CONTENIDO

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INTRODUCCIÓN 5

1. EL SISTEMA GENERAL D E SEGURIDAD SOCIAL E N SALUD 7

2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 13

2.1 LA CULPA 14

2.2 EL DAÑO 17

2.3 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 18

3 ORIGEN DE LA RELACIÓN CON LA I.P.S 20

3.1 CONTRACTUAL 21

3.1.1 Capacidad. 22

3.1.2 Consentimiento. 24

3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente. 26

3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento. 30

3.1.2.2.1 Error 31

3.1.2.2.2 Fuerza. 34

3.1.2.2.3 Dolo 36

3.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento 37

3.1.2.3.1 Responsabilidad penal 38

3.1.2.3.2 Responsabilidad Ético-disciplinaria 39

3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil 40

3.1.3 Objeto lícito. 43

3.1.4 Causa lícita. 45

3.1.5 Tipos de relación contractual. 46

3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S 46

3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS 51

3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente. 54

3.2 EXTRACONTRACTUAL 58

3.2.1 Los hechos propios. 59

3.2.2 El hecho de un tercero. 60

3.2.3. Por el hecho de las cosas. 62

3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas. 64

3.3 OBLIGACIÓN LEGAL 66

4 OBLIGACIONES DE LA I.P.S 71

4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. 71

4.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado 78

4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO 80

4.2.1 LA PLANTA FISICA 85

4.2.2 LA DOTACION 88

4.2.3 LOS SUMINISTROS 92

4.2.4 EL PERSONAL 97

4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION 101

4.2.6. LOS CONTROLES 107

5 SISTEMAS DE ATENCIÓN 111

5.1 PRESTACIÓN DIRECTA D E TODOS LOS SERVICIOS 112

5.2 ASOCIACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS 114

5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS 114

5.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD 117

5.3 CONTRATACIÓN DE SERV ICIOS 119

6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S 122

6.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 125

6.2 RESPONSABILIDAD EXTR ACONTRACTUAL 129

6.3 SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD 132

6.3.1 El hecho propio 132

6.3.2 Un Subordinado 136

6.3.3 Por el hecho de las cosas 140

6.3.4 Responsabilidad por el trabajo en equipo 145

6.3.5 Por el hecho de un Tercero 149

6.3.6 Un Asociado 150

6.3.7 Un Profesional Independiente 151

6.4 FORMAS DE EXONERACIÓN O JUSTIFICACIÓN 152

6.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito 153

6.4.2 El hecho de un tercero 155

6.4.3 Culpa exclusiva de la víctima 157

6.4.4 La Justificación del hecho 158

7 CONCLUSIONES 160

INTRODUCCIÓN

La prestación de servicios de salud es una actividad que reviste una complejidad importante, no sólo por el veloz desarrollo de la tecnología, sino también, porque ese mismo desarrollo ha hecho necesario la conformación de entes cada vez más complejos (IPS), en donde se suman los esfuerzos de personas de diferente calificación profesional, con el uso de equipos, instalaciones y materiales, bajo la dirección de ese ente aglutinador para quien surgen importantes obligaciones y responsabilidades en el desarrollo de esa actividad.

El presente trabajo, pretende analizar aspectos relacionados con la responsabilidad que a las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, como las denominó la nueva ley de seguridad social, tienen con sus pacientes en el proceso de atenderlos o con los terceros que puedan verse afectados por su funcionamiento.

Inicialmente, se hace una presentación de lo que es el sistema de seguridad social definido por la Ley 100 de 1993 en donde se determina la ubicación de las IPS como los entes principalmente responsables de la prestación de servicios de salud.

A continuación, se analizan los elementos fundamentales de la responsabilidad civil, el daño, la culpa y la relación de causalidad.

Las relaciones con las IPS surgen de los contratos acordados con ellas para la prestación de servicios como extracontractualmente y por efectos del mandato de la ley y las obligaciones de ellas son de diferentes tipos según el tipo de prestación de salud que estén brindando.

Veremos que la atención se hace directamente, por asociación con otros o subcontratando servicios.

Finalmente, analizaremos la extensión de la responsabilidad de las IPS en el ámbito contractual como extracontracontractual para concluir con algunos comentarios acerca del celo con el que deben dirigirse y controlar su operación.

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Con el propósito de ubicar al lector dentro del nuevo Sistema General de Seguridad Social en Salud, a continuación hay una explicación del mismo y de sus actores, toda vez que este trabajo hace referencia en especial a uno de ellos, la

I.P.S. (sigla que identifica a las Instituciones Prestadoras de Salud)

A partir de la expedición de la Constitución de 1991 se establece que:

“ La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley” (Art. 48)

Y complementa el Artículo 49:

“ La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley” .

“ Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 100 de 1993 como un proyecto estructural que cambia y reorganiza el sistema de prestación de servicios de salud con base en principios de solidaridad, caracterizado porque hace que los que tienen más ingresos aporten para que sean utilizados en la población que no los tiene; y el principio de universalidad que busca afiliar a la

población total y trabajar con eficiencia, estableciendo indicadores y mecanismos de control de calidad de la atención.

El sistema está bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud. Para lograr todo esto, se crea el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conformado por los ministros de Salud, de Hacienda y el de Trabajo, o sus delegados; representantes departamentales y municipales; dos representantes de los empleadores y dos de los trabajadores; uno del Seguro Social; uno de las EPS (sigla que identifica a las Entidades Promotoras de Salud); uno de las IPS; un representante de los profesionales de la salud; y uno de las asociaciones de usuarios.

Como ente rector del sistema tiene, entre otras, las funciones de definir el contenido del Plan Obligatorio de Salud, el monto de las cotizaciones, el valor de la unidad de pago por capitación, definir los medicamentos esenciales y genéricos incluidos en el POS (sigla que identifica el Plan Obligatorio de Salud) y administrar el Fondo de Solidaridad y Garantía.

Define un plan obligatorio de atención igual para todos los afiliados al sistema y con un mecanismo de pagos moderadores para los beneficiarios. Es así como las familias de los afiliados se integran al sistema de manera obligatoria.

Además, se crean las Entidades Promotoras de Salud EPS, como responsables de la afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones al sistema y con la función de promover, organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del POS.

Las EPS constituyen el nivel administrativo del sistema, pero por disposición de la ley pueden, también, ser operativos, por lo tanto, prestan directamente servicios de salud. Las cotizaciones que recauden las EPS, pertenecen al sistema general de seguridad social en salud que reconocerá a las EPS un valor por persona denominado Unidad de Pago por Capitación, definido por el Consejo de Seguridad Social en Salud.

El nivel operativo lo constituye las Instituciones Prestadoras de Servicios IPS. Estas son: los hospitales, clínicas, consultorios, centros de atención básica, profesionales de la salud que agrupados o individualmente ofrezcan sus servicios a través de las EPS. Podrán tener o no una relación patrimonial con las EPS pero en todo caso gozarán de autonomía técnica y financiera como mecanismo impuesto por la ley para asegurar eficiencia de las IPS y libre escogencia por parte de los usuarios. Las IPS se clasifican, además, por niveles de complejidad como lo determina el Decreto 2753 de 1997 en su artículo 3º:

ARTICULO 3. De la complejidad de los servicios:

“ Los servicios de los prestadores de servicios de salud se continuarán clasificando en grados de complejidad de acuerdo con la tecnología y el personal responsable de cada actividad, intervención o procedimiento de salud. Los grados de complejidad son: bajo, mediano y alto, en este último se incluyen los niveles tres y cuatro, previstos en la resolución 5261 xx xxxxxx 5 de 1994” .

Se ordena una reorganización del sector que lleva a la conversión de los hospitales públicos en Empresas Sociales del Estado, como categoría especial de entidad pública descentralizada y regida por el derecho privado en materia contractual, les impone un manejo administrativo similar al de las IPS privadas.

El sistema contributivo se financiará con la cotización obligatoria de sus afiliados que será máximo del 12% xxx xxxxxxx base de cotización que no podrá ser inferior al salario mínimo y distribuido su pago entre empleador, el 8% y trabajador el 4%; se establece que los trabajadores independientes podrán afiliarse cubriendo la totalidad de la cotización. De estos aportes un 1% irá al fondo de solidaridad y garantía.

El régimen subsidiado se financiará con recursos provenientes del subsidio impuesto al régimen contributivo, partidas provenientes del situado fiscal y de las

rentas departamentales y municipales, recursos propios y de Ecosalud y trasferencias de inversión social destinadas a la salud.

2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

No es necesario insistir en análisis adicionales sobre la definición de Responsabilidad Civil cuando ya en tratados y numerosos estudios se ha profundizado acerca del tema, lo que se pretende es hacer algunas concreciones útiles para el objeto del trabajo.

En primer lugar, para hacer referencia a la Responsabilidad Civil de la I.P.S., puede hacerse a través del símil entre el médico y el paciente, de tal modo que,

“ El Médico debe reparar el daño sufrido por su paciente cuando debió atenderlo en debida forma (por un contrato o acto jurídico Extra-contractual) y como consecuencia de su conducta reprochable, generó un perjuicio o daño; o cuando incurrió en una conducta médica prohibida y generó el daño (hecho ilícito) o cuando, por mandato de la ley estaba obligado a atender al paciente y no lo hizo.” 11

La anterior descripción, salvo en lo relativo al hecho ilícito en lo que se refiere a la Responsabilidad Penal, es aplicable a la Responsabilidad Civil de una I.P.S.

Cuando presta sus servicios a un paciente y en esa relación también se presentan los diferentes elementos de la responsabilidad: la culpa, el daño y la relación de causalidad, que se analizarán a continuación.

2.1 LA CULPA

La Corte Suprema de Justicia en sentencia xx Xxxxx 2 de 1958 dijo1:

“ Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar... De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones...” .

En relación con la culpa puede haber imprudencia, impericia o negligencia. La primera se refiere al desarrollo de determinadas actividades de manera temeraria, la impericia tiene que ver con la falta de capacidad técnica, experiencia o conocimientos para ejecutar una determinada labor y la negligencia en el actuar descuidado.

En la actividad de salud, habría imprudencia en el caso del profesional, que sin que exista una urgencia que ponga en peligro la vida del paciente, decide efectuar un procedimiento quirúrgico fuera de un área quirúrgica, poniendo en peligro la

vida de su paciente, o la institución que pretende con un muy escaso personal ofrecer gran cantidad de servicios en forma simultánea.

Impericia, en el caso de quien se atreve a efectuar tratamientos invasivos sin tener la experiencia necesaria, o la I.P.S. que sin tener una suficiente tradición ofrece servicios especializados sin tener experiencia en ello.

Negligencia, cuando no se protege adecuadamente un paciente al trasladarlo dentro de una IPS ó no se almacenan a las temperaturas apropiadas materiales que lo requieran. El Código Civil, en su artículo 63, determina:

“ La ley distingue tres tipos de culpa o descuido: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia Civil equivale al Dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” 2

Lo anterior en la actividad de salud debe enfocarse teniendo en cuenta que la obligación en esta relación, salvo la cirugía estética cosmética, es de medios y no de resultado; ello quiere decir que el responsable, persona natural o jurídica, debe poner a disposición de su paciente todos los recursos existentes a su alcance en el momento de la atención, en procura de tratar de lograr un resultado.

Aquí debe tenerse en cuenta, aspectos tales como el estado del arte en determinado momento y las condiciones en que sea necesario prestar un servicio; no es lo mismo una atención de urgencia con inminente peligro de muerte para el paciente que una actividad programada.

La I.P.S. debe contar entonces con todos los recursos, físicos, técnicos y humanos necesarios para la adecuada y eficiente prestación del servicio que ofrece, de acuerdo con la tecnología existente y a su alcance.

2.2 EL DAÑO

Dice, Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx:

“ Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias. El daño supone la destrucción o disminución por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales de que goza un individuo.” 3

La anterior definición en lo relativo a salud, puede verse representada en una disminución de la condición física de la persona, como también se refiere a la pérdida de tiempo, dinero y aun de alguna afectación psicológica por el desarrollo de un tratamiento ineficaz.

El daño, en estas materias, puede incluso afectar no sólo al paciente sino a su familia en el caso que llegue a verse en la necesidad de formar parte de un tratamiento.

Para hablar de responsabilidad es necesario que efectivamente se haya presentado un perjuicio, por mínimo que sea, y no sólo es el referido a la salud del consultante, puede incluso ser su tiempo, que también tiene un valor.

2.3 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Para que exista responsabilidad debe existir un nexo entre la acción u omisión y el daño producido,

“ ... para que jurídicamente pueda llegar a existir la Responsabilidad Civil... el daño acaecido por un hecho no será ni podrá ser imputable a un sujeto sin haber establecido previamente la causa que le dio origen y que tal causa fuera originada en la acción o inacción del llamado a responder.” 4

“ Este nexo de causalidad se rompe mediante la prueba de un factor extraño, lo cual comprende el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa de la víctima.” 5

En este caso, si el paciente hace caso omiso de las instrucciones que debe seguir para su tratamiento está eximiendo de responsabilidad, o si se producen efectos negativos por acciones de un tercero que es el causante de los efectos nocivos y,

finalmente, la fuerza mayor o caso fortuito, que es el imprevisto al que no es posible resistir.

3 ORIGEN DE LA RELACIÓN CON LA I.P.S.

El Art. 1494 del Código Civil colombiano dice que:

“ Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley como entre los padres y los hijos de familia” .

El anterior artículo recoge claramente la forma como nacen las obligaciones en las relaciones de la IPS con sus pacientes. A continuación se hará el análisis en cada una de las diversas modalidades que estas relaciones pueden adoptar.

La Ley 23 de 1981 en su Artículo 5°:

“ La relación medico-paciente se cumple en los siguientes casos: 1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes. 2. Por acción unilateral del Médico en caso de Emergencia. 3. Por solicitud de terceras personas. 4. Por haber adquirido

el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.”

3.1 CONTRACTUAL

Nace de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades a través del cual se busca por parte del paciente o quien fueren legalmente capaz de comprometerlo, obtener su atención. Así, el Art. 1495 de nuestro C.C.:

“ Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”

Y para que las partes puedan obligarse validamente, el Art. 1502 de nuestro C.C. dispone:

“ Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: Que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto licito; que tenga una causa lícita...”

3.1.1 Capacidad.

Como complemento, el inciso segundo del Artículo 1502:

“ ...La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”

Es necesario, profundizar un poco en el análisis de los elementos del contrato, 2, el Art. 1503 del Código Civil dice:

“ Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces” . Y el Art. 1504: “ Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución” .

Este es un elemento de vital importancia en la relación que se establece entre un paciente con una determinada IPS, pues el Art. 16 de la Ley 23 de 1981 en su inciso segundo:

“ El Médico advertirá del (riesgo) al paciente a sus familiares o allegados.”

Debe contarse con el consentimiento del paciente o de quienes pudieren representarlo válidamente para poder actuar sobre él y ese consentimiento debe provenir de una persona con capacidad legal para obligarse o para obligarlo y en el momento de ingresar el paciente se requiere determinar con claridad esta situación.

Esta capacidad no sólo hace referencia al consentimiento que debe dar el paciente acerca de su tratamiento sino también a la capacidad de obligarse con la IPS por los costos de su tratamiento, pues es común que ante la necesidad de servicios hospitalarios se ofrecen de palabra y aun de obra toda clase de alternativas y garantías para cubrir los gastos de un servicio, y luego surge un sinnúmero de inconvenientes para hacerlas efectivas. Así, es prudente tener en cuenta el Art. 1507 del C.C.:

“ Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona de quien no es legitimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona, no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que le hizo la promesa.”

De otro lado, en los casos de incapacidad del paciente,

“ ... sea por problema mental, neurológico u otro, el consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado más cercano, a quien debe explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales” .

Este punto se contempla en el Código de Ética Médica Colombiano (Titulo II, Capitulo I, Artículo 14):

“ El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.

En casos de autorización por parte de los allegados de la persona enferma o incapaz, se presume que al ser ellos personas racionales y quienes legalmente representan al enfermo, deben tomar una decisión basados en el conocimiento de su personalidad” 6.

3.1.2 Consentimiento.

Siguiendo el citado Art. 1502 del C.C. para que una persona se obligue válidamente se requiere su manifestación expresa de voluntad destinada a producir efectos jurídicos.

Y en la actividad de salud, no basta hablar de la manifestación expresa de voluntad del paciente, sino que ella debe provenir de una previa ilustración de su estado y posibles consecuencias de su tratamiento.

Con el desarrollo del conocimiento y la tecnología en salud se hace necesario informar adecuadamente al paciente y darle completas explicaciones para que él pueda, tener un conocimiento real de aquello que en relación con su salud ha de decidir y consentir o no.

En el ejercicio de las actividades de salud existen entre otros dos principios que tienen que ver con el tema que nos ocupa, el principio de beneficencia, que lleva a proteger la salud y la vida del paciente o por lo menos a no causarle daño, y el principio de autonomía que obliga a respetar la autonomía del paciente y por tanto su derecho a decidir y ambos principios han sido plasmados en legislación especifica como la ley 23 de 1981, artículos 2º, 4º, 8º, 12º, 15º .

De acuerdo con el primero surgen las obligaciones de atender a quien lo requiera y en el segundo de contar con el consentimiento del paciente para poderlo atender.

3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.

Este es un elemento bien importante en el establecimiento de la relación con el paciente, pues no sólo tiene que ver con el contrato de prestación de servicios, sino también con la necesaria voluntad del paciente para poderlo atender y a través de dicha atención someterlo a los riesgos que ella conlleva, pues la ley específicamente establece:

Ley 23 de 1981 Art. 16: “ La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. El Médico advertirá de él al paciente o a sus familiares” .

Y aunque con frecuencia se hace más referencia a los tratamientos invasivos o de mayor riesgo, como aquellos en que se requiere ese consentimiento, no es prudente esta distinción, pues en mayor o menor grado toda atención implica un riesgo.

“ El paciente debe manifestar su consentimiento, bien sea de manera personal o a través de la persona que tenga su representación legal o que le sea más allegada, en los casos en que no pueda hacerlo directamente (minoridad, inconsciencia, alteración mental) Este consentimiento, otorgado para el acto médico, será válido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.

El médico tiene la obligación de mantener al paciente permanentemente enterado y la información debe ser completa y precisa siempre que sea posible darla. Habrá eventos en los cuales el médico, según prudente juicio, mejor deba abstenerse de dar una información que lleve al paciente a un estado físico o mental peor de aquel en que se encuentra. Pero si necesita autorización del enfermo o de sus familiares para proceder clínicamente, está en la obligación insoslayable, de advertir el riesgo previsto, so pena de responder por él (L.23/81, Art. 16)” 7

Y en relación con el “ consentimiento diferido” (por medio de otros) nuestra Corte Constitucional acogió una aplicación analógica:

“ En cuanto al consentimiento que deben dar los familiares respecto del tratamiento del paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse a la normatividad sobre consentimiento en materia de trasplantes y disposición de órganos (ley 73 de 1988) El artículo 5º de dicha ley establece un orden de prioridades encabezado por el cónyuge no divorciado o separado de cuerpos y seguido por los hijos legítimos o ilegítimos mayores de edad, los padres legítimos o naturales, los hermanos legítimos o naturales mayores de edad” .

Esta información debe ser clara para el paciente o para quien vaya a dar el consentimiento por él, porque no se trata sólo de una explicación técnica. Sería

deseable, para verificar su correcto entendimiento, que el médico pidiera una retroalimentación de la explicación que ha dado, de tal forma que se asegure que está siendo bien interpretado.

Además, es muy conveniente dejar constancias escritas, incluso dentro de la historia clínica del paciente, donde él o su representante firmen como constancia de haber sido enterados por el médico adecuadamente. Incluso, en ese proceso de dar las adecuadas explicaciones, pueden incluirse diagramas explicativos, en fin, todo aquello que en un momento permita probar la existencia de esa información.

En algunos casos, podría no darse cierta información pues darla afectaría el estado del paciente, a juicio del médico y en otros, como en el de extrema urgencia, el médico debe actuar en procura de proteger la vida del paciente. En estos casos, el criterio que prima acerca del consentimiento es el del médico, que evalúa la conveniencia de dar la información como elemento que puede afectar desfavorablemente al enfermo.

El consentimiento, para estos fines, no puede limitarse al llenado de unas formas genéricas que protejan al médico o a la IPS, pues aunque para ciertos aspectos pueden ser prácticas en otros resultan nocivas, puesto que fácilmente llegarían, como ocurre hoy en día, a diligenciarse por personal administrativo que en muchos casos desconoce en detalle la situación del paciente y por lo tanto, no

puede dar adecuadas explicaciones. Quien sí está en condiciones y obligación de hacerlo es el médico y no puede delegar este importante procedimiento en personal no calificado.

Las IPS, deben establecer claras normas para los profesionales que laboran con ellas, sin excluir algún título, para que los obliguen a cumplir fielmente con este deber, cuya falta generaría un vicio del consentimiento, como los definidos en el Art. 1508 del C.C.:

“ Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son, error, fuerza o dolo.”

Y algunos de estos vicios pueden producirse por un inadecuado manejo de la información, como cuando no se ofrecen al paciente claras informaciones, acerca de los riesgos de tratamientos alternativos, o cuando no se le da claridad suficiente en el sentido de que su tratamiento le va a ocasionar otro tipo de daño que es inevitable.

Todo esto está relacionado con la necesidad de informar correctamente, para poder compartir el riesgo de la actividad con el paciente, de lo contrario se asumiría toda la responsabilidad por parte de la IPS y permitiendo al paciente reclamar, posteriormente, por un efecto nocivo de su atención que de haberlo conocido oportunamente no hubiera autorizado para que se le practicara.

Debe tenerse en cuenta que en un momento determinado el paciente puede negarse a ser atendido de determinada manera, por sus creencias religiosas, experiencias anteriores y otras. Y esa decisión debe respetarse por parte de quien lo está atendiendo y la conoce oportunamente.

Sin embargo, para el caso de los menores de edad la Corte Constitucional en sentencia de Septiembre 19 de 1994 se pronunció:

“ En el caso objeto de revisión, encuentra la Sala que se presentó un aparente conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la libertad religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la menor.” 8

3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento.

El Artículo. 1508 del Código Civil determina cuales son los vicios del consentimiento así:

“ Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.”

Para el tema que nos ocupa adquiere especial relevancia el consentimiento no viciado, pues se puede afirmar que se trata de un consentimiento especial, porque en su configuración muchas veces se requiere de la participación de otro agente, el médico, para su plena formación.

Además, “ para la existencia de un acto jurídico es necesaria la manifestación de voluntad del agente o agentes que intervienen en su celebración; pero, además, es indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad sea sana, es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye la libertad y la conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.” 9

3.1.2.2.1 Error

“ ...el error consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental, intelectiva, que se forma una persona sobre un determinado objeto de conocimiento, y la realidad externa fenoménica. Dicho en otras palabras, es la equivocada o falsa aprehensión mental que de un determinado hecho, situación o circunstancia objetiva, se elabora una persona.” 10

El Código Civil, en sus Artículos 1509 a 1512, especifica el concepto aclarando que el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento, y

estableciendo la posible existencia de diferentes tipos de error, así, sobre el tipo de contrato, “ Si una de las partes entiende empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata......” Art. 1510; o el error, “ cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es diverso de lo que se cree; “ Art. 1511; y finalmente, “ el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.” Art. 1512.

El contenido de los anteriores artículos del Código Civil, junto con la especial consideración hecha por nuestra ley acerca de la necesidad de un consentimiento informado del paciente, hace necesario un especial cuidado en la forma clara como se le explique su tratamiento y las posibles consecuencias del mismo, so pena, de que ante un resultado adverso al paciente, se argumente la existencia de un error de hecho y que de haber conocido la posibilidad de ese suceso se hubiera abstenido de dar su consentimiento.

De otro lado, está lo relativo al error en cuanto a la persona con quien se va a contratar, que tiene que ver con el derecho contenido en el Art. 20 de la Ley 23 de 1981:

“ El Médico tratante garantizará al enfermo o a sus allegados inmediatos responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza.”

Consiste en la libre selección del médico por parte del paciente y que en ocasiones es la razón más relevante para que un enfermo acuda para ser atendido en un determinado centro hospitalario, y por tanto debe respetarse, pero teniendo en cuenta los límites establecidos por la misma Ley en su Art.7:

“ Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos: a) Que el caso no corresponda a su especialidad; b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya, y c) Que el enfermo rehúse a cumplir las indicaciones prescritas.”

La relación médico-paciente, contiene ese elemento del artículo 1512 del Código Civil, en donde, a pesar de la socialización de la salud, el paciente, aun dentro de las limitaciones establecidas por el sistema escoge su médico y quiere ser atendido por él; y allí deben tener en cuenta los profesionales la importancia de aclarar muy bien al paciente cómo funcionan los sistemas de atención y que eventualmente, como en el caso de un parto, podría no ser atendido por el mismo Médico que la atendió durante el embarazo, sin que ello signifique incumplimiento de parte del Médico, o de un determinado sistema o centro de atención.

3.1.2.2.2 Fuerza.

Dice Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx:

“ Por fuerza o violencia se entiende toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico.” 11

Nuestro Código Civil en sus artículos 1513 y 1514 precisa que la fuerza para que vicie el consentimiento debe ser capaz de producir una fuerte impresión en una persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad sexo y condición; no es necesario que se ejerza por quien se beneficie de ella y puede referirse a posibles perjuicios para su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes.

También aclara que el temor reverencial, es decir, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no es suficiente para viciar el consentimiento.

Conviene analizar este concepto de la fuerza desde el punto de vista de si el riesgo de muerte de un paciente o de su familiar, en un momento determinado, se pueda convertir en una fuerza moral que induzca a un consentimiento para poder autorizar un tratamiento; No es así, porque la amenaza de muerte provendría de un agente ajeno a quienes intervienen en la obtención de ese consentimiento, y por ende, aunque sí se presenta una circunstancia que presiona el

consentimiento, no lo vicia, sino que forma parte de los hechos que generaron una situación.

Otra posibilidad, sería que ante diferentes alternativas terapéuticas se ocultare la existencia de alguna para obtener una autorización determinada, no por razones médicas. En este caso, estuviéramos frente a un hecho de fuerza equiparable al dolo, que inhabilitaría el consentimiento así obtenido y haría totalmente responsable a quien así obre de cualquier efecto nocivo producido en el paciente y con las consecuencias penales del caso.

En ese sentido, se podría afirmar que cuando un médico oculta, a su paciente o a los responsables del mismo, alguna alternativa terapéutica estaría ejerciendo un tipo de fuerza. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que ello se dé, debe tratarse de una alternativa real y al alcance del paciente en ese momento, y en ese sentido hemos visto como nuestras cortes se han pronunciado ordenando a las EPS el costear en el exterior tratamientos de minuciosa especialización a sus afiliados. Por lo tanto, es necesario poner a disposición del enfermo todas las posibilidades de técnicas de atención disponibles en un determinado momento.

3.1.2.2.3 Dolo

“ En el ámbito contractual, el dolo –denominado por ello dolo in contraendo-, que no es más que el engaño consciente que uno de los contratantes infiere al otro para inducirlo a la celebración de un determinado negocio con efectos jurídicos.” 12

Y nuestro Código Civil en su artículo 1515 dice:

“ El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin el no se hubiera contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”

Complementa el Artículo siguiente, 1516:

“ El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En los demás debe probarse.”

Para nuestro estudio se trata de la acción mediante la cual se engaña conscientemente al paciente o a sus responsables para obtener su voluntad y extirpar por ejemplo un riñón sano, como si estuviera enfermo.

Como en la relación con el paciente es necesario su consentimiento, este no podrá obtenerse de forma dolosa, mediante engaños o manipulaciones de parte del Médico o del personal responsable de obtener las correspondientes autorizaciones. Deben en consecuencia establecerse muy claros procedimientos para la obtención de las autorizaciones necesarias a fin de evitar se vean engañosas o forzadas, lo que podría llevar a futuros conflictos.

3.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consen timiento

Cuando un prestador de servicios de salud, se abstiene de actuar siguiendo la voluntad del paciente no tiene responsabilidad alguna sobre los efectos nocivos que para él puedan derivarse, como lo plantea la doctora Xxxxxxx xx Xxxxxxxx:

“ Siendo consecuentes con lo expuesto sobre el respeto por la autonomía del paciente, su dignidad y su integridad física, psíquica y moral y la obligación del médico o profesional de la salud, de abstenerse de actuar en contra de la voluntad del usuario del servicio, siempre y cuando dicha voluntad sea manifestada en las condiciones mínimas que ya analizamos para que pueda ser relevante jurídicamente (...), se impone desechar la posibilidad de que dicho profesional o el centro asistencial respectivo sean responsabilizados jurídicamente por la ocurrencia de los riesgos provenientes exclusivamente de la

ausencia de aplicación del tratamiento, al cual se opusieron el paciente o sus responsables, cuando estos han actuado dentro de los límites de sus facultades decisorias.” 13

Claramente vemos que se trata de una abstención ante la negativa consciente del paciente o sus responsables a la no-aplicación del tratamiento y solamente de los efectos nocivos de esa abstención.

Diferente la situación cuando se actúa en contra de la voluntad del paciente o con ausencia o deficiencias en la información que debe darse acerca del tratamiento y pueden darse como propone la Doctora Xxxxxxx responsabilidades en materia penal, ético-disciplinaria y civil.

3.1.2.3.1 Responsabilidad penal

La responsabilidad penal es de tipo personal pero como lo plantea la citada autora,

“ Las personas jurídicas si pueden ser vinculadas a un proceso penal, no para que respondan penalmente, pero si para que respondan civilmente por los daños y perjuicios generados por la comisión de un delito por parte de uno o varios de sus funcionarios o dependientes, siempre que se cumplan algunos requisitos para deducir tal responsabilidad civil de la persona jurídica respectiva.” 14

Y complementa afirmando que el tipo penal aplicable en estos casos es del constreñimiento ilegal previsto en artículo 276 del Código Penal Colombiano pues el profesional de la salud actúa contrariando intencionalmente la voluntad del paciente y

“ En este caso, el médico responsable de la aplicación del procedimiento podría ser denunciado penalmente por la comisión del delito de constreñimiento ilegal, por violar la autonomía personal de su paciente, por lo cual podría resultar a la postre condenado, y podría también responder por los daños y perjuicios ocasionados con la comisión de dicho delito. De otro lado, el centro asistencial (persona jurídica) a la cual estaba vinculada el médico al momento de aplicar arbitrariamente el procedimiento, podría también ser vinculada al proceso penal para responder patrimonialmente y en forma solidaria con el médico ( o de acuerdo con la teoría de las obligaciones al todo), por la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la comisión del delito.” 15

3.1.2.3.2 Responsabilidad Ético-disciplinaria

Consiste en el incumplimiento de las normas como el Código de Ética Médica (ley 23 de 1981) que independientemente de la producción de un daño ocasionan una sanción disciplinaria, así menciona la doctora Castaño pronunciamientos

mediante los cuales se declara éticamente responsable a un profesional, “ por haber sometido a su paciente a un tratamiento y a riesgos injustificados” , “ Haber intervenido quirúrgicamente a un menor de edad sin la autorización de sus padres” .

3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil

Como lo propone la doctora Castaño:

“ Lo cierto es que hoy se acepta pacíficamente que tanto las personas naturales como jurídicas deben asumir algunas consecuencias económicas (siempre que se cumplan ciertos requisitos), cuando de sus actos o comportamientos o del de las personas que tienen bajo su subordinación o dependencia, o del hecho de las cosas que le pertenecen o que tiene él deber de custodiar o administrar, se desprende un daño para otra(s) persona(s) natural(es) o jurídica(s), daño que puede afectar tanto aspectos netamente patrimoniales como extrapatrimoniales del perjudicado.” 16

Se desprenden de la anterior cita varios elementos necesarios para poder exigir de alguien que se haga responsable y que ya habíamos mencionado en paginas anteriores, el hecho, la culpa, el daño y el nexo causal y cuando se trata de falta o

indebida obtención del consentimiento coincide con lo propuesto por la mayoría de los autores,

“ Del criterio de que no suministrarle al paciente la información pertinente o no obtener su voluntad jurídicamente idónea, debiendo y pudiendo hacerlo, constituye una hipótesis culposa que genera responsabilidad del profesional o de la institución que haya incurrido en dicha conducta, siempre y cuando se generen perjuicios para el paciente por la no-obtención del asentimiento en forma idónea.” 17

Como lo propone la citada autora seguramente habrá dificultad en determinar la causalidad entre la aplicación de un procedimiento no informado y los perjuicios generados o acerca de cual habría sido la decisión del paciente en caso de haber sido informado adecuadamente, aunque afirma que:

” Si al menos con indicios, o con cualquier otra prueba, se logra demostrar que el paciente no lo hubiera aceptado, como este era autónomo para rechazarlo válidamente, se debe dar por establecida la presencia del nexo causal.” 18

Tenemos entonces que cuando el paciente da su consentimiento para que le sea practicado un determinado procedimiento, una vez haya sido debidamente informado, está asumiendo los riesgos por los perjuicios que por el desarrollo del mismo puedan derivarse y exonera al médico o a la Institución por su ocurrencia, pero en caso de no haber sido informado o haberlo sido de manera defectuosa quien asume la responsabilidad por el acaecimiento de ellos, así sean los

esperados para ese tipo de actividad, es el médico o la institución de quien depende y en eso nos acogemos a la tesis xx Xxxx, citada por la doctora Xxxxxxx:

“ . El médico responde por todos los riesgos (terapéuticos o no), que no haya informado al paciente y que no hayan sido aceptados por este, cuando estaba obligado a informarlos y a obtener la autorización para aplicar el procedimiento de donde se derivan” .19

Ahora bien, como se trata de la obligación de respetar la autonomía del paciente y quien obra en contra de ella (por acción como actuar a sabiendas que el paciente no está de acuerdo o por omisión por no informar adecuadamente), asume la totalidad de riesgos que puedan presentarse, aun de aquellos inherentes al procedimiento practicado y así lo ha expuesto nuestro Consejo de Estado en sentencia de Noviembre 15 de 1995: “ Menos aún se estableció que dicha señora hubiere sido informada de la ocurrencia de tales lesiones como un riesgo inherente a la tiroidectomía” .

Finalmente, debemos tener en cuenta que para que se dé la responsabilidad, como obligación de resarcir, debe existir un perjuicio y no solo por el hecho de no informar se genera la obligación de indemnizar, podrán presentarse acciones disciplinarias dentro de las instituciones de salud o de los tribunales de ética pero sin el daño no surge la obligación de indemnizar.

3.1.3 Objeto lícito.

Ordena la ley Civil, Art. 1517:

“ Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer” ;

El Art. 1518:

“ No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su genero.”

Y el Art. 1519:

“ Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por vicio en el objeto.”

Luego es claro, que debe tratarse de un objeto lícito, que no vaya contra la ley, posible, es decir que exista o pueda llegar a existir realmente y que sea determinable de alguna manera.

En relación con los contratos en el área de salud,

“ Podría decirse que el objeto de los múltiples contratos que a diario se celebran en nuestro medio, en el área de la salud, se desdobla de la siguiente manera: para el médico, en la obligación de prestar unos servicios de asistencia medica, con base en los conocimientos, capacidades, habilidades y entrenamientos poseídos; y para el paciente, en la obligación de cancelar los honorarios profesionales convenidos, en atención al tratamiento o intervención quirúrgica realizada, amen de seguir las indicaciones y prescripciones que le hayan sido formuladas por el facultativo (Art. 7°, ley 23 de 1981)” 20

En cuanto a la IPS, debemos amoldar la anterior descripción añadiendo que la obligación de prestar los servicios se hará a través de una organización de la cual hace parte el Médico, que el paciente deberá seguir las indicaciones y el tratamiento ordenado y que el pago de los servicios se hará por el paciente, la EPS a que pertenece y en algunos casos por ambos.

3.1.4 Causa lícita.

El Artículo 1524 del Código Civil reza:

“ No puede haber obligación, sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene causa ilícita.”

“ En lo referente a la causa que preside, en términos generales, el surgimiento de la relación médico-paciente, puede decirse que ella consiste, para el primero, en su interés por velar la vida y la salud del segundo, a tiempo que percibir una contraprestación económica; y para el segundo, obtener un buen estado de salud, aliviar un dolor, enfermedad o afección preexistente o, simplemente, practicarse un chequeo preventivo.” 21

En cuanto a las IPS, no sólo estaría el interés por la vida y la salud sino también la obligación legal por el ejercicio esa actividad y habría que vincular a las EPS, con

la necesidad a través de su red de prestadores de brindar a sus afiliados adecuados y oportunos sistemas de atención.

3.1.5 Tipos de relación contractual.

La forma como se establece la relación contractual entre el paciente y la IPS tiene varias posibilidades, dependiendo si se llega a ella directamente, como resultado de estar afiliado a una EPS y en tratándose de un menor de edad por decisión de sus padres o personas responsables.

3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S.

Allí la relación es directamente entre ambas partes en lo relacionado con los servicios que se contraten con la I.P.S.

“ El contrato de prestación de servicios hospitalarios es la convención que celebran el paciente o sus allegados con la institución asistencial como persona jurídica autónoma, que crea obligaciones recíprocas entre las partes, por un lado el paciente se obliga a pagar el valor de los servicios recibidos, y por otro la clínica se obliga a prestar el servicio asistencial en forma idónea y diligente, poniendo al servicio del paciente sus recursos humanos y técnicos.” 22

Y dentro de este tipo de relación,

“ Habrá de deslindarse entre el contrato total de hospital (aquel en el que el centro asistencial no sólo dispensa los servicios hospitalarios, sino que también se responsabiliza, en el sentido más amplio de la expresión, por los servicios médico asistenciales), y el contrato desdoblado de asistencia y hospital (es decir, aquel en el cual el paciente ha celebrado un contrato de alojamiento y alimentación con el centro asistencial, por un lado; y por el otro, ha celebrado un contrato de prestación de servicios con su médico de cabecera, el mismo que se encuentra adscrito, esto es, autorizado por una inscripción, para practicar intervenciones en ese centro asistencial.” 23

Los anteriores conceptos definen con bastante claridad la relación contractual con las IPS; sin embargo, en lo que tiene que ver con la segunda es prudente precisar, que cuando el paciente se encuentra en el caso del contrato desdoblado de asistencia y hospital no es correcto hablar de alojamiento y alimentación, como si se tratase de un hotel; el hospital en estos casos está ofreciendo mucho más, como el servicio de enfermería y médico de turno, los servicios diagnósticos disponibles al igual que los de farmacia, luego debería hablarse más bien de servicios asistenciales hospitalarios y de servicios médicos.

De otra parte, también se puede presentar el caso de coexistir las dos posibilidades mencionadas con una EPS o compañía de medicina preparada, cuando el paciente contrata con la IPS, servicios adicionales (como un tipo de habitación especial), que van mas allá de los servicios que tiene contratados con su EPS o aprovechando su permanencia en el hospital, contrata un procedimiento adicional, muchas veces de tipo estético.

“ Las obligaciones de estas instituciones son diversas dependiendo de su nivel, clasificación y del tipo de asistencia que prestan, pero de todos modos adquieren obligaciones que son de la naturaleza del contrato; que se entiende le pertenecen, sin necesidad de cláusula especial, según la previsión del Art. 1501 del C.C.; así la institución normalmente se obliga a prestar los servicios de cirugía, asistencia médica, paramédica y de enfermería, laboratorios, farmacia, cama, alimentación, equipos para procedimientos especiales, y asume igualmente la llamada obligación de seguridad personal del enfermo; las cuales deben ser prestadas en las condiciones más adecuadas en cuanto a higiene, calidad y seguridad.” 24

Es importante tener en cuenta, que las obligaciones de las IPS, son diferentes según su nivel de complejidad o sea el mayor o menor nivel de especialidad para el cual están preparadas, y el tipo de asistencia que prestan en un determinado momento, es decir, si prestan una parte o el conjunto de los servicios que requiere un paciente, luego es posible que para completar la atención de un paciente pueda llegar a requerirse de los servicios de otra IPS y aun del traslado temporal o

definitivo del paciente, sin que ello signifique incumplimientos de su parte sólo que la evolución del mismo puede llegar desbordar las capacidades del centro donde está siendo atendido, y esta condición debe ser tenida en cuenta por el paciente al contratar con una IPS.

Y en ese orden de ideas,

“ Existen obligaciones que son accidentales al contrato y que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente y requieren de estipulación en cláusula especial, para que surjan, y consideramos que el criterio para distinguirlas viene determinado por la naturaleza del servicio clínico que presta la entidad y requiere el paciente, es decir, por su nivel y clasificación asistencial. Así de esta manera, una institución se obliga naturalmente a prestar los servicios que de acuerdo al tipo de entidad asistencial son ofrecidos y requeridos en procura de la salud y el bienestar del paciente; y serán accidentales todas las demás obligaciones que ajenas al tipo de institución asistencial no son indispensables de acuerdo a las condiciones de salud del paciente, y que, por lo tanto, tienen que ser pactadas en forma expresa.” 25

Luego existen obligaciones para toda IPS y otras que tienen que ver con su nivel de complejidad y tipo de asistencia ofrecida. En cuanto a las primeras es importante referirnos a la de seguridad que como enseñan los hermanos Xxxxxxx:

“ Hay que indicar aquí que a la obligación de los cuidados se agrega, a veces, una obligación de seguridad consistente en la obligación de evitar que le ocurran accidentes al enfermo; y destacar que esa obligación es normalmente una obligación determinada, pasa así cuando el contrato médico va acompañado de un contrato de hospitalización. En efecto, ¿cuál es el contenido del contrato celebrado entre el enfermo o su familia y el que, médico o no, hospitaliza al enfermo (director de clínica, de una casa de salud, de asilo de alienados, de casa de reposo?) La situación es aquí diferente de la del cliente de un hotel. Por el hecho de su estado, el enfermo no tiene la misma libertad, y no quiere tenerla; le entrega enteramente a la clínica el cuidado de garantizar su seguridad; se confía a ella, exige que no se produzca ningún accidente. Xxx sólo, en caso de accidente, la prueba de la causa ajena liberaría, pues, a la que haya hospitalizado un enfermo.” 26

Al respecto dice la Corte:

“ Dentro de ese mismo género de obligaciones es indispensable también incluir la llamada por la doctrina obligación de seguridad, en este caso de seguridad personal del enfermo, que impone al centro asistencial la de tomar las medidas necesarias para que el paciente no sufra algún accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento del contrato. En armonía con lo dicho se tiene que, en virtud del contrato de hospitalización, el

establecimiento asume frente al enfermo una obligación de seguridad que

le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasión del contrato, obligación que comprende también la de “ custodia y vigilancia” si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues en tal caso además del tratamiento se busca la propia seguridad personal. De tal suerte que si se trata de hospitales y clínicas que prestan servicios generales, distintos de los psiquiátricos, y por causa de la clase de padecimientos que presenta el enfermo, este requiera de una enfermera permanente o de una “ custodia y vigilancia” especial, el contrato de hospitalización requerirá de una estipulación expresa respecto de la prestación de ese servicio, por cuanto, en tal caso, no seria de su naturaleza.” 27

3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.

Con su surgimiento, la Ley 100 de 1.993 definió la Seguridad Social como un servicio publico, se crearon las EPS, Entidades Promotoras de Salud, como organismos de administración y financiación, determinó que todas las personas deberán estar vinculadas al sistema general de seguridad social en salud por intermedio de las EPS o de Las demás instituciones denominadas como asimiladas, pero con similares obligaciones hacia sus afiliados y al sistema como las EPS, estableció los diversos tipos de régimen de los afiliados al sistema,

régimen contributivo y subsidiado, fijó los diversos planes de salud, el POS, Plan Obligatorio en Salud, y la posibilidad de que existan planes complementarios a través, de las EPS o las Empresas de Medicina prepagada, determinó, para el sistema de salud de nuestro país, un escenario diferente Al que en años anteriores había estado funcionando, y se estableció de tal forma que podríamos decir que redujo casi por completo el sistema privado de salud.

En este nuevo ordenamiento y de conformidad con las diversas disposiciones, el paciente llega a una IPS, por cuenta de su EPS para recibir una determinada atención, que podrá estar delimitada por las condiciones establecidas por un convenio entre la EPS y la IPS y / o por el contenido de las ordenes de atención expedidas por la EPS.

Estos dos elementos contractuales entre EPS e IPS, el convenio general y las ordenes específicas de atención, deben estar acordes con los demás ordenamientos legales y aun de jurisprudencias sobre las condiciones y extensión de los servicios que se deben prestar al paciente y la IPS estará obligada a cumplir esos acuerdos pero sin contravenir las normas superiores que los regulan.

De acuerdo con lo anterior, los pacientes llegan, en su gran mayoría, a las IPS por cuenta de una EPS o asimilada, a la que se encuentran afiliados para ser atendidos y deberán también respetar las condiciones como pactaron sus paquetes de servicio, con su respectiva EPS.

Tenemos entonces, que el paciente tiene una relación contractual con su EPS en la que están incorporadas unas disposiciones de obligatorio cumplimiento, como las relativas al contenido del POS, y otras, fruto del acuerdo entre ellos, como en los diversos planes de medicina prepagada y por cuenta de este contrato busca ser atendido en la red de prestadores de su EPS. Y, es bueno precisar que aunque muchas de las disposiciones que regulan la relación entre una persona y su EPS,

“ En la medida en que una persona tenga la capacidad de afiliarse o no a una determinada EPS. , es porque su voluntad, así esté demasiado restringida en cuanto al alcance de sus derechos y obligaciones, de todas formas cumple el papel generador de una relación contractual” 28

La EPS por disposición de la ley deberá contar con una apropiada red de prestadores, o sea, un grupo de IPS propias o de propiedad de terceros con convenios establecidos que le permitan garantizar un adecuado servicio a sus afiliados.

Estos convenios de atención, pueden ser integrales o desdoblar los servicios hospitalarios de los servicios médicos, establecen condiciones económicas y requisitos de atención que la IPS se obliga a cumplir para brindar sus servicios e incluso se pueden acordar protocolos de atención, limites de cobertura y la

posibilidad de que el paciente pacte con la IPS servicios no cubiertos por su plan de salud.

La IPS cumple su contrato al prestar sus servicios de conformidad con el convenio preestablecido y las diversas órdenes especificas que vaya recibiendo y la EPS pagando oportunamente por los servicios que se han prestado a sus pacientes.

Por último, es importante aclarar que en esta relación no se trata sólo de cumplir con lo ordenado por el contratante estrictamente, sino que las órdenes, de acuerdo con el estado del paciente y a criterio de los médicos tratantes de una IPS podrán ser modificadas con o sin autorización de la EPS, dependiendo de sí se trate de una urgencia que esté poniendo en peligro la vida del paciente. Es decir conviven dentro de la relación entre IPS y EPS una serie de obligaciones para el prestador originadas en el ejercicio de su actividad como tal que independientemente de los sistemas de auditoria y autorización impuestos por la EPS en un momento dado le imponen actuar en procura de la salud del paciente.

3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente.

En el caso de los menores de edad o de personas incapaces, son los padres o quienes tengan capacidad para ello los que contratan por el paciente.

En esta posibilidad quienes están en capacidad de representar al paciente contratan su atención con la I.P.S. y deciden por él en eventos diversos conforme a los artículos 14 a 23 de la Ley 23 de 1981 y los artículos 10, 11 y 14 del Decreto 3380 de 1981, y asumen con el centro hospitalario las obligaciones económicas que nacen de esa atención.

Pero esa capacidad de representar y decidir por el menor no es ilimitada y propone nuestra Corte tres elementos a considerar:

“ ...- De un lado, la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del menor. De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño.

Y, finalmente, la edad misma del menor puesto que no es igual la situación de un recién nacido y la de un adolescente que esta a punto de llegar a la mayoría de edad.” 29

Y en una sentencia posterior complementa lo anterior diciendo:

“ En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico a los hijos, incluso, a veces, contra la voluntad de estos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar a nombre de su hijo cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad

de sus padres sino que el ya es una libertad y autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional” .

Como dice Xxxxxx Xxxx,

“ La autonomía de los padres no es la de los hijos, por lo cual la patria potestad debe estar dirigida a la formación en el grado máximo posible de la autonomía de los menores, pero no a que esa autonomía sea ejercida de una u otra manera.” 30

Tenemos entonces, dos aspectos bien importantes de diferenciar en este tipo de contrato, por un lado las obligaciones con quien contrato el servicio para el menor, de brindar la atención en los mejores términos de cuidado y calidad y para con el menor, adicionalmente y en un momento dado respetar su autonomía y posibles decisiones en cuanto a su tratamiento, aun contra la voluntad de sus padres y de sus creencias religiosas como lo ratifica la Corte Constitucional,

“ En el caso objeto de revisión, encuentra la sala que se presento un aparente conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la expresión de la libertad religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la menor... Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad física, máxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensión

hace que el Estado le otorgue especial protección, de conformidad con el artículo 13 superior.” 31

En conclusión, en el contrato para obtener la atención en salud, existen disposiciones de obligatorio cumplimiento como las emanadas de toda la legislación específica expedida en esta materia, las de los contratos por medio de los cuales se van a prestar los servicios es decir, las que rigen los convenios entre EPS e IPS, las especificas que se acuerden entre I.P.S. y paciente, que tienen que ver con la clase de servicio contratado y el nivel de la Institución con que se contrata y las normas superiores que protegen los derechos esenciales de los ciudadanos.

Finalmente, nuestra Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que por analogía cuando el consentimiento le deba dar los familiares debe acudirse a la norma sobre consentimiento en materia de trasplantes(sentencia T-401 de 1994)

“ Ley 173 de 1988, Art. 5º": Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida, o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguiente orden:

1. El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos

2. Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.

3. Los padres legítimos o naturales.

4. Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.

5. Los abuelos y nietos.

6. Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.

7. Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparía dentro del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento” .

3.2 EXTRACONTRACTUAL

No necesariamente la relación entre una persona y una I.P.S. nace de un contrato; las I.P.S. tienen una serie de obligaciones de cuidado, por el trabajo que realizan que en un momento les pueden generar responsabilidad.

Nuestro Código Civil establece la responsabilidad de origen extracontractual por los hechos propios, por los de terceros, por el hecho de las cosas animadas o inanimadas y por el desarrollo de actividades peligrosas.

3.2.1 Los hechos propios.

De conformidad con el Art. 2341: “ El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”

Denominada por los tratadistas como responsabilidad directa, consiste en que toda actuación propia que cause un daño debe repararse y en ámbito de las IPS, se predica para las instituciones asistenciales, es decir, que una institución hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de sus componentes realiza hechos dañosos que lesionen intereses ajenos.

“ Si el daño es cometido por los miembros de un equipo médico en el cual no existe ningún contrato celebrado entre el paciente y estos, la responsabilidad que deviene es extracontractual y solidaria entre ellos, a menos que se puedan individualizar las faltas y así cada miembro responderá por sus propios actos” .32

La extensión de la responsabilidad de la IPS va hasta los actos de sus agentes, cuando están desarrollando labores para ella, y pueden referirse no solamente a hechos relativos a servicios de salud directamente, sino también a otros actos que por virtud de su relación con la Institución deban ejecutar y en desarrollo de los mismos lleguen a generar un perjuicio a un tercero sin la existencia de un contrato.

3.2.2 El hecho de un tercero.

Contenida su regulación en los siguientes artículos del Código Civil, que no sólo hacen referencia a las relaciones de subordinación, como las de la ley laboral, que son las que tienen que ver con las I.P.S., sino también a las de los padres con sus hijos menores, educadores y educandos.

Art. 2347: “ Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

“ Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

“ Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

“ Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.

“ Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieran podido impedir el hecho.”

Art. 2348: ” Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”

Art. 2349: “ Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”

Para concretar de mejor forma este concepto de responsabilidad, podemos valernos de precisiones que aunque referidas a las relaciones con el médico, son también aplicables a las relaciones con las personas jurídicas, como lo planteado por la Doctora Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx,

“ Si el médico en la prestación del servicio se vale de la colaboración de personal auxiliar, y estos ocasionan un perjuicio, el primero se hace responsable por el

daño causado. Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que tiene el médico respecto del personal auxiliar. Para que surja esta responsabilidad es necesario que exista un vinculo de subordinación o dependencia entre el médico y quien ayuda a la prestación del servicio, además se requiere que ambas partes sean civilmente responsables” .33

3.2.3. Por el hecho de las cosas.

Tanto de las cosas animadas o inanimadas, como disponen los siguientes artículos:

Art. 2350: “ El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

“ No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.

“ Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.”

Art. 2353: “ El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la

soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

“ Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado y prudencia, debió conocer

o prever, y de que no le dio conocimiento.”

Art. 2354: “ El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

Art. 2355: “ El daño causado por una cosa que cae o se arroja por la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.”

“ Si hubiere una cosa que de la parte de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.”

Estos conceptos, para efectos de nuestro estudio, tienen más que ver con relaciones no originadas en desarrollo del proceso de prestación de servicios de salud, sino en el simple hecho de que una I.P.S., este funcionando en un edificio

que debe ser mantenido responsablemente para evitar que se puedan producir daños a terceros, teniendo en cuenta que por razón de la actividad que allí se desarrolla, existe una mayor afluencia de personas.

3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas.

Por el desarrollo de actividades que implican un riesgo o peligro especial como lo establece el Art. 2356:

“ Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, deber ser reparado por esta.

“ Son especialmente obligados a esta reparación:

“ 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

“ 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

“ 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.”

Aunque los casos que por vía de ejemplo cita nuestro Código Civil, podrían no ser muy afortunados para el sinnúmero de actividades, que siendo útiles y necesarias

o imprescindibles para el desarrollo de determinadas actividades, sí nos orientan hacia el concepto de responsabilidad especial para quien desarrolle alguna actividad que implique riesgos o peligros especiales.

En el área de la salud, como fruto de la evolución tecnológica y por virtud de su objeto, podemos afirmar que existen actividades peligrosas y por ende requieren de un especial cuidado en su desarrollo.

Así, la operación de un equipo xx xxxxx X, de medicina nuclear, una bomba de cobalto o una resonancia nuclear magnética, implican unos peligros, para quienes los operan, para los pacientes y para terceros que pudieran verse afectados por la radiación incontrolada de uno de estos equipos.

De otro lado, como en las Instituciones Hospitalarias, se está combatiendo una enfermedad, que es llevada por los pacientes para ser tratada en forma apropiada, se producen como parte del proceso de atención, secreciones, biopsias, muestras, contaminadas, que eventualmente podrían dañar a un tercero. Incluso, la sola presencia de los enfermos se constituye en un riesgo que también debe controlarse no solo por el proceso de atención del enfermo, sino por el bienestar de la sociedad en general y los manejos descuidados que pudiere afectar a terceros generan una responsabilidad para la IPS.

3.3 OBLIGACIÓN LEGAL

Existen diversas disposiciones especificas en salud, que en desarrollo de preceptos constitucionales como el Art. 49: “ La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” Obligan a las I.P.S. a brindar servicios a quien lo requiera en caso de Urgencia y naturalmente de allí nacen responsabilidades sin que sea necesario el establecimiento de un contrato.

Especificando este precepto el Decreto 412 de 1.992 determina en su artículo 2º “ : De conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la ley 10 de 1990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio.”

Surge por disposición de la ley una obligación para todas las I.P.S. que en caso de incumplimiento serán sujetos de sanciones como las del Art. 49 de la ley 10 de 1.990.

Adicionalmente, el artículo 3º del citado Decreto 412 de 1992 establece las siguientes definiciones:

“ 1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y / o mental de una persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención medica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

“ 2. Atención inicial de urgencia. Denominase como tal todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresión y definirle un destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las accionen y comportamiento del personal de salud.

“ 3. Atención de urgencia. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

“ 4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el ministerio de salud para esa unidad.

“ 5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de

resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud. La red actuará coordinadamente por subsistemas de información, comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios.”

Las I.P.S., al atender pacientes en sus servicios de urgencias, en principio cumplen una obligación legal y la relación que en un primer momento se establece es de tipo extracontractual pudiendo convertirse en contractual, cuando el paciente o sus responsables acuerden con la I.P.S. lo necesario para continuar atendiendo al enfermo.

La obligación de la I.P.S. no cesa sino hasta tanto, después de eliminar el riesgo inminente del paciente, lo haya referido al sistema de salud a que pertenezca o al determinado por las autoridades respectivas, de todas maneras la prestación de la atención no puede detenerse, en perjuicio del paciente, así este no haya sido asumido por ningún sistema de salud.

Estas disposiciones, pretenden evitar que se repitan situaciones anteriores en las que los pacientes morían a las puertas de los hospitales o en manos de las autoridades que los transportaban en busca de atención, por falta de una legislación clara que impusiera estas obligaciones, sin embargo, sería importante un desarrollo legal para hacer que los demás organismos, como algunas EPS y

las autoridades públicas de salud, encargadas de asumir por ley, los costos y la atención de algunos pacientes que no estén inscritos en ninguna EPS, actúen con mayor agilidad y responsabilidad en el cumplimiento de estas obligaciones pues conocedores de la obligación de las I.P.S., se descargan en ellas no definiendo ágilmente sitios de remisión de sus pacientes y sometiendo a las instituciones a complejos y demorados trámites para la cancelación de los servicios de Urgencias prestados por ellas.

Otros desarrollo legales importantes relacionados con estos servicios, son los que tienen que ver con el Seguro Obligatorio De Accidentes de Tránsito, SOAT, regulado por el Decreto 1032 de 1991, donde se regula el funcionamiento del sistema y se establecen sanciones incluso para los funcionarios o empleados que nieguen los servicios de urgencias a los pacientes que lo necesiten y los contenidos en el sistema de riesgos profesionales que garantizan por una vía específica al trabajador la xxxxxxxx de los costos de atención de un posible accidente de trabajo.

Otro aspecto importante de aclarar tiene que ver con la situación que se presenta al momento de atender al enfermo, para que se determine si él se encontraba ante un inminente peligro para su salud o su vida, o se trate, usando el lenguaje popular de un urgido de atención, caso de común ocurrencia, pues para buscar rápida atención los pacientes utilizan estos servicios, en lugar de los servicios de consulta externa. Luego, para determinar que la afección de un paciente es o no

una urgencia debe obligatoriamente atenderse, el Tribunal Nacional de Ética Médica en sentencia del 31 xx xxxxxx de 1989, con ponencia del Magistrado Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, precisó: “ Si no existe valoración médica del paciente mal puede dictaminarse que se trató de una urgencia. Por eso, cuando se trate de presuntos casos de urgencia, sólo el dictamen médico puede concluir que no lo es y, en tal caso, resulta viable que por no corresponder a su especialidad profesional el médico pueda excusarse de atender su caso y proceda entonces la remisión del paciente al especialista.”

Este fallo, clarifica dos conceptos importantes, la necesidad de la valoración para determinar si se trata o no de una urgencia y la posibilidad de dirigir la atención hacia un especialista cuando el caso no pertenece a la especialidad del médico tratante como le prevé el literal a. del artículo 7º de la ley 23 de 1981 si no se trata de una urgencia vital.

Este último concepto es bien importante en relación con las IPS, pues la urgencia vital siempre debe atenderse, obviamente con los medios de que dispone el hospital según su especialidad o nivel de complejidad y si el caso requiere otro tipo de atención, se deberá buscar una remisión.

4 OBLIGACIONES DE LA I.P.S.

4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.

Según Xxxxxx Xxxxxxxxx:

“ Dícese que la obligación es de medios cuando el deudor solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización el no garantiza. Tal es la del médico que debe cuidar a su paciente sin que tenga que responder de la curación de éste, y la del abogado que se encarga de un pleito que fracasa para su cliente, pese al escrupuloso manejo del litigio por aquel. La obligación es de resultado cuando la obtención de este queda incluida en el objeto de aquella. Así, pertenece a esta categoría la que tiene el arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del término del contrato.” 34

Este concepto, en relación con la obligación de médico, ha sido aceptado por nuestra Corte:

“ Señala la Corte que no se debe olvidar que la obligación del médico en los contratos de prestación de servicios médicos no es de resultados sino casi siempre de medios” 35

Esto quiere decir que:

“ El médico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar un procedimiento (médico o quirúrgico), actuando en apoyo sus conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo.” 36

O como dice C. P. Xxxxxx:

“ La obligación del médico es una sola, y es realizar su actividad de la mejor manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados y conforme las técnicas y usos existentes y aceptados por las autoridades medicas, con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe producirse.” 37

Estos conceptos, que aunque referidos a la relación con el médico, son también aplicables a la relación con la institución hospitalaria, cuando ella está ofreciendo

al paciente atención integral; Es decir, médica y asistencial, total o parcialmente, porque puede darse el caso de un paciente que recibe servicios de tratamiento de su médico y de la Institución donde se encuentre, como en las Inter.-consultas, los servicios de anestesia y es claro que los resultados de la atención dependen de un sin numero de circunstancias. Luego, la obligación será de medios respecto de ellos, salvo como también dijo la Corte:

“ En la cirugía estética la obligación es de medios y no de resultado, salvo cuando las partes convienen y el médico así se obliga a producir un efecto determinado” :38

En síntesis, en relación con las obligaciones de la atención en salud, la obligación es de medios en cuanto al resultado de la misma, es decir, salvo un compromiso específico en ese sentido, la obligación se extiende a utilizar los conocimientos adquiridos, medios técnicos y usos aceptados (xxx xxxxx), para buscar la recuperación del paciente.

Sobre este último concepto es conveniente aclarar que:

“ La Ley del Arte, o regla de la técnica de actuación de la profesión de que se trata, ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que

debe hacerse; en definitiva, si corresponde con la actuación de un buen profesional, un buen técnico o un buen artesano. Es decir, se intenta calificar si la actuación del profesional se ajusta al concepto de excelencia en el momento en que se juzga dicha actuación” 39

Ahora bien, la actuación de la I.P.S., en su relación con el paciente contiene otras múltiples obligaciones como, el alojamiento, la alimentación, el cuidado médico y de enfermería, los servicios diagnósticos, el suministro oportuno de medicamentos, que individualmente consideradas son de resultado. Esto es, brindar la alimentación oportuna, ofrecer los servicios diagnósticos oportunamente y con la calidad necesaria, independientemente de su resultado, suministrar los medicamentos conforme a lo ordenado por el médico, y en este sentido, nuestro Consejo de Estado se ha pronunciado así:

“ Las obligaciones del médico son de medio y no de resultado, pero no puede esto significar que el acierto de los médicos y la ausencia de culpa en sus procedimientos exonere automáticamente a la administración, cuando resulta ostensible un descuido, una equivocación, un error eventualmente originado en el mantenimiento del equipo quirúrgico del hospital y ajeno a la conducta de los profesionales intervinientes en el tratamiento quirúrgico. Dentro del normal desarrollo de las funciones hospitalarias se encuentra el suministro normal a los pacientes de las drogas, alimentos, atenciones y servicios adecuados para conservar su salud y mantener su integridad y su vida.” 40

La I.P.S., pone a disposición del paciente diferentes medios para que, bajo la dirección de un médico tratante se logre recuperar al enfermo, pero cada uno de esos medios, aunque forma parte de un contrato global de asistencia, sea en si una obligación independiente que debe cumplirse con la calidad y oportunidad requeridas, y es en ese sentido que estas obligaciones son en si mismas de resultado, además, porque podría existir independientemente y ser usadas de esa forma por el enfermo, como en el caso del uso de las salas de cirugía para un procedimiento ambulatorio, los exámenes de diagnostico, el servicio de alimentación o la venta de droga como lo hace una farmacia.

La IPS se obliga de diferentes formas dependiendo del tipo de relación o servicio que este ofreciendo, así, si ha asumido el servicio integral, como en una atención medica y de asistencia o de urgencias como lo dice nuestro Consejo de Estado:

“ La responsabilidad médica sigue siendo tratada en la jurisprudencia de la corporación como de medios, o sea de prudencia y diligencia, lo que obliga al profesional de la medicina y a los centros de atención, a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos, y a la practica del arte de curar, son conducentes para lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtención del mismo.” 41

A lo anterior debe agregarse, en el caso de las IPS, lo que tiene que ver con el nivel de complejidad de cada institución que delimita la extensión de sus obligaciones, determinando que no debe exceder imprudentemente sus capacidades al atender un enfermo, lo mismo que en el caso de urgencias tampoco se puede exigir más de aquello que habitualmente está ofreciendo.

De otro lado, en los casos en que se prestan por parte de la IPS solamente los servicios de hospital, se confunden obligaciones de medios y de resultado, es decir de prudencia y diligencia al desarrollar la actividad, y de cumplir una obligación determinada, como una estancia, el servicio de alimentación o el oportuno suministro de una droga.

Como dice Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx,

“ Las obligaciones de la clínica pueden ser de medio o de resultado según la naturaleza de la prestación.

Así las cosas, cuando esta prestación es médica, la regla general, dice que la obligación es de medio por no estar obligada la institución a que el enfermo se cure.

Sin embargo, en lo que atañe al alojamiento, el suministro de alimentos y la administración de drogas, la obligación es de resultado, ya que se debe

proporcionar una habitación en un estado adecuado y entregar las drogas y los alimentos sin que estén vencidos ni alterados.

Igualmente, la institución está obligada a mantener los aparatos e instrumentos que se utilizan para los diversos usos hospitalarios en perfecto estado, so pena de responder por los daños que se causen a los pacientes a raíz de los defectos en ellos” 42

De igual manera, la Corte ha señalado:

“ Surgen para la entidad asistencial obligaciones que pertenecen a la naturaleza misma del acuerdo, que hacen parte suya en condiciones normales de contratación, tales como las de suministrar habitación y alimentos al enfermo, lo mismo que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un debido control y la atención por parte de los médicos residentes y enfermeras del establecimiento, que para excluirlas válidamente se debería pactar en contrario con tal que no se desnaturalice el contrato.” 43

Queda claro entonces, que para la IPS existen obligaciones de medio y de resultado en su relación con el paciente. Falta sólo ver lo que tiene que ver con la obligación de seguridad, es decir, la que impone al Hospital el compromiso de que su paciente no sufra ningún accidente mientras esta siendo atendido, y al respecto el tratadista Xxxxxx Xxxxxx señala:

“ Esa obligación es, en principio, en relación con los daños que sufre el paciente que no ha desempeñado ningún papel activo en la producción del perjuicio, como cuando un tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente; pero es de medio, en relación con los daños que éste sufra cuando ha desempeñado un papel activo en la producción del hecho, como cuando el enfermo, al levantarse, sufre una fractura. En este último caso, la víctima deberá probar alguna falla en el instrumental o una defectuosa información suministrada por el hospital.” 44

Se ratifica finalmente con este concepto, la existencia para la IPS de obligaciones de medio y de resultado, al desarrollar su actividad, luego, en cada caso deberá analizarse la situación para determinar frente a qué tipo de obligación nos encontramos.

4.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado

Ha quedado claro que las IPS pueden tener obligaciones de medio y de resultado, en las primeras se obligan a poner todos los medios a su alcance para tratar de lograr un resultado pero sin garantizarlo y en las segundas a cumplir unas obligaciones especificas como el otorgamiento de alimentación o la presencia de los medicamentos o insumos necesarios.

En relación con esto propone el Doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx:

“ En las obligaciones de medio el deudor se obliga a ejecutar, con toda la prudencia y diligencia que le sea posible, una conducta tendente a alcanzar el resultado pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado. Mientras que en las obligaciones de resultado el deudor, por disposición expresa del legislador, por acuerdo de las partes, o por la naturaleza de las cosas,... se obliga a lograr el resultado pretendido por el acreedor. Y como consecuencia lógica de ese diferente contenido de las dos obligaciones, la carga de la prueba obra de distinta manera en una y otra. En las obligaciones de medio, unas veces el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, y otras la culpa del deudor se presume, pero este puede desvirtuarla demostrando diligencia y cuidado, es decir, ausencia de culpa. En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor unas veces sólo se exonera demostrando una causa extraña, y en otras ni siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad que pesa en su contra” .45

Establece una propia interpretación al inciso del artículo 1604 de nuestro Código Civil “ La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega” , dejando de lado el principio general de acuerdo con cual la carga de la prueba corresponde al actor según el artículo 1757 del Código Civil, cuando afirma que en algunos casos se presume la culpa del deudor en tratándose de obligaciones de medio. Luego consideramos más apropiado el concepto según el cual en las obligaciones de medio quien demanda tendrá que demostrar la falta de cuidado o el comportamiento negligente, o para el caso de nuestro estudio, la omisión al emplear la técnica médica y en las

obligaciones de resultado el incumplimiento hace presumir la culpa del demandado y solo se exonera por la presencia de una causa extraña y en algunos casos ni siquiera eso lo exonera de culpa.

4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO

De acuerdo con la justificación del Manual de Acreditación para Instituciones Hospitalarias:

“ En Colombia el sector salud ha venido creciendo aisladamente en los sub- sectores privado y público, configurando cada sub-sector una modalidad y una problemática propia que muestra disparidad en la calidad de la prestación de servicios.

“ Si bien las instituciones del sector salud en Colombia una vez cumplan los requisitos legales para su funcionamiento están habilitadas para la prestación de servicios, esto no garantiza en ninguna forma la calidad de ellos.” 46

El Decreto 2174 del 28 de Noviembre de 1996 se organiza el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto 2753 de Noviembre 13 de 1997 en su articulo 5 define:

“ De la calidad del servicio” :

Los prestadores de servicios de salud deben cumplir con los requisitos sanitarios y de funcionamiento vigentes, en especial aquellos contemplados en la Ley 9 de 1979, el decreto 2240 de 1996, la resolución 4445 de 1996 y las demás normas que los modifiquen o los adicionen. Igualmente deben cumplir y desarrollar las normas sobre el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, con el fin de lograr el mejoramiento continuo de esta, en particular lo señalado en el decreto 2174 de 1996 y las normas que lo reglamenten, modifiquen o adicionen.”

Y la Resolución 04252 de Nov. 14 de 1997 del Ministerio de Salud complementa:

“ ARTICULO 1. - DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACION.

Sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones sanitarias vigentes en la materia, los requisitos esenciales a que se refiere la presente reglamentación son las condiciones mínimas de personal, infraestructura física, dotación, procedimientos técnico-administrativos, sistemas de información, transporte y comunicaciones y auditoria de servicios, que deben cumplir todos los prestadores de servicios de salud a los que se refiere el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 2174 de 1996, para garantizar que la atención de los usuarios sea prestada en condiciones de accesibilidad, oportunidad, seguridad y racionalidad técnica y científica.

“ PARAGRAFO PRIMERO.- Los requisitos esenciales se establecen en el anexo técnico el cual es parte integral de la presente resolución.

“ PARAGRAFO SEGUNDO.- Para los servicios no contemplados en el anexo técnico de la presente resolución se entienden como requisitos esenciales los establecidos en las normas generales vigentes.

“ ARTICULO 2. - DEFINICIÓN DE LA DECLARACION DE REQUISITOS ESENCIALES.

“ La Declaración de Requisitos Esenciales es la manifestación mediante la cual los prestadores de servicios de Salud, afirman ante la autoridad competente que los servicios que ofrecen cumplen con los requisitos esenciales establecidos por el Ministerio de Salud.

“ Teniendo en cuenta los diferentes conceptos ya analizados en relación con la actividad de salud que puede ser desarrollada en una IPS, aparece claramente como un concepto fundamental, dado que se trata de personas jurídicas que desarrollan sus actividades por intermedio de personas que organizadas apropiadamente y contando con unos determinados recursos buscan obtener un resultado, la necesidad de contar con mecanismos apropiados de controlar el funcionamiento correcto y armónico de estos recursos” .

En ese mismo orden de ideas, el Ministerio de Salud se ha preocupado por expedir diversas normas sobre el funcionamiento de las IPS, así, la resolución 4252 de Noviembre 14 de 1997, en su artículo 7º determina:

“ ARTICULO 7. - DE LOS REQUISITOS GENERALES PARA SER IPS:

“ Las I.P.S cumplirán con los siguientes requisitos “ a. Requisitos administrativos

“ Declaración de Requisitos Esenciales para la prestación de servicios. “ Estructura orgánica y funcional

“ Autonomía administrativa que podrá acreditarse mediante la certificación de las facultades administrativas otorgadas o asignadas al responsable de la Dirección de la respectiva I.P.S.

“ Manual de Procesos, Procedimientos y Funciones. “ Reglamento interno de trabajo o su equivalente.

“ Revisor fiscal.

“ b. Requisitos técnico científicos.

“ Manejo sistemático de historias clínicas individualizadas.

“ Un Sistema de garantía de calidad que incluya un Plan de Mejoramiento de la Calidad.

“ Programa de Salud Ocupacional.

“ Plan de urgencias, emergencias y desastres. “ c. De los Requisitos de Información

“ Las IPS deben contar con un sistema de información de acuerdo a las normas del Ministerio de Salud en:

“ Registro de las actividades de salud desarrolladas diariamente y consolidados mensuales.

“ Sistema de vigilancia epidemiológica, notificación obligatoria.

“ Reporte a la Dirección Territorial de Salud, a las EPS y a la Superintendencia Nacional de Salud de la información que estas requieran

“ Sistema de Información Financiera que incluya: Presupuesto, contabilidad de Costos de conformidad con lo establecido en el parágrafo del articulo 185 de la Ley 100 de 1993, facturación y Cartera.

“ PARAGRAFO PRIMERO: Están excluidas de tener revisor fiscal las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que no requieran personería jurídica.

“ PARAGRAFO SEGUNDO: El revisor fiscal debe posesionarse ante la junta directiva de la Institución o quien haga sus veces y este acto debe ser notificado a la Superintendencia Nacional de Salud” .

Como podemos observar en el citado artículo a las I.P.S., se les exige una organización autónoma en diferentes aspectos que les permita prestar adecuadamente unos servicios según su grado de complejidad, que a su vez están regulados en forma detallada en los anexos técnicos mencionados en las normas sobre declaración de requisitos esenciales, y tienen que ver con áreas físicas, personal, dotaciones y suministros; Tiene obligaciones sobre su

funcionamiento interno como con las autoridades de salud y la comunidad en general que poseen diversas regulaciones detalladas y deben cumplir controles periódicos sobre su funcionamiento, o a través del trabajo de inspección de las autoridades respectivas o por la obligación de enviar reportes periódicos de su funcionamiento y están además obligadas a llevar unos determinados sistemas de información tanto contables como médicos (historias clínicas)

4.2.1 LA PLANTA FISICA

Existen diversas normas en los sistemas de acreditación de las I.P.S., (Decreto 2753/97, Resolución 4252/97) y normatividad especifica (decreto 2240/96 y Resolución 4445/96), acerca de cómo deben construirse los hospitales según su nivel de complejidad y que eventualmente por su incumplimiento podrán generar una responsabilidad determinada.

El Decreto 2240 de Diciembre 9 de 1996 determina las condiciones sanitarias que deben cumplir las I.P.S., así:

“ ARTICULO 1. - Definición

“ Para efectos del presente decreto se definen como establecimientos hospitalarios y similares, todas las instituciones prestadoras de servicios de salud,

públicas, privadas o mixtas, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación física o mental.

“ ARTICULO 2. - Modalidad de instituciones prestadoras de servicios de salud

“ Las instituciones prestadoras de servicios de salud según el tipo de servicio que ofrezcan, pueden clasificarse como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, mediana y alta complejidad.

“ ARTICULO 3. - Campo de aplicación.

“ Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a todas las instituciones prestadoras de servicios de salud. Cuando no se indique expresamente, debe entenderse la obligatoriedad de los requisitos para todas las instituciones prestadoras de servicios de salud.

“ Las edificaciones, donde a la fecha de la expedición del presente decreto, funcionen las instituciones prestadoras de servicio de salud, deberán adecuarse a las disposiciones aquí contenidas de acuerdo al plan de cumplimiento que se establezca de común acuerdo con la Dirección Seccional, Distrital o Local de Salud competente o su equivalente.”

Se establecen dentro de estas disposiciones una serie de normas acerca de las áreas mínimas de los diversos servicios con que puede contar un hospital, las zonas de circulación, para publico, servicios sanitarios en relación con el número de personas, condiciones de las áreas de cirugía, cuidado Intensivo, ayudas diagnósticas, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, en fin, toda una

reglamentación de requisitos mínimos que debe cumplir una I.P.S., para poder acreditarse como tal y de acuerdo a su nivel de complejidad.

Estos preceptos, buscan ordenar las condiciones físicas de los centros hospitalarios existentes, para los cuales se otorgaron plazos de cumplimiento, y evitar el nacimiento de nuevas Instituciones que no estén debidamente adecuadas para el desarrollo de estas actividades.

Del estudio de esta serie de condiciones se observa que se orientan a lograr que las instituciones de salud funcionen en sitios debidamente acondicionados o construidos para este fin y que dichas condiciones buscan facilitar la labor de atención del paciente, facilitar el acceso a ellas y prevenir la posibilidad de afectar a la comunidad con las actividades realizadas dentro de la I.P.S.

Adicionalmente, con la expedición del nuevo código antisísmico (Ley 400 de 1998), se estableció un plazo para las I.P.S., que no cumplan con él, para que desarrollen los trabajos necesarios en sus construcciones, a fin de ajustarse a esta norma; lo cual plantea una seria problemática para el sector salud del país, puesto que la gran mayoría de centros hospitalarios no cuentan con estructuras antisísmicas acordes con estas nuevas normas, los costos de construcción ordenados son considerables, para desarrollar estos trabajos, muy probablemente, sea necesario cerrar en forma parcial o total, temporalmente las Instituciones, generando un lucro cesante, que a más de la crisis financiera, común

denominador de todas las IPS, públicas o privadas, hace dudar seriamente en la posibilidad de cumplir lo ordenado en la ley.

La existencia de todos estos desarrollos normativos, ratifica que para ser una IPS se debe contar con unas instalaciones físicas apropiadas para la atención de enfermos, seguras para los pacientes y en cuanto a las protecciones exigidas por el manejo de radiación o de desechos patógenos, y para la presencia y circulación de pacientes y visitantes y que garanticen su permanencia aún en eventos catastróficos para poder seguir cumpliendo su cometido.

Las autoridades secciónales de salud son las responsables, mediante visitas, de verificar el cumplimiento por parte de las IPS de estas normas.

4.2.2 LA DOTACION

Fuera de lo relativo a condiciones de las construcciones destinadas a brindar servicios de salud, las disposiciones sobre requisitos mínimos se han ocupado de definir el equipamiento mínimo de los diferentes servicios hospitalarios y que se orientan a garantizar al paciente las condiciones necesarias para una buena atención.

Se especifica en las normas la exigencia de determinadas condiciones de las dotaciones según los servicios.

Se regulan aspectos relativos a muebles, que deben ser apropiados para la actividad y con diseños especiales para facilitar el trabajo médico y brindar seguridad al enfermo, que por su especial condición debe ser protegido.

Igualmente, se definen aspectos mínimos sobre el equipamiento, en cuanto a cantidad y calidad; además, se exige que existan programas de mantenimiento de los equipos y de las instalaciones.

Todo esto, orientado a que cuando se atienda a un enfermo se cuente con lo necesario y en buenas condiciones de funcionamiento.

El Hospital es responsable por el buen funcionamiento de su dotación cuando está prestando el servicio y debe en consecuencia, tomar todas las medidas necesarias para lograr este cometido, desde cuando define la dotación que ha de adquirir, en donde debe tener en cuenta las garantías ofrecidas por su proveedor y posteriormente a la compra todo lo relativo al adecuado mantenimiento, sea que lo desarrolle directamente o por intermedio de contratistas de servicio.

Los requisitos, como su nombre lo indica, son los mínimos exigidos y no se debe pensar que al demostrar que ellos se poseen se está operando correctamente, es necesario también que la dotación este funcionando correctamente cuando se requiere y que el personal a cargo la sepa operar como debe ser, mas hoy día,

que la tecnología médica, se ha desarrollado y la operación de ciertos equipos y su interpretación exigen entrenamiento apropiado.

De otro lado, las normas exigen determinadas cosas según el servicio y el grado de complejidad de la atención que va a prestarse, luego si por alguna razón, diferente de una urgencia vital, se desarrollan actividades para las cuales no se esté preparado se actuaría imprudentemente arriesgando la vida del paciente.

Hoy en día, el equipamiento en la actividad de salud, es fundamental y para muchos diagnósticos, procedimientos o circunstancias es indispensable contar con él en optimas condiciones de funcionamiento, y las IPS deben procurar por su existencia y buen funcionamiento permanente o por lo menos, porque es posible que a pesar de contar con él y darle adecuado mantenimiento, en el momento de requerirlo, falle, entonces se debe probar, por parte de la institución que el equipo fue, al momento de adquirirlo, correctamente seleccionado, es decir, en lo relativo a los requerimientos técnicos para el objeto que debía cumplir, el nivel de la tecnología, al momento de la compra, que estaba siendo bien operado, pues había sido correctamente instalado y el personal sabía operarlo correctamente y que estaba siendo bien mantenido, pero a pesar de ello se presentó la falla.

Como dice el tratadista Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx:

“ Las clínicas y los hospitales deben mantener los equipos que la ciencia y la técnica han aceptado para los tratamientos de las enfermedades o trastornos de la salud. Esos equipos, algunos costosos y otros no tanto, deben encontrarse en perfectas condiciones de funcionamiento y con el personal capacitado para utilizarlos adecuadamente. El número, clase y calidad de los equipos, dependen de los servicios que la institución ofrece. Por lo tanto serán más sofisticados en aquellos establecimientos que ofrecen al público servicios muy especializados. Lo serán menos en aquellos establecimientos que ofrecen servicios de medicina general. Pero, es indispensable, que los equipos e instrumentos correspondan a los servicios ofrecidos.” 47

“ La proliferación de equipos médicos y su uso cada vez más indiscriminado ha llevado a que en ocasiones se pueda producir daño al paciente. La responsabilidad de este daño puede recaer sobre el médico que utiliza en forma inadecuada, o sin el debido conocimiento y entrenamiento, los instrumentos y equipos. En otras oportunidades, el daño puede ser consecuencia necesaria de la utilización de dichos implementos.” 48

El uso de equipos para dar servicios en salud, no solo es una obligación legal sino una necesidad de la misma actividad, que genera obligaciones para quien los utiliza, no solo por el correcto uso de los mismos al atender un paciente, sino

también por posibles consecuencias en el paciente o un tercero por daños producidos por fallas de los mismos.

4.2.3 LOS SUMINISTROS

Para cumplir a cabalidad sus obligaciones la I.P.S. requiere proporcionar al paciente de acuerdo con lo indicado por su médico los medicamentos o materiales que este requiera para su tratamiento, en las cantidades, calidades y oportunidad necesaria según haya sido prescrita y su aplicación se hará, o por el médico, como cuando el cirujano coloca una prótesis o una sutura en procedimiento quirúrgico, o bajo la responsabilidad de la I.P.S a través de su personal, como la administración de droga en un servicio de hospitalización a cargo de las enfermeras.

Lo anterior se refiere a elementos utilizados directamente sobre el paciente, pero también existen otros materiales necesarios dentro de la Institución, como desinfectantes, jabones, que son usados en algunas labores y deben cumplir con especiales condiciones que los hagan útiles para los oficios en que se usen y no afecten negativamente ninguna otra persona o actividad desarrollada en la IPS.

En cuanto al primer grupo, la IPS, debe en consecuencia asegurarse del origen, administración, almacenamiento, distribución y en algunos casos aplicación de los

medicamentos o materiales requeridos por sus pacientes durante su atención para poder garantizar su calidad.

Nuestra legislación a través del Decreto 677 xx Xxxxx 26 de 1995 reglamenta el registro y licencias, el control de calidad y el régimen de vigilancia de los medicamentos, define en su Articulo 2º: “ MEDICAMENTO: Es aquel preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica, que se utiliza para la prevención, alivio, diagnostico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad. Los envases, rótulos, etiquetas y empaques hace parte integral del medicamento, por cuanto éstos garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado; INSUMOS PARA LA SALUD: Son todos los productos que tienen importancia sanitaria tales como: materiales de prótesis y órtesis, de aplicación intracorporal de sustancias, los que se introducen al organismo con fines de diagnostico y demás, las suturas y materiales de curación en general y aquellos otros productos que con posterioridad se determine que requieren de registro sanitario para su producción y comercialización.“

En su artículo sexto dispone que los fabricantes de estos productos deben obtener licencia sanitaria de funcionamiento y en el artículo trece determina:

“ DEL REGISTRO SANITARIO: Todos los productos de que trata el presente Decreto, requieren para su producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercialización de Registro Sanitario, expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y alimentos “ INVIMA” o

por la Autoridad Sanitaria delegada, previo el cumplimiento de los requisitos técnico-científicos, sanitarios y de calidad previstos en el presente Decreto.”

Y dentro de su articulado establece todos los aspectos relativos al registro sanitario de los diferentes productos y las normas vigilancia y control necesarias para hacerlo cumplir incluso el Artículo 102 determina:

“ DE LA RESPONSABILIDAD: Los titulares de licencias de funcionamiento y registros sanitarios otorgados conforme al procedimiento previsto en el presente Decreto, serán responsables de la veracidad de la información suministrada y del cumplimiento de las normas sanitarias bajo las cuales fue expedido el acto administrativo que los otorga. El fabricante y el titular del registro sanitario deben cumplir en todo momento las normas técnico-sanitarias, así como las condiciones de fabricación y de control de calidad exigidas, y es bajo este supuesto que el INVIMA expida la correspondiente licencia o registro. En consecuencia, los efectos adversos que sobre la salud individual o colectiva pueda experimentar la población usuaria de los productos, por trasgresión de las normas y / o condiciones establecidas, será responsabilidad de los fabricantes y titulares de los registros sanitarios.”

Es de anotar, que aunque en el artículo 2º, se definen lo que son los insumos para la salud no se reglamenta como en el caso de los medicamentos, lo relativo a su registro sanitario y solo los menciona en el ámbito de las definiciones iniciales,

dejando un vacío muy grande, pues el desarrollo de la tecnología ha sido importantísimo en este tipo de elementos que son de uso diario en todo nuestro sistema de salud.

Para la IPS es fundamental poder acudir a su proveedor cuando algún medicamento o producto usado en la atención de sus pacientes no produce los efectos ofrecidos por el fabricante o genera efectos nocivos a sus pacientes, siempre y cuando se esté utilizando de acuerdo a la técnica correspondiente y la falla no obedezca a errores en la manipulación del producto.

Este es un punto bien importante pues se está poniendo en boga la práctica de las EPS de establecer convenios directos con proveedores, normalmente de artículos costosos (Ej. : prótesis para ortopedia), mediante los cuales, cuando ellos son necesarios, los envían para ser aplicados, sin tener en cuenta para nada los criterios científicos de las Instituciones y sin que ellas hayan previamente establecido convenios con estos proveedores. Esta práctica, no solo afecta las menguadas finanzas de los hospitales, sino también tiene implicaciones sobre la responsabilidad de la IPS, toda vez, que se está imponiendo el uso de una determinada marca o forma de atención.

De otra parte nuestro Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del Acuerdo 083 de diciembre 23 de 1997, definió el listado de medicamentos del Sistema de Seguridad Social en Salud con base en el perfil epidemiológico de

nuestra población de forma tal que se determina el listado de medicamentos esenciales para el sistema.

Además, la Resolución 05061 del 23 de Diciembre de 1997 dispone la obligación de establecer en cada I.P.S un Comité Técnico-Científico para regular lo relativo a medicamentos dentro su propia Institución.

Estas regulaciones que llegan a limitar el uso de medicamentos y con base en las cuales las EPS, imponen a los prestadores controles en la formulación, también permiten que en un determinado caso cuando el paciente lo requiera es posible para el tratante salirse del esquema como lo establece el artículo 7º de la Resolución 5061 del 23 de Diciembre de 1997, al referirse a los casos de urgencia evidente.

Sin embargo, aunque las autoridades con buen criterio han buscado regular el uso indiscriminado de medicamentos, con frecuencia existen conflictos entre promotores y prestadores, cuando estos últimos se ven obligados a usar drogas que se salen del listado del POS, ya que los trámites de autorización no siempre son ágiles y están al parecer mas orientados en la realidad a controles de tipo financiero y no científico.

De otro lado, los diferentes manuales tarifarios que se han puesto mas en boga, agrupan en algunos servicios, con valores globales, los diferentes materiales que

se usan en mayor o menor cantidad para atender un paciente lo cual puede llevar a un serio deterioro de la calidad de la atención en busca de hacer costeables las operaciones.

Las IPS, están obligadas a mantener a disposición de sus pacientes las drogas o elementos que ellos llegaren a necesitar, a garantizar la calidad de los mismos, para lo cual deben asegurarse que tanto sus proveedores, como los medicamentos que ellos les vendan cumplan con lo ordenado por nuestras leyes, a administrar adecuadamente dichos suministros, es decir, contar con sistemas apropiados de almacenamiento, distribución, preparación o esterilización y aplicación y a que el personal que participe en cualquiera de estos procesos este debidamente capacitado, todo lo anterior de acuerdo con su nivel de complejidad.

4.2.4 EL PERSONAL

Para poder desarrollar las actividades de prestación de servicios de salud las

I.P.S. deben formar unos equipos de trabajo con diversos profesionales de la salud o afines, incluso personas no profesionales, que también habrán de participar en el proceso de atención del paciente.

Al respecto el Decreto 2753 Nov. 13 /97 en su articulo 8º determina:

“ARTICULO 8. Del Recurso Humano:

“ El personal responsable de la prestación directa de servicios de salud debe contar con el Título profesional, universitario, de especialista, tecnólogo, técnico o auxiliar en el área de la salud, que los acredite como tales. Los prestadores de servicios de salud deben tener un archivo en el cual reposen la historia laboral y los contratos laborales con las certificaciones antes mencionadas.

“ Los prestadores de servicios de salud deben contar con el recurso humano necesario en cantidad e idoneidad acorde con los servicios que van a ofrecer, de tal manera que puedan prestarlos oportuna y eficazmente.”

Luego la I.P.S., es responsable de controlar que su recurso humano posea las calidades profesionales requeridas para ejercer la actividad para la cual fue contratado y se encuentra debidamente organizado para ejecutar las labores asistenciales, es decir, está distribuido en turnos, áreas de trabajo y cantidad dependiendo de los requerimientos del servicio. Estos aspectos se encuentran regulados en las normas de requisitos esenciales y se orientan, con base en estudios previos, a que las instituciones cuenten con el personal necesario de acuerdo con su nivel de complejidad y tamaño.

Diversas disposiciones regulan el ejercicio de las profesiones del área de la salud, así: la Ley 14 de 1962 regula el ejercicio de la medicina y la cirugía; la ley 6ª de

1991 la especialidad de la anestesióloga; la ley 87 de 1946 la profesión de enfermería; la ley 36 de 1993 la profesión de Bacteriólogo; la ley 9ª de 1976 la profesión de fisioterapia; la ley 31 de 1982 la profesión de terapia ocupacional; la ley 58 de 1983 la sicología; la ley 23 de 1962 la de químico farmacéutico; la ley 73 de 1979 la de nutrición y dietética; la ley 6ª de 1982 la de instrumentación técnico- quirúrgica y la ley 35 de 1989 la de odontología.

Todas estas normas regulan requisitos para poder ejercer las determinadas profesiones a partir de la obtención del respectivo título universitario o de técnico o tecnólogo, expedido por un centro de estudios debidamente reconocido por el Estado y establece la posibilidad de ejercer dichas profesiones bajo la modalidad de un ejercicio independiente o mediante vinculación con Instituciones de salud.

Es importante anotar, que dentro de la medicina se han venido desarrollando diversas especialidades y sub -especialidades con largos estudios en las Universidades, cuyo ejercicio profesional no tiene una normatividad especifica.

Para estos casos, lo más prudente por parte de la I.P.S., es exigir a estos profesionales las constancias y certificados correspondientes y verificar las calidades de los centros docentes que los expiden para así permitir a estos profesionales ejercer.