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INFORME 1/2009 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA MODALIDAD DE CONTRATO APLICABLE A LOS SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE MOBILIARIO URBANO

[Grupos 2.1.2 y 2.1.5]

El Secretario General de la Confederación de Empresarios de Santa Xxxx de Tenerife, mediante escrito de 21 de enero pasado, formula consulta a la Junta Consultiva en los términos literales siguientes: “¿Tienen los servicios de mantenimiento y conservación de mobiliario urbano consideración de servicios públicos, y, en consecuencia, es exigible o no la clasificación administrativa a los licitadores en concursos para concesiones con dicho objeto?”

Formulada así la consulta, el interrogante se plantea literalmente respecto a dos cuestiones: la consideración o no de la conservación de mobiliario urbano como servicio público, y la exigencia o no de clasificación para contratar su prestación; al propio tiempo, el órgano consultante parece dar por sentado que la respuesta a la primera cuestión determinará la exigencia o no de clasificación. Sin embargo, para dar respuesta adecuada a la consulta planteada parece evidente que hay que considerar que el trasfondo real de la cuestión gira en torno a los criterios que se han de tener en cuenta para determinar cuál haya de ser la modalidad de contrato adecuada para la prestación de los servicios de mantenimiento y conservación de mobiliario urbano, modalidad que, a su vez, determinará si es exigible o no la clasificación empresarial.

Teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones que han de constituir el objeto del contrato, y a la vista de la delimitación de los tipos contractuales contenida en los artículos 6 a 11 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), dos son las posibles modalidades contractuales adecuadas para su realización: contrato de gestión de servicios públicos o contrato de servicios. Veamos cómo tipifica la LCSP cada uno de ellos.

Artículo 8: “El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante”

Artículo 10: Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un

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resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el anexo II.

La indeterminación y amplitud de los términos “prestaciones de hacer”, “desarrollo de una actividad” y “obtención de un resultado”, utilizados en el artículo 10 de la LCSP para definir los contratos de servicios, impiden encontrar un elemento con un contenido que determine claramente la diferencia con el término “gestión de un servicio”, utilizado en el artículo 8 para delimitar el contrato de gestión de servicios públicos, pues es evidente que la gestión de un servicio constituye una prestación de hacer en la que se desarrolla una actividad, o con la que se persigue la obtención de un resultado.

No obstante, la primera diferencia esencial la encontramos en el diferente significado con que, en el artículo 8, se utiliza el término prestación respecto a los contratos de gestión de servicios públicos, pues en este caso la expresión “prestación asumida por la Administración como propia de su competencia”, equivale a decir que el objeto del contrato ha de consistir en servicios que la Administración ha de prestar directamente al ciudadano, y cuya ejecución decide realizar con la intermediación de un contratista. Por el contrario, teniendo en cuenta el carácter residual con que el artículo 10 tipifica el contenido de los contratos de servicios, éstos podrán tener por objeto el amplio conjunto de prestaciones que vayan dirigidas a atender las necesidades derivadas del funcionamiento interno de la propia Administración, y no a la atención directa de necesidades de los ciudadanos, o bien la realización de prestaciones complementarias que la Administración necesita para llevar a cabo los servicios que presta a los ciudadanos. En definitiva, uno de los elementos diferenciadores entre ambas modalidades contractuales radica en el distinto destinatario directo de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, pues el distinto destinatario determinará la finalidad o causa del contrato que, a su vez, determinará la distinta naturaleza del contrato a realizar, aunque el contenido material de la prestación pueda ser coincidente en las dos posibles modalidades contractuales a utilizar (por ejemplo, transporte público de viajeros o limpieza viaria, en el caso de contrato de gestión de servicios públicos, y transporte de funcionarios o limpieza de oficinas administrativas, en el caso de contrato de servicios).

Esta primera conclusión ha de ser necesariamente complementada con otro aspecto diferenciador resultante del análisis sistemático de los preceptos que la LCSP dedica

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específicamente a completar la tipificación de los contratos de gestión de servicios públicos y a establecer su régimen jurídico: el sistema retributivo del contrato.

El artículo 251.1, en el que se concreta el ámbito del contrato de gestión de servicios públicos, establece que “la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares”, y en concordancia con tal requisito, el artículo 257.1, relativo a las prestaciones económicas inherentes al contrato, dispone que ”el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización, que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.” A mayor abundamiento, el artículo 253, al enumerar las distintas modalidades posibles de contratos de gestión de servicios públicos, tipifica la “concesión” como aquella modalidad “por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx”, y la “gestión interesada”, en la que “la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.”

Por el contrario, la determinación del precio de los contratos de servicios, regulada en el artículo 278 de la LCSP, se realiza mediante la fijación de los importes ciertos de las prestaciones a realizar, ya sea por precios unitarios referidos a componentes de la prestación, o bien por precios referidos a unidades de tiempo, por precio a tanto alzado, o mediante la combinación de varias de las modalidades anteriores; en ningún caso la LCSP contempla un sistema de retribución de los contratos de servicios basado en el mayor o menor número de usuarios del servicio, como explotación económica asumida por el contratista a su riesgo y xxxxxxx.

La necesidad de tener en cuenta los aspectos retributivos expuestos a fin de delimitar ambas modalidades contractuales al margen del contenido material de las prestaciones, resulta aún más evidente si tenemos en cuenta que el art. 1.4 de la Directiva 2004/18/CE define la “concesión de servicios” como un contrato con “las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.”

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Obtenidos de esta forma los criterios que, desde la normativa sectorial de la contratación pública, permiten diferenciar los aspectos obligaciones que determinarán la procedencia de utilizar una u otra modalidad contractual, resulta necesario, además, tener en cuenta la normativa específica que, en el ámbito de las entidades locales, hace referencia a la prestación de servicios públicos por dichas entidades.

El artículo 85 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local (LBRL), dispone que “son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias”. La determinación de las competencias de las entidades locales viene establecida de forma genérica en el apartado 1 del artículo 25 de la citada Ley de Bases, en términos tan amplios e indeterminados como los siguientes: “El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.” Por otra parte, partiendo de la amplitud indeterminada de dicho ámbito de competencia, el apartado 2 de dicho artículo enumera, de forma meramente enunciativa, no exhaustiva, una serie de actividades o materias específicas que la LBRL atribuye expresamente a la competencia municipal, actividades que, dentro de su variado contenido, tienen todas, como factor común, la finalidad de atender directamente necesidades de los ciudadanos, o posibilitarles el mejor uso de los bienes de uso público. Con esta genérica configuración, resulta evidente que el mantenimiento y conservación de mobiliario urbano tiene la consideración de servicio público municipal.

Delimitados los servicios públicos municipales de esta forma amplia e indeterminada, el artículo 85.2 de la LBRL dispone que tales servicios podrán gestionarse de dos formas: directamente por la propia entidad local (ya sea con sus propios medios materiales y personales, o a través de sus medios instrumentales: organismos autónomos, entidades públicas empresariales, o sociedades mercantiles públicas), o bien mediante gestión indirecta, contratando su prestación con una empresa externa a través de alguna de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos previstas en la LCSP.

Llegados a este punto, y teniendo en cuenta los elementos que antes hemos visto que han de caracterizar a los contratos de gestión de servicios públicos, tendremos que empezar a concluir que, estando todos los servicios públicos contemplados en el artículo 25 de la LBRL

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dirigidos a la atención directa de necesidades de los ciudadanos, o a posibilitarles el mejor uso de los bienes de uso público, sin embargo la opción de prestarlos mediante gestión indirecta sólo podrá ser utilizada en aquellos servicios que sean susceptibles de explotación económica por un tercero, quien asumirá el riesgo y xxxxxxx de su gestión, de tal forma que ésta sea retribuida en función de la utilización que los ciudadanos hagan del servicio que se presta, mediante el pago de una tarifa al contratista, ya sea a abonar directamente por el ciudadano usuario, o bien a pagar por la propia Administración contratante. Por el contrario, la contratación que resulte necesaria para la prestación del resto de los servicios públicos a que se refiere el citado artículo 25 quedaría comprendida en el amplio abanico residual al que se refiere el artículo 10 de la LCSP, y, por tanto, serían objeto de un contrato de servicios.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, el mantenimiento y conservación de mobiliario urbano, cuya retribución no está ligada al número de usuarios de los bienes a conservar (así se deduce de la propia naturaleza del servicio a realizar, y nada se dice al respecto en el escrito de consulta), deberá ser objeto de un contrato de servicios. Por otra parte, tal conclusión resulta notablemente reforzada cuando se constata que tal actividad está expresamente incluida en la categoría 1 del anexo II de la LCSP, al que se remite el citado artículo 10 de dicha ley al delimitar el objeto de los contratos de servicios, en cuya categoría 1 se incluyen expresamente los “servicios de mantenimiento y reparación”, y, asimismo, cuenta con un subgrupo de actividad específico dentro del grupo O de clasificación de los contratos de servicios: “Subgrupo 5. Conservación y mantenimiento de mobiliario urbano” (artículo 37 del RG).

Tal conclusión lleva implícita, asimismo, la respuesta a la segunda cuestión planteada en la consulta: de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 54.1 de la LCSP, la contratación del servicio de conservación y mantenimiento de mobiliario urbano requerirá que el contratista cuente con la correspondiente clasificación, cuando ésta sea preceptiva en función del importe del contrato.

CONCLUSIÓN

1º.- Los servicios de conservación y mantenimiento de mobiliario urbano, al tener por finalidad la atención directa de necesidades de los ciudadanos, o posibilitarles el mejor uso de

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los bienes de uso público, forman parte de los servicios públicos de competencia municipal a que se refieren los artículos 25 y 85 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local.

2º.- La contratación de la prestación de tales servicios, no estando sujeta al abono de una tarifa en función del número de usuarios de los bienes a conservar, deberá ser objeto de un contrato de servicios. En consecuencia, su contratación requerirá que el contratista cuente con la correspondiente clasificación en el grupo O, subgrupo 5, cuando ésta sea preceptiva en función del importe del contrato.

Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2009.