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Recomendación 1/2011,
de 6 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrati- va de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, relativa a distintas cues- tiones suscitadas en la preparación de los contratos por los poderes adjudicadores, en particular referentes a la calificación del contra- to, el fraccionamiento del objeto del contrato, la excepcionalidad del procedimiento negociado, la solvencia del contratista, los crite- xxxx de adjudicación y los gastos imputables al contratista.
I. ANTECEDENTES
La Confederación de Empresarios de la Construcción xx Xxxxxx ha traslada- do a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx, median- te escrito de 26 de enero de 2011, una serie de quejas recibidas por las em- presas asociadas, en relación con los pliegos elaborados para la contratación del sector público, en su ámbito competencial.
Por otra parte, en el análisis de las cuestiones en materia de contratación pública, que se someten a la consideración de esta Junta, se verifica que, pe- se a los casi cuatro años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), siguen siendo numerosas las dudas interpretativas que algunas de sus previsiones suscitan a los poderes adjudicadores.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, es el órgano consultivo en materia de contratación pública de la Administración, sus organismos públicos, empresas y funda- ciones del sector público de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, así como de las Universidades Públicas y Entidades Locales radicadas en su territorio. Entre sus funciones de índole consultiva incluye el art. 3.4 del Decreto 81/2006, de 4 xx xxxxx, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se crea la Junta
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Consultiva y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcio- namiento, la de adoptar, en el ámbito de sus competencias, criterios sobre la aplicación de las normas en materia de contratación. Asimismo, conforme al art. 4. b) del mencionado Decreto le corresponde la función de velar por el debido y estricto cumplimiento de la normativa reguladora de los contratos de las Administraciones Públicas y, especialmente, por el respeto de los principios de objetividad, publicidad y concurrencia.
Por ello, en el ejercicio de estas funciones, al objeto de eliminar prácticas que no tienen adecuado encaje en la normativa aplicable a los contratos pú- blicos y de aclarar dudas interpretativas, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, en su sesión de 6 xx xxxxx de 2011, acuerda la adopción de la presente:
II. RECOMENDACIÓN
PRIMERA. Adecuada calificación de los contratos por los poderes adjudica- dores
La LCSP delimita su ámbito de aplicación de una manera compleja, aunan- do el elemento objetivo (el objeto de la prestación) y el subjetivo (naturale- za jurídica de quien contrata). Pero además, introduce un tercer elemento que es el de la contratación armonizada. Este complejo esquema supone que todavía hoy, se detectan supuestos de incorrecta calificación de los contratos celebrados por los diferentes sujetos que integran el denominado “sector pú- blico”, bien en la tipificación objetiva de la modalidad contractual (art. 5 LCSP) bien en la tipificación derivada del distinto régimen jurídico aplica- ble en función de la naturaleza del ente contratante, que hace que sean ad- ministrativos o privados (arts. 18 a 20 LCSP), o bien en función del impor- te del contrato (ex art. 76 LCSP), a los efectos de determinar si se trata o no de un contrato armonizado.
Esta Junta quiere recordar que una de las grandes novedades introducidas por la LCSP, es la clasificación de los contratos del sector público en privados o administrativos en función del sujeto contratante y no de la modalidad con- tractual, que era la regla de la anterior legislación de contratos de las Admi- nistraciones Públicas. Así, y conforme dispone el art. 18 LCSP, son contratos administrativos los contratos (cualquiera que sea su objeto, salvo unas deter- minadas excepciones) celebrados por las Administraciones Públicas, en el concepto que de las mismas se establece a los efectos de esta Ley en su art. 3.2;
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mientras que los mismos contratos celebrados por cualesquiera otros inte- grantes del sector público, no Administración pública, serán contratos priva- dos. Respecto del análisis del ámbito de aplicación subjetivo de la LCSP, nos remitimos a la Circular de esta Junta 1/2008, de 22 de septiembre. De confor- midad con esta delimitación los poderes adjudicadores no Administración pú- blica –y entre ellos están las entidades de derecho público– con independencia del objeto del contrato (es decir, aunque sea una obra pública), solo pueden celebrar contratos privados. Las consecuencias de una y otra calificación son diferentes en cuanto al régimen jurídico a aplicar, en fase de adjudicación, pe- ro sobre todo en la de ejecución, y por ello, es necesario un especial cuidado en su calificación, para evitar confusión a los licitadores en cuanto al régimen aplicable.
En cuanto a la tipificación de la modalidad contractual, con indepen- dencia en este caso de la naturaleza jurídica privada o administrativa de los contratos, también la LCSP introdujo importantes cambios respecto de la re- gulación anterior: se eliminó la categoría del contrato de consultoría y asis- tencia y se creó el novedoso contrato de colaboración público privada; y aunque se mantienen las restantes modalidades de los contratos calificados tradicionalmente como típicos, (obras, concesión de obra pública, suminis- tros, servicios y gestión de servicios públicos), muchas de ellas delimitan de manera diferente y novedosa sus elementos. Estos cambios, sin embargo, no han sido tratados con la misma diligencia por todos los órganos de contra- tación, detectando en la práctica todavía hoy, calificaciones erróneas de los contratos atendiendo al objeto de la prestación.
Entre los supuestos más evidentes de incorrecta calificación, se pueden citar la todavía persistencia de contratos a los que se califica como de con- sultoría y asistencia, o concesiones de obra pública, que incluyen sólo la ex- plotación de la obra pública sin comprender la realización de ésta, posibili- dad que ya no es posible desde la entrada en vigor de la LCSP, que altera el concepto de este contrato.
Otra de las más importantes novedades de la LCSP que ha repercutido en la necesaria recalificación de muchos contratos administrativos, antes contra- tos de gestión de servicios públicos o contratos administrativos especiales, es la amplitud de la configuración del contrato de servicios. El contrato de ser- vicios, de conformidad con el art. 10 LCSP, es aquel cuyo objeto son prestacio- nes de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. En esta nueva de- finición, ya no se enumera qué tipo de prestaciones pueden integrarse como servicios; y además, se elimina un elemento determinante en el TRLCAP, que era el relativo a “servicio que fuera complementario para el funcionamiento de
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la Administración”. Hasta la regulación de la LCSP, se defendía que la diferen- cia entre los contratos de servicios y gestión de servicios públicos era el des- tinatario de la prestación. En la actualidad, resulta insuficiente este criterio de diferenciación, de modo que los factores distintivos pueden ser mejor el régi- men de la prestación del servicio y de explotación del mismo. En todo caso, estaremos en presencia de un contrato de servicios –y nunca de un contrato de gestión de servicios públicos-cuando el contratista no asuma riesgos en la explotación. Así lo ha indicado el TSJUE en su Sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxxxxx Xxxxxx), en la que se define en el ámbito de las Directivas 2004/18 y 2004/17, el concepto y diferencias del contrato de servicios y de concesión de servicios, afirmando que: ante la inexistencia absoluta de transmi- sión al prestatario de los riesgos relacionados con la prestación del servicio, la ope- ración en cuestión constituye un contrato de servicios, doctrina que se confirma en la Sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx Privater Rettungsdienst), afirmando que si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elemen- tos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la juris- prudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato públi- co de servicios y no una concesión de servicios.
Este criterio ya ha sido asumido también por la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa del Estado. Así, en su Informe 26/2009, de 10 de fe- brero de 2010, ha declarado que los contratos de gestión de servicios sociales evidentemente deben incluirse dentro de la figura genérica que nuestra Ley de Contratos del Sector Público denomina contrato de servicios, en tanto no hay riesgo de explotación. Igualmente, en su Informe 23/2010, de 23 de julio, afir- mando –citando como fundamento el derecho comunitario– que:
De las circunstancias anteriores debe considerarse que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la re- lación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la conce- sión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explo- tación del servicio.
De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reú- na algunas características de la concesión, como es el caso de que se enco- miende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la
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xxxxxxxx del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá con- siderarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios.
En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean ‘prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obten- ción de un resultado distinto de una obra o un suministro’ (art. 10 LCSP), de las incluidas en alguno de los epígrafes que contiene el Anexo II de la misma.
Así, actualmente el carácter enormemente amplio del contrato de servi- cios, abarca prestaciones que antes constituían gestión de servicios públicos, y numerosos contratos calificados tradicionalmente como contratos admi- nistrativos especiales, por no tener cabida el objeto de prestación en las pres- taciones propias del contrato de servicios. Sin embargo, la LCSP reserva a los contratos administrativos especiales una categoría absolutamente residual. Algunos ejemplos de contratos tradicionalmente administrativos especiales, son las prestaciones de servicios de cafeterías de los edificios de las Admi- nistraciones Públicas, o las máquinas expendedoras de bebida o comida; prestaciones que hoy claramente quedan incluidas en la amplia definición del contrato de servicios. En este sentido, y por tratar específicamente esta calificación de los contratos administrativos especiales, nos remitimos a lo ya expuesto por esta Junta en sus Informes 19/2008 y 25/2008.
A la vista de todo lo expuesto, los órganos de contratación deberán velar por la adecuada calificación de los contratos, ya que las consecuencias de una inadecuada calificación-tipificación contractual por su parte, no legitimarán el régimen jurídico que se aplique al mismo cuando sea contraria a la debida ca- lificación legal.
SEGUNDA. Fraccionamiento del objeto del contrato
El art. 9.3 de la Directiva 2004/18/CE dispone que, no podrá fraccionarse nin- gún proyecto de obra ni ningún proyecto de compra tendente a obtener una deter- minada cantidad de suministros y/o de servicios con vistas a sustraerlo a la aplicación de la presente Directiva.
El art. 74 LCSP, al igual que la normativa precedente, prevé que no po- drá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adju- dicación que correspondan. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamien- to y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre
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que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y consti- tuyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Se incluye como novedad en el citado artículo que en estos casos, las normas procedimen- tales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote se de- terminarán en función del valor acumulado de todos ellos, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2.
Resulta en este punto muy interesante acudir a la interpretación que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha realizado so- bre el contenido del art. 74 LCSP, recogida –entre otros– en sus Informes 69/2008 y 57/2009.
Como especialidad, el apartado 11 de la Disposición Adicional 2ª LCSP, regula que en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos de obras cuyo período de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que éstas sean susceptibles de utilización sepa- rada, en el sentido de uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmen- te definidas, y preceda autorización concedida por el Pleno de la Corpora- ción, adoptada por mayoría absoluta legal de sus miembros, autorización que no podrá ser objeto de delegación (la imposibilidad de la delegación por parte del Pleno de sus acuerdos que requieren mayoría absoluta, viene ya contemplada de manera genérica para todos ellos en el art. 22.4 de la LBRL). Se trata en ambos casos, de permitir una excepción a la regla general de la necesidad de que el proyecto de obras recoja el objeto completo del contra- to (recogida en el art. 105.1 LCSP), posibilitando la redacción de proyectos independientes de obras (los denominados desglosados), pero siempre que se den las dos circunstancias señaladas.
La jurisprudencia –por todas, STS 15 de febrero de 1984– acogió dicho cri- terio al entender consagrado el principio de unidad de obra para evitar estériles proyectos parciales que pudieran quedar inconclusos con el devenir del tiempo, y para impedir posibles fraccionamientos de la obra conducentes a alterar el régimen de contratación que corresponda lo que implicaba, según la sentencia menciona- da, que por obra completa ha de entenderse las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ulteriores am- pliaciones de que posteriormente puedan ser objeto. De la doctrina y de la ju- risprudencia, cabe concluir que son muchos y distintos los criterios utilizados para determinar si el fraccionamiento del objeto del contrato está justificado por exigirlo la naturaleza del objeto, o permitir una utilización o aprovecha- miento separado. Lo determinante es si la finalidad buscada, o el resultado, fue una reducción de la cuantía en orden a obviar los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
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Esta cuestión ya ha sido regulada por la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, cuyo art. 3.5 indica que no podrá fraccionarse el objeto del contrato para disminuir su cuantía y elu- dir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación que co- rrespondan. No obstante, previo acuerdo del órgano de contratación, podrán realizarse independientemente cada una de las partes de un contrato, me- diante su división en lotes, previa justificación en su documentación, siem- pre que aquellas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separa- do y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. En todo caso, las normas de publicidad y procedimentales que deban apli- carse en la adjudicación de cada lote se determinarán en función del valor acumulado del conjunto.
TERCERA. Excepcionalidad del procedimiento negociado
El procedimiento negociado ya se conoce en nuestro ordenamiento jurídico, desde la aprobación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995. Pero, tanto en aquella como en la vigente legislación, la utilización de este procedimiento se configuró como de carácter excepcional, frente al ca- rácter ordinario de la utilización de los procedimientos abierto y restringido, para la adjudicación de los contratos (art. 122 LCSP).
La Directiva 2004/18 (arts. 30 y 31) prevé este carácter excepcional, ma- terializándolo en una serie de supuestos tasados en los que se entiende con- curre esta excepcionalidad. Sin embargo, nuestra legislación incluye algunos (principalmente los amparados por razón de la cuantía) que no parecen res- ponder a esas circunstancias excepcionales, introduciendo por lo tanto ex- cepciones no justificadas a la regla general del carácter ordinario y preferen- te de los procedimientos abierto y restringido. El carácter contrario a las Directivas de los supuestos de procedimiento negociado que no estén previs- tos en las citadas Directivas, ha sido reconocido por la jurisprudencia comu- nitaria, habiendo declarado que deberá ser objeto de una interpretación es- tricta, en especial la STJUE de 13 de enero de 2005, de condena al Xxxxx de España. Así se recuerda que estamos ante un procedimiento de excepción y que no son posibles interpretaciones “generosas” del mismo, en tanto se afecta al principio de concurrencia y eficiencia. Así, la STJUE de 14 de xxx- xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx x xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx por la utilización de es- te procedimiento incorrectamente, insistiendo en qué los supuestos que lo amparan deben ser interpretados restrictivamente y que la carga de la prue- ba de que existen realmente las circunstancias excepcionales, que justifican la excepción, incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.
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Pese a la existencia de estos antecedentes, la LCSP no sólo ha mantenido los supuestos del procedimiento negociado por razón de la cuantía, sino que ha incrementado los umbrales cuantitativos por debajo de los cuales se puede utilizar el procedimiento negociado para la adjudicación de contratos, am- pliando, o difuminando al menos, la regla general de la excepcionalidad en la utilización de este procedimiento.
Por ello, esta Junta quiere poner de manifiesto que el procedimiento ne- gociado sin publicidad, en contratos de obras limitado a tres ofertas hasta una cuantía de 200.000 euros, es un procedimiento, que aunque se comporta co- mo un procedimiento ordinario, representa una importante restricción de la concurrencia que aconseja su uso limitado conforme al principio de buena ad- ministración.
Cuando el legislador diseña un catálogo de procedimientos de contrata- ción, y establece unas franjas económicas operativas para cada uno de ellos, está estableciendo una pauta del camino, orientando acerca de la mejor for- ma de abordar la adjudicación de los contratos públicos, haciendo inopera- tivo el carácter preferente y ordinario de los procedimientos abierto y res- tringido. No obstante, y pese al panorama legislativo expuesto, los órganos de contratación en la elección del procedimiento de adjudicación no pueden olvidar uno de los principios generales que deben de inspirar la contratación del sector público, que es la garantía de la mayor concurrencia y publicidad, como de hecho predica el art. 1 LCSP.
Otro de los supuestos que en demasiadas ocasiones ha amparado la utili- zación del procedimiento negociado en contratos de obras, es el previsto con carácter general como posible para todos los contratos en el apartado e) del art. 154: Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevi- sibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 96.
Sin duda alguna este supuesto, como todos los demás del procedimiento negociado, debe ser interpretado restrictiva y subsidiariamente, en la medida en que permite la utilización de este procedimiento excepcional con merma de los principio de publicidad y libre concurrencia. En este sentido se pronun- ció el TSJUE en su Sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C-24/1991, Co- misión contra España), en la que consideró que existía incumplimiento por parte del Estado Español, por haber decidido una Universidad Pública adjudi- car por contratación directa la obras de ampliación y reforma de una facultad, sin que concurriesen motivos de urgencia que no se pudieran atender sufi- cientemente con la tramitación urgente del expediente.
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La utilización del procedimiento negociado en este supuesto exige siem- pre acreditar en el expediente, la imposibilidad de dar suficiente respuesta a tal urgencia, a través de la tramitación urgente de un procedimiento ordina- rio, justificando la necesidad de utilizar el procedimiento negociado con ca- rácter subsidiario.
Con el afán de insistir en este carácter excepcional y subsidiario del su- puesto, y remarcar la necesidad de acreditar suficientemente la concurrencia de estas dos circunstancias acumulativas, existe en la LCSP, una previsión es- pecífica para la Administración local. Dispone el apartado 9 de la Disposición Adicional 2ª: cuando se aplique el procedimiento negociado en supuestos de ur- gencia a que se hacen referencia en el artículo 154 letra e), deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la entidad, y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada.
En todo caso, aun cuando la Ley posibilite la utilización de este proce- dimiento el órgano de contratación debe motivar el porqué de su elección atendiendo, lógicamente, a las ventajas que se derivarían de la utilización de este procedimiento –más complejo en tanto obliga a una negociación, y cu- yo desarrollo debe incluirse en el expediente– tal y como exige el art. 93.4 LCSP.
CUARTA. Algunas cuestiones sobre la solvencia exigida por los poderes ad- judicadores
Conforme al art. 51 LCSP, los empresarios deben acreditar unas determina- das condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, que deberán indicarse en el anuncio de licitación y especificarse en el plie- go del contrato, debiendo estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. En la determinación por los órganos de contratación de las condi- ciones concretas de solvencia, se aprecian en algunos casos por esta Junta Consultiva prácticas no adecuadas a las previsiones legales.
Así, todavía son frecuentes los Pliegos en los que se indican los medios se- ñalados para acreditar tanto la solvencia económica como la técnica median- te el simple recurso de trascripción del contenido de los arts. 64 a 68 LCSP, o la remisión a éstos, pero sin precisar, con la proporcionalidad adecuada, el ni- vel mínimo de solvencia económica y técnica que se considera suficiente pa- ra la futura ejecución contractual y, en ocasiones, sin concretar la forma de acreditación. De este modo, se obliga a la Administración a la aceptación co- mo solvente de cualquier contratista, por la simple presentación de unos do- cumentos (certificados bancarios, balances, relación de trabajos etc.) sin que pueda ejercer una función crítica sobre ellos.
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Se insta en este punto a los órganos de contratación, que no solo selec- cionen los medios de entre los señalados en los arts. 64 a 68 LCSP que me- jor sirvan para acreditar las condiciones de solvencia de los licitadores en re- lación con el concreto contrato, pudiendo optar por uno, varios o todos de los que se especifican en dichos artículos, sino que necesariamente determi- nen en los pliegos y en el anuncio, las condiciones mínimas que deban al- canzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación (declaración responsable, certificados etc.). Así, a modo de ejemplo, será adecuado establecer como medio de sol- vencia económica, el volumen global de negocio siempre que se señale un lí- mite cuantitativo concreto y proporcionado con el objeto del contrato, y la forma en la que acreditarán los licitadores el cumplimiento del requisito exi- gido. De no hacerlo así, no pueden acordarse exclusiones en base a criterios no establecidos previamente, ya que supondría una quiebra al principio de concurrencia e igualdad de trato.
En relación con uno de los medios singulares previstos en la Ley para la acre- ditación de la solvencia, la clasificación, se hace preciso recordar que los ór- ganos de contratación, no pueden exigir clasificación en contratos de obras y servicios de cuantía inferior a la señalada por la ley, porque el requisito de la clasificación se configura, para los supuestos en que está establecida, como una ca- pacidad especial o un plus de capacidad, cuya falta determina la sanción más gra- ve que conoce el ordenamiento jurídico administrativo para los actos que adolecen de vicios, es decir, la nulidad absoluta o de pleno derecho (Informe 23/96, de 5 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).
Tampoco es posible exigir una clasificación superior –o desproporciona- da, STSJ Cataluña de 3 xx xxxx de 2001 y STS de 00 xx xxxx xx 0000– x xx xxxxxxxx por la ley. La Administración, al aprobar los proyectos de obras, de- be fijar los grupos, subgrupos y categorías en que deben estar clasificados los contratistas que en su día opten a la adjudicación del contrato.
Por otro lado, en contratos de servicios, con posibilidad de prórroga, ésta no deberá computarse a efectos de exigir clasificación, dado que deberá to- xxxxx como referencia para tal exigencia el presupuesto de licitación (IVA ex- cluido) y no el valor estimado del contrato.
El art. 36 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas (en adelante RGLCAP) establece, en primer lugar, que en aquellas obras cuya naturaleza se corresponda con alguno de los tipos es- tablecidos como subgrupo, y no presenten singularidades diferentes a las normales y generales a su clase, se exigirá solamente la clasificación en el subgrupo genérico correspondiente. En segundo lugar, el art. 36 RGLCAP,
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establece que en aquellas obras cuya naturaleza se corresponda con algunos de los tipos establecidos como subgrupo, y presenten singularidades no nor- males o generales a las de su clase y sí, en cambio, asimilables a tipos de obras correspondientes a otros subgrupos diferentes del principal, la exigen- cia de clasificación se extenderá también a estos subgrupos con las limitacio- nes siguientes:
a) El número de subgrupos exigibles, salvo casos excepcionales, no podrá ser superior a cuatro.
b) El importe de la obra parcial que por su singularidad dé lugar a la exi- gencia de clasificación en el subgrupo correspondiente, deberá ser supe- rior al 20% del precio total de contrato, salvo casos excepcionales.
De acuerdo con la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, no es posible interpretar que el precepto reglamentario se refiere a que se pro- híbe la clasificación en más de cuatro subgrupos por grupo, –SSTSJ Cataluña de 14 xx xxxx de 2001 y 9 de diciembre de 2000, STSJ Castilla-La Mancha de 12 de enero de 2000– pues el claro tenor literal de la norma, no hace distin- ción alguna respecto del grupo general al que pertenecen los subgrupos. No es posible, tampoco, justificar la concurrencia de circunstancias excepciona- les ex post, cuando se denuncia el vicio o irregularidad, sino que deben cons- tar en el expediente administrativo, con carácter previo a la tramitación del procedimiento de licitación –STSJ Castilla y León de 14 de enero de 2003, STSJ Cataluña 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXX Xxxxxxxx-Xx Xxxxxx 7 de enero de 2004–. El carácter excepcional de la obra, viene marcado exclusivamente por la obra en sí y no por circunstancias ajenas a la misma.
Siguiendo con la clasificación, resulta además oportuno señalar, que el criterio de la anualidad media contenido en el apartado 6 del art. 36 RGLCAP para determinar la clasificación a exigir en un contrato de obras –al que remi- te el art. 46 RGLCAP para los contratos de servicios– cuando solo se exige un grupo o subgrupo, debe entenderse en la actualidad superado por la regula- ción legal, para los contratos de duración igual o inferior a un año.
En este sentido, el art. 56 LCSP, relativo a los criterios aplicables y condi- ciones para la clasificación, señala en su párrafo segundo que: La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor íntegro del contrato, cuando la du- ración de éste sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior. Se modifica así la previsión reglamentaria, que debe entenderse derogada, y debe actuarse del si- guiente modo: la categoría del subgrupo de clasificación empresarial, se deter- minará cuando la duración del contrato sea igual o inferior a un año por referencia al valor íntegro del contrato (o del precio parcial de la actividad en
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el conjunto del contrato, si hay varios subgrupos) y por referencia al valor me- dio anual del contrato cuando se trate de contratos de duración superior.
A estos efectos el término “valor íntegro del contrato”, debe entenderse en este contexto como presupuesto de licitación, (Informe 43/2008, de 28 de ju- lio, de la Junta Consultiva de la Administración del Estado) y el término “va- lor medio anual” debe entenderse, tal y como establece el art. 36.6 RGLCAP, como la cantidad obtenida dividiendo su precio total de licitación, por el nú- mero de meses de su plazo de ejecución y multiplicando por 12 el cociente re- sultante. Dado que las escalas que figuran en el Reglamento, a efectos de calcular la anualidad media en las categorías de obras y de servicios, desarro- llan la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hay que entender- las con el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido.
Por otra parte, la LCSP ha recogido por primera vez en su art. 63.2, una po- sibilidad que en la práctica ya venia siendo admitida por las Administracio- nes Públicas: la de poder acreditar la solvencia para la celebración de un con- trato, mediante la aportación del documento de clasificación, aunque la misma no sea exigible por la cuantía del contrato. Ya el Informe 4/1999, de 13 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, manifestó que en los contratos de obras y de servicios con las excepciones previstas [...] por ser los únicos contratos en los que se acuerdan clasificaciones por los órganos especializados, en los casos en que la clasificación no sea legalmente exigible por la cuantía del contrato, podrá acep- tarse aquélla como medio de acreditar la solvencia económica, financiera y téc- nica o profesional, si se consideran acreditados con la clasificación los medios que el Pliego de cláusulas administrativas particulares haya establecido para acreditar la referida solvencia.
Para hacer efectiva esta facultad, los límites y condiciones que se señala- ban en el mencionado Informe pueden entenderse totalmente vigentes:
a) Los contratos a los que se puede aplicar son, exclusivamente, los de obras y los de servicios, con las excepciones señaladas en el art. 54.1 LCSP.
b) En los Pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan el contrato, debe dejarse constancia de que el documento clasificatorio en vigor, aun cuando legalmente no resulte exigible su presentación, servirá de medio para acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, es decir, el Pliego debe indicar, además de los requisitos de solvencia acreditables por los medios de los arts. 64 a 68 LCSP, el grupo o subgrupo de clasificación que sería aplicable al contrato.
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c) La clasificación indicada en los Pliegos estará referida, en razón al ob- jeto del contrato, a un grupo y subgrupo o subgrupos y la categoría será siempre la mínima, aunque los licitadores, en su caso, puedan presentar una superior.
d) En ningún caso la clasificación será el único medio exigido para acre- ditar la solvencia, sino que resultará uno más junto a los que, de entre los establecidos por los arts. 64 a 68 LCSP, seleccione el órgano de contrata- ción (pudiendo el licitador optar por la presentación de los medios de sol- vencia o la clasificación adecuada).
e) La presentación del documento clasificatorio como medio de acredita- ción de la solvencia, no producirá discriminación respecto de los licitado- res que acrediten aquélla por otros medios de los previstos en el Pliego, y no podrá ser utilizada como criterio objetivo para la adjudicación.
Se insta así a los órganos de contratación a que, para hacer efectiva esta facultad, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que hayan de regir en contratos en los que no resulta exigible la clasificación por razón de la cuantía de los mismos, se indique, además de los requisitos xx xxxxxx- cia acreditables por los medios de los arts. 64 a 68 LCSP, el grupo, subgrupo y categoría (siempre la mínima) de clasificación que resultaría aplicable a ese contrato. Además, a las empresas que hagan uso de esta facultad no se les po- drá exigir otros requisitos de solvencia, salvo que el órgano de contratación en aplicación del art. 53 LCSP, solicite un compromiso de adscripción de me- dios personales y/o materiales.
Por último, el art. 52 LCSP, permite que para acreditar su solvencia, los licita- dores puedan basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, siempre que de- muestren que, para la ejecución del contrato, disponen efectivamente de esos medios. La posibilidad de esta opción, además de conforme con la Directiva 2004/18/CE, encuentra su apoyo directo en la doctrina del TSJUE (en su ini- cial sentencia de 2 de diciembre de 1999, confirmada por jurisprudencia pos- terior), como ya fue puesto de manifiesto por esta Junta Consultiva en nuestro Informe 29/2008, de 10 de diciembre.
Por su parte, el apartado b) del art. 65 LCSP, establece como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica, una declaración indicando los téc- nicos o las unidades técnicas, de los que se disponga, estén o no integradas en la empresa. Aun cuando el apartado f) del mismo artículo –referido a la dis- posición de la maquinaria, el material y el equipo técnico– no se refiere expre- samente a que los mismos pueden no estar integrados en la empresa, esta posibilidad se desprende del art. 52 LCSP mencionado.
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Por consiguiente, en los supuestos en los que no sea exigible la clasifica- ción, o no resultando exigible, el empresario haya optado por no aportarla co- mo acreditación de su solvencia –tal y como le permite el art. 63.2 LCSP– es conveniente que en los pliegos, se recoja expresamente la previsión de que si los licitadores acuden a la posibilidad que les brinda el art. 52 LCSP, deberán apor- tar justificación de la disponibilidad de los medios, aun cuando no estén inte- grados en la propia empresa, exigiéndoles demostrar que para la ejecución del contrato, dispondrán de los medios aportados a través de otra entidad, median- te la exhibición del correspondiente documento de compromiso y que, en caso de resultar adjudicatario del contrato, el licitador se compromete a ejecutar el mismo con los mismos medios que ha aportado para acreditar su solvencia.
Asimismo, en estos supuestos debería recogerse específicamente en el contrato dicha circunstancia, adjuntando los compromisos debidamente for- malizados, con el fin de evitar que el incumplimiento del compromiso desvir- tue el proceso de licitación y la decisión de adjudicación.
QUINTA. Criterios de adjudicación. Mejoras. Motivación. Contenido del sobre referente a criterios objeto de juicio de valor
El tema de los criterios de adjudicación y su valoración, ha sido uno de los más analizados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Y es que el tratamiento y la determinación de los criterios de adjudicación, constituye uno de los instrumentos de mayor operatividad para garantizar en la contra- tación pública las debidas garantías de objetividad y libre concurrencia.
Cuando se habla de criterios objetivos, se entiende que nos referimos a los criterios de adjudicación de los contratos, que se califican como tal, por ser el requisito básico para su elección la relación estricta con el objeto del contra- to. Así ha sido tradicionalmente en la legislación contractual, y así lo dispone igualmente el actual art. 134.1 LCSP, según el cual: para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa de- berá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales co- mo la calidad, el precio [...].
La enumeración que contiene este artículo es meramente enunciativa y no exhaustiva, por lo tanto, admitiendo otros criterios siempre que cumplan con la citada estricta relación con el objeto del contrato, es decir, que aporten un valor a la prestación que se pretende contratar. Esta necesaria vinculación con el objeto del contrato, ya ha sido puesta de manifiesto por esta Junta en diver- sos informes en que se ha analizado la legitimidad de determinados criterios, así como la importancia de la motivación de los mismos (a tal efecto, véanse los Informes 2/2009, 16/2010, y más recientemente el 1/2011).
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En esta relación con el objeto de la prestación, se ha fundado la juris- prudencia comunitaria para rechazar reiteradamente la inclusión de deter- minados criterios de adjudicación, como por ejemplo la experiencia de las empresas, por entender que ello no puede ser un criterio de valoración de la oferta, sino un elemento de solvencia que ya se ha exigido en otra fase dife- rente. Es decir, la solvencia mide la aptitud de las empresas, los criterios de adjudicación deben de medir las características de la oferta.
Uno de los criterios de adjudicación, que se pueden poner como ejem- plo de la importancia que para que pueda ser valorado debe tener su vincu- lación estricta con el objeto del contrato, son las mejoras. Las mismas se va- xxxxx en muchas ocasiones de manera arbitraria, sin que su aportación represente ninguna mayor ventaja al objeto del contrato, como por ejemplo la reducción de plazo para la realización de una obra, en la que no concu- rre una especial urgencia. Para evitar tal situación, la jurisprudencia y la doctrina, han señalado reiteradamente que la valoración de las mismas de- berá estar expresamente prevista en los pliegos, y delimitadas las que en su caso se podrán valorar. Xxxx tiene una especial repercusión en los contratos de obras, –que hay que recordar que se refieren a la ejecución de un proyec- to que definirá con precisión el objeto del contrato– y por lo tanto no pue- den valorarse ofertas de mayor volumen de obras, que den lugar a ejecución de obras distintas a las precisadas en el proyecto aprobado. En este sentido se ha pronunciado ya esta Junta en el Informe 1/2011. Resulta igualmente relevante, para la delimitación de los requisitos necesarios para que las me- joras puedan ser valoradas como criterios de adjudicación el Informe 59/09, de 26 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
Pero además de este primer requisito básico de objetividad de los criterios de adjudicación, la actual LCSP ha otorgado, como novedad, un carácter prio- ritario –a continuación veremos cómo– a aquellos criterios que pueden ser va- lorados mediante fórmulas matemáticas, de aplicación automática por entender que son los que mejor garantizan la necesaria transparencia e igual- dad de concurrencia en la contratación. Así, de conformidad con el art. 134.2, En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.
La fórmula que utiliza la ley para que los órganos de contratación priori- cen la elección de este tipo de criterios de adjudicación, es la previsión de la necesaria constitución de un comité de expertos (órgano independiente y se- parado de la mesa de contratación) que garantice la objetividad, en los su-
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puestos en que a los criterios evaluables de forma automática, se atribuya una ponderación inferior a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.
La LCSP, no se limita a enunciar como principio la analizada preponde- rancia que atribuye a los criterios de adjudicación que sean susceptibles de una valoración objetiva, frente a los que exijan un juicio de valor; sino que en la regulación del procedimiento de valoración de las ofertas, establece un orden determinado de valoración de unos y otros criterios, exigiendo la pre- via valoración de los dependientes de un juicio de valor, para así garantizar la mayor objetividad en el ejercicio de tal valoración (art. 134.2 LCSP). Pe- ro además, conforme al art. 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP: la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evi- tar el conocimiento de ésta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquellos.
Sin embargo, las bondades pretendidas con este nuevo sistema de sepa- rar la valoración de criterios subjetivos de los objetivos, exigiendo la previa valoración de los primeros, antes incluso del propio conocimiento de la ofer- ta económica y los demás criterios sujetos a evaluación posterior, han hecho aparecer en la actuación concreta problemas prácticos para los licitadores en la presentación de ofertas, y para los gestores de contratos públicos, en la de- finición y separación de los dos tipos de criterios.
Y ello, porque no siempre es evidente, ni sencilla, la separación absolu- ta de algunas cuestiones técnicas, de su correspondiente traslado a la oferta económica. A título de ejemplo, la memoria de un plan de trabajo concreto de la oferta, sin duda alguna puede inducir a conocer el alcance de la oferta económica, por cuanto las diferentes unidades o actuaciones tienen un cos- te, y no es lo mismo ofertar unas que otras. La superación de estas disfun- cionalidades, exige un exquisito rigor en la configuración de los criterios subjetivos, por cuanto la exigencia de esa independencia, puede llevar al li- citador a no poder cumplir con toda la diligencia o detalle que podría, el cumplimiento de los requisitos solicitados.
La importancia de esta labor de delimitación, adecuada de los criterios su- jetos a evaluación previa es máxima, si tenemos en cuenta que en los pliegos, en aras de cumplir estrictamente el procedimiento establecido legal y regla- mentariamente, prevén como causa de exclusión la incorporación en el sobre núm. dos (criterios sujetos a evaluación previa) de datos propios del sobre núm. tres (criterios sujetos a evaluación posterior).
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SEXTA. Xxxxxx imputables a los contratistas
El art. 105 LCSP dispone que la adjudicación de un contrato de obras reque- rirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspon- diente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato. Los proyectos técnicos, de obras o servicios, corresponde, en consecuencia, elabo- rarlos a la propia Administración titular del servicio al que se pretende adscri- bir la obra o instalación, bien directamente bien a través de la licitación de un contrato de servicios. No es posible, pues, la imputación al contratista de los costes de elaboración de proyectos, como bien recuerda el Informe 56/2004, de 12 de noviembre de 2004 de la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa del Estado, sobre Inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cláusulas que establecen la obligación del contratista de abonar a su cargo los importes del visado del proyecto por los colegios profesionales, los ho- norarios de dirección de obras y de coordinación de seguridad y salud.
En igual sentido, aun con las diferencias en cuanto a su fundamentación que se señalan en el precitado informe, no es posible la imputación al con- tratista de los honorarios de dirección de la obra –cuestión distinta es el ré- gimen de tasas que por este concepto puedan tener establecidos las distintas Administraciones Públicas del territorio xx Xxxxxx–, como igualmente re- cuerda el Informe 56/2004 mencionado y, anteriormente, los Informes 26/1999, 51/1999 y 1/2003.
Tampoco es posible imputar al contratista los gastos de elaboración de los estudios de seguridad y salud, pues el art. 107 LCSP incluye, en el con- tenido de los proyectos técnicos, el estudio de seguridad y salud o, en su ca- so, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras (en la actualidad Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, que contiene la transposición al Derecho Es- pañol de la Directiva 92/57/CEE de 24 xx Xxxxx que establece las disposicio- nes mínimas de Seguridad y de Salud, que deben aplicarse a las obras de construcción temporales o móviles, a excepción de las industrias extractoras a cielo abierto o subterráneas o por sondeos, que se regularán por su norma- tiva específica). De manera que los gastos de honorarios del coordinador del estudio, tiene que asumirlos la Administración, bien si elabora el proyecto a través de sus propios técnicos, bien mediante el correspondiente contrato de servicios, sin que dichos gastos puedan, en consecuencia, considerarse in- cluidos en el concepto de gastos generales del presupuesto de la obra.
Además, este Real Decreto 1627/1997, dispone en su art. 5 que el estudio de seguridad y salud, debe contener el presupuesto que cuantifique el conjun- to de gastos previstos para la aplicación y ejecución del citado estudio. Dicho
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estudio debe formar parte del proyecto de ejecución de obra o, en su caso, del proyecto de obra, ser coherente con el contenido del mismo y recoger las me- didas preventivas adecuadas a los riesgos que conlleve la realización de la obra.
El presupuesto para la aplicación y ejecución del estudio de seguridad y salud, debe cuantificar el conjunto de gastos previstos, tanto por lo que se re- fiere a la suma total, como a la valoración unitaria de elementos, con referen- cia al cuadro de precios sobre el que se calcula. Sólo pueden figurar partidas alzadas en los casos de elementos u operaciones de difícil previsión.
Las mediciones, calidades y valoración recogidas en el presupuesto del es- tudio de seguridad y salud, pueden ser modificadas o sustituidas por alterna- tivas propuestas por el contratista, en el plan de seguridad y salud a que se refiere el art. 7 del Real Decreto, previa justificación técnica debidamente mo- tivada, siempre que ello no suponga disminución del importe total, ni de los niveles de protección contenidos en el estudio. A estos efectos, el presupues- to del estudio de seguridad y salud, deberá ir incorporado al presupuesto ge- neral de la obra como un capítulo más del mismo.
Por último, de acuerdo con las previsiones del art. 131 RGLCAP, en el contrato administrativo de obras el presupuesto de licitación, se calcula incre- mentando el presupuesto de ejecución material (que se define como el resul- tado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra, por su precio unitario y de las partidas alzadas) con el concepto de gas- tos generales de estructura y el beneficio industrial.
Estos gastos generales, se fijan en un porcentaje que puede oscilar entre el 13 y el 17 % y que establece de forma general cada entidad contratante. Los gastos generales de la empresa, se reconocen como un coste complemen- tario de la obra que tiene que soportar la empresa contratista: costos finan- cieros, cargas fiscales, con exclusión del IVA, tasas legalmente establecidas de la Administración, que incidan sobre el coste de las obras y otros deriva- dos de las obligaciones del contrato. Además de los gastos generales de la empresa, se añade un 6% sobre el presupuesto de ejecución material en con- cepto de beneficio industrial del contratista. El presupuesto base de licita- ción, será el resultado de la suma del presupuesto de ejecución material, más los gastos generales de estructura y el beneficio industrial, y más el IVA apli- cado sobre la suma de los conceptos anteriores.
La regulación del art. 131 del RGLCAP coincide con la que contenía el art. 68 del derogado Reglamento de contratación del Estado de 1975. Asimismo, el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, (xxx xxxxx- te, dado que no se incluye en la disposición derogatoria única LCSP) estable-
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ce en la cláusula 13 que el contratista estará obligado a satisfacer las tasas por prestación de los trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y li- quidación de las obras y cualesquiera otros que resulten de aplicación según las disposiciones vigentes, en la forma y cuantía que estas señalen.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido unánime al considerar que el pago de la licencia municipal de obras y del ICIO, corre a cargo del con- tratista, en el contrato administrativo de obras. La jurisprudencia viene a en- tender que, si un pliego de cláusulas administrativas que regula una licitación pública de un contrato administrativo de obras, realiza una remisión genéri- ca, como régimen jurídico del contrato, al RGLCAP, es suficiente para enten- der que el contratista está obligado al pago del importe de la tasa municipal para la solicitud de la licencia de obras y del ICIO. El contratista, en cumpli- miento del contrato administrativo que ha formalizado, y de acuerdo con una previsión concreta de los pliegos de cláusulas administrativas o genérica, me- diante una remisión al RGLCAP, como norma reguladora de los contratos ad- ministrativos, tiene que soportar el pago de la tasa derivada de la solicitud de licencia de obras y, en correspondencia, del ICIO; puesto que en el contrato administrativo de obras, todas las Administraciones públicas (dado que el art. 131 del RGLCAP tiene carácter básico, según su disposición final primera), fi- xxx un presupuesto de licitación de las obras que ya prevé cubrir los gastos ge- nerales que la empresa contratista tiene que soportar en relación con el contrato que se adjudicará. Uno de estos gastos que se mencionan, es justa- mente las tasas de la Administración legalmente establecidas.
En este sentido, podemos mencionar las siguientes sentencias del Tribu- nal Supremo: de 00 xx xxxx x 00 xx xxxxxxxxx xx 0000; de 28 de octubre de 1987, de 00 xx xxxx xx 0000, xx 0 xx xxxxxxx de 1998. También la Audiencia Nacional en Sentencia de 24 de enero de 2000.
Parece, no obstante, muy conveniente que los pliegos de cláusulas esta- blezcan concretamente esta obligación, cuantificándola, para un conocimien- to seguro por parte de las empresas licitadoras de los costes que tendrá que soportar si resultan adjudicatarias del contrato.
Por todo lo expuesto esta Junta emite esta Recomendación con el objetivo de informar a los distintos poderes adjudicadores de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, sometidos al ámbito subjetivo de esta Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, acerca de correc- tas prácticas en la tramitación de los contratos públicos.
Recomendación 1/2011, adoptada por la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx en su sesión del día 6 xx xxxxx de 2011.
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