CERTIFICA

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, Director de la Asesoría Jurídica en sustitución, por vacante, del Secretario del Consejo de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones (art. 6.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución de su Consejo de 30.03.2012, B.O.E. nº 149 de 22.06.2012) y por tanto, en uso de las competencias que le otorga el artículo 25 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 6.1 del citado Reglamento de Régimen Interior,

CERTIFICA

Que en la Sesión número 33/13 del Consejo de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones, celebrada el día 19 de septiembre de 2013, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO

Por el cual se aprueba la

Resolución sobre el conflicto de portabilidad presentado por Telefónica de España, S.A.U. frente a France Telecom España, S.A.U., por la denegación de las solicitudes de portabilidad de la numeración del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya mediante el uso indebido de la especificación técnica de portabilidad fija (RO 2013/569).

I ANTECEDENTES

PRIMERO.- Escrito de alegaciones de Telefónica de España S.A.U.

Con fecha 27 xx xxxxx de 2013 tuvo entrada en el Registro de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones un escrito de Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica), por el que plantea conflicto de portabilidad frente a France Telecom España,

S.A.U. (en adelante, Orange) por establecer obstáculos y denegar las solicitudes de portabilidad de numeración fija al objeto de impedir la migración de los servicios de telefonía fija, videoconferencia y red inteligente del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya (en adelante, CTTI).

Telefónica manifiesta que fue designada como adjudicataria1 de estos servicios (lote C2) incluidos en el expediente CCPP/CTTI/2011/4, relativo al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado mediante el procedimiento de diálogo competitivo para el aprovisionamiento de conectividad y telecomunicaciones de la Generalitat de Catalunya.

Orange, que hasta ese momento había sido el prestador de los referidos servicios, se mostró disconforme con la resolución del CTTI de adjudicación definitiva a Telefónica, por lo que interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante, TSJC) contra dicha resolución. Según Telefónica, bajo el pretexto de

1 Realmente la adjudicataria de los servicios es la Unión Temporal de Empresas (UTE) formada entre Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante, Telefónica).

la interposición del citado recurso Orange está impidiendo que se realicen las actuaciones necesarias para facilitar la migración de los servicios y su prestación de manera adecuada.

Telefónica alega que todas las la portabilidades de numeración del CTTI solicitadas hasta el momento han sido denegadas sistemáticamente por Orange utilizando la causa de denegación de fuerza mayor establecida en la especificación técnica de la portabilidad fija alegando como motivo no regulado: “Pdte. TSJC resuelva petición de suspensión cautelar adjudicación servicio”.

Por todo ello, Telefónica solicita a esta Comisión que:

- Se incoe expediente administrativo y se adopte, con carácter urgente e inaudita parte, una medida cautelar por la que se obligue a Orange al cumplimiento de sus obligaciones en materia de conservación de la numeración, para que Telefónica pueda prestar los servicios contratados con el CTTI.

- Se incoe el correspondiente expediente sancionador a Orange por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de conservación de la numeración.

SEGUNDO.- Inicio de expediente y requerimiento de información efectuado a Orange

En virtud de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión, de 16 xx xxxxx de 2013, se procedió a notificar a Telefónica y a Orange, respectivamente, el inicio del correspondiente procedimiento administrativo, y a realizar un requerimiento de información a ésta última operadora con la finalidad de conocer con mayor detalle los hechos puestos de manifiesto por Telefónica.

TERCERO.- Escrito de alegaciones de Orange

Con fecha 6 xx xxxx de 2013 se recibió en el Registro de esta Comisión el escrito de alegaciones y de contestación al requerimiento de información formulado a Orange el 16 xx xxxxx de 2013.

CUARTO.- Requerimiento de información efectuado a Telefónica

Mediante escrito del Secretario de esta Comisión, de 7 xx xxxxx de 2013, se procedió a requerir a Telefónica determinada información con la finalidad de aclarar los hechos puestos de manifiesto por Orange en su escrito de 6 xx xxxx de 2013. Con fecha 21 xx xxxxx de 2013 Telefónica contestó al citado requerimiento de información.

QUINTO.- Escritos presentados por el CTTI.

El 25 xx xxxxx de 2013 el CTTI presentó un escrito ante esta Comisión en el que solicitaba la personación como interesado en el presente procedimiento, por reunir el requisito establecido en el artículo 31.b)2 de la LRJPAC para poder ser considerado como tal. Asimismo, el CTTI presentó alegaciones en relación con los hechos que habían acaecido desde que se acordó la adjudicación definitiva a Telefónica del lote de servicios de telefonía fija, videoconferencia y red inteligente que venía prestando Orange.

Por otra parte, mediante un escrito de fecha 15 de julio de 2013, el CTTI remitió a esta Comisión una copia del Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº12

2 “1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

(…) b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”.

de Barcelona el 5 de julio de 20133, por el que acuerda no adoptar la medida cautelar solicitada por Orange, de suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 3 de diciembre de 2012, de ratificación de la adjudicación del contrato CCPP/CTTI/2011/4C2 a Telefónica.

SEXTO.- Nuevo escrito de Telefónica

El 29 de julio de 2013 Telefónica presentó nuevo escrito de alegaciones en el que manifiesta que Orange ha seguido denegando solicitudes de portabilidad relativas a 6 numeraciones del CTTI, tras la decisión del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº12 de Barcelona citada en el antecedente anterior. El nuevo motivo utilizado por Orange para denegar la portabilidad de las líneas del CTTI y así impedir la devolución de los servicios objeto de licitación es alegar que el CTTI no le ha conminado para que cumpla con el plan de devolución de los servicios pactado en su contrato: "Pendiente comunicación CTTI del plan de devolución”.

SÉPTIMO.- Trámite de audiencia

Mediante sendos escritos del Secretario de esta Comisión, de 2 xx xxxxxx de 2013, se procedió a notificar a las tres entidades interesadas en el expediente el resultado de la instrucción del procedimiento (informe elaborado por los Servicios) y a darles trámite de audiencia para que presentaran las alegaciones que estimaran pertinentes y acompañaran los documentos que considerasen oportunos. Para ello, se les concedió un plazo de quince días hábiles, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 de la LRJPAC.

En el citado informe se propuso resolver lo siguiente:

“PRIMERO.- France Telecom España, S.A.U. deberá tramitar todas las solicitudes de portabilidad que le curse Telefónica de líneas fijas que sean titularidad del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya, a partir del día siguiente en el que le sea notificada la resolución que ponga fin al presente expediente, siguiendo lo establecido en la especificación técnica de portabilidad fija vigente.

SEGUNDO.- En caso de que France Telecom España, S.A.U. disponga aún de la titularidad de líneas minoristas que sean usadas en la práctica por el Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya como usuario final, France Telecom España, S.A.U. deberá solicitar a Telefónica el cambio de titularidad a favor de esta empresa pública el mismo día siguiente de la notificación de la resolución que ponga fin al presente expediente.

TERCERO.- Acordar la incoación de un procedimiento sancionador contra France Telecom España, S.A.U como presunto responsable directo de una infracción administrativa que puede ser calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53. r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por presunto incumplimiento de la Resolución del Consejo de esta Comisión, de 29 de julio de 2009, sobre la modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija en caso de cambio de operador”.

3 El 7 xx xxxxx de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº12 de Barcelona se hizo cargo del recurso interpuesto por Orange contra la resolución confirmatoria de adjudicación del contrato de servicios a favor de Telefónica, junto con la solicitud de suspensión de su ejecutividad.

OCTAVO.- Alegaciones de los operadores al Informe de los Servicios

Los días 14 y 20 xx xxxxxx y 2 de septiembre de 2013 se recibieron en esta Comisión los escritos de alegaciones al trámite de audiencia presentados por el CTTI, Telefónica y Orange, respectivamente.

En dichos escritos el CTTI manifiesta su intención de no presentar alegaciones ni aportar documentos durante el trámite de audiencia y Telefónica muestra su total conformidad con las conclusiones alcanzadas tras la instrucción del procedimiento. Asimismo, Telefónica informa que, si bien el 25 de julio de 2013 Orange acudió a una reunión con el CTTI y Telefónica para proceder a la devolución de los servicios, “a fecha actual Telefónica ni siquiera conoce el total de las líneas afectadas, estando pendiente de que Orange complete el traspaso de información necesaria para dar cumplimiento a la portabilidad, en los términos exigidos por la normativa vigente”.

Orange por su parte presenta alegaciones sobre el estado actual de las actuaciones realizadas para la migración de los servicios, el presunto incumplimiento de su obligación a portar la numeración del CTTI tras la adjudicación del contrato a Telefónica y la propuesta de resolución del procedimiento comunicada en trámite de audiencia.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO

II.1 OBJETO DEL EXPEDIENTE

El presente procedimiento tiene por objeto:

- Analizar la posible obligación de Orange de tramitar las solicitudes de portabilidad que le curse Telefónica de las líneas fijas del CTTI, tras la adjudicación por parte del CTTI del contrato de prestación de los servicios de telefonía fija, videoconferencia y red inteligente licitados por el CTTI.

- Evaluar la utilización indebida por parte de Orange de una causa de denegación de la portabilidad regulada por esta Comisión en la especificación técnica de la portabilidad fija, con la finalidad de paralizar la tramitación de las solicitudes de portabilidad cursadas por Telefónica de las líneas fijas del CTTI.

- Examinar, como consecuencia del análisis anterior, la procedencia de incoar procedimiento sancionador a Orange.

II.2 HABILITACIÓN COMPETENCIAL

La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), en su artículo 48.4.d), atribuye a esta Comisión la función de resolver de forma vinculante los conflictos que se susciten entre operadores en materia de acceso e interconexión de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Asimismo, el artículo 23 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, Reglamento de Mercados), aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, en desarrollo del artículo 11.4 de la LGTel, establece que la CMT podrá intervenir en las relaciones entre los operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas, o de oficio cuando esté justificado. Además, se dispone que esta Comisión conocerá de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de la LGTel, de este reglamento y de otras normas de desarrollo de la citada ley, a tal efecto, dictará una resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto y las medidas provisionales que correspondan.

Por otra parte, la LGTel, en su artículo 18, indica que “los operadores que exploten redes públicas telefónicas o presten servicios telefónicos disponibles al público garantizarán que los abonados a dichos servicios puedan conservar, previa solicitud, los números que les hayan sido asignados, con independencia del operador que preste el servicio. Mediante Real Decreto se fijarán los supuestos a los que sea de aplicación la conservación de números, así como los aspectos técnicos y administrativos necesarios para que se lleve a cabo”.

El Reglamento de Mercados establece en su artículo 43 la competencia de esta Comisión para adoptar las soluciones técnicas y administrativas aplicables, cuando sea preciso para dar cumplimiento a lo establecido en la normativa sobre conservación de la numeración. A este respecto, con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx Xxxxxxxx aprobó por Resolución la modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija en caso de cambio de operador, que fue posteriormente modificada por la Resolución de 26 xx xxxxx de 20124.

El escrito presentado por Telefónica ha puesto en conocimiento de esta Comisión que Orange podría haber estado denegando indebidamente las solicitudes de portabilidad cursadas por Telefónica de numeración de titularidad y uso del CTTI, habiendo presuntamente incumplido la especificación técnica de la portabilidad fija y, consecuentemente, su obligación de conservar la numeración, de conformidad con lo establecido en la legislación sectorial.

El artículo 48.4 de la LGTel, en relación con las materias de telecomunicaciones reguladas en la citada Ley, señala que esta Comisión ejercerá, entre otras, “ j) el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley”.

En consecuencia, en aplicación de los anteriores preceptos, esta Comisión tiene competencia para conocer y resolver el conflicto de portabilidad planteado por Telefónica así como decidir sobre la iniciación o no del correspondiente procedimiento administrativo sancionador contra Orange.

II.3 MARCO EN EL QUE SE HA GENERADO Y DESARROLLADO EL CONFLICTO DE PORTABILIDAD

El presente conflicto de portabilidad planteado entre Telefónica y Orange tiene su origen en la licitación por parte del CTTI de cuatro contratos de colaboración público-privada, mediante un procedimiento de diálogo competitivo, el 30 de noviembre de 2011. En particular, el lote objeto de controversia engloba los servicios de telefonía fija, videoconferencia y red inteligente (CCPP/CTTI/2011/4/C2).

Desde 2006 Orange ha venido prestando los citados servicios al CTTI por medio del Contrato de Servicios Corporativos de Voz y Datos que, con fecha 1 de octubre de 2006, suscribió la operadora Al-PI (adquirida posteriormente por Orange) con dicha empresa pública (CTTI). Tal y como alega Orange, este contrato tenía acordada como fecha de su vencimiento el 30 de septiembre de 2012, por ello el CTTI abrió un proceso de licitación en noviembre de 2011.

Mediante Resolución de 28 xx xxxxxx de 2012, el CTTI adjudicó provisionalmente el referido contrato a Telefónica, al conseguir la mayor puntuación total en la valoración de las ofertas

4 Si bien esta Comisión aprobó, el 26 xx xxxxx de 2012, una nueva Resolución de modificación de la especificación técnica para la portabilidad fija que debía de haber entrado en vigor el 1 de julio de 2013, su eficacia se encuentra suspendida debido a que Orange no ha implementado las modificaciones establecidas en el plazo regulado por esta Comisión. Por ello, la especificación técnica aprobada mediante la Resolución de 29 de julio de 2009 continúa actualmente en vigor.

presentadas al concurso. No obstante, al no estar de acuerdo Orange con el informe y las valoraciones efectuadas por la Mesa Especial de Diálogo Competitivo5, este operador interpuso un recurso contra la citada resolución provisional de adjudicación ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (en adelante, OARCC), lo que supuso la suspensión automática de la ejecución de la citada resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.

El 22 de septiembre de 2012 el OARCC levantó la suspensión de la ejecución de la resolución provisional de adjudicación al valorar el interés público derivado de la necesidad de que las comunicaciones de las Administraciones Públicas funcionen con normalidad y sin interrupciones. Como consecuencia de ello, el CTTI y Telefónica formalizaron el contrato de servicios con fecha 1 de octubre de 2012.

Con fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx XXXXX aprobó una resolución estimando parcialmente el recurso interpuesto por Orange, con respecto a la valoración de las mejoras presentadas por esta operadora en relación con el Acuerdo de Nivel de Servicios (ANS) aplicable a los servicios objeto de licitación. En ejecución de dicha resolución el CTTI revisó el proceso de licitación volviendo a resultar como adjudicataria definitiva del referido contrato Telefónica, al obtener de nuevo su oferta la mejor puntuación en conjunto. Por tanto, el 3 de diciembre de 2012 el CTTI dictó una resolución confirmatoria de la adjudicación del contrato CCPP/CTTI/2011/4/C2 a Telefónica.

A la vista de la resolución del OARCC y del resultado obtenido en la revisión del proceso de adjudicación que realizó el CTTI, Orange decidió interponer dos recursos contencioso- administrativos ante el TSJC, uno contra la resolución del OARCC y otro contra la posterior resolución de confirmación de adjudicación del lote de servicios del CTTI a Telefónica, solicitando en este último una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución del CTTI.

De acuerdo con la información aportada por el CTTI, el 21 de febrero de 2013 el TSJC se declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto contra la resolución de confirmación de la adjudicación del contrato de servicios objeto de controversia. No obstante, no fue hasta el 7 xx xxxxx de 2013 que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº12 de Barcelona se hizo cargo del recurso interpuesto por Orange contra la citada resolución así como de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de su ejecución.

Por último, mediante auto de 5 de julio de 2013, el citado Juzgado de Barcelona acordó no adoptar la medida cautelar solicitada por Orange, de suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 3 de diciembre de 2012, de ratificación de la adjudicación del contrato CCPP/CTTI/2011/4C2 a Telefónica.

II.4 ALEGACIONES PRESENTADAS POR LOS OPERADORES

 Alegaciones de Telefónica

En su escrito de 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxx xxxxxx que el contrato para la prestación de servicios de telefonía, videoconferencia y red inteligente con el CTTI se firmó con fecha 1 de octubre de 2012 con una vigencia de cuatro años desde tal fecha y con posibilidad de prorrogar el mismo durante dos años más. Este contrato incluye los siguientes servicios:

- Telefonía Corporativa a las sedes de la Generalitat de Cataluña.

- Mantenimiento de centralitas y teléfonos de uso público.

5 Órgano de asistencia del órgano de contratación.

- Servicios de red inteligente (900, 901, 902 o 807).

- Conectividad de voz.

- Terminación de tráfico de voz (gestión de llamadas entrantes y salientes de la Generalitat).

- Servicio de videoconferencia y suministro de equipos, si fuera necesario para el funcionamiento del servicio.

Asimismo, según Telefónica, el citado contrato prevé que la migración de los servicios de Orange a Telefónica concluyera el 1 de enero de 2013. Sin embargo, esta operadora manifiesta que Orange, con el motivo de haber interpuesto el recurso contra la resolución de confirmación de la adjudicación y haber solicitado la suspensión de su ejecución, ha estado obstaculizando la migración de los servicios, lo que supone una pérdida económica a Telefónica por no poder facturar al CTTI los correspondientes servicios.

En concreto, Telefónica denuncia a Orange por denegar “de manera recurrente” (hasta 18 veces) la portabilidad de [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] numeraciones del CTTI que Telefónica ha cursado, de las [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] líneas que necesitan ser portadas, por lo que “ve impedido el cumplimiento de su contrato con el CTTI”. El motivo que Orange alega para denegar reiteradamente las solicitudes de portabilidad de numeración del CTTI mediante el uso de la causa de denegación de fuerza mayor ha sido: “Pdte. TSJC resuelva petición suspensión cautelar adjudicación servicio”.

A este respecto, Telefónica alega que se trata de un motivo de denegación que no se encuentra entre las causas establecidas en las especificaciones técnicas de portabilidad fija, lo que implica “un claro incumplimiento por parte de Orange de sus obligaciones en relación con la conservación de la numeración”.

Asimismo, Telefónica alega que existe otra problemática asociada a la migración y que Orange aprovecha para retrasar la entrega de los servicios. En concreto, Telefónica indica que existen líneas que el CTTI ha venido utilizando en la práctica como usuario pero que son de titularidad de Orange, ya que proceden de líneas minoristas revendidas por Telefónica a Orange. Telefónica manifiesta que sobre estas líneas es necesario realizar un cambio de titularidad para que se pueda realizar la migración de los servicios.

Finalmente, Telefónica solicita a esta Comisión que “en aras de facilitar la migración del servicio se exigiese a Orange la colaboración en los siguientes aspectos”:

- Permitir interconectar su centralita en red en su Centro de Procesos de Datos con la centralita en red de Telefónica, durante el tiempo necesario para completar la transición.

- Proveer a Telefónica de la información de configuración de los servicios.

- Retirar el HW6 y terminales de sedes.

- Descomponer el Servicio Integral de Voz en dos servicios diferentes: Conectividad de voz y Gestión y Mantenimiento de Centralitas.

En adición a lo manifestado, en su escrito de contestación al requerimiento de información, de 21 xx xxxxx de 2013, Telefónica manifiesta que Orange ha llegado a cambiar hasta en tres ocasiones el motivo por el que denegaba la portabilidad de las líneas del CTTI utilizando la causa de fuerza mayor, según el momento procesal de sus recursos. Asimismo, Telefónica alega que desde la adjudicación definitiva del contrato Orange no ha realizado ningún traspaso de información, de equipos y de servicios y han sido denegadas todas las

6 Hardware

solicitudes de portabilidad que le ha cursado sobre líneas del CTTI (un total 386 numeraciones), a excepción de las líneas de dos sedes concretas donde la Generalitat de Catalunya tenia planificado realizar un traslado físico de ubicación y no existía ninguna alternativa para garantizar el mantenimiento del servicio del CTTI sin la colaboración de Orange.

Esta operadora alega que se ha emplazado a Orange hasta en 37 ocasiones para mantener reuniones con el CTTI y no ha querido asistir a ninguna alegando que no consideraba a Telefónica como interlocutora. El CTTI también le ha tenido que solicitar colaboración a Orange para la portabilidad de la numeración que soporta el servicio de videoconferencia, pero ésta se ha negado.

A la vista de la conducta de Orange, Telefónica alega que el 5 de diciembre de 2012 se acordó con el CTTI la elaboración de un Plan de Contingencia, que se aprobó con fecha 24 de diciembre de 2012. Este plan está “(…) basado en realizar la interconexión mediante la red pública, la realización de peticiones de cambio de titularidad para asumir los servicios de dichas líneas, y diversos planes para afrontar el cambio de numeración”.

Por último, en relación con el estado de las portabilidades, Telefónica manifiesta que ha sufrido más de 465 denegaciones de portabilidad entre octubre de 2012 y el 27 xx xxxx de 2013. Esta operadora señala que desde la interposición del conflicto no se han vuelto a pedir más portabilidades sobre líneas del CTTI, puesto que Orange alega que sólo aceptará de manera excepcional y bajo solicitud expresa del CTTI las portabilidades de las líneas que estén implicadas en un traslado de sede.

Sobre las líneas que no requerían portabilidad por ser de la planta de Telefónica pero de titularidad de Orange como usuario final, en base a un contrato de reventa de líneas minoristas, Telefónica alega que para estas líneas el CTTI ha solicitado a Orange el cambio de titularidad en varias ocasiones y Orange no ha dado ninguna respuesta ni justificación de su negativa al cambio de titularidad.

En este sentido, Telefónica señala que “la falta de colaboración de Orange puede dar lugar a que existan líneas de CTTI a nombre de Orange y que en el futuro requieran de portabilidad, lo que puede llevar a la problemática de que se deniegue la misma por no coincidencia del DNI o CIF, siendo esto una situación un tanto anómala ya que Orange está actuando como revendedor de Telefónica. Con esta situación, se perjudica directamente al CTTI (…), conllevará (…) incidencias en el volcado de SGDA y en general se producirán problemas en el control de la numeración”.

Por estos motivos, Telefónica manifiesta que procedió a realizar el cambio de titularidad de dichas líneas a la vista del consentimiento trasladado por el CTTI, de la configuración dada al servicio AMLT7 por esta Comisión, donde la titularidad de la línea corresponde al usuario final, y de los procedimientos para la migración previstos en la oferta AMLT para las líneas minoristas que pudiesen tener los operadores en reventa8.

7 AMLT: Acceso Mayorista a la Línea Telefónica

8 De acuerdo con la oferta AMLT de Telefónica aprobada por esta Comisión el 8 de noviembre de 2007, este Organismo estableció un plan de migración para que los operadores regularizaran las líneas minoristas que tuvieran contratadas a su nombre para “revendérselas” a sus clientes finales mediante la solicitud del servicio de AMLT a Telefónica. Una vez estas líneas se prestasen mediante la Oferta de AMLT, los operadores beneficiarios deberían cambiar la titularidad de las líneas a favor de sus usuarios finales para garantizar que éstos pudiesen ejercer de manera plena sus derechos.

Por ello, en al apartado 1.2, relativo al ámbito de aplicación, de la actual oferta de AMLT se establece que: “Los operadores que tengan líneas minoristas de Telefónica de España contratadas a su nombre para ofrecérselas a sus usuarios finales podrán solicitar el Servicio de AMLT. Una vez este tipo de líneas se presten mediante la

 Alegaciones del CTTI tras su incorporación como interesado en el expediente

Mediante escrito de 25 xx xxxxx de 2013 el CTTI se personó como interesado en el procedimiento y confirmó los hechos puestos de manifiesto en torno al marco en el que se ha desarrollado el conflicto entre Telefónica y Orange.

El CTTI manifiesta que desde la adjudicación del contrato a Telefónica, el 1 de octubre de 2012, ha estado dirigiendo múltiples requerimientos y comunicaciones a Orange para poder completar el proceso de devolución del contrato y trasladar los servicios a Telefónica. No obstante, el CTTI matiza que todas las comunicaciones han resultado ineficaces, ya que no se ha procedido a la devolución del servicio, debido a que Orange no reconoce a Telefónica como adjudicataria puesto que considera que la resolución de adjudicación no es aún firme.

El CTTI comunica que, mediante un escrito de 21 de febrero de 2013, Orange le dirigió unas alegaciones (que el CTTI reproduce en su escrito) en las que se basaba para denegar la devolución del servicio, consistentes en considerar que al estar la resolución de adjudicación recurrida y pendiente de pieza de suspensión no le era posible proceder a la devolución del servicio ya que no existía aún adjudicatario del contrato. Asimismo, Orange en su escrito argumentaba al CTTI que:

“Como les pusimos de manifiesto en una anterior ocasión, no cabe duda de que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos; pero también lo es que cuando un interesado solicita a un Tribunal, la suspensión de un acto administrativo, la Administración debe abstenerse de realizar cualquier acto de ejecución en tanto dicho Tribunal se pronuncie sobre la medida solicitada (Sentencias 76/1992, 78/1996, 199/1998, y 76/1992 del Tribunal Constitucional; Sentencias del Tribunal Supremo de 12 xx xxxxx de 2000 y de 23 de octubre de 2002; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx–La Mancha, de 5 de muyo de 2003; y Sentencia núm.992/2010, de 28 de octubre del tribunal Superior de Justicia de Catalunya).

Estando pendiente de decisión del TSJC, la citada medida cautelar, debería quedar en suspenso tanto la ejecución de la Resolución como todas las actividades relacionadas con la devolución del servicio que requiera de la necesaria participación del nuevo adjudicatario”.

El CTTI considera que, de conformidad con la LRJPAC, los actos de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo son plenamente ejecutivos desde el momento en que se emiten, por lo que su cumplimiento es obligatorio sin tener que esperar a que los actos adquieran firmeza, es decir, sin tener que esperar a la resolución de los recursos interpuestos o al momento en el que ya no sea posible interponer el recurso.

A este respecto, el CTTI recuerda que el 22 de septiembre de 2012, el OARCC levantó la suspensión de la adjudicación de la licitación acordada el 29 xx xxxxxx de 2012 y que, en consecuencia, todos los actos llevados a término por el CTTI están perfectamente ajustados a derecho. En consecuencia, esta entidad considera que la resolución confirmatoria de la adjudicación del contrato CCPP/CTTI/2011/4/C2 es plenamente ejecutiva.

Oferta de AMLT, los operadores beneficiarios podrán cambiar la titularidad de las mismas a favor de sus usuarios finales. Durante este procedimiento no habrá interrupción alguna del servicio de preselección así como los servicios incluidos en la Oferta de AMLT que estuvieran prestando tanto los operadores beneficiarios como Telefónica de España”.

 Alegaciones de Orange

En su escrito de 6 xx xxxx de 2013 Orange alega que el contrato que tiene suscrito con el CTTI para los servicios de voz y datos contempla el plazo de un año adicional -desde su fecha de vencimiento, el 30 de septiembre de 2012- para que se de traslado de los servicios de Orange a Telefónica. Por ello, esta operadora entiende que, hasta el 30 de septiembre de 2013, tiene plazo suficiente para que se produzca la transferencia del servicio, por lo que aún no ha incumplido las condiciones del contrato “pudiendo rechazar toda acción que vaya encaminada a este fin y que no haya sido coordinada por las partes”.

En relación con la causa de denegación utilizada para rechazar las portabilidades de Telefónica, Orange manifiesta que no se ha coordinado ni planificado el traspaso de los servicios con Telefónica, por lo que las solicitudes de portabilidad se han tratado como si no hubieran sido solicitadas realmente por el cliente. Continua alegando Orange que por este motivo y ante “la ausencia de una causa de rechazo especifica que pudiera emplearse en este caso, desde el área de operaciones de Orange se optó por emplear una causa de rechazo genérica que permitiera evitar que se llevara a cabo el traspaso de forma descoordinada. Por ello se utilizó la causa de «fuerza mayor»”. Asimismo, esta operadora señala que se “informó puntualmente en el campo de observaciones los motivos auténticos

del rechazo”.

Por otra parte, Orange indica que de los datos aportados por Telefónica “se evidencia que no se ha hecho un inventario adecuado, por ejemplo, del número de líneas afectadas, siendo necesario trabajar de forma conjunta con Orange para que el traspaso de los servicios se haga de forma correcta”. Orange alega que las líneas activas del CTTI (de acceso directo e indirecto) que a ella le constan son muchas más de las que Xxxxxxxxxx menciona en su escrito. En particular, Orange alega que el total de líneas son:

[CONFIDENCIAL]

[FIN CONFIDENCIAL]

Además, Orange manifiesta que Telefónica “está tratando de forzar el traspaso de los servicios desde la red de Orange a la suya. (…) de forma descoordinada y por cauces no habituales”, a través de las siguientes acciones:

 Solicitando constantemente la portabilidad de las líneas del CTTI.

 Cambiando la titularidad de [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] líneas de titularidad de Orange, que revende a través de Telefónica al CTTI, sin su consentimiento, vulnerando las condiciones contractuales del contrato de reventa que esta operadora tiene con Telefónica.

Finalmente, en relación con la suspensión de la adjudicación solicitada como medida cautelar al TSJC9, Orange alega que considera que “es imprescindible esperar, siempre sin incumplir el límite de un año para dar traslado de los servicios, para evitar al máximo los impactos negativos que podrían darse”.

A este respecto, Orange cita una Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002 y manifiesta que, conforme a ella, “cuando el artículo 130.1 de la LJCA permite acordar la medida cautelar (aquí, suspensión) en los casos en que «la ejecución del acto (...) pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso», no se está refiriendo sólo a los casos en que la ejecución impida la finalidad del recurso de forma definitiva y fatal, sino también a

9 Como se ha dicho anteriormente, el recurso interpuesto por Orange contra la resolución de adjudicación del CTTI así como la petición de suspensión de su ejecutividad han sido traspasados al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº12 de Barcelona.

aquellos en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos dificultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria".

En base a ello, Orange entiende que de no acordarse la suspensión de la Resolución, la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de su pretensión anulatoria podría quedar obstaculizada gravemente. En este sentido, Orange indica que “la consecuencia inmediata de tal adjudicación es que Orange estará obligada a ejecutar un plan de devolución del servicio que, por si mismo, implica un gasto [CONFIDENCIAL] de [FIN CONFIDENCIAL]. A este importe ha de sumarse los [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] que costaría recuperar la prestación del servicio en caso de que fuera estimada la demanda”.

En su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, de 2 de septiembre de 2013, Orange añade que en todo momento ha tenido “la intención de llevar a cabo la migración de los servicios antes de la fecha límite establecida por el contrato, es decir, antes del 30 de septiembre de 2013”. En este sentido, Orange alega que, “dado que se ha resuelto la solicitud de suspensión cautelar presentada por Orange y se aproxima la fecha de entrega límite de los servicios, mi representada ha comenzado ya a trabajar con el CTTI y Telefónica para la devolución cuanto antes de los mismos”10. Por este motivo, Orange entiende que no ha incumplido sus obligaciones respecto a la devolución del servicio y que ya ha empezado a cumplir los resuelves primero y segundo propuestos en el informe de los Servicios.

Asimismo, esta operadora manifiesta que, en todo caso, se encontraba sujeta a una relación administrativa con el CTTI, por lo que si el CTTI hubiera querido instar la ejecución del acto administrativo podía haberlo hecho, sin embargo se limitó a esperar a la resolución de la medida cautelar solicitada por Orange ante los Tribunales.

Por todo ello, Orange alega que, de acuerdo con la jurisprudencia existente sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, ha actuado sin mala fe y con la confianza legítima (i) de estar actuando conforme a derecho y (ii) de que la ejecución definitiva de la resolución de adjudicación del servicio del CTTI podría suspenderse hasta la resolución de los recursos contencioso-administrativos planteados.

Sobre el presunto incumplimiento de los procesos de portabilidad, Orange manifiesta que Telefónica comenzó a solicitar la portabilidad de algunas numeraciones sin que siquiera el CTTI avisara a Orange de que tal solicitud iba a producirse. Además, esta operadora alega que, dado que no se había acordado un traspaso ordenado de los servicios con el cliente (CTTI), de haberse aceptado las portabilidades remitidas por Telefónica se hubiera corrido el riesgo de portar numeraciones de un acceso dejando sin servicio al resto de numeraciones pertenecientes al mismo, en caso de tratarse de un acceso cabecera.

En consecuencia, Orange reitera que “no tuvo más posibilidad que rechazar tales solicitudes y dado que no había una causa de rechazo definida para estos casos, se empleó la causa que se entendía podía mejor reflejar esta atípica situación”. Por todo ello, Orange concluye que no puede considerarse que se haya producido un incumplimiento de las obligaciones de portabilidad fija, sino que se adaptó a la atípica situación que se estaba produciendo siempre con el objetivo de minimizar los daños al cliente final.

10 En acreditación de este extremo, Orange ha presentado copia de las actas de reunión mantenidas entre ella y el CTTI el 23 de julio de 2013, y entre Orange, el CTTI y Telefónica los días 25 y 31 de julio y 7 xx xxxxxx de 2013, con el objeto de coordinar los trabajos para la devolución de los servicios.

II.5 VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DE ORANGE EN RELACIÓN CON LAS PORTABILIDADES SOLICITADAS POR TELEFÓNICA SOBRE LAS LÍNEAS DEL CTTI

De acuerdo con Orange los principales motivos alegados para justificar las denegaciones de las portabilidades cursadas por Telefónica podrían resumirse en tres:

- Tener confianza legítima en estar actuando conforme a derecho al considerar que la resolución confirmatoria de la adjudicación del lote de servicios CCPP/CTTI/2011/4/C2 a Telefónica no era ejecutiva hasta la resolución de los recursos planteados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

- Considerar que no tenía conocimiento de que el CTTI hubiera emitido su consentimiento para que Telefónica pudiera portar sus líneas. El CTTI no instó la ejecución forzosa del acto de adjudicación del servicio, sino que se limitó a esperar la respuesta de la Administración de Justicia sobre la medida cautelar.

- Tener intención en todo momento en dar traslado de los servicios, de modo coordinado, para evitar la pérdida del servicio al cliente, y ateniéndose a los plazos y la forma en que debe procederse de conformidad con lo establecido en su contrato con el CTTI, donde se establece que la devolución de los servicios se hará en el plazo de un año, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2013.

1. Sobre la ejecutividad de los actos administrativos el artículo 57 de la LRJPAC establece que los actos de las Administraciones Públicas se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa (y el art. 56 sostiene que los actos son ejecutivos de acuerdo con lo dispuesto en la LRJPAC). En relación con este principio, cabe indicar que es cierto que la Jurisprudencia emanada de los distintos órganos jurisdiccionales, principalmente, del Tribunal Constitucional, ha limitado la inmediata ejecutividad de los actos administrativos reconocida en el artículo 57 de la LRJPAC con la finalidad de evitar que su ejecución imposibilite a los administrados el acceso a la tutela judicial de manera plena y efectiva (artículo 24 de la CE). En este sentido, se establece el sometimiento de los actos administrativos a la decisión de los Tribunales, aún en pieza de medida cautelar, impidiendo mientras tanto a la Administración la inmediata ejecución de sus actos.

Sin embargo, Orange parece obviar que la misma Jurisprudencia a la que se remite matiza dicha aseveración y establece que la mera petición de suspensión de los efectos de un acto administrativo, bien ante la Administración o ante los Tribunales, no implica que la Administración deba necesaria y automáticamente abstenerse de ejecutarlo, sino sólo cuando dicha ejecución comprometa la irreversibilidad de la situación que se trata de mantener con la solicitud de suspensión, perjudique irremisiblemente los intereses del que recurre y solicita la suspensión, hasta que al menos el Tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar, o se impida al administrado la posibilidad de instar judicialmente la suspensión de la ejecución. En caso contrario, esta limitación equivaldría a negar en términos absolutos la ejecutividad de los actos administrativos, que no sólo está legalmente reconocida, sino que está directamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación de las Administraciones Públicas que proclama el artículo 103 de la CE11.

11 Ver Sentencias del Tribunal Constitucional de 20 xx xxxx de 1996 (RTC/1996/78), del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (RJ/2004/8173) y del Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha de 23 xx xxxxx de 2006 (RJCA/2006/776).

A este respecto, Orange ha podido interponer los recursos que ha estimado convenientes, tanto en vía jurisdiccional como administrativa, solicitando una medida cautelar de suspensión. Asimismo, cabe tener en cuenta que en el seno de este expediente Orange sólo ha alegado que el actual traspaso de los servicios a Telefónica le supondría un coste económico en caso de que le fueran estimados los recursos contencioso-administrativos interpuestos ante el TSJC12 y tuviera que recuperar el servicio.

No obstante, cabe aclarar a Orange que la estimación de sus recursos no conllevaría la directa adjudicación de los servicios objeto de controversia a esta operadora. Además, los supuestos costes que Orange estima que le conllevaría recuperar el servicios no parece que suponga un daño irreparable (en cuanto a la recuperación o indemnización del supuesto coste). Por tanto, se entiende que no concurren las circunstancias necesarias que justifiquen la imposibilidad del CTTI de ejecutar la resolución confirmatoria de la adjudicación.

A este respecto, tanto el OARCC como el Juzgado de Barcelona se han pronunciado sobre la inmediata ejecutividad de las dos resoluciones de adjudicación del CTTI, levantando la suspensión automática de la primera resolución de adjudicación el primer órgano y desestimando el segundo la petición de suspensión de los efectos de la resolución confirmatoria de la adjudicación presentada por Orange.

En concreto, el auto del Juzgado nº 12 de Barcelona basó su desestimación en la valoración de los intereses que se verían afectados con la suspensión de la resolución, los cuales concluyó que eran el “interés público axiomáticamente implícito en las

resoluciones administrativas” y “también el interés de la adjudicataria que vería interrumpido el proceso de puesta en marcha de la actividad”. Además, el Juzgado considera que “la suspensión preventiva supondría que el servicio dejaría de prestarse, con el consecuente perjuicio para el interés público, porque esa suspensión no comporta la adjudicación automática a otro licitador”. (Subrayado nuestro)

De hecho, en línea con lo hasta el momento expuesto, el Juzgado de Barcelona concluyó que “En definitiva se aprecia en este caso que la medida cautelar causaría una afectación significativa de los intereses públicos y a los intereses de terceros y, en cambio, no se ha llegado a poner de manifiesto por parte de la recurrente una afectación o daño derivado de la ejecución que pueda hacer perder el recurso su finalidad legítima, pues no acredita daños derivados de la ejecución de la resolución impugnada que no puedan ser eventualmente compensados en caso de que el recurso sea estimado”. (Subrayado nuestro)

Finalmente, cabe tener en cuenta que Orange parece contradecirse en sus alegaciones. Ello porque esta operadora considera que tenía derecho a no devolver los servicios mientras estuviera pendiente de decisión judicial su solicitud de suspensión de la resolución confirmatoria de la adjudicación del contrato, conforme a la jurisprudencia existente sobre la materia, pero a continuación afirma que en todo caso tenía intención de realizar dicha devolución antes del 30 de septiembre de 2013, tal y como dispone su contrato, es decir, hubiera o no pronunciamiento en vía judicial sobre su solicitud de suspensión de la referida resolución.

A la vista de lo anterior, esta Comisión considera que el CTTI tenía derecho a solicitar a Orange la devolución de los servicios y, por tanto, la tramitación de las portabilidades de

12 Recordar que con fecha 7 xx xxxxx de 2013 el Juzgado nº12 de Barcelona se hizo cargo de uno de los recursos interpuesto por Orange ante el TSJC, en concreto, el interpuesto contra la resolución confirmatoria de adjudicación de los servicios del CTTI, dado que el TSJC se declaró incompetente para conocer dicho recurso.

sus líneas a través de Telefónica, desde que el CTTI y Telefónica firmaron su contrato, el 1 de octubre de 2012, tras la resolución del OARCC de levantar la suspensión de la primera resolución de adjudicación de los servicios, el 22 de septiembre de 2012; y más aún, desde que la referida empresa pública dictó la resolución confirmatoria de la adjudicación de los servicios de nuevo a favor de Telefónica, el 3 de diciembre de 2012, tras la resolución del OARCC de fecha 4 de noviembre de 2012.

Sin embargo, de acuerdo con las alegaciones y documentación presentada tanto por Telefónica como por el CTTI durante la instrucción del expediente, se colige que a pesar de las continuas comunicaciones que ambas empresas giraron a Orange tras la resolución confirmatoria de adjudicación, tanto a través de emails como por medio de burofax13, para que colaborara con ellas y procediera a la devolución de los servicios, y más en concreto, para que cambiara la titularidad de las líneas que estaban a su nombre pero que eran utilizadas para la prestación de los servicios corporativos de voz y videoconferencia del CTTI o para que portara los circuitos que soportan las líneas del CTTI a favor de Telefónica, Orange se negaba a dar respuestas a sus demandas o se oponía radicalmente a ellas, argumentando que la resolución de adjudicación no era aún firme.

Es más, conforme alega y documenta Telefónica, a fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx decir, con posterioridad a la denegación por el Juzgado de Barcelona de la medida cautelar de suspensión de la resolución confirmatoria de la adjudicación solicitada por Orange, esta operadora ha continuado denegando la portabilidad que le solicitaba Telefónica sobre las líneas del CTTI por el motivo “Pendiente de comunicación de CTTI del plan de devolución.”

2. Orange justifica su conducta irregular de denegación de las portabilidades amparándose en que (i) no le constaba que el CTTI quisiera proceder a la devolución del servicio y, por tanto, que hubiera emitido su consentimiento para que Telefónica tramitara las portabilidades de sus líneas, y (ii) porque considera que la portabilidad de las líneas del CTTI no debe tramitarse al margen del plan de devolución coordinado entre las partes.

De la documentación aportada por Telefónica y Orange en sus respectivos escritos, de

21 xx xxxxx de 2013, de contestación al requerimiento de información, y, de 2 de septiembre de 2013, de alegaciones al trámite de audiencia, se desprende que mediante correo electrónico, de 20 de diciembre de 2012, el CTTI informó a Orange acerca de su decisión unilateral de ejecutar tanto el contrato que mantenía con la operadora como el suscrito con Telefónica, consecuencia de la adjudicación de la prestación de los servicios licitados, iniciando los trámites y actuaciones que considerara necesarios para hacer efectivo el servicio adjudicado, al considerar que sus actos administrativos eran ejecutivos desde el momento en que el OARCC levantó la suspensión de la adjudicación del contrato.

Asimismo, a través de la copia de otro correo electrónico de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx Xxxxxxxx ha podido comprobar que el CTTI comunicó a Telefónica que el día anterior había solicitado a Orange que ejecutara la portabilidad hacia Telefónica (i) de toda la numeración asociada a la plataforma de videoconferencia, (ii) de todas las líneas de acceso directo de Orange y (iii) de todos los servicios de red inteligente prestados al CTTI. Asimismo, en dicho correo el CTTI también solicitaba a Orange que cambiara la

13 correos electrónicos intercambiados entre Telefónica y Orange de fechas 8 de noviembre y 21 de diciembre de 2012, correos electrónicos intercambiados entre CTTI y Telefónica de 24 de diciembre de 2012 y 21 de enero y 12 de febrero de 2013; actas de reunión mantenidas entre CTTI y Telefónica de 3 y 11 de diciembre de 2012; burofaxs intercambiados entre Telefónica y Orange de 19 y 29 de noviembre, 14 de diciembre de 2012 y el 12 xx xxxxx de 2013; y cartas de 00 xx xxxxxxx x 0 xx xxxxx de 2013 enviadas por el CTTI a Telefónica.

titularidad de las líneas analógicas y accesos básicos de RDSI que estaban siendo utilizados para la prestación de los servicios del CTTI.

Por otra parte, de la copia del acta de reunión mantenida entre el CTTI, Orange y Telefónica, el 25 de julio de 2013, para proceder efectivamente a la devolución de los servicios a través de un plan de migración coordinado entre las tres partes, se observa cómo tanto el CTTI como Telefónica solicitan que, al margen de dicho plan global de migración, se proceda de modo urgente a la tramitación de las portabilidades siguiendo su propio proceso regulado, a lo que Orange ha accedido, ya que en el acta firmada por todas las partes se estableció que se trataba de un tema cerrado en dicha reunión. (Subrayado nuestro)

Como bien es conocido por todos los operadores, el proceso de cambio de operador en sí mismo es completamente reversible, rápido, sencillo y poco costoso, por lo que tramitar las solicitudes de portabilidad cursadas por Telefónica no implicaba ningún daño irreversible a Orange ni impedía volver a traspasar las líneas a esta operadora en caso de que tuviera derecho14. Asimismo, la portabilidad de las líneas del CTTI tampoco tendría que conllevar un riesgo de pérdida de sus servicios, si Orange tuviera voluntad de colaborar con Telefónica en el traspaso de la información necesaria sobre el total de líneas del CTTI y el tipo de los accesos que soportan dichas líneas.

3. Finalmente, Orange alega que tenía intención en todo momento en dar traslado de los servicios, ateniéndose a los plazos y a la forma en que debe procederse de conformidad con lo establecido en su contrato con el CTTI.

A este respecto, se señala que, de acuerdo con el contrato de servicios suscrito entre Orange y el CTTI, es cierto que en el mismo se prevé el plazo de un año desde la fecha de su vencimiento, el 30 de septiembre de 2012, para devolver los servicios del CTTI. Durante el mismo Orange, el CTTI y el operador adjudicatario (en este caso Telefónica) debían actuar de modo coordinado y en los tiempos marcados en dicho contrato para llevar a término la devolución de los servicios sin impactos al usuario, comenzando por la trasferencia de información en el plazo de cuatro semanas, siguiendo con la transferencia de infraestructura (maquinaria y programas) de acuerdo con el calendario establecido y finalizando con la devolución de todos los servicios al operador asignatario.

Sin embargo, Orange no ha comenzado a planificar, junto con el CTTI y Telefónica, la devolución de los servicios hasta finales de julio de este año, por lo que si Orange pretende cumplir con la fecha establecida en su contrato, tal y como ha alegado, deberá comprimir en dos meses las tareas que fueron planificadas para desarrollar a lo largo de un año, lo que puede conllevar riesgos en la correcta trasferencia de los servicios y, por tanto, en el mantenimiento de los mismos, con el impacto que ello supondría sobre los servicios prestados por la Generalitat de Catalunya.

Por todo lo expuesto, no es posible aceptar ninguno de los motivos utilizados por Orange para justificar su conducta y denegar las portabilidades tramitadas por Telefónica sobre las líneas del CTTI.

A pesar de conocer que el CTTI quería portar toda su numeración a Telefónica en ejecución de su contrato y que dichas portabilidades podían llevarse a cabo siguiendo el procedimiento regulado por esta Comisión en la especificación técnica, Orange ha estado

14 Para ello sería necesario que fuera estimado su recurso contencioso-administrativo contra la validez de la resolución confirmatoria de la adjudicación de los servicios a favor de Telefónica y, además, supuestamente Orange resultara adjudicataria en la licitación de los servicios que sacara de nuevo a contratación el CTTI, dado que de conformidad con lo dispuesto por el Juzgado de Barcelona, en su auto de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx suspensión de la citada resolución “no comporta la adjudicación automática a otro licitador”.

denegando sucesivamente la portabilidad de las líneas fijas del CTTI cursadas por Telefónica –según esta operadora alrededor de [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] líneas sobre un total de [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] en acceso directo en más de 465 ocasiones-, así como el cambio de titularidad de otras [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] líneas fijas minoristas que Orange tenía a su nombre de un total de [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] líneas en acceso indirecto, las cuales según alega la propia Orange no habían migrado a AMLT, con la finalidad de demorar la devolución de los servicios del CTTI a Telefónica.

Sobre dichos rechazos Telefónica ha presentado un informe elaborado por la entidad de referencia de la portabilidad fija15 en relación a 69 líneas sobre las que cursó la portabilidad en el nodo central. De él se desprende que efectivamente Orange ha estado rechazando y denegando reiteradamente las solicitudes de portabilidad del CTTI, por falta de respuesta de Orange sobre la conformidad de la solicitud de portabilidad (mensaje W) y, en la gran mayoría de los casos, por causa de “fuerza mayor”, la cual sólo puede ser utilizada en caso de huelgas, catástrofes naturales tales como inundaciones, incendios y causas análogas impredecibles o que imposibiliten de hecho y en la práctica realizar procesos de portabilidad al operador, tal y como indica la especificación técnica de la portabilidad fija aprobada por esta Comisión.

Orange reconoce que ha estado utilizando la causa de denegación por “fuerza mayor” de modo irregular, sin que concurriera ninguno de los supuestos que pueden calificarse con tal naturaleza, justificando su uso por la situación atípica en la que, según esta operadora, considera que se encontraba.

De acuerdo con lo expuesto a lo largo de este fundamento, esta Comisión considera que no existía ninguna situación atípica que impidiera tramitar las solicitudes de portabilidad del CTTI y que, por tanto, justificara el uso inadecuado de las causas de denegación por fuerza mayor o de rechazo mediante el mensaje W, reguladas en la especificación técnica por parte de Orange.

En consecuencia, al objeto de salvaguardar el derecho del CTTI a portar sus líneas telefónicas, garantizando su libertad a elegir quien quiere que sea su proveedor de los servicios conservando la numeración (artículo 18 de la LGTel), Orange deberá tramitar todas las solicitudes de portabilidad que le curse Telefónica de líneas fijas que sean titularidad del CTTI, a partir del día siguiente en el que le sea notificada la resolución que ponga fin al presente expediente, siguiendo lo establecido en la especificación técnica de portabilidad fija.

Además, a los efectos de: (i) asegurar el mantenimiento de todos los servicios del CTTI; (ii) evitar en un futuro el establecimiento de trabas prácticas o técnicas que pueda derivarse de la actual conducta irregular de Orange en torno a los procesos de portabilidad que el CTTI solicite, (iii) prevenir posibles incidencias en el volcado de los datos del CTTI al Sistema de Gestión de Datos de Abonados (SGDA) que gestiona esta Comisión, así como cualquier problema que pueda derivarse en el control de la numeración que asigna este Organismo, Orange deberá proceder al cambio de titularidad de las líneas minoristas que aún tenga bajo un contrato de reventa con Telefónica y que, sin embargo, son utilizadas en la práctica por el CTTI como usuario final.

Orange considera que dado que a finales de julio de este año ha empezado a reunirse con el CTTI y Telefónica para ejecutar el plan de devolución de los servicios es posible entender que ya ha empezado a ejecutar estos dos requerimientos, propuestos en el informe de los servicios.

15 El Corte Inglés.

Sin embargo, esta Comisión no tiene constatación de que todas las portabilidades solicitadas por Telefónica así como el traspaso de la titularidad de las líneas del CTTI objeto del conflicto se hayan efectivamente ejecutado. De acuerdo con las alegaciones presentadas por Telefónica al trámite de audiencia, el 20 xx xxxxxx de 2013, “a fecha de este escrito Telefónica apenas ha podido llevar a cabo un 3% de la portabilidad de las líneas del CTTI (según los datos de líneas afectadas que tiene Telefónica de España) o un 1,5% (según los datos facilitados por Orange en su escrito). Asimismo esta operadora reclama que “(…) ni siquiera conoce el total de las líneas afectadas, estando pendiente de que Orange complete el traspaso de información necesaria para dar cumplimiento a la portabilidad, en los términos exigidos por la normativa vigente”.

Por tanto, aunque Orange haya empezado a tramitar parte de las portabilidades de las líneas del CTTI cursadas por Telefónica, esta Comisión considera oportuno que en esta resolución se exija el inmediato cumplimiento efectivo de ambas obligaciones por parte Orange.

II.6 INICIACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CONTRA FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.

A la vista del análisis efectuado sobre la conducta de Orange, esta Comisión considera que esta operadora ha podido estar actuando conscientemente en contra de la voluntad del usuario (CTTI), denegando reiteradamente las solicitudes de portabilidad de las líneas fijas que le cursaba Telefónica. Para ello, Orange reconoce haber estado utilizado irregularmente una causa de denegación recogida en la especificación técnica argumentando motivos no regulados en la misma, tal y como Telefónica ha podido acreditar.

Estos hechos aportan suficientes elementos de juicio que permiten deducir que Orange podría estar realizando actividades e incurriendo en omisiones tipificadas en el apartado (r)16 del artículo 53 de la LGTel, susceptible de motivar la incoación de un procedimiento sancionador, en los términos establecidos por el artículo 12.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador).

Por tanto, procede iniciar contra Orange un procedimiento sancionador por el presunto incumplimiento de la Resolución del Consejo de esta Comisión, 29 de julio de 2009, sobre la modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija en caso de cambio de operador, como consecuencia de haber utilizado irregularmente una causa de denegación para impedir la tramitación de las portabilidades cursadas por Telefónica sobre líneas del CTTI.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.4 j) y 50.7 de la LGTel, corresponde a la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones el ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de sus resoluciones.

A tales efectos, el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 58 de la LGTel, determina que:

«1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.

16 “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes”

A efectos del presente Reglamento, se entiende por:

a) Propia iniciativa: La actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las conductas o hechos susceptibles de constituir infracción por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación, bien ocasionalmente o por tener la condición de autoridad pública o atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación. (…)

d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa.(…)».

En consecuencia, por medio del presente acto se incoa procedimiento sancionador de oficio, conforme a los siguientes criterios:

1. Tipo infractor

El artículo 128.1 de la LRJPAC dispone que serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

El artículo 53.r) de la LGTel tipifica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes.

Sin perjuicio de lo que resulte de la posterior instrucción del procedimiento sancionador, y vistos los antecedentes, los actos y omisiones de Orange pueden considerarse como actividades susceptibles de ser comprendidas en la conducta tipificada en el citado artículo.

2. Sanción que pudiera corresponder

Sin perjuicio de lo que resulte de la posterior instrucción del procedimiento sancionador, según lo establecido en el punto a) del artículo 56.1 de la LGTel, las sanciones que pueden ser impuestas a la presunta infracción son las siguientes:

“Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) del artículo 53 se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o que de su aplicación resultara una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán las siguientes cantidades: el uno por ciento de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada o, en caso de inexistencia de éstos, en el ejercicio actual: el cinco por ciento de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o 20 millones de euros.”

3. Órgano competente para resolver

El Consejo de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones es el órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 letra a) de la vigente LGTel, en el que se dispone que la competencia sancionadora corresponderá «a la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos

q) a x) del artículo 5 (...). Dentro de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones, la imposición de sanciones corresponderá: 1º) Al Consejo, respecto de las infracciones muy graves y graves.»

4. Procedimiento

De conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la LGTel, el presente procedimiento sancionador se sujetará al procedimiento aplicable, con carácter general, a la actuación de las Administraciones públicas. Por tanto, se sustanciará de acuerdo con lo establecido en el Título IX de la LRJPAC (artículos 127 y siguientes) y en el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx (B.O.E. núm. 189, de 9 xx xxxxxx de 1993). No obstante, el plazo máximo de duración del procedimiento será de un año y el plazo de alegaciones no tendrá una duración inferior a un mes. El incumplimiento del plazo máximo para resolver, en los términos que dispone la LRJPAC, supondrá la caducidad del procedimiento, con los efectos del artículo 92 de la misma norma.

II.7 OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA CONDUCTA DE ORANGE

Telefónica indica que en aras de facilitar la migración del servicio se exija a Orange la colaboración en los siguientes aspectos:

- Permitir interconectar su centralita en red en su Centro de Procesos de Datos con la centralita en red de Telefónica, durante el tiempo necesario para completar la transición.

- Proveer a Telefónica de la información de configuración de los servicios.

- Retirar el HW y terminales de sedes.

- Descomponer el Servicio Integral de Voz en dos servicios diferentes: Conectividad de voz y Gestión y Mantenimiento de Centralitas.

A la vista del auto dictado por el Juzgado nº12 de Barcelona, esta Comisión considera que es indiscutible la habilitación del CTTI para ordenar ejecutar la resolución de confirmación de adjudicación del contrato de servicios de referencia a favor de Telefónica, y de este modo conminar a Orange a cumplir tanto con la citada resolución como con lo estipulado en su contrato de servicios corporativos de telecomunicaciones de voz y datos de la Generalitat de Catalunya, que en 2006 firmaron el CTTI y Orange (Al-PI), ya que en el mismo se detalla cómo deben de coordinarse las partes para proceder a ejecutar el plan de devolución de los servicios, incluyendo el traspaso de información, acceso a los equipos y centralitas, etc.

No obstante, se recuerda que de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Directiva 2002/21/CE, modificado por la Directiva 2009/136/CE, y el artículo 44 del Reglamento de Mercados, los operadores están obligados a prestarse recíproca colaboración para asegurar que el usuario no se quede sin servicio más allá del tiempo mínimo indispensable para tramitar la conservación de la numeración por cambio de operador. Por tanto, Orange deberá colaborar en las gestiones y trabajos que sean necesarios para que Telefónica pueda prestar los servicios (servicios de centralita, desvíos de llamadas, etc.), tal y como viene disfrutándolos el CTTI, una vez sea tramitada la portabilidad numérica de sus líneas.

En atención a lo recogido en los anteriores Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho, la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones

RESUELVE

PRIMERO.- France Telecom España, S.A.U. deberá tramitar todas las solicitudes de portabilidad que le curse Telefónica de España, S.A.U. de líneas fijas que sean titularidad del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya, a partir del día siguiente en el que le sea notificada la presente resolución, siguiendo lo establecido en la especificación técnica de portabilidad fija vigente.

Para ello, el día siguiente en el que le sea notificada la presente resolución France Telecom España, S.A.U. deberá traspasar a Telefónica de España, S.A.U. toda la información que sea necesaria sobre las líneas telefónicas del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies que deban ser portadas o sobre sus accesos.

SEGUNDO.- En caso de que France Telecom España, S.A.U. disponga aún de la titularidad de líneas minoristas que sean usadas en la práctica por el Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya como usuario final, France Telecom España, S.A.U. deberá solicitar a Telefónica de España,

S.A.U. el cambio de titularidad a favor de esta empresa pública el día siguiente a la notificación de esta resolución.

TERCERO.- Iniciar procedimiento sancionador contra France Telecom España, S.A.U. como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el apartado (r) del artículo 53 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por presunto incumplimiento de la Resolución del Consejo de esta Comisión, de 29 de julio de 2009, sobre la modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija en caso de cambio de operador.

El presente expediente sancionador tiene por finalidad el debido esclarecimiento de los hechos y cualesquiera otros relacionados con ellos que pudieran deducirse, la determinación de responsabilidades que correspondieren y, en su caso, sanciones que legalmente fueran de aplicación, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y todo ello, con las garantías previstas en la Ley precitada, en el Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora y en los plazos a que se refiere el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

CUARTO.- Nombrar instructor del presente procedimiento sancionador a Xx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx quien, en consecuencia, quedará sometido al régimen de abstención y recusación establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

QUINTO.- De conformidad con lo que establece el artículo 16.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en relación con el artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, los interesados en el presente procedimiento disponen del plazo de un mes, contado a partir de la notificación del presente Acuerdo de incoación, para:

a) Comparecer en esta Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones, si así lo desea, para tomar vista del expediente.

b) Proponer la práctica de todas aquellas pruebas que estime convenientes para su defensa, concretando los medios de prueba de que pretendan valerse.

c) Presentar cuantas alegaciones, documentos y justificantes estime convenientes.

Transcurrido dicho plazo sin que se haya recibido alegación alguna, se continuará con la tramitación del procedimiento, informándole que el Instructor del mismo podrá acordar de oficio la práctica de aquellas pruebas que considere pertinentes.

SEXTO.- En cualquier momento de la tramitación del procedimiento y con suspensión del mismo, el interesado podrá ejercitar su derecho a la recusación contra el Instructor, si concurre alguna de las causas recogidas en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SÉPTIMO.- En el supuesto de que France Telecom España, S.A.U. reconozca su responsabilidad en los hechos citados se podrá, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1398/1993, dictar resolución directamente sin necesidad de tramitar el procedimiento en su totalidad. No obstante se le informa de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.

OCTAVO.- Este Acuerdo deberá ser comunicado al Instructor nombrado, dándole traslado de cuantas actuaciones existan al respecto en el presente expediente. Asimismo, este acuerdo deberá ser notificado a los interesados.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 23.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior aprobado por la Resolución del Consejo de la Comisión de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (X.X.X. xx 00 xx xxxxx de 2012), con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la Resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, por quienes puedan acreditar su condición de interesados, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/10998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 107 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 3 del artículo 48 de la misma Ley.

El presente documento está firmado electrónicamente por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Director de la Asesoría Xxxxxxxx en sustitución, por vacante, del Secretario del Consejo de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones (art. 6.2 del Texto Consolidado del Reglamento de Régimen Interior de la CMT, aprobado por la Resolución de su Consejo de 30.03.2012, B.O.E. nº 149 de 22.06.2012), con el Visto Bueno del Presidente, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.