CIRCULAR CONJUNTA 014

CIRCULAR CONJUNTA 014

PARA: JEFES O REPRESENTANTE LEGALES Y ORDENADORES DEL GASTO DE ENTIDADES PÚBLICAS SOMETIDAS AL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL A NIVEL NACIONAL

DE: CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

ASUNTO: CONTRATACIÓN DIRECTA – LEYES 80 DE 1993 Y 1150 DE 2007 CAUSALES URGENCIA MANIFIESTA Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

FECHA01 JUN 2011

Ver Concepto de la Sec. General 31718 de 2011

Respetados Servidores:

La Contralora General de la República, el Auditor General de la República y el Procurador General de la Nación actuando en el marco de sus competencias constitucionales y legales, de forma coordinada para el cumplimiento de los fines de Estado, en los parámetros del artículo 209 de la Constitución Política, instan a los jefes o representantes legales y a los ordenadores del gasto de las entidades públicas, a nivel nacional, a revisar los temas que se exponen a continuación, con el fin de dar cumplimiento a las exigencias legales para la celebración de contratos estatales de forma directa.

La Auditoría General de la República en el marco del "Proyecto de Control al Control" de la contratación observó que el 47% de los procesos contractuales de

los sujetos vigilados por las contralorías se realizan a través de contratación directa.

Así mismo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, en cumplimiento de sus funciones, han diagnosticado que a menudo se acude a la contratación directa para eludir los procedimientos de selección acordes con la naturaleza de los bienes, obras o servicios que se pretenden adquirir o con su cuantía.

Se ha encontrado también que se entregan importantes recursos del presupuesto estatal a particulares, sociedades de economía mixta, instituciones de educación superior y fundaciones, entre otros, que no resultan idóneos para ejecutar el objeto pactado, lo que impide que se satisfagan las necesidades que suscitaron el correspondiente negocio jurídico, exponiendo los intereses colectivos involucrados.

De allí que, a través del presente documento, se recuerden los lineamientos generales para la utilización de esta modalidad de contratación, buscando evitar su aplicación indebida así como la elusión de los procedimientos legales de contratación y, por tanto, la vulneración de la normatividad vigente y la pérdida de recursos del Estado.

La contratación directa debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en especial del deber de selección objetiva, establecidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en su Sentencia C-949 proferida el 5 de septiembre de 2001, al precisar que la contratación directa no implica la exclusión de las normas y principios que garantizan la escogencia del sujeto que más convenga al Estado, expresó el Tribunal:

"……., no es cierto que dicha clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de oportunidades.

Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscan garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual.

Por ello, esta Corte estima que no puede darse validez a la equiparación que el demandante hace entre el régimen de contratación directa y la inexistencia tanto de controles como de deberes para las autoridades de controlar las conductas de los servidores públicos que hubieren intervenido en el proceso de vinculación contractual hasta su terminación, que es lo que al parecer, también entiende el demandante."

Por lo expuesto, se invita a los destinatarios de esta Circular a verificar el cumplimiento de los aludidos principios en la contratación directa que realizan, especialmente en lo atinente a los argumentos que a continuación se comparten.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

En virtud del principio de transparencia, y con fundamento en lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2474 de 2008, la convocatoria pública, a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, constituye la regla general para la escogencia de contratistas. De forma excepcional, el ordenamiento jurídico permite que, en los casos expresamente señalados por el legislador, las entidades estatales no acudan a la regla general sino, por el contrario, a la contratación directa, de carácter especial y, por ende, de aplicación restrictiva, que se circunscribe únicamente a las causales del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En consecuencia, cuando una entidad pública defina la pertinencia de acudir a las causales de contratación directa previstas en la ley debe dejar constancia del análisis jurídico, técnico o económico que fundamenta tal determinación, en cumplimiento de la potestad estrictamente reglada del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA

Los numerales 6, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 disponen la obligatoriedad de contar con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales y los estudios y análisis necesarios de forma previa a la celebración de un contrato.

También en virtud de este principio, de acuerdo con lo señalado por el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, se deberán preparar los estudios previos de la contratación, documentos que deben atender los requerimientos contemplados en el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008.

La justificación o soporte de la celebración directa de un contrato debe constar por tanto en los estudios previos correspondientes y en el acto administrativo de justificación exigido en el artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, documentos que además deben atender los requerimientos contemplados en el artículo 3 ibídem. Se trata, entonces, de deberes funcionales, cuya vulneración está severamente reprochada como faltas gravísimas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Se sugiere profundizar en el estudio de los siguientes aspectos:

- Verificar la imposibilidad o inconveniencia técnica, jurídica o económica de acudir a la convocatoria pública, en los términos previstos en la ley y los decretos reglamentarios, para contratar.

- Analizar las ventajas o beneficios institucionales o colectivos derivados de la aplicación de esta modalidad, frente a los que se obtendrían con una convocatoria pública.

- Corroborar y dejar evidencia de la idoneidad del contratista, bien sea un particular u otra entidad pública, para dar cumplimiento satisfactorio al objeto del contrato. Esta idoneidad se concreta en la capacidad jurídica, técnica, de experiencia y financiera, verificada por la entidad contratante frente al alcance jurídico, técnico y económico de las obligaciones que se pactarán.

- Los riesgos derivados de la ejecución del contrato, su estimación y distribución, así como las medidas para mitigar su impacto o prevenir su ocurrencia.

- La necesidad de contar con una garantía única, los amparos, vigencia y cuantía de éstos, fijados en los términos de la normatividad vigente.

- Determinación del estudio xx xxxxxxx o de precios, para establecer razonable y objetivamente el valor del futuro contrato, exhibiendo todas las variables que lo afecta y que permiten verificar que dicho valor se encuentra dentro de los xxxxxx xxx xxxxxxx, es decir, resulta apropiado en el mercado existente para el bien, obra o servicio

Los estudios previos también deberán ocuparse de puntualizar las condiciones del contrato, tales como plazo, obligaciones principales y accesorias, mecanismos de solución de conflictos, perfil del supervisor o interventor del contrato o de la instancia que ejercerá el control y seguimiento, entre otras.

El acto administrativo de justificación no es obligatorio en los siguientes casos:

- Para la celebración de contratos de empréstito.

- Para la contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición.

- Para la suscripción de contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República.

- Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

En caso de urgencia manifiesta el acto administrativo que la declara hace las veces de acto de justificación. Esta causal no requiere la elaboración de estudios previos. No significa lo anterior que la administración pública pueda obrar de forma arbitraria e irresponsable, pues todas las decisiones que adopte deben ser razonadas y responder a un análisis de los diferentes aspectos que afectan las situaciones que motivan su gestión.

Gozan de reserva legal los estudios previos de los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

De conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Este principio reitera la necesidad de fijar en el estudio previo de la contratación directa el perfil del supervisor o interventor del contrato y de llevar a cabo un seguimiento y control efectivo a lo pactado.

Así mismo, ratifica que el principal objetivo de cualquier contratación estatal es cumplir con el fin específico que la motiva; en dicha medida, esta modalidad de contratación, como cualquier otra, busca la satisfacción de la necesidad de la entidad, que sólo se verá garantizada si se encuentra correctamente delimitado el objeto, obligaciones y demás aspectos fundamentales de la contratación directa, lo que, necesariamente, conlleva a que se hayan realizado unos estudios previos serios.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

Sobre el principio de selección objetiva la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXX, Radicación Nº 19001-23-31-000-2002-01577-01 (AP)

expresó:

En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato.

Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata."

Es decir, no por el hecho de tratarse de una excepción a la regla general de convocatoria pública, las entidades pueden sustraerse de la obligación de cumplir con los principios que rigen la contratación pública.

Ahora bien, para la utilización de cualquier causal de contratación directa debe darse aplicación estricta a lo ordenado por la ley, respecto a su alcance y procedencia. Por lo expuesto, atendiendo la proximidad de las elecciones de mandatarios del nivel territorial y la ola invernal que afronta el país, se invita a revisar las precisiones jurídicas, jurisprudenciales y doctrinales respecto a la declaración de urgencia manifiesta y a la celebración de contratos interadministrativos.

URGENCIA MANIFIESTA

1. Concepto:

Teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, Para aplicar esta causal, el operador jurídico debe realizar un estudio de los hechos o circunstancias que se presentan, considerando, entre otros, los siguientes elementos de análisis:

- Continua prestación del servicio:

Este concepto fue analizado por la Corte Constitucional en su sentencia T-618/00, de 29 xx xxxx de 2000, Magistrado Ponente, XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, en los siguientes términos:

"El principio de eficiencia implica la continuidad del servicio. Uno de los principios característicos del servicio público es la eficiencia y, específicamente este principio también lo es de la seguridad social. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causal legal que se ajusta a los principios constitucionales. En la sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y continuidad: "Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia.

Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción. Xxxxxxxxxx dice que "La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna". Y, a renglón seguido repite: "..resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino su continuidad". Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: "…la continuidad integra el sistema jurídico o "status" del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho "status" ha de tenerse por

"ajurídico" o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio" en esta materia".

- El inmediato futuro o el concepto temporal para establecer la urgencia de la actuación:

La procuraduría General de la Nación, a través de sus fallos disciplinarios ha analizado la connotación temporal de la declaratoria de urgencia manifiesta, es decir, lo que implica que la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación deba resolverse de forma inmediata o en el inmediato futuro, impidiendo que se desarrolle la convocatoria pública correspondiente.

Es así como la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el Fallo de Segunda Instancia de 22 de septiembre de 2005, Expediente 161-02564, señalo lo siguiente:

"Si un hecho es de urgencia manifiesta se impone su atención inmediata, prevalece su solución con el fin de proteger el interés público, la sociedad que es o pueda ser afectada por el mismo, pues lo importante desde el punto de vista de los fines del Estado a los cuales sirve la contratación como instrumento jurídico, es la protección de la comunidad y el logro de la atención de los servicios y funciones que a las entidades estatales les corresponde legalmente cumplir. Ello justifica y hace necesaria la urgencia manifiesta.

Para la declaratoria de la urgencia manifiesta es necesaria la existencia de una de las situaciones que en forma genérica prevé el art. 42, y aunque puede decirse que esa norma no exige que ella sean imprevistas, por lo cual podría considerarse que pueden ser conocidas, previstas, previsibles, venir ocurriendo desde tiempo atrás, lo importante y determinante es que su solución se requiera en forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio en el inmediato futuro, mediante el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras. También basta para decretar la urgencia con que se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción, así como situaciones excepcionales de calamidad o de fuerza mayor o de desastre que demanden actuaciones inmediatas; o bien situaciones similares a las anteriores que imposibiliten acudir a los procedimientos de licitación o concurso públicos, pero en todas se exige que la contratación de las soluciones correspondientes sea inmediata.

Es así como, la norma autoriza la contratación directa de estos objetos, previa la declaratoria de urgencia correspondiente. La posibilidad de prever es secundaria y

no es un requerimiento legal, pues s debiera destacarse la utilización de la figura por esa razón, sería necesario dejar que ocurriera la parálisis del servicio o el desastre correspondiente, simplemente porque la situación se veía venir, sacrificando los intereses generales por causa de la inactividad reprochable de los servidores que no tomaron las medidas oportunamente, cuando por primera vez la situación se vio anunciada (…)

Por supuesto, si la autoridad administrativa se encuentra ante la inminente ocurrencia o la presentación efectiva del riesgo que, aunque obedece a una situación previsible, demanda una actuación inmediata para evitar graves daños al interés general, conforme a los hechos objetivamente señalados por el art. 42 de la Ley 80, es procedente la declaratoria de urgencia y la actuación excepcional de contratación por la vía de la selección directa del contratista. En este sentido, vale decir, del servidor de predica el deber de actuar para evitar la ocurrencia inmediata del riesgo o para disminuir la extensión de sus efectos dañinos una vez ocurrido."

- Los estados de excepción:

De acuerdo con los artículos 212 y subsiguientes de la Constitución Política, son estados de excepción:

* Guerra exterior: Se puede declarar cuando se recibe una agresión externa por parte de una nación extranjera.

* Conmoción Interior: Xxxxxxx declararla por la grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía.

* Emergencia: Resulta pertinente su declaratoria cuando cobre sobrevienen hechos distintos de los previstos para declarar la conmoción interior o la guerra exterior, que perturben o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen grave calamidad pública.

- Calamidad, fuerza mayor o desastre: (Art. 64 Código Civil)

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el hecho imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

2. Objeto del contrato y hechos que suscitan la declaración:

Resulta importante señalar que los objetos del contrato o contratos que se suscriban en virtud de la urgencia manifiesta declarada deben estar estrechamente relacionados con los hechos que la fundamentan o, en otras palabras, deben permitir que se conjure la situación.

Esta consideración fue desarrollada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en el fallo de segunda instancia proferido el 29 xx xxxxx del 2007, en el que indicó:

"(…) Ninguno de dichos propósitos guarda relación directa con las razones expuestas para declarar la urgencia manifiesta, ni la emergencia económica y social que la precedió, en las cuales se adujo que su fundamento era la grave situación de orden público del municipio que originaba alteraciones de la pacífica convivencia y del orden económico y ecológico. Por las mismas razones, tampoco guarda relación con la difícil situación de orden público el objeto del contrato nro. 006 de prestación de servicios, referido al mejoramiento genético a través de la inseminación artificial de ganado vacuno con fines productivos.

En efecto, resulta evidente, por decir lo menos, que el mejoramiento de la infraestructura educativa, de alcantarillado pluvial y vial del municipio, así como el mejoramiento genético del ganado vacuno, no son medidas relacionadas directamente con el mejoramiento del orden público, ni constituyen mecanismos que permitan, por sí mismos, mejorar la pacífica convivencia y el orden económico y ecológico. Ello explica el hecho de que, a pesar de haber declarado la emergencia económica el 24 de enero de 2005 y de haber declarado la urgencia manifiesta el 5 xx xxxxx del mismo año, con fundamento en la cual, en ésta última fecha, se suscribieron los aludidos contratos, la situación de orden público no mejoró, ni se modificó, como puede corroborarse en los informes presentados al señor Xxxxxx Xxxxx, en su condición xx xxxxxxx del municipio entre el 5 xx xxxxx de 2005 y el 10 xx xxxx del mismo año, que dan cuenta de masacres, atentados y desapariciones de la población civil y enfrentamientos entre grupos armados al margen de la ley."

Adicionalmente, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 7 de febrero de 2011, sostuvo frente a la naturaleza del acto de declaratoria enunciado:

"Considera la Sala, que dentro de la categoría de los actos precontractuales se deben incluir aquellos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, ya

que su finalidad es determinar, ordenar o autorizar la celebración de contratos de forma directa, obviando los procedimientos de selección que normalmente deben adelantarse para escoger un contratista. Una de las consecuencias de esta clasificación, es que mientras éstos son susceptibles de control judicial mediante las acciones de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho; los otros, esto es, los actos contractuales, serán objeto de control por la jurisdicción a través de la acción contractual."

3. Implicaciones presupuestales:

El parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, reza:

"Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente."

Es menester recordar el alcance de esta disposición, fijando por la Corte Constitucional en la sentencia C-772 de 1998:

"Cuando se de aplicación al parágrafo del artículo 42 del estatuto de contratación de la administración pública, es decir cuando se recurra a traslados internos en una entidad para atender necesidades y gastos derivados de la declaratoria de una urgencia manifiesta, el presupuesto general de la Nación se mantendrá incólume, pues lo que dicha norma autoriza es simplemente que algunos de los rubros que conforman el presupuesto de cada sección, valga decir de cada entidad pública, se vean afectados por una decisión de carácter administrativo, que determina aumentar unos rubros y disminuir otros, en situaciones calificadas y declaradas como de urgencia manifiesta.

Es tipo de traslados internos, que sólo afectan el Anexo del Decreto de liquidación del presupuesto, el cual como se dijo es el que contiene el presupuesto de cada entidad (sección), no modifican o alteran el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda de la respectiva entidad, por lo que habilitar a las autoridades administrativas de las mismas para efectuarlos, tal como lo hizo el legislador a través de la norma impugnada, en nada contraría el ordenamiento superior."

4. Recomendaciones para la contratación por urgencia manifiesta:

Con el fin de promover la utilización adecuada de la causal de contratación directa "Urgencia Manifiesta" se presentan las siguientes recomendaciones generales sobre el particular, que se invita a revisar:

- Verificar que los hechos y circunstancias que se pretenden atender o resolver con la declaratoria de urgencia manifiesta, se adecuen a una de las causales señaladas para el efecto en la Ley 80 de 1993 artículo 42.

- Confrontar los hechos, el procedimiento de contratación que se emplearía ordinariamente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés general.

- Declarar la urgencia manifiesta, elaborando el acto administrativo correspondiente. Para realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni la celebración de un contrato por escrito, resulta aconsejable:

* Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aún cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad.

* Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización.

* Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios xxx xxxxxxx para el bien, obra o servicio.

* Designar un supervisor o interventor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna.

* Tener claridad y, preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato, especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras1.

* Efectuar los trámites presupuestales xx xxx para garantizar el pago posterior de lo pactado.

* Elaborar un informe sobre la actuación surtida, que evidencia todas las circunstancias, conceptos o análisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia.

* Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de ésta, se deberá poner en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, al órgano de control fiscal competente, remitiendo la documentación relacionada con el tema, para lo de su cargo.

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

1. Concepto y alcance

Son contratos interadministrativos aquellos celebrados entre entidades públicas, atendiendo la definición que de éstas trae el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Se destaca que el parágrafo del referido artículo establecía:

"Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades."

Esta disposición fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Respecto a la naturaleza de los contratos interadministrativos, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Consejero ponente (E): XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX, Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00261-01(17860) precisó:

"En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objetivo lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley (39); (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones

jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales."

2. Obligaciones del contrato

En primer lugar debe reiterarse que, como causal de contratación directa, el contrato interadministrativo no es fruto de una potestad discrecional y exige el cumplimiento de todos los requisitos concernientes a los estudios y documentos previos reglamentados en el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008.

Tal como lo señala el artículo 78 del citado Decreto, las obligaciones de los contratos interadministrativos deben tener relación directa con el objeto o razón de ser de la entidad ejecutora, contemplando en las leyes o reglamentos que definen la naturaleza, estructura y funciones de las entidades.

Esta estipulación normativa obedece a la necesidad de garantizar la idoneidad de quien celebra contratos con el Estado, que, se insiste, no deviene, necesariamente, de la comparación de ofertas a través de la convocatoria pública sino del análisis xxx xxxxxxx de un bien, servicio u obra, de las alternativas que desde los puntos de vista jurídico, técnico y económico tiene la administración para resolver una necesidad al mejor precio, en el menor tiempo y con la mayor calidad.

De allí que el legislador haya prohibido expresamente que se celebren de forma DIRECTA, sin que medie convocatoria pública en los términos xx xxx, contratos interadministrativos con Instituciones Públicas de Educación Superior que tengan por objeto obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública, ya que, por regla general, estas entidades no contemplan en su objeto actividades como las descritas.

Así mismo, el legislador precisó que los contratos de seguro están exceptuados de celebrarse por contrato interadministrativo.

Se aconseja que ni el objeto de los contratos interadministrativos, ni sus obligaciones constituyan medios para la transferencia de recursos, en el marco de acuerdos de voluntad generales, que no especifiquen que la entidad ejecutora será la directa responsable de realizar el objeto contractual.

3. Otras anotaciones

Con el fin de garantizar el principio de igualdad y la democratización de la actividad contractual del Estado, el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prevé que cuando la entidad ejecutora subcontrata, no puede ella ni el subcontratista contratar a personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos relacionados con el objeto del contrato principal, por la posición de privilegio que ello implica frente al trámite de selección.

Se llama la atención sobre el hecho de que la entidad ejecutora del contrato interadministrativo, pese a que no se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la ejecución del respectivo negocio jurídico interadministrativo, debe respetar los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, el deber de selección objetiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993.

4. Recomendaciones ley de garantías

Sea esta la oportunidad para recordar lo establecido en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en virtud del cual los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.

Se exhorta, entonces, a los jefes o representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades sometidas al Estatuto de Contratación Estatal, a nivel nacional, a dar estricta aplicación a los principios constitucionales y legales que rigen esta actividad, especialmente para el caso de la modalidad prevista en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Se reconoce el arduo trabajo que desarrollan las entidades públicas para contratar los bienes, servicios y obras que requieren para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales, el interés licito que las alienta y las dificultades diarias a las que se ven expuestas, por lo múltiples retos que implica la gerencia pública, pero se hace un llamado para concentrar los esfuerzos de la gestión en el desarrollo de la etapa de planeación de la contratación estatal, con miras a cumplir los preceptos legales y optimizar los resultados de esta actividad.

Finalmente, se reitera que, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le competen a cada una de las entidades que suscriben la presente circular, en la actualidad se realizan actuaciones coordinadas de vigilancia y control de

gestión para prevenir la celebración indebida de contratos y para activar las acciones disciplinarias, de responsabilidad fiscal y penales a que haya lugar.

Bogotá, D.C.

XXXXXX XXXXXXX XXXX

XXXX XXXXX XXXXX XXX

Contralora General de la República

Auditor General de la República

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

Procurador General de la Nación

só: MECG, IDGL, SMR

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 27 xx xxxxx de 2006. Expediente: 05229. Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. "Así mismo, resulta importante señalar que esta figura tiene un régimen jurídico especial, pues es el único caso en que el legislador permite expresamente el contrato consensual, esto es, cuando las circunstancias impiden la suscripción del contrato, se podrá incluso prescindir del acuerdo acerca de la remuneración del contratista, la cual podrá acordarse con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato o en la liquidación del mismo. Se hace entonces evidente la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, pues el régimen jurídico cede ante situaciones excepcionales con el fin de permitir que las soluciones se den en el menor tiempo posible