planes, programas y metodologías de compras y contrataciones que haya dictado la Dirección General de Contrataciones Públicas, como Órgano Rector del sistema, entre ellos, los Manuales de Procedimientos comunes para cada tipo de compra y contratación de bienes, servicios, obras y concesiones, aprobado mediante Resolución No. 20/2010 de fecha 16 de noviembre de 2010 actualizado por la Dirección General en fecha 27 de septiembre de 2012, y declarado de uso obligatorio para todas las instituciones sujetas a la Xxx Xx. 000-00 y su modificación.

17. Asimismo, son aplicables la Xxx Xx. 000-00, Orgánica de la Administración Pública y la Xxx Xx. 000-00 sobre los Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo por ser normas que regulan el debido proceso de la actuación administrativa.

C. Respecto al procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07

18. La Dirección General de Contrataciones Públicas, como Órgano Rector del Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas de la República Dominicana, tiene entre otras funciones, conforme a lo establecido en el numeral 6) del artículo 36 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación contenida en la Xxx Xx. 000-00, lo siguiente: “verificar que en las entidades comprendidas en el ámbito de la ley se apliquen en materia de compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones, las normas establecidas por esta ley, sus reglamentos, así como las políticas, planes, programas y metodologías”.

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19. Que tal como se ha referido, en atención a dicha obligación legal, este Órgano Rector verificará de oficio el cumplimiento o incumplimiento de causales de nulidad absoluta o anulabilidad en el régimen de contrataciones públicas, los principios rectores de la Ley, los estándares del artículo 20 de la Ley, en cuanto las especificaciones técnicas, criterios de evaluación y adjudicación establecidos en el pliego de condiciones, el principio de estricta sujeción al pliego de condiciones al momento de evaluar y adjudicar ofertas y la forma de ejecución de las etapas del procedimiento de contratación; en tal sentido, se abordará lo anterior, siguiendo los puntos que se enuncian a continuación: C.1 Sobre el objeto y especificaciones de la licitación, C.2 Etapas de la licitación y elementos a evaluar de las ofertas, C.3 Metodología para la evaluación y adjudicación y C.4 Ejecución del sistema de evaluación.

C.1 Sobre el objeto y especificaciones de la licitación.

20. El artículo 20 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación establece que: “El pliego de condiciones proporcionará toda la información necesaria relacionada con el objeto y el proceso de la contratación, para que el interesado pueda presentar su propuesta”. (Subrayado nuestro)

21. Que según doctrina vinculante a la materia, el pliego de condiciones constituye el reglamento específico de la contratación, “(…) en cuanto establece el objeto contractual que se requiere, los trámites a seguir, las condiciones bajo las que se adquirirá, las reglas para escoger la oferta más conveniente y los derechos y obligaciones de las partes en la fase de ejecución”1.

22. El pliego de condiciones en su numeral 2.1 sobre “Objeto de la Licitación” lo define como la “Contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de la cafetería y administración de la cafetería en calidad de arrendamiento, 2da. Convocatoria”. Lo que es completado en el numeral

1 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx. Tratado de Derecho Administrativo: Contratación Administrativa. Tomo IV, 1era. Edición, Guayacán, San Xxxx, 2010, p. 275.

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2.8 “Descripción del servicio”, al establecer que el servicio abarca al Ministerio de Hacienda y las tres direcciones generales: Crédito público, Política y Legislación Tributaria, Jubilaciones y Pensiones, y especifica que el adjudicatario deberá estar en condiciones de presentar un menú diario que incluya “dos carnes, dos arroces, y opción de equivalentes, dos ensaladas y complementos víveres, frituras y pastelón” y además ofrecer el servicio de catering que se le requiera.

23. Respecto al programa de suministro, el pliego de condiciones en su numeral 2.9 “Programa de suministro” establece que los oferentes deberán tomar en cuenta para la presentación de sus ofertas: i) la población aproximada, que consiste en 93,000 almuerzos y 20,000 cenas anuales en el Ministerio de Hacienda, ii) 5,000 almuerzos anuales en la Dirección General de Crédito Público,

iii) 5,500 almuerzos anuales en la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones; y iv) 3,000 almuerzos anuales en la Dirección General de Política y Legislación Tributaria.

24. Adicionalmente, se incluye que “el servicio de elaboración de todos los alimentos deberá ser realizado en el local del proveedor, cumpliendo con las normas y regulaciones establecidas por el Ministerio de Salud Pública y las especificaciones técnicas establecidas en el presente pliego” enlistando en el numeral 2.10 “Opciones de Menú”, una extensa lista de tipos de arroces, pastas, carnes, pastelones, víveres, ensaladas, pescados, guarniciones, picaderas, postres, entre otros, que deben poder ser ofrecidos en el servicio.

25. El pliego de condiciones también describe todos los elementos con que cuenta la cafetería y que estarían a disposición del proveedor que resulte adjudicatario durante el tiempo de suministro del servicio, el cual sería de tres (3) años a partir de la suscripción del contrato.

26. Respecto a las presentaciones de facturas, el pliego en el numeral 2.11 “requisitos que debe cumplir el oferente para facturar” establece que el oferente debe contar con un sistema

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automatizado “plataforma fripick” para asignar las órdenes de compra y facturación. Y se realizan las puntualizaciones textuales siguientes:

a. El sistema fripick permite el registro de los pedidos de comidas y facturación, control en línea y detalle de los consumos;

b. El oferente presentará el menú diario, considerando precio de los platos y descripción;

c. El sistema tendrá un costo mensual equivalente al 5% de las ventas brutas (ventas antes de los impuestos) que realice el proveedor a través de dicho sistema.

27. En atención al detalle anterior y con relación a la definición de las especificaciones técnicas y alcance del objeto contractual, este Órgano Rector considera que las mismas resultan suficientes para cumplir con los estándares del artículo 20 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, en cuanto a la obligación de suministrar toda información necesaria relacionada al mismo.

C.2 Etapas de la licitación y elementos a evaluar de las ofertas

28. A los fines de ponderar las ofertas, el pliego de condiciones en su numeral 2.2 “Procedimiento de selección” establece que se debía realizar una licitación pública en “Etapas múltiples”.

29. El párrafo del artículo 33 del Reglamento establece que “las licitaciones públicas serán de dos etapas para los procesos de compras o contrataciones que, por el alto grado de complejidad o las características específicas del objeto a contratar, se amerite de un lapso de tiempo para la evaluación de las ofertas técnicas. En los casos en que se utilice esta variante, la recepción de todos los sobres que conformen este procedimiento será simultánea para todos los oferentes”.

30. En coherencia a lo anterior (realizar etapas múltiples o dos etapas), el pliego de condiciones establece que los oferentes debían presentar una oferta técnica en un sobre identificado como “Sobre A” y una oferta económica en otro sobre, identificado como “Sobre B”. Los numerales 2.20 “forma para la presentación de los documentos contenidos en el Sobre A” y 2.22 “presentación

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de la documentación contenida en el Sobre B” listan en ambos casos, la documentación que debe contener cada sobre.

31. En cuanto a los elementos que el pliego de condiciones establece que serían evaluados del proveedor y de su oferta técnica, si bien son señalados en el numeral 2.12 “especificaciones técnicas requeridas al proveedor para la evaluación”, este Órgano Rector considera que algunos de los elementos son imprecisos y ambiguos, pues en unos casos no se establece el método para ser comprobado el cumplimiento o no, y en otros no se establece el mecanismo posible de evaluación, toda vez que se trata elementos propios de la prestación del servicio que solo podrían ponderarse al momento de su ejecución, y por tanto no podían formar parte de la evaluación de las ofertas recibidas. Debido a lo antes expuesto, esta parte fundamental xxx xxxxxx no cumple con lo que establece el numeral 4) del artículo 3 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación que instituye el Principio de Economía y Flexibilidad que dispone: “Las normas establecerán reglas claras para asegurar la selección de la propuesta evaluada como la más conveniente técnica y económicamente. Además, se contemplarán regulaciones que contribuyan a una mayor economía en la preparación de las propuestas y de los contratos”. (Subrayado nuestro).

32. Los elementos sobre los que este Órgano Rector ha advertido que no se establecen métodos o forma de comprobar que el proveedor cumple o no, es decir que en el pliego de condiciones no se establece qué debe presentar el proveedor para asegurar que cumple con los siguientes requisitos, y/o que además no existe posibilidad de evaluarlos previo a que el servicio sea ofrecido de manera continua, que citados textualmente son los siguientes:

d. “Sistema de Higiene:

 El proveedor debe garantizar un sistema de control de higiene en todas las etapas del proceso, contar con métodos y medidas en la elaboración de los alimentos que garantice que los mismos no se contaminen.

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 El personal que manipule y realice el expendio de los alimentos debe vestir ropa limpia, usar delantal x xxxxxx xxxxxx, cubre pelo, tapa boca y calzado cerrado.

(…)

 En el local donde se preparen los alimentos no debe haber presencia de animales de ningún tipo y existir un sistema de control de plagas.

j. Manipulación y administración de alimentos:

 El oferente debe aplicar, en lo que respecta al tema de manipulación y administración de alimentos, lo establecido en el Xxxxxxx Xx. 000-00 que aprueba el Reglamento General de Control de Riesgos en Alimentos y Bebidas en la República Dominicana.

 El personal que manipule los alimentos deberá estar libre de enfermedades infectocontagiosas y cumplir con los controles periódicos que las autoridades del Ministerio de Salud Pública exijan.

 El personal que manipule los alimentos no debe utilizar accesorios, perfume y crema.

m. Sistema de compras:

 El oferente debe contar con un sistema de compras eficiente, adquirir insumos, equipos, sistemas y tecnología que cumplen en cantidad y calidad necesaria a un precio conveniente.

 Manejar niveles de stock adecuados que garanticen la disponibilidad requerida y los niveles de frescura para los productos que apliquen.

q. Degustación del menú:

 La entidad contratante designará una comisión que realizará una visita imprevista para degustación del menú del almuerzo que ofrezcan los oferentes, por cuenta de la entidad preseleccionada. Dicha comisión completará una encuesta de satisfacción, a fines de obtener la puntuación final”.

33. De forma específica, los elementos anteriores -que serían objeto de evaluación- resultan ser ampliamente ambiguos y sin concreción alguna, por ejemplo: Para evaluar el “Sistema de Higiene” ¿Cuál es el método o control de higiene que la institución consideraría satisfactorio para

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determinar que la oferta/oferente cumple? ¿Cuáles elementos deberían tomar como base los peritos para verificar que “el personal que manipule y realice el expendio de los alimentos debe vestir ropa limpia, usar delantal x xxxxxx xxxxxx, cubre pelo, tapa boca y calzado cerrado” si ésta es una obligación de cumplimento sucesivo durante los tres años del contrato? Para evaluar la “Manipulación y administración de alimentos” ¿Cómo puede ser verificado al momento de la evaluación, que el oferente cumple con el Decreto No. 528-01? Y también como comprobará “que los empleados estén libres de enfermedades infectocontagiosas” ¿Se solicitarán análisis médicos de los empleados del oferente, para ser adjuntados a las ofertas técnicas; deberá presentar análisis cada cierto tiempo? ¿Evaluaría alguno de estos requerimientos al momento de realizar la inspección prevista en los pliegos? ¿Cómo lo haría? Sobre que “Los empleados no deben utilizar perfume ni cremas” ¿Cómo se hace esta comprobación o cuales medios de verificación se utilizarían? En cuanto al “Sistema de compras” se requiere que el oferente tenga un sistema de compras “eficiente” ¿Qué se considera eficiente? ¿Qué condiciones o características tienen los sistemas eficientes? ¿Cuáles elementos se validarían?

34. Asimismo, respecto a la “Degustación del menú” siendo éste el criterio más subjetivo, ambiguo e imprecisos de todos ¿Qué se valorará en la encuesta de satisfacción? ¿Qué elementos deben apreciarse en los alimentos? ¿Textura, presentación, sabor? ¿Cuáles calificaciones o acreditaciones técnicas, pericia, tiene la comisión que haría la degustación?

35. De todo lo anterior, resulta imposible responder las preguntas anteriores con las informaciones que suministra en esta parte el pliego de condiciones correspondiente al procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07

36. Adicional a los elementos anteriores, en la página 63 xxx xxxxxx de condiciones remitido se establece que los oferentes deberán presentar un “Plan de trabajo” y define: “la entidad ofertante presentará el plan de trabajo con el cual pretende suministrar el servicio, indicando como mínimo las actividades a realizar, los responsables, los recursos a utilizar y el tiempo de ejecución de cada

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una de ella. Se calificará la claridad, oportunidad y coordinación de la programación efectuada en cumplimiento del objeto contractual”, sin embargo, el pliego de condiciones no establece cómo se evaluaría, con base a qué método de calificación (cumple/no cumple o puntaje).

37. Que tanto los elementos del numeral 2.12, referidos en párrafos 32 y 33, como lo que se pretende verificar con la presentación del “Plan de Trabajo” resultan ser ambiguos, insuficientes y varios de ellos de imposible verificación al momento de evaluación de las ofertas. En ese sentido, tomando en cuenta el caso que se analiza, al ser el pliego de condiciones el reglamento específico de la contratación, los elementos, parámetros e informaciones allí incluidos deben establecer de manera clara, suficiente, concreta y objetiva, las condiciones técnicas que debe reunir la oferta y el oferente para resultar seleccionado, lo que en el procedimiento impugnado resulta de imposible verificación debido a la ausencia de criterios, y cuando los hay, debido a la discrecionalidad, ambigüedad e imprecisión de los mismos.

38. Que ha sido opinión consolidada2 de este Órgano Rector que la falta de claridad en la indicación de los aspectos a ponderar de las ofertas y la manera en que dichos aspectos serán evaluados, implica que los proveedores no cuenten a priori con la información necesaria para estimar razonablemente sus posibilidades de resultar adjudicatarios, y en consecuencia, decidir la conveniencia de participar o no en el mismo.

39. En el caso analizado, las debilidades que presenta el pliego de condiciones descritas en los párrafos 33 al 37, no permiten justificar la decisión de la administración y podrían propiciar la evaluación y calificación de las ofertas sin base y por tanto de manera arbitraria. En definitiva, los elementos analizados están afectados de un margen de apreciación subjetiva tan amplio que no garantizan el propósito fundamental del sistema de evaluación, que es reducir a la mínima

2 Véanse las Resoluciones de la Dirección General de Contrataciones Públicas Nos. 82/2014, 79/2015, 54/2016, 68/2016, 69/2016, 71/2016, 46/2017, 51/2017 y 52/2017.

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expresión posible la discrecionalidad y por tanto, dejan sin eficacia, los controles instaurados en Xxx Xx. 000-00 y su modificación3.

C.3 Metodología para la evaluación y adjudicación.

40. Los ya referidos artículos 3 y 20 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación hacen imperativo que las instituciones en los pliegos de condiciones establezcan, además de toda la información sobre el objeto de la contratación, las condiciones requeridas a los oferentes y las especificaciones técnicas que deben cumplir, así como el detalle de los parámetros, valoraciones y criterios que se le asignan a cada elemento a ponderar.

41. De esta forma, el artículo 26 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, textualmente dispone que: “La adjudicación se hará en favor del oferente cuya propuesta cumpla con los requisitos y sea calificada como la más conveniente para los interese institucionales y del país, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones que se establezcan en la reglamentación, de acuerdo con las ponderaciones puestas a conocimiento de los oferentes a través de los pliegos de condiciones respectivos”. (Subrayado y resaltado nuestro).

42. El numeral 3.5 sobre “Criterios de Evaluación” xxx xxxxxx de condiciones establece que la evaluación se realizará bajo la siguiente calificación:

3 Criterio establecido por la Dirección General de Contrataciones Públicas mediante Resolución No. 82/2014 y reiterado en las Resoluciones 57/2015, 70/2015, 98/2015, 68/2016, 69/2016, 71/2016, 21/2017, 46/2017, 51/2017 y 52/2017.

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43. Que al ser la puntuación técnica valorada con 80 puntos y la económica con un valor de 20 puntos, es claro que la modalidad de evaluación elegida por la institución es la basada en Calidad

/Costo, que no es más que aquella en la que se pondera la oferta, otorgándole un peso porcentual a los factores técnicos y otro a los factores económicos, por un lado, la calidad e idoneidad de la oferta y el oferente, y por otro, el precio ofertado4 a los fines de obtener la oferta más conveniente.

44. En los casos bajo modalidad de Calidad /Costo, se puede verificar que al determinar el peso que se dará a cada factor, puede variar la denominada oferta más conveniente, por lo que su

4 Véase Resolución de la Dirección General de Contrataciones Públicas No. 52/2016.

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precisión debe constar inequívocamente desde el propio pliego de condiciones a los fines de cumplir con los principios de eficiencia, igualdad y libre competencia, que rigen los procedimientos de contratación pública de conformidad con la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, así como a los principios de objetividad e imparcialidad que rigen la actuación administrativa al tenor de la Xxx Xx. 000-00.

45. Debido a lo antes expuesto, en el caso analizado, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3.5 xxx xxxxxx de condiciones la oferta más conveniente y la que por tanto debía resultar adjudicataria sería la oferta del “proveedor con mayor puntaje alcanzado en la sumatoria del Sobre A y Sobre B” (Resaltado nuestro). Si bien hasta llegar a esta parte del análisis, pareciera estar muy clara la metodología para la evaluación y adjudicación, este Órgano Rector ha identificado que tanto la asignación de puntaje en la oferta técnica (Sobre A) como la metodología para asignar la puntación a la oferta económica (Sobre B) no son concretos y por consiguiente no permiten seleccionar la oferta más conveniente con objetividad e imparcialidad, tal como se demuestra en los sub-apartados a continuación:

C.3.1 Criterios de puntuación de la oferta técnica.

46. En cuanto a la puntuación de la oferta técnica, la cual, como se ha referido anteriormente, tenía una valoración de 80 puntos, fueron divididos en 17 criterios enunciados en el numeral 3.5 xxx xxxxxx de condiciones, junto al puntaje atribuido a cada criterio5, este Órgano Rector ha advertido que en el mismo documento, existe un “formulario para evaluación técnica” en el cual se describen unos sub-criterios en la forma siguiente:

5 Véase xxxxxxx 00 del presente acto.

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47. Como puede advertirse del formulario de evaluación de oferta técnica, se desagregan unos sub-criterios que en su conjunto deben sumar la calificación total del criterio general, sin embargo, no se establece la escala de puntuación o parámetro para conocer cómo sería asignada la calificación en cada sub-criterio.

48. El valor de los sub-criterios es un aspecto de suma importancia ya que es la forma de concretizar y garantizar lo que se ha venido exponiendo en los párrafos anteriores: el respeto a los principios objetividad e imparcialidad y que en la etapa de evaluación se traducen en igualdad de trato y transparencia, por lo que de los pliegos de condiciones se exige que los potenciales proponentes puedan conocer, para el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la institución contratante tomará en consideración para seleccionar la oferta más conveniente a los intereses institucionales y del país, y la importancia que le asigna a cada uno de los aspectos a evaluar.

49. Tal como será ha mencionado, el pliego de condiciones tiene fuerza xx xxx entre la institución contratante y los oferentes y sirve de base al momento de elaborar el contrato adjudicado, por

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ello encuentra sustento la obligación de incluir en el pliego de condiciones todos los criterios y parámetros debidamente puntualizados para la evaluación y posterior adjudicación, y la importancia que supone para garantizar una evaluación apegada a los principios de igualdad y transparencia, a fin de promover decisiones objetivas, evitando la arbitrariedad de la Administración en su elección.

50. La afirmación anterior, ha sido respaldada tanto en la jurisprudencia comparada en materia específica de contratación pública, como en la doctrina administrativista. Además, ha sido criterio reiterado de este Órgano Rector6:

“Esto [obligación xxx xxxxxx] tiene por objeto precisamente, hacer posible que los licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación, a los que estas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto a los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia”7.

“La mayor calidad como criterio de valoración de las ofertas es admisible si se objetiva, es decir, debe indicarse su contenido mediante la relación de los aspectos concretos de las ofertas sobre las que podrá recaer, indicando cómo será baremada cada una, permitiendo que las empresas licitadoras formulen sus propuestas conociendo los aspectos que serán merecedores de valoración. El Pliego no explicita los criterios objetivos que se seguirán para la puntuación concreta de cada oferta y no define cómo se calcula la calidad media dejándolo en manos de los técnicos que realicen la valoración subjetiva, de manera que introduce, subjetividad en la adjudicación del contrato y dificulta su control posterior. Cuando los criterios incorporen juicios de valor, es recomendable concretar los elementos que se tendrán en cuenta para esa evaluación cualitativa, describiéndolos en subcriterios y señalando la puntuación que se otorgará a cada uno”8. (Subrayado nuestro)

6 Véase resolución No. 82/2014 y reiterada en Resolución No. 68/2016 y 69/2016 y otras.

7 Unión Europea. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C-470/99 Universale-Bau contra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH. Disponible en: xxxx://xxxxx.xxxxxx.xx/xxxxx/xxxxXxx.xxx?xxxxx&xxxxxx00000&xxxxXxxxxx0&xxxxxxxxXX&xxxxxxxx&xxxx&xxxxxx rst&part=1&cid=126660 (última consulta: 00 xx xxxxxxx xx 0000)

0 Xxxxxx. Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Resolución No. 7/2012 de 25 de enero de 2012.

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“Todo procedimiento de contratación administrativa concursado debe, por imperativo legal, establecer un sistema de evaluación de las ofertas, que indique, claramente, los factores a considerar, su grado de importancia e incidencia en la comparación global de las ofertas y la metodología empleada para tal ponderación y comparación con referencia a cada factor y con asignación de puntaje, todo con el propósito que la administración escoja la oferta que más convenga para la satisfacción del interés público perseguido”9. (Subrayado nuestro)

51. En consecuencia, en todos los procedimientos de contratación, sin excepción, se debe informar previamente y de forma clara a través xxx xxxxxx de condiciones, los detalles, parámetros de aplicación, valorización y criterios de evaluación de las propuestas. Incluso, en aquellos casos en los que exista un grado de discrecionalidad técnica para asignar una puntuación u otra, -que en todo caso debe ser el porcentaje (%) de puntos menor- la institución deberá preferir utilizar los servicios de evaluación de una institución especializada, con pericia en la materia e imparcial. Y aun así, en estos casos deberá valorarse más estrictamente la suficiencia de la motivación en la elección efectuada, para conocer exactamente las razones por las que se considera la oferta seleccionada la más ventajosa – o con mayor xxxxxxx en ese renglón - frente a las otras ofertas presentadas.

52. En adición a los elementos técnicos que tienen puntuación, se destaca como se refirió en el xxxxxxx 00 del presente acto, que serían ponderados otros elementos como el “Plan de Trabajo”, sin embargo, sobre éste no consta en parte alguna xxx xxxxxx de condiciones cómo sería evaluado, ponderado o calificado.

53. Ante las circunstancias advertidas y conforme al análisis realizado, los criterios de evaluación de la oferta técnica señalados en el pliego de condiciones analizado, no cumplen con el numeral 4 del artículo 3 sobre Principio de Economía y Flexibilidad ni con los artículos 20 y 26 de la Ley No.

9 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx. Op. Cit. p 279

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340-06 y su modificación toda vez que, presenta debilidades en su diseño que no promueven una evaluación objetiva y tampoco permite que la institución contratante pueda identificar con imparcialidad aquella que sería la oferta más conveniente conforme a lo establecido en los pliegos, en tanto no describen todos los criterios, sub-criterios, parámetros o valoraciones para evaluar las ofertas técnicas.

C.3.2 Criterios de puntuación de la oferta económica

54. Respecto a la puntuación de la oferta económica, lo primero es que para pasar a esta etapa las ofertas debían haber alcanzado una puntuación técnica mínima de 70 sobre 80 puntos, para ser puntadas conforme al numeral 3.5 citado xxx xxxxxx de condiciones:

55. De lo anterior, se advierte que no se indicó criterio, parámetro, valoración alguna qué explique cómo serían asignados los 20 puntos atribuidos a la oferta económica. Que habiendo sido diseñado el criterio de adjudicación sobre la base de quien obtuviera mayor puntaje entre la sumatoria del “Sobre A” y “Sobre B” resulta imperativo que la institución detallara de forma inequívoca cómo se distribuiría la puntuación económica.

56. Que en los casos donde se ha elegido una ponderación sobre la evaluación basada en Calidad

/Costo y una adjudicación con base a la evaluación combinada de ofertas técnicas + ofertas económicas (el mayor puntaje), como en el caso analizado, debe preverse la manera en la que será objetivamente asignada la puntuación. En ese sentido, la práctica internacional y asumida en

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pliegos estándar de este Órgano Rector, es que la oferta económica se valore con la siguiente fórmula:

‘‘Evaluación de la Oferta Económica más Conveniente’’

La evaluación de la Propuesta Económica consistirá en asignar el puntaje máximo establecido a la Oferta Económica de menor monto. Al resto de propuestas se le asignará un puntaje según la siguiente fórmula:

=

Donde:

i = Propuesta

Pi = Puntaje de la Propuesta Económica Oi = Propuesta Económica

Om = Propuesta Económica más baja

PMPE = Puntaje Máximo de la Propuesta Económica’

57. Que al no haber sido indicada la forma de asignación del puntaje económico, esta parte xxx xxxxxx tampoco cumple con los estándares de los artículos 3 numeral 4, 20 y 26 de la Ley No. 340- 06, anteriormente citados y no responde a los principios objetividad e imparcialidad, igualdad de trato y transparencia que deben ser protegidos en todo procedimiento de contratación, pues deja a la amplia discreción de los peritos cómo asignar el puntaje económico y crear criterios a posteriori para tal fin.

C.3.3 Consideraciones finales sobre la metodología para la evaluación y adjudicación.

58. Esta Dirección General de Contrataciones Públicas es de opinión que si bien es cierto que en el pliego de condiciones específicas del procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH- CCC-LPN-2017-0007 (segunda convocatoria) están definidos los requerimientos sobre el alcance y servicio solicitado, éste presenta irregularidades irreconciliables en cuanto a: i) los elementos a evaluar, por no establecer mecanismos concretos de comprobación y por ser varios de los

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elementos no constatables en la etapa de evaluación sino durante la ejecución del contrato y ii) los criterios de evaluación por no haber establecido parámetros o valoraciones claros que permitan determinar en qué se basaría para otorgar las calificaciones dispuestas en cada sub- criterio técnico y no establecer criterio alguno para la puntuación de la oferta económica.

59. Igualmente, esta Dirección General, en su calidad de Órgano Rector, ha tenido la oportunidad de pronunciarse anteriormente sobre la importancia de la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo, habiendo establecido, lo siguiente: "El valor jurídico de la jurisprudencia y doctrina comparada, como fuentes del Derecho Administrativo, y en lo que respecta a la materia de Contrataciones Públicas, cobra razón en el estado actual de madurez del Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas en la República Dominicana, en el que reviste especial importancia hacer acopio de los conceptos ya desarrollados en aquellos Estados con mayor acervo y experiencia en la administración de sistemas homólogos"10.

60. Tomando en cuenta lo antes expuesto, este Órgano Rector considera, que similar a las decisiones adoptadas, es aplicable al caso que se analiza, la siguiente decisión del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, homólogo a este Órgano Rector, en cuanto a la competencia de dirimir conflictos en la materia, quien declara la nulidad del procedimiento por no haber la institución contratante fijado criterios en el pliego de condiciones:

“Es decir que, en todo caso, la admisión de estas mejoras comporta la necesidad de identificarlas suficientemente así como el establecimiento de los criterios claros y precisos para valorarlas. Aplicando esta doctrina al caso presente debemos destacar que en las cláusulas cuyo contenido se ha transcrito previamente queda manifiesta la insuficiente regulación de las mejoras habida cuenta de que ni figuran detalladas, ni se expresan sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente quedando claro asimismo que tampoco figuran los criterios

10 Véanse las Resoluciones de la Dirección General de Contrataciones Públicas Nos. 9/2017 y 10/2017

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a seguir para su valoración, lo que ha obligado a fijar a posteriori reglas y subcriterios de valoración a la comisión designada para llevarla a cabo en franca contradicción con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia mencionada anteriormente. Y de esta forma se concluye que incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho (…).

En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en su resolución 139/2014 de 23 xx xxxxx que remite a la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 383/2014, de 19 xx xxxx, donde señala que “Con todo ello se pone de manifiesto que, al tenor de las disposiciones xxx xxxxxx de condiciones de la contratación, tanto la admisión como la valoración de las mejoras ofertadas queda totalmente al arbitrio de la mesa de contratación, lo que no permite garantizar los principios de no discriminación y de igualdad de trato reiterados en la Ley.

En la citada resolución, el Tribunal Administrativo Central llega a la conclusión de que la cláusula xxx xxxxxx que no definía las mejoras incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por infracción de aquellos principios básicos de la contratación, infracción que puede apreciarse de oficio por el Tribunal pese a que el recurso se dirija contra la adjudicación del contrato”11. (Subrayado nuestro)

61. Y es que cuando una cláusula xxx xxxxxx es nula de pleno derecho, ésta puede ser invocada e incluso apreciada de oficio por el ente u órgano que esté analizando el caso. Del mismo modo, la jurisprudencia comparada ha referido sobre la consecuencia jurídica de la imprecisión de los pliegos de condiciones en el siguiente aspecto:

“(…) la imprecisión de los pliegos en relación con los criterios de valoración constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, al suponer una vulneración de los principios generales de la contratación y determina por ello la nulidad del procedimiento de licitación en su conjunto, que puede ser invocada con ocasión del recurso formulado contra la adjudicación del contrato, pudiendo citar al respecto la resolución de este Tribunal nº 547/2014, de 18 de julio:

11 España. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía Recurso 46/2015 - Resolución 292/2015 d/f 31 de julio de 2015.

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"Finalmente, debemos concluir, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2003 (asunto X-000/00, Xxxxxxxxx), que la nulidad de cualquiera de los criterios de adjudicación a tener en cuenta en una licitación debe comportar la nulidad de la licitación misma, pues como señala la mencionada Sentencia, "los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (…). De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión. Por lo tanto (…) obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso".

Debemos por tanto declarar la nulidad de la licitación a que se refiere el presente recurso. En el caso de que el órgano de contratación optara por volver a convocarla, deberá hacerlo bajo unos pliegos de cláusulas en los que, la valoración de la Memoria, Plan de Trabajo y mejoras, se regulen de conformidad con el contenido de la presente resolución”12.

62. En el derecho nacional en estos casos, la Xxx Xx. 000-00 dispone en su artículo 14 que:

“Son nulos de pleno derecho los actos administrativos que subviertan el orden constitucional, vulneren cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, los dictados por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo completamente del procedimiento establecido para ello, los carentes de motivación, cuando sea el resultado del ejercicio de potestades discrecionales, los de contenido imposible, los constitutivos de infracción penal y los que incurran

12 España. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución nº 200/2017 del 17 de febrero de 2017. Disponible en: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx-x-0000000-xxx-xxxxxxxx- administrativo-central-de-recursos-contractuales-de-17-de-febrero-de-2017-ca-galicia/12688 (última consulta: 27 de febrero de 2018)

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en infracciones sancionadas expresamente con nulidad por las leyes. Párrafo I: Se considerarán anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, los que vulneren las normas de procedimiento, los que carezcan de motivación suficiente en el ejercicio de potestades administrativas regladas, y los que se dicten en desviación de poder por cuanto aun respetando las formas externas de su producción se aparten del fin para el que se otorgó la potestad". (Subrayado nuestro)

63. Asimismo, el artículo 68 del Reglamento No. 543-12, señala que son anulables los actos administrativos que incurran en infracción del ordenamiento jurídico, así como aquellos que vulneren las normas de procedimiento, cuya consecuencia será: "(…) la nulidad del procedimiento, sin perjuicio de las demás acciones civil y penales establecidas en la ley". (Subrayado nuestro)

64. Que en coherencia a todo lo anterior, la consecuencia jurídica que se deriva de las irregularidades evidenciadas vician el pliego de condiciones analizado con la nulidad de pleno derecho, por la imposibilidad de realizar una evaluación imparcial y objetiva.

C.4 Ejecución del sistema de evaluación y adjudicación.

65. El párrafo II del artículo 8 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación consagra el principio de estricta sujeción o apego irrestricto a los propios actos, en este caso al pliego de condiciones y dispone que: “Las entidades públicas no impondrán criterio, requisito o procedimiento alguno para evaluar la idoneidad y capacidad de los proponentes, diferentes a aquéllos que hayan quedado descritos en el pliego de condiciones.” (Subrayado nuestro).

66. A lo anterior se agrega lo que dispone el artículo 88 de su Reglamento, que recuerda que al momento de evaluar: “Se deberá entregar a cada uno de los peritos designados una copia de las ofertas técnicas, para que por separado procedan a realizar el análisis y evaluación de las mismas,

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con apego irrestricto a los criterios de evaluación establecidos en el Pliego de Condiciones Específicas, Especificaciones Técnicas o Términos de Referencia. (Subrayado y resaltado nuestro).

67. Como se refirió anteriormente, i) el establecimiento de criterios imprecisos y subjetivos para la evaluación de la oferta técnica y ii) la falta de criterios para la asignación del puntaje de la oferta económica, influyen necesariamente en la ejecución del sistema de evaluación, no obstante, en los siguientes párrafos se analiza la forma de evaluación y ejecución para determinar el impacto que pudo haber tenido en la adjudicación.

68. Este Órgano Rector pudo comprobar a través de la compulsa notarial del Acto Auténtico No. 39 de la Notario Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, compulsa emitida el 8 de noviembre de 2017, que el 26 de octubre de 2017 (fecha que establecía el pliego y la convocatoria) se trasladó al Ministerio de Hacienda para la recepción, conjuntamente con el Comité de Compras y Contrataciones y tres (3) veedores del Ministerio de Hacienda, de las ofertas técnicas “Sobres A” y oferta económica “Sobre B” de las siguientes empresas:

i. Waterlux Enterprises, S.R.L.,

ii. Grupo Empresarial, Sant Julio, S.A.,

iii. The Classic Gourmet H&A, S.R.L.

iv. Xxxxx Xxxxx Koncepto, S.R.L. y

v. Vlares SRL

69. En la compulsa notarial queda detallado el contenido técnico de cada uno de las cinco ofertas recibidas y concluye indicando que las ofertas económicas se introdujeron en una urna por parte de dos oferentes y en presencia de todos, cerrándola y entregando las llaves a la Directora Xxxxxxxx, y por tanto cumpliendo con las formalidades del artículo 23 de la Xxx Xx. 000-00 y en etapas múltiples como disponía el pliego de condiciones.

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70. También consta en el expediente administrativo remitido por el Ministerio de Hacienda: i) el Informe de evaluación legal, ii) el informe de evaluación financiera; y iii) el informe pericial.

71. En lo que respecta a la evaluación legal, el informe legal, sin fecha, pero remitido por la Consultora Jurídica mediante comunicación CJ 485 de fecha 30 de octubre de 2017 y por segunda vez en retirado comunicación CJ 513 de fecha 3 de noviembre de 2017 al Director Administrativo de Bienes y Servicios, señala que las cinco empresas cumplen todas con lo requerido, desagregando la revisión de la documentación legal que debían presentar según el numeral 2.12 xxx xxxxxx de condiciones.

72. Sobre el informe de evaluación financiera, consta en el expediente recibido la comunicación identificada con el Código DARF-721 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxxxx de Administración de Recursos Financieros, dirigida al Director Administrativo de Bienes y Servicios del Ministerio de Hacienda, con la que remite el “informe de evaluación financiera para la contratación de servicios”. En el citado informe se indica mediante la presentación de cuadros por cada oferente, un análisis individual de sus estados financieros en comparación con el índice requerido en el pliego de condiciones. El resultado que se verifica de la evaluación es que las cinco empresas cumplen.

73. Este Órgano Rector ha constatado que tanto en el informe legal como en el financiero, el Ministerio de Hacienda aplicó los criterios establecidos en el pliego de condiciones.

74. Que según lo que se evidencia de las documentaciones recibidas en el expediente administrativo, previo a la evaluación técnica-pericial, fueron revisados los documentos subsanables de las ofertas recibidas, tal como exige el cumplimiento de los artículos 8, párrafo III, 21 y 25 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación; y el artículo 91 de su Reglamento, y fueron presentados en los plazos establecidos en el pliego de condiciones de la licitación, ya que constan tres documentos estándar sobre “circular de notificación de omisiones de tipo o naturaleza subsanable” todos de fecha 30 de octubre de 2018, cada una dirigida a:

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Oferente	Elemento a subsanar
Grupo Empresarial, Sant Julio, S.A.,	i) “descripción de la empresa en servicios similares, avalados por documentos, tales como: contratos, cartas de referencia, mínimo 5, u otros documentos demostrativos que establezcan años dando el servicio y ii) descripción proceso de preparación de alimentos.
The Classic Gourmet H&A, S.R.L.	i) “copia certificación de control de plagas por el Ministerio de Agricultura, de la compañía que le realiza el servicio de fumigación”
Waterlux Enterprises, S.R.L.	i) copia del permiso sanitario que otorga el Ministerio de Salud Pública y ii) debe remitir el informe de los auditores que demuestre que dichos estados financieros 2016 y 2017 están auditados.

75. Si bien no hay constancia de que haya sido elaborado algún informe de evaluación sobre los documentos cuya subsanación fue solicitad, y de si las empresas cumplieron con lo solicitado, no menos cierto es que dos de las empresas a quiénes se les requirió subsanar (The Classic Gourmet H&A, S.R.L. y WaterLux, S.R.L.), pasaron a la etapa económica por lo que debería existir constancia del cumplimento de la etapa de subsanación y documentación de la actuación administrativa, lo que no sucede en el caso analizado.

76. En cuanto a la evaluación técnica-pericial, en el expediente remitido por el Ministerio de Hacienda, consta la comunicación Código SG-192-17 de fecha 7 de noviembre de 2017 dirigida al Director Administrativo de Bienes y Servicios del Ministerio de Hacienda por los peritos designados, con la que remiten el “informe pericial de las visitas realizadas a los oferentes del proceso” con los resultados de la evaluación técnica, que tenía una ponderación máxima de 80 puntos, siendo éstos los siguientes:

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77. Que sobre esta comunicación este Órgano Rector ha verificado que está firmada por cinco personas en presunta calidad de “peritos”, sin embargo, tres de ellas no fueron designadas como peritos en el Acto Administrativo No. 32-2017 del Comité de Compras y Contrataciones de fecha 3 de octubre de 2017 y no consta en el expediente una nueva designación de peritos para la licitación analizada. Por lo que resulta irregular la calidad de las personas: i) Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, ii) Xxxxxxxx Xxxxxxxx y iii) Xxxxx Xxxxxxx quiénes suscriben la evaluación junto iv) Xxxxxx Xxxxxxxxxx y v) Xxxx Xxxxxx, estos dos últimos sí fueron designados como peritos.

78. Por otra parte, junto a la citada comunicación Código SG-192-17 se adjuntan el “formulario para evaluación técnica” de los cinco oferentes y el puntaje obtenido por cada uno de ellos, en el cual, si bien se verifica fueron aplicados los elementos y parámetros establecidos en el pliego de condiciones - sin perjuicio de las irregularidades advertidas - no menos cierto es que los evaluadores se limitaron a asignar una puntuación sin exponer cómo habían distribuido la ponderación global numérica de cada criterio en cada sub-criterio, ni explicar las razones que dieron lugar a dichos resultados, elemento de motivación obligatorio para la validez y control de legalidad del acto, debido a la discrecionalidad que se evidenció, descrita en los párrafos 37, 47, 51, 52 y 53.

79. Por ejemplo, en el elemento que se evidencia mayor nivel de subjetividad “Degustación del menú”13, ningún oferente obtuvo la máxima calificación (10 puntos) y el informe no establece fundamentación alguna para exponer qué criterios aplicaron los peritos para su evaluación, qué elementos se tomaron en consideración y cómo se justifica que cada oferta haya obtenido la puntuación asignada. Situación que se verifica en todos los sub-criterios.

13 Véase párrafos 30-37 del presente acto

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80. El Tribunal Constitucional dominicano14, haciendo acopio de la jurisprudencia constitucional colombiana, específicamente la Xxxxxxxxx Xx. X-000/00 xx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, de fecha 14 xx xxxxx de 2012, hace referencia a la necesaria motivación de los actos resaltando:

“La motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder. De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico (…)

La necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal (…)

Dado que la falta de motivación de los actos en cuestión involucra la violación al debido proceso, los preceptos de un Estado de Derecho y los principios democráticos y de publicidad del ejercicio de la función pública, la Corte ha recordado que tal vicio constituye una causal de nulidad de los actos administrativos que incurran en ese defecto. De este modo, cuando se esté ante una situación en donde (…) exista (…) un acto administrativo no motivado, la sanción que dispone el ordenamiento jurídico para dicha actuación es la de la nulidad del acto por configurarse con ella una violación al derecho fundamental al debido proceso”. (Subrayado y resaltado nuestro)

14 República Dominicana. Sentencia No. TC/0623/15, de fecha 14 de enero de 2014. Disponible en el link: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xx000000 (Última consulta realiza el 22 de diciembre de 2017).

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81. De igual forma, esa misma Corte Constitucional15 ha dejado por sentado una serie de parámetros mínimos que deben ser cumplidos por los tribunales del Poder Judicial en la motivación de sus sentencias y, mutatis mutandis, por la Administración Pública en sus actos administrativos:

“G. En consideración de la exposición precedente, el cabal cumplimiento del deber de motivación de las sentencias que incumbe a los tribunales del orden judicial requiere:

a. Desarrollar de forma sistemática los medios en que fundamentan sus decisiones;

b. Exponer de forma concreta y precisa cómo se producen la valoración de los hechos, las pruebas y el derecho que corresponde aplicar;

c. Manifestar las consideraciones pertinentes que permitan determinar los razonamientos en que se fundamenta la decisión adoptada;

d. Evitar la mera enunciación genérica de principios o la indicación de las disposiciones legales que hayan sido violadas o que establezcan alguna limitante en el ejercicio de una acción; y

e. Asegurar, finalmente, que la fundamentación de los fallos cumpla la función de legitimar las actuaciones de los tribunales frente a la sociedad a la que va dirigida la actividad jurisdiccional”.

82. Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia16 define la motivación como un elemento esencial para la validez de los actos administrativos, como se observa a continuación:

“Considerando, que al examinar la sentencia impugnada se advierte, que el Tribunal Superior Administrativo al valorar los actos administrativos cuestionados llegó a la conclusión de que los mismos debían ser anulados porque no habían sido emitidos cumpliendo un debido proceso, por el

15 Véase, Tribunal Constitucional, TC/0009/13, 11 de febrero de 2013, disponible en xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx%X0%XXx/xxxxxxxxxx/xx000000/; (última consulta: 27 de febrero de 2018) V. tb., Tribunal Constitucional, TC/440/16, 15 de septiembre de 2017, p. 13, disponible en xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xx000000; V. tb., TC/0187/17, 7 xx xxxxx de 2017, disponible en xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxx-xx000000; (última consulta: 00 xx xxxxxxx xx 0000)

00 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Suprema Corte de Justicia, Sentencia No. 473, de fecha 31 xx xxxxxx de 2016. Disponible en el link: https:// xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxx/xxxxxxx0000-0000.xxx (Última consulta realiza el 9 de febrero de 2017)

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hecho material de que dichos actos carecían de un elemento esencial para su validez como lo es la motivación, (…)

Considerando, que la exigencia de la motivación de los actos administrativos tiene una importancia tan fundamental en un Estado de Derecho, que trasciende de ser considerada como un simple elemento que configura una declaración de la Administración, ya que ha venido a constituirse en un verdadero soporte no solo de los derechos del ciudadano frente a la Administración, sino también de la propia eficacia de la actuación de la misma y de la labor de control de la jurisdicción y por tanto, el deber de motivar es una exigencia de una administración democrática porque el conjunto de los ciudadanos podrá conocer las razones por las cuales han sido tomadas las decisiones por aquellos que tienen a su servicio”. (Subrayado y resaltado nuestro).

83. Con base a lo anterior, ha sido extendido en los casos de contratación pública por este Órgano Rector17, en competencia técnica específica en la materia, que existe un deber constitucional y legal de motivar los actos de la Administración Pública – y por tanto los informes de evaluación-

, y que este deber, como derecho fundamental y garantía propia del debido proceso administrativo, se satisface cuando i) el acto administrativo emitido por el ente u órgano de la Administración Pública se encuentra fundado en Derecho, cumpliendo con el principio de juridicidad; ii) que en la misma contenga una argumentación razonada de los hechos probados y del derecho aplicable; y iii) que la misma valore objetivamente todos los pedimentos de las partes, lo cual no ha sido constatado en el “informe pericial de las visitas realizadas a los oferentes del proceso” en el marco del procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017- 007.

84. Así las cosas, se evidencia que los peritos evaluadores al emitir el “informe pericial de las visitas realizadas a los oferentes del proceso” no cumplieron con el debido proceso por no motivar su actuación, tal como exige el artículo 25 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, el artículo 90 del Reglamento No. 543-12 sobre emitir informes con todo lo justificativo de la actuación y la Ley

17 Véase Resolución de la Dirección General de Contrataciones Públicas No. 17/2017.

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Xx. 000-00 el principio de racionalidad consagrado en el artículo 3 numeral 4, artículo 6 numeral 2 y párrafo II del artículo 9.

85. Respecto al cumplimiento del artículo 94 del Reglamento, que establece que el Comité de Compras y Contrataciones aprobará el informe definitivo de evaluación de las ofertas, se verifica que fue cumplido mediante el Acto No. 047-2017 de fecha 7 de noviembre de 2017 que “conoce y aprueba los informes contentivos de las evaluaciones del Sobre A “Propuestas técnicas”.

86. En el Acto No. 047-2017 si bien indica un resumen de las etapas agotadas durante el procedimiento, incluida le enunciación de los tipos de evaluación realizada (legal, financiera y técnica) sintetizando en un cuadro el resultado de éstas, no hace referencia a la forma de evaluación técnica, momento en el cual debió advertir la falta de motivación del “informe pericial de las visitas realizadas a los oferentes del proceso” y en consecuencia debió conllevar su rechazo.

87. Este Órgano Rector ha constatado que el Acto No. 047-2017 se limita a indicar que los oferentes Xxxxx Xxxxx Koncepto, S.R.L. y Grupo Empresarial Santjulio, S.A. resultaron calificados como “No Conforme” mientras que The Classic Gourmet H&A, S.R.L., XXXXXX, S.R.L. y Waterlux Enterprises, S.R.L., fueron calificados como “Conforme” y pasaban a la etapa económica.

88. En lo que se refiere a la apertura de la oferta económica “Sobre B”, mediante compulsa notarial del Acto Auténtico No. 44 de la Notario Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, compulsa emitida el 20 de noviembre de 2017 se acredita que el 8 de noviembre de 2017 (fecha que establecía el pliego para apertura de ofertas económicas) se trasladó al Ministerio de Hacienda para certificar la apertura de las ofertas económicas “Sobre B” la cuales estaban totalmente cerradas en una urna en custodia de la Consultora Jurídica, y se procedió en presencia del Comité de Compras y Contrataciones, tres miembros de la Comisión de Veeduría y los oferentes habilitados a dar lectura a las ofertas económicas, sus garantías y plazos, conforme establecen los artículo 95 y 96 del Reglamento y la parte in fine del artículo 23 de la Ley:

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Oferente	Monto ofertado	Garantía
Waterlux Enterprises, S.R.L.	RD$26,063,840.00	Garantía mediante fianza de la compañía Comercial de Seguros por RD$265,000.00 vigente hasta 26 de febrero de 2018
The Classic Gourmet H&A, S.R.L.	RD$25,957,050.00	Garantía fianza de Seguros Banreservas por RD$400,000.00 vigente hasta 5 de febrero de 2018
XXXXXX, X.X.X.	RD$21,084,830.00	Garantía fianza de Seguros APS por RD$223,415.30 vigente hasta 23 de febrero de 2018

89. El artículo 25 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación establece que:

“Los funcionarios responsables del análisis y evaluación de las ofertas presentadas, ya en la etapa de calificación o de comparación económica, dejarán constancia en informes, con todos los justificativos de su actuación, así como las recomendaciones para que la autoridad competente pueda tomar decisión sobre la adjudicación. Para facilitar el examen, únicamente dichos funcionarios podrán solicitar que cualquier oferente aclare su propuesta. No se solicitará, ofrecerá, ni autorizará modificación alguna en cuanto a lo sustancial de la propuesta entregada. Los reglamentos precisarán los detalles que se deberán cumplir en esta parte del proceso”. (Subrayado nuestro)

90. Que consta en el expediente administrativo recibido, la comunicación DARF-777 de la Directora Administrativa de Recursos Financieros de fecha 10 de noviembre de 2017 mediante la que remite el informe de evaluación económica al Director Administrativo de Bienes y Servicios de la institución contratante; sin embargo, solo se presenta un cuadro con los montos ofertados y las garantías, y se indica que todos cumplen en “tiempos y montos”, no asignan puntuación y por tanto no aplica el criterio de puntaje establecido en el pliego. Tampoco expone motivación alguna sobre el “cumplimiento” que invoca, y por tanto este informe tampoco cumple con el debido proceso.

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91. Como se indicó en varias partes del presente acto, el pliego de condiciones del procedimiento de Licitación No. MH-CCC-LPN-2017-0007, no indicó los criterios, parámetros o valoraciones sobre forma de asignación de los 20 puntos para la oferta económica, en contradicción con el principio de economía y flexibilidad y los artículos 20 y 26 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación.

92. En cuanto al informe de recomendación de adjudicación, que requiere el citado artículo 25 de la Ley, se encuentra en el expediente un documento de fecha 9 de noviembre de 2017 dirigido al Comité de Compras y Contrataciones, con el asunto “informe de recomendación de adjudicación” emitido por “peritos designados”18 se indica textualmente lo siguiente:

“…basándonos en que las tres (3) empresas precalificadas, adquieren una puntuación igual de 20.00 puntos en la oferta económica, en razón que cumplieron con los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones. Basados en este criterio de evaluación, emitimos los siguientes resultados:

18 En este caso, del mismo modo que en el “informe pericial de las visitas realizadas a los oferentes del proceso” referido en el xxxxxxx 00 del presente acto, tres de las personas que suscriben el informe no fueron designadas como peritos en el Acto Administrativo No. 32-2017 del Comité de Compras y Contrataciones de fecha 3 de octubre de 2017 y no consta en el expediente una nueva designación de peritos para la licitación analizada. Por lo que resulta irregular la calidad de las personas: i) Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, ii) Xxxxxxxx Xxxxxxxx y iii) Xxxxx Xxxxxxx que suscriben la evaluación junto iv) Xxxxxx Xxxxxxxxxx y v) Xxxx Xxxxxx, estos últimos quienes sí constan como peritos.

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Oferente	Puntaje obtenido oferta técnica	Puntaje obtenido oferta económica	Total puntaje obtenido	Posición
The Classic Gourmet H&A, S.R.L.	78.00	20.00	98.00	Primer lugar
Waterlux Enterprises, S.R.L.	76.53	20.00	96.53	Segundo lugar
XXXXXX, X.X.X.	74.65	20.00	94.65	Tercer lugar

En ese sentido, el oferente que resulta con mayor puntaje es la empresa The Classic Gourmet, The Classic Gourmet H&A, S.R.L.”. (Subrayado nuestro)

93. Resulta incuestionable que los evaluadores necesitaban de herramientas y técnicas para hacer objetiva y precisa la puntuación de las ofertas económicas, por lo que estos criterios debieron encontrarse detallados inequívocamente en el pliego de condiciones de la licitación, sin embargo, ante esta falta de criterios se evidencia en el informe de recomendación de adjudicación que los evaluadores decidieron asignar la misma puntuación a los oferentes sobre la base de que “cumplieron con los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones” pero no motivan, exponen ni indican a cuales requerimientos xxx xxxxxx hacen referencia. Es decir, no se evidencia motivación suficiente que justifique la actuación de asignar el mismo puntaje a las tres propuestas, lo que afecta de invalidez absoluta el informe.

94. En cualquier caso, ante la falta de criterios para calificar las ofertas económicas, no resultaba posible para los evaluadores aplicar otros o suplirlos con unos diferentes a los establecidos en el pliego de condiciones, ya que con ello se viola párrafo II del artículo 8 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación y el artículo 88 de su Reglamento de Aplicación, además, como se ha referido ampliamente en este acto, al ser el pliego de condiciones la ley que rige el procedimiento, debe mantenerse invariable durante todo el procedimiento, por lo que ante una falta o nulidad de sus

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criterios, especialmente de aquellos que afectan la adjudicación, la institución no puede hacer abstracción de ellos y consecuentemente debe anular el proceso de licitación19.

95. Ante la circunstancia evidenciada y la imposibilidad de suplir la forma de asignar la puntuación de la evaluación económica, la institución debía declarar la invalidez de los pliegos de condiciones y convocar a un nuevo procedimiento con los criterios técnicos y económicos corregidos20 y no aplicar criterios no informados a los oferentes, además sin motivación alguna, como en efecto sucedió.

96. En cuanto a la adjudicación, el ya citado artículo 26 de la Ley establece que se deberá realizar de acuerdo a las ponderaciones puestas al conocimiento de los oferentes a través xxx xxxxxx de condiciones, el cual en su numeral 3.5 establece que sería el “proveedor con mayor puntaje alcanzado en la sumatoria del Sobre A y Sobre B”.

97. Por su parte, el artículo 99 del Reglamento señala que el Comité de Compras y Contrataciones verifica y valida el informe de recomendación de adjudicación y aprueba el mismo. En atención a esta disposición, consta en el expediente el Acto Administrativo No. 049-2017 del Comité de Compras y Contrataciones de fecha 10 de noviembre de 2017 con el cual resuelve lo que se cita a continuación:

19 Refiérase a la jurisprudencia resaltada en el xxxxxxx 00 del presente acto.

20 La obligación de cancelar un procedimiento por imposibilidad de aplicar otros criterios de evaluación y adjudicación, ha sido referido anteriormente por esta Dirección Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xx. 0/0000: “Que además, en cuanto a lo alegado por el XXXXXX en su escrito de defensa -resumido en el Resulta 11- sobre que la media simple requerida por el pliego de condiciones para la adjudicación de los lotes resultó muy levada, debido a que las ofertas presentadas estaban sobrevaluadas en hasta en un 30% del valor xxx xxxxxxx, lo correcto era proceder a cancelar la adjudicación de los lotes cuyos promedios simples eran considerados sobrevaluados, y no adjudicar bajo criterios distintos a los establecidos en el pliego de condiciones específicas como en efecto ocurrió”. (Subrayado nuestro) y en la Resolución No. 46/2017: “Que ante tal situación sobrevenida, lo jurídicamente correcto era continuar aplicando los criterios ya dados a conocer a los oferentes, o cancelar o anular el procedimiento y convocar a uno nuevo en el que se establezca la modalidad de evaluación del nivel de riesgo correspondiente en atención a los intereses de la institución.

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“PRIMERO: APROBAR, como al efecto aprueba, el informe de recomendación de adjudicación, emitido por el Comité de Peritos Técnicos designados.

SEGUNDO: ADJUDICAR, como al efecto adjudica al siguiente oferente:

Se Adjudica a la sociedad The Classic Gourmet H&A, S.RL, para la contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres (3) Direcciones Generales: Crédito Público, Política y Legislación Tributaria, Jubilaciones y Pensiones, administración de la cafetería en calidad de arrendamiento, 2da. Convocatoria.

TERCERO: ORDENAR, como al efecto ordena, a la Dirección de Administración de Bienes y Servicios del Ministerio de Hacienda, para que proceda con el trámite correspondiente del Procedimiento de Licitación Pública Nacional”.

98. Ciertamente, se comprueba que el Comité de Compras y Contrataciones cumplió con las formalidades de aprobar el informe de recomendación y emitir el acto administrativo de adjudicación, sin embargo, el comité debía advertir la insuficiencia de la motivación en cuanto a la forma de atribuir los 20 puntos en la oferta económica y que no se ajustaba al pliego de condiciones y por tanto no debió aprobar el informe de recomendación de adjudicación.

99. Analizada la forma de ejecución del sistema de evaluación en el procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-0007 este Órgano Rector concluye que tanto la evaluación técnica y económica de las ofertas como la adjudicación, han sido afectadas de forma integral, principalmente debido a: i) la falta de concreción y claridad en los criterios técnicos, su mecanismo de validación y amplia subjetividad para diferentes elementos puntuables, ii) la ausencia de parámetros para determinar el método de puntuación a los sub-criterios técnicos y

iii) la no indicación de referencia alguna de cómo se asignaría la puntuación de la oferta económica, todos ellos enunciados en detalle en las secciones previas del presente acto, lo que ineludiblemente conlleva la nulidad de las actuaciones realizadas y en tanto las irregularidades

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afectan el núcleo del procedimiento – el pliego de condiciones – por consecuencia también vicia de nulidad a éste.

100. Cabe destacar que no consta en el expediente administrativo recibido ni en los documentos remitidos por las partes, documentación respecto al contrato ni su garantía de fiel cumplimiento por lo que habiendo sido solicitados en la fase de instrucción se considera que no han sido realizados y que el procedimiento solo llegó hasta esta etapa.

D. En cuanto a los argumentos planteados y pedimentos de las partes.

101. Verificadas las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio de Hacienda en la Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-0007, esta Dirección General de Contrataciones Públicas en lo adelante analiza y responde los argumentos planteados y pedimentos de las partes involucradas en el presente caso.

102. Respecto a los argumentos planteados por la recurrente, VLARES, S.R.L., éstos han sido descritos en los párrafos 6 y 7 del presente acto, sobre los cuales se ha evidenciado que el punto de conflicto se circunscribe a dos aspectos generales D.1 Sobre la asignación de la puntuación de las ofertas económicas; y D.2 Sobre la aplicación de una encuesta de satisfacción como criterio para descalificar la oferta de VLARES, S.R.L.

D.1 Sobre la asignación de la puntuación de las ofertas económicas.

103. XXXXXX, X.X.X. plantea su inconformidad respecto a la puntuación asignada a las ofertas económicas, debido a que, en posición de la recurrente es “irracional, arbitraria e inexplicable” que el Comité de Compras y Contrataciones haya adjudicado a la oferta de The Classic Gourmet H&A, S.R.L. que “significa pagar catorce millones seiscientos dieciséis mil seiscientos sesenta pesos con 00/100 (RD$14,6161,660.00) más que la oferta económica presentada por VLARES,

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S.R.L.” y que incluso haya asignado la misma puntuación (20 puntos) a todas las ofertas sin tomar en consideración el monto de éstas.

104. Agrega, que debido a que el pliego de condiciones no tenía criterios de evaluación económicos, debía adjudicarse a la de menor precio, por lo cual invoca el artículo 26 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación y el párrafo I del artículo 92 del Reglamento No. 543-12.

105. Por su parte el Ministerio de Hacienda responde en su escrito de defensa que los peritos evaluaron aplicando los criterios establecidos en la sección 3.5 xxx xxxxxx de condiciones y que el precio es solo una variable adicional para tomar en cuenta al momento de la adjudicación y por tanto no puede ser asumido que la oferta más conveniente es la de menor precio pues el servicio requerido no puede ser considerado como un servicio de uso común.

106. Al respecto, la empresa adjudicada, The Classic Gourmet H&A, S.R.L refiere que los criterios de evaluación económica sí estaban claros en el pliego de condiciones y se indica que serían evaluados el “plan de trabajo, metodología, facilidades y equipos, entre otros requisitos” y que sí está bien sustentado la asignación del puntaje de los peritos pues “nada impedía al Comité Técnico conceder a cada participante la misma puntuación y al Comité acoger la recomendación hecha por los peritos”. Concluye este punto señalando que el pliego refiere evaluar la oferta con base a precio-calidad y por tanto no puede limitarse solamente al precio.

107. Respecto a la puntuación de la oferta económica, este Órgano Rector ya se ha referido de forma extendida en varios párrafos de la presente resolución, sobre la falta de motivación por parte de la institución contratante en la evaluación económica y la ausencia de criterios para puntuar en los pliegos de condiciones. No obstante, considera necesario hacer constar que, contrario a como alega el recurrente, en el caso analizado el pliego de condiciones estableció un sistema de puntaje para la oferta técnica y oferta económica, indicando que la adjudicación se realizaría sobre la sumatoria de ambos puntajes, lo que evidencia que la metodología a utilizar para determinar la oferta más conveniente era con base a Calidad/Costo. Adicionalmente, el pliego

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sí estableció un puntaje para la oferta económica, pero erró al no determinar la fórmula, mecanismo o metodología que los peritos debían emplear para hacer objetiva la asignación de dicho puntaje, lo que no puede ser suplido por la institución, por los motivos previamente expuestos, al momento de la evaluación.

108. Es decir, en el caso analizado, habiéndose establecido de manera expresa e inequívoca en el pliego de condiciones que la adjudicación sería la suma de ambas puntuaciones – para determinar la mejor o más conveniente oferta- mal podría obviarse esta xxxxx xxx xxxxxx y pasar a adjudicar a la oferta de menor precio, pues se estaría de igual modo incumpliendo con el principio de sujeción a los pliegos de condiciones y con los artículos 8 párrafo II de la Ley y 88 del Reglamento.

109. Se destaca que en decisiones anteriores, este Órgano Rector ha precisado que si bien es cierto que en principio la oferta más conveniente pudiera ser la de menor precio de entre aquellas que ya han sido habilitadas en la parte técnica, no menos cierto es que en procedimientos de contratación en los que convergen otros aspectos ponderables – a veces incluso con mayor ponderación que lo económico, tal caso analizado – como es la calidad el bien, servicio u obra pueda ofrecer, no puede asumirse llanamente la oferta más conveniente como la de menor precio – aunque haya cumplido técnicamente-, criterio que se advierte en estos precedentes:

“50) CONSIDERANDO: Que este Órgano Rector ha mantenido el criterio de que en principio cuando se trata de la adquisición de bienes estandarizados como en este caso la compra de vehículos mediante una ficha técnica, el criterio de “mejor precio” debe ser entendido como menor precio considerando aquellas ofertas que cumplieran con los requisitos técnicos, conforme establece el párrafo I del artículo 26 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación: “Cuando se trate de la compra de un bien o de un servicio de uso común incorporado al catálogo respectivo, se entenderá en principio, como oferta más conveniente la de menor precio”, lo cual aplica en este caso aún no haya catálogo. (Resoluciones Nos. 06/2016, 53/2016) (Subrayado del texto original)

51) CONSIDERANDO: Que no obstante lo anterior, este Órgano Rector ha evidenciado que en el criterio de adjudicación establecido en el numeral 4.1 el IDECOOP estableció lo siguiente: “La

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adjudicación será decidida a favor del oferente/ proponente cuya propuesta cumpla con los requisitos exigidos y sea calificada como la más conveniente para los intereses instituciones teniendo en cuanta el precio, la calidad y demás condiciones que se establecen en el presente pliego de condiciones específicas”. “Si se presentara una sola oferta ella deberá ser considerada y se procederá a la adjudicación si habiendo cumplido con lo exigido en el pliego de condiciones específicas, se le considera conveniente a los intereses de la institución”. (Subrayado y negritas del texto original)

(…)

53) CONSIDERANDO: Que debe ser puntualizado que es el pliego de condiciones específicas que debe de indicar de manera clara y objetiva que entenderá como “oferta más conveniente”, puesto que si bien es cierto que como fue referido en el Considerando 50) en “principio” se entiende como “oferta más conveniente” la de menor precio dentro de las que cumplieran con las especificaciones técnicas, no menos cierto es, que cuando convergen otros criterios de evaluación como calidad corresponde a la institución contratante, dejar establecido cuales valores tienen una mayor importancia para que una oferta resulte ser la “más conveniente” de acuerdo a sus interés articulares, lo que en ningún caso podrá quedar al arbitrio de las partes”21. (Subrayado nuestro)

110. Del mismo modo, en la Resolución No. 25/2017 se reitera el precedente, al señalar en un contexto homólogo que:

“62) CONSIDERANDO: Que en cuanto al criterio de adjudicación establecido en el numeral 4.1, este se limitó a indicar lo siguiente: “La adjudicación será decidida a favor del oferente proponente, cuya propuesta cumpla con los requisitos exigidos y sea calificada como la más conveniente para los intereses institucionales teniendo en cuenta el precio, la calidad, y las demás condiciones que establecen el presente pliego de condiciones”, de modo que, no quedó establecido si la adjudicación se realizaría a la oferta de menor precio ofertado dentro de las ofertas habilitadas o si la oferta a ser adjudicada sería la de mayor puntaje combinado (oferta técnica más oferta económica). (Subrayado del texto original)

21 Véase Resolución No. 21/2017

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63) CONSIDERANDO: Que al ser preguntada sobre este punto la CAASD mediante comunicación de fecha 10 xx xxxxx de 2017 indicó a este Órgano Rector que conforme al artículo 26 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, está facultada a decidir la adjudicación a la oferta más conveniente, “tomando en consideración todos los elementos de la oferta, el texto legal no pide la obligatoriedad de combinación, sino, que se analicen todos los componentes de la oferta” lo cual refieren en este caso por tratarse de la potabilización del agua no podían “condicionar a un solo evento o la combinación de dos, más bien el Comité ponderó todos los elementos de los que se componía la oferta”. (Subrayado del texto original)

64) CONSIDERANDO: Que debe ser determinado que es el pliego de condiciones específicas el que debe de indicar de manera clara y objetiva que entenderá la institución contratante como la “oferta más conveniente”, puesto que si bien es cierto que, en “principio” se entiende como “oferta más conveniente” la de menor precio dentro de las que cumplieran con las especificaciones técnicas, no menos cierto es que, corresponde a la institución contratante, dejar establecido cuáles valores tienen mayor importancia según la necesidad a satisfacer para que una oferta resulte ser la “más conveniente”, lo que en ningún caso podrá quedar a la libre decisión de los evaluadores por tornarse la adjudicación totalmente subjetiva dejando al criterio posterior de los evaluadores esta consideración, lo que viola el artículo 20 de la Ley 340-06 y su modificación anteriormente citado, el cual dispone la obligación legal de los entes y órganos de indicar en el pliego de condiciones, fichas técnicas o términos de referencia todos y cada uno de los elementos a ponderar para evaluar y calificar una oferta”. (Subrayado del texto original)

111. En coherencia a todo lo expuesto, no procede acoger la solicitud de la recurrente, VLARES,

S.R.L. en el sentido de ordenar re-evaluar las ofertas conforme al menor precio, y que por tanto se le adjudique la licitación, ya que se estarían contrariando los criterios de adjudicación establecidos; además, como se ha precisado reiteradas veces en la presente resolución, tampoco fueron determinados parámetros claros para establecer los sub-criterios de evaluación técnicos, y por lo tanto, no resultaría idóneo, razonable o congruente para este Órgano Rector determinar o afirmar si la oferta de la recurrente se trataba en efecto de la mejor oferta, toda vez que no hubo

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un proceso de la evaluación técnica regular y tampoco criterios para puntuar la oferta económica, por tanto invalidan el procedimiento de contratación.

D.2 sobre la aplicación de una encuesta de satisfacción como criterio para descalificar la oferta de VLARES, S.R.L.

112. La recurrente, VLARES, S.R.L. señala que el Ministerio de Hacienda usa como argumento de evaluación “una supuesta encuesta que realizó sobre los servicios prestado por VLARES, S.R.L. desde la cafetería de dicha entidad, la cual tiene fecha del 15 de septiembre, es decir, mucho antes de la licitación pública Ministerio de Hacienda-CCC-LPN-2017-07, lo que deja claramente establecido que hay una determinación y una innegable voluntad de parte de los funcionarios de esa entidad de sacar de la cafetería de esa institución a VLARES, S.R.L.”

113. Sobre este alegato, ni el Ministerio de Hacienda ni la empresa The Classic Gourmet H&A,

S.R.L. hacen referencia alguna.

114. Al respecto, este Órgano Rector ha constatado que, ciertamente el Ministerio de Hacienda invoca y hace mención de una encuesta de satisfacción en el Acto Administrativo No. 64-2017 de fecha 11 de diciembre de 2017 que da respuesta al recurso de impugnación presentado por VLARES, S.R.L. tal como se hace referencia en el párrafo 4 de la presente resolución. No obstante, como fue analizada anteriormente, ninguno de los informes de evaluación que determinaron el resultado de la adjudicación hace mención a esta encuesta. Además, en el criterio de evaluación técnica respecto a la “Degustación del menú”, el recurrente obtuvo 7 puntos sobre 10 – evaluación que como refiere el propio recurrente no es refutada- por lo que no existen pruebas ni elementos concluyentes que permitan a este Órgano Rector vincular la encuesta de satisfacción con el resultado de la evaluación de la oferta.

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E. Consideraciones Finales

115. Esta Dirección General de Contrataciones Públicas luego del análisis de los documentos que integran el expediente administrativo de la Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017- 0007 y las pruebas presentadas por las partes, ha constatado que el procedimiento llevado a cabo por el Ministerio de Hacienda, no cumplió con la normativa vigente en los siguientes apartados, según se sintetiza a continuación:

i. Artículo 25 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, el artículo 90 del Reglamento No. 543- 12 y de la Xxx Xx. 000-00 el principio de racionalidad consagrado en el artículo 3 numeral 4, artículo 6 numeral 2 y párrafo II del artículo, debido a que los informes de evaluación técnica, económica y de recomendación de adjudicación no están motivados y en el Acto Administrativo No. 64-2017 de fecha 11 de diciembre de 2017 que da respuesta al recurso de impugnación presentado por XXXXXX, S.R.L no responde a la solicitud de motivación del recurrente respecto a la justificación de la puntuación de la oferta económica.

ii. Artículo 3 numeral 4 “principio de economía y flexibilidad” y artículo 20 de Xxx Xx. 000-00 y su modificación que exigen establecer reglas claras y proporcionar toda la información del procedimiento, y al no especificar en el pliego de condiciones los parámetros para asignar la puntuación a los criterios y sub-criterios técnicos, las imprecisiones en la forma de verificar elementos técnicos objeto de evaluación y la falta de criterio para la asignación del puntaje económico y;

iii. Xxxxxxx XX del artículo 8 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, y el artículo 88 del Reglamento de Aplicación No. 543-12, toda vez que las ofertas económicas fueron evaluadas conforme a criterios no determinados ni explícitos en el pliego de condiciones específicas, incumpliendo además con el debido proceso en la materia.

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iv. Numeral 22 del artículo 3 de la Ley No. 107-13, al no cumplir con el debido proceso ya que los informes de evaluación y de recomendación de adjudicación fueron elaborados por personas que no tenían calidad para el efecto, pues no todos eran peritos designados por el Comité de Compras y Contrataciones.

116. Que en atención a todo lo antes expuesto en el presente acto, se concluye que el Ministerio de Hacienda en los citados actos emitidos y las actuaciones realizadas en el marco del procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-0007, no cumplió con el debido proceso administrativo que deben seguir todos los entes y órganos que conforman la Administración sujetos a la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, de aplicar en materia de compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones, las normas establecidas en la misma, así como en su Reglamento de Aplicación aprobado mediante el Decreto No. 543-12, las políticas dictadas por la Dirección General de Contrataciones Públicas en calidad de Órgano Rector del sistema.

117. Que el numeral 22 del artículo 3 de la Xxx Xx. 000-00 dispone el principio de debido proceso dentro del cual “las actuaciones administrativas se realizarán de acuerdo con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y las leyes, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.

118. Que en ese contexto, sobre el debido proceso administrativo, la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia del 19 de noviembre de 2008 caso "Dirección General de Impuestos Internos contra Xxxxxx Xxxxxx S. A." B.J. No. 1176 ha establecido en su jurisprudencia: "que el principio de legalidad, es la obligación que se impone a toda persona, institución y órgano de someter su actuación al mandato legal; y es en este sentido que el principio de legalidad constituye un límite y una condición de las actuaciones de la Administración (…)". (Subrayado nuestro).

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119. Que en ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional22 juzgó mediante Sentencia No. TC/0011/14 de fecha 14 de enero de 2014 la relevancia del debido proceso, al exponer:

“m) Como se advierte, las garantías de tutela judicial efectiva y del debido proceso, lejos de desaparecer o inutilizarse al tratarse de un proceso administrativo, mantienen pleno vigor y benefician el fortalecimiento de los procesos de la naturaleza del que nos ocupa.

n) Con respecto a tal argumento, este tribunal estima que los alcances del numeral 10 del artículo 69 de la Carta Sustantiva impactan al debido proceso administrativo aunado por la resolución antes señalada; por tanto, no cabe aquí formular distinción entre éste y el debido proceso penal para aplicar o no el referido texto.

o) Es preciso resaltar el hecho de que cuando nuestro constituyente decidió incorporar como una garantía al debido proceso en todo ámbito, o sea judicial y administrativo, lo hizo a sabiendas de que dejaba atrás viejas restricciones que excluían las actuaciones que caían bajo la égida de los procesos administrativos”.

120. Como puede apreciarse, las normas del debido proceso tienen aplicación plena dentro de todo proceso administrativo, obligando a la Administración a garantizar el respeto a las normas procedimentales previamente establecidas, el derecho de defensa y la obtención de una justicia administrativa rápida, gratuita y accesible.

121. Debido a lo anterior, este Órgano Rector ha tenido la oportunidad de pronunciarse anteriormente sobre el debido proceso administrativo exigido en materia de contratación pública23, reconociendo el proceso administrativo como una garantía de los ciudadanos contra la

22 Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0011/14, 14 de enero de 2014, pp. 15-16, disponible en línea en xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx%X0%XXx/xxxxxxxxxx/xx000000/ (última consulta: 28 de febrero de 2018)

23 Véase criterio establecido en Resolución No. 11/2014 y reiterado en Resoluciones Nos. 82/2014, 57/2015, 93/2015, 6/2016, 35/2016, 52/2016, 68/2016, 69/2016, 71/2016, 17/2017, 20/2017, 26/2017, 31/2017, 46/2017, 51/2017 y

52/2017 de la Dirección General de Contrataciones Públicas.

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eventual arbitrariedad que la Administración Pública pudiera asumir en el ejercicio de sus competencias o en cualquier actuación que realice. Por lo tanto, la exigencia de que la Administración (para el caso el Ministerio de Hacienda) ciña su actuación a un procedimiento previamente establecido no debe ser interpretado como una exigencia puramente formalista, sino que se debe entender como una garantía de que la actividad administrativa es transparente, objetiva, participativa y sobre todo que se realiza para garantizar el pleno respeto a los derechos de las personas y satisfacer el interés general, esto último, finalidad principal que persiguen los procesos de compras y contrataciones públicas.

122. Ciertamente, tras el análisis del expediente administrativo, se ha comprobado que en el procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07, el Ministerio de Hacienda cometió irregularidades referidas en el xxxxxxx 000 de esta resolución, las cuales conllevan la nulidad de la licitación, y en consecuencia, de los actos que de ella se derivan, por ser éstas graves violaciones al procedimiento, que pudieron alterar la competencia, la transparencia del procedimiento y la igualdad de trato entre los participantes.

123. Que el citado artículo 14 de la Xxx Xx. 000-00, prevé la invalidez de los actos administrativos cuando no hayan sido dictados de conformidad con el ordenamiento jurídico y aplicable en la materia y, en ese mismo sentido el citado artículo 15 de la Ley 340-06 y su modificación, indica que "(…) la resolución de dejar sin efecto o anular el proceso en alguna etapa del procedimiento o en su globalidad" (Subrayado nuestro), deberá ser realizada mediante acto administrativo formal.

124. Que de acuerdo al artículo 68 del Reglamento de Aplicación No. 543-12 ya citado, son anulables los actos administrativos que incurran en infracción al ordenamiento jurídico, así como aquellos que vulneren las normas de procedimiento.

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125. Asimismo, han sido constatadas debilidades en la estructuración del procedimiento, en el pliego de condiciones específicas y su ejecución, por lo que también este Órgano Rector recomienda al Ministro del Ministerio de Hacienda que instruya a la Unidad de Compras y Contrataciones, posibles peritos de la institución y al Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio que participen en talleres de capacitación sobre el Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas de la República Dominicana, impartidos por la Dirección General de Contrataciones Públicas, en especial un taller sobre elaboración de pliegos de condiciones específicas, especificaciones técnicas y criterios de evaluación, en atención a las atribuciones otorgadas por el numeral 7) del artículo 36 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación, relativo a la función del Órgano Rector de capacitar a las unidades operativas de las instituciones sujetas a la misma, en materia de compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones; así como también que ordene su participación en talleres sobre la Ley Orgánica de Administración Xxxxxxx Xx. 000-00 y la Xxx Xx. 000-00 sobre Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

VISTA: La Constitución de la República Dominicana, proclamada en fecha 13 xx xxxxx de 2015.

VISTA: La Xxx Xx. 000-00 sobre Compras y Contrataciones Públicas de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, de fecha 18 xx xxxxxx del 2006 con su modificación contenida en la Ley No. 449- 06 de fecha 6 de diciembre del año 2006.

VISTA: La Ley No. 247-12, Orgánica de la Administración Pública, de fecha 14 xx xxxxxx del año 2012.

VISTA: La Xxx Xx. 000-00 sobre los Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, de fecha 6 xx xxxxxx del año 2013.

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VISTO: El Xxxxxxx Xx. 000-00 que aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley de Compras y Contrataciones Públicas de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones de fecha 6 de septiembre del año 2012.

VISTA: La Resolución No. 20/2010 de fecha 16 de noviembre del año 2010, de la Dirección General de Contrataciones Públicas mediante la cual aprueba el Manual de Procedimientos de las Compras y Contrataciones.

Por tales motivos, la Dirección General de Contrataciones Públicas de acuerdo a lo que establece la Ley y en mérito a lo dispuesto en el artículo 15 y 67 de la Xxx Xx. 000-00 sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones, de fecha 18 xx xxxxxx del año 2006, y su modificación contenidas en la Ley No. 449-06, de fecha 6 de diciembre del año 2006 y el artículo 14 de la Xxx Xx. 000-00 sobre los Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo de fecha 6 xx xxxxxx de 2013, y artículo 68 del Reglamento de Aplicación No. 543-12, del 6 de septiembre del año 0000.

X X X X X X X X:

PRIMERO: ACOGER en cuanto a la forma, el recurso jerárquico presentado por la razón social VLARES, S.R.L., contra el Acto Xxxxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000 que da respuesta al recurso de impugnación de la razón social Vlares, S.R.L. contra el Acta de Adjudicación No. 49-2017 del Comité de Compras y Contrataciones del Ministerio de Hacienda emitida en el marco Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07 para la “Contratación de servicios para la elaboración, expendio y facturación de comida empresarial, en presentación tipo buffet, cenas y complementos, en el área de la cafetería para el Ministerio de Hacienda y sus tres (3) direcciones generales – Segunda Convocatoria”por haber sido interpuesta con las formalidades y en el plazo del artículo 67 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación.

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SEGUNDO: En cuanto al fondo, RECHAZAR el recurso jerárquico presentado por la razón social VLARES, S.R.L., en lo relativo a ordenar que se realice nuevamente la evaluación de la oferta económica otorgando el puntaje de conformidad con las ofertas presentadas y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y, en consecuencia, declarar ganadora a VLARES, S.R.L. de la Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017-07, por los motivos señalados en el presente acto, especialmente los referidos en los párrafos 93, 94, 95, 107, 108, 109 y 111.

TERCERO: ANULAR el procedimiento de Licitación Pública Nacional No. MH-CCC-LPN-2017- 07 llevado a cabo por el Ministerio de Hacienda, por todas las irregularidades descritas en el presente acto, principalmente las enunciadas en los párrafos 115 y 116, de conformidad con las consecuencias jurídicas que disponen los artículos 14 de la Ley 107-13, 15 numeral 6) de la Ley 340-06 y su modificación, y 68 del Reglamento de Aplicación 543-12, para lo cual el Ministerio de Hacienda deberá realizar un procedimiento nuevo tomando en consideración las observaciones realizadas en la presente resolución al momento de elaborar el pliego de condiciones. Debido a que se tratará de una nueva convocatoria y un nuevo pliego de condiciones, el Ministerio de Hacienda debe asegurar, además, que se otorgue el tiempo razonable para que los oferentes puedan preparar sus propuestas, en el procedimiento de contratación que corresponda según los umbrales y considerando los plazos mínimos ordinarios de la normativa.

CUARTO: RECOMENDAR al Ministro de Hacienda, que instruya a la Unidad de Compras y Contrataciones, posibles peritos de la institución y al Comité de Compras y Contrataciones de dicho Ministerio a participar en talleres de capacitación sobre el Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas de la República Dominicana impartidos por la Dirección General de Contrataciones Públicas, en atención a las atribuciones otorgadas por el numeral 7) del artículo 36 de la Xxx Xx. 000-00 y su modificación; así como también ordene participar en talleres sobre la Ley Orgánica de Administración Xxxxxxx Xx. 000-00 y la Xxx Xx. 000-00 sobre Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

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QUINTO: ORDENAR la remisión formal de la presente resolución a las partes, Ministerio de Hacienda y las razones sociales VLARES, S.R.L., y The Classic Gourmet H&A, S.R.L., para su conocimiento y fines de lugar.

SEXTO: ORDENAR la remisión formal de la presente resolución a la Contraloría General de la República y a la Xxxxxx xx Xxxxxxx de la República Dominicana, para su conocimiento y fines de lugar.

SÉPTIMO: ORDENAR que esta Resolución sea publicada en los portales electrónicos administrados por este Órgano Rector.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior Administrativo, en el plazo de 30 días a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 5 de la Ley No. 13-07 y del artículo 1 de la Ley No. 1494.

DADA Y FIRMADA por la Dra. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Directora General de la Dirección General de Contrataciones Públicas, en la de ciudad de Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx, Distrito Nacional, capital de la República Dominicana, a los dos (2) días del mes xx xxxxx del año dos mil dieciocho (2018).

YG/ycc

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