SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen aplicable: Derecho Privado / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - ISAGEM y Consorcio Miel. Laudo arbitral internacional

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen aplicable: Derecho Privado / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - ISAGEM y Xxxxxxxxx Xxxx. Laudo arbitral internacional

ISAGEN, entidad demandada en este proceso como sucesora del Contrato, tiene, desde su constitución, el carácter de Empresa de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, la cual fue el resultado de la escisión de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, operación autorizada a través del artículo 167 de la Ley 142 de 1994. (…) El día 6 de julio de 2004 las partes del contrato MI-100 -para ese momento XXXXXX y el Consorcio Miel- modificaron la cláusula compromisoria contenida en el contrato, época para la cual el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios –en este caso ISAGEN- era, por regla general, el establecido en normas del Derecho Privado; (…) Ahora bien, en tanto al contrato MI-100 y a la cláusula compromisoria suscrita el 6 de julio de 2004, les resultaban aplicables, preponderantemente, aquellas reglas usuales para los contratos celebrados entre particulares, en este caso, la legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil, dado que el consorcio contratista se encontraba conformado por sociedades dedicadas a la actividad comercial – artículos 13-1 y 100 del Código de Comercio-. (…) A lo anterior debe agregarse que en la medida en que no existe norma legal que disponga en sentido contrario para las relaciones contractuales en las cuales intervienen o participan entidades de naturaleza pública, también será aplicable entonces el mandato consagrado en el artículo 22 del Código de Comercio, según el cual “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 13 NUMERAL 1 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 22 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 100 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 167

NOTA DE RELATORIA: En relación con este tema, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 23 de septiembre de 1997, rad. S-701. Y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, exp. 13412 y la xxxxxxxxx xx xxxx 00 de 1988.

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Fundamento constitucional / PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA -

Noción. Concepto

El artículo 116 de la Constitución Política establece lo siguiente respecto del arbitramento (…) Como refiere la mencionada norma, los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia mediante un pacto arbitral, al cual hace referencia el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 como el acuerdo de las partes de un contrato para someter a la decisión de particulares, en calidad de árbitros, el conocimiento de una controversia surgida del mismo contrato; también dispone la norma que el pacto arbitral puede asumir las modalidades de cláusula compromisoria o de compromiso. (…) El artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, define la “cláusula compromisoria” como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 116 / XXXXXXX 0000 XX 0000 - XXXXXXXX 117 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 116 / XXXXXXX

0000 XX 0000 - XXXXXXXX 118

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Momento para

pactarse o estipularse

La cláusula compromisoria debe acordarse antes de que surja cualquier conflicto entre las partes del contrato que constituye su fuente, la cual se puede estipular dentro del mismo contrato o en un acto separado, a cuyo contenido hace referencia el artículo 120 del mencionado Decreto 1818 de 1998 en el sentido de que éste deberá expresar el nombre de las partes y la determinación precisa del contrato cuyas controversias van a ser solucionadas por la vía arbitral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 120

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Elementos o requisitos para su configuración

De conformidad con el contenido de los artículos 118 y 120 del Decreto 1818 de 1998, los siguientes se constituyen en los elementos necesarios para que se configure la cláusula compromisoria: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii)la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 118 / DECRETO 1818

DE 1998 - ARTICULO 120

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver: Corte Constitucional, sentencia C- 294 de 1995. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 xx xxxx de 1998 y sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 33670.

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Autonomía frente al contrato

En el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

NOTA DE RELATORIA: En lo referente a la autonomía de la cláusula compromisoria frente a la existencia y validez del contrato estatal, se puede consultar: Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 33670 y fallo de 22 de julio de 2009, exp. 16106.

CONSORCIO SOCIETARIO - Representación. En materia de contratación estatal / CONSORCIO SOCIETARIO - En materia de contratación estatal. Su representación puede ser asumida por una de las sociedades que lo conforman y obliga a los demás integrantes del consorcio / CONTRATACION ESTATAL - Consorcio societario: Representación. Su representación puede ser asumida por una de las sociedades que lo conforman y obliga a los demás integrantes del consorcio / CONSORCIO SOCIETARIO -

Representación. Acto de apoderamiento / CONTRATACION ESTATAL - Consorcio societario: Representación se ejerce mediante acto de apoderamiento / CONSORCIO SOCIETARIO - Representación mediante acto de apoderamiento. Aplicación del artículo 832 del Código de Comercio

En cuanto a la persona que asume la representación del consorcio conviene aclarar que si bien la figura asociativa carece de personalidad jurídica, no es menos cierto que resulta lícito y en nada contraría el ordenamiento que actúe a través de su representante convencional, de conformidad con los dictados del artículo 832 del Código de Comercio, cuya actuación se encuentra limitada “por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 832

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de septiembre de 2006, exp. 88001-31-03-002-00271

CONSORCIO SOCIETARIO EN CONTRATACION ESTATAL - Los movimientos

societarios, transferencia de empresas o escisión en bloque, de los integrantes de un consorcio tienen implicaciones en los contratos estatales suscritos por éstos / CONSORCIO SOCIETARIO - En materia de contratación estatal. Los movimientos societarios, transferencia de empresas o escisión en bloque, de los integrantes de un consorcio tienen implicaciones en los contratos estatales suscritos / CONSORCIO SOCIETARIO - En materia de contratación estatal. Los movimientos societarios, transferencia de empresas o escisión en bloque, de los integrantes de un consorcio tienen implicaciones en la adopción y adiciones de la cláusula compromisoria suscrita / CONTRATACION ESTATAL - Consorcio societario: los movimientos societarios de sus integrantes inciden en los contratos estatales que hayan suscrito

En relación con los movimientos societarios adelantados por ABB SAE SADELMI S.p.A., la Sala encuentra lo siguiente: En 1998, según se lee en el “Conferimento di complesso Aziendale”, la negociación llevada a cabo entre las empresas italianas tuvo por objeto la aportación no dineraria de una de sus ramas de actividad, la unidad empresarial de generación de energía, incluyendo todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibió acciones de la sociedad beneficiaria, la cual amplió su capital en contraprestación a los aportes recibidos. Esta operación se registró en la Cámara de Comercio de Milán, la cual correspondía al domicilio de las dos sociedades participantes en el negocio. Al negocio jurídico celebrado entre las sociedades italianas y que se ejecutaba en ese país, debían aplicársele las normas jurídicas italianas, de conformidad con las previsiones de los artículos 20 y 21 de nuestro Código Civil. (…) En principio, puede afirmarse que la operación societaria realizada en Italia tenía efectos sobre el contrato MI-100, en la medida en que el mismo hiciere parte xxx xxxx de generación de energía, pues si bien, por disposición de las mismas partes, al contrato MI-100 le eran aplicables las normas jurídicas colombianas, ello no se hacía extensivo a las operaciones que, como sociedad, desarrollaba ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. La entidad convocada y ahora recurrente afirmó que el contrato MI- 100 no hacía parte de la operación societaria porque la cesión del contrato, según la cláusula 29, se encontraba condicionada a la autorización de la entidad, la cual en momento alguno se había otorgado, dado que tal operación no fue conocida por ella. Sea lo primero aclarar que en este caso ocurrió una escisión en bloque, en términos de la ley colombiana y una transferencia entre empresas, de

conformidad con la legislación italiana, más no una cesión del contrato MI-100, como afirmó la recurrente. Cabe preguntarse si la transferencia efectuada incluyó el contrato MI-100 y la cláusula compromisoria. De conformidad con la legislación italiana, debían dejarse expresamente consignados los asuntos no incluidos en la transferencia y en este caso no se consignó que el contrato MI-100, o el pacto arbitral, o el poder otorgado al representante del Consorcio, estuviesen excluidos de la misma, razón por la cual cabe entender que la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., transfirió también a la beneficiaria - Alstom Power Italia - los contratos que tuviesen que ver con la generación de energía por ella suscritos, entre los cuales se encontraban, tanto su participación en el contrato MI 100 celebrado con Hidroeléctrica La Miel S.A., por conducto del Consorcio Miel del cual esa empresa era integrante, como también se incluyó el acuerdo celebrado entre los propios miembros del Consorcio, una de cuyas cláusulas comprendió el tema de la representación del mismo, así como el contenido en la cláusula compromisoria, contratos en los cuales la sociedad Alstom Power Italia pasó a ocupar el lugar de la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., y, desde luego, los derechos y las obligaciones derivados de los mismos. Asimismo, el objetivo de la rama de generación de energía constituía la construcción de maquinaria para centrales de producción eléctrica, actividad que ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., se comprometió a efectuar para la entidad contratante, como parte del consorcio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 20 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 21 / LEY 222 DE 1995 - ARTICULO 3

CLAUSULA COMPROMISORIA - En materia de contratación estatal. Su modificación obliga a los integrantes del consorcio que no suscribieron el contrato inicial / CONTRATACION ESTAL - Cláusula compromisoria: Su modificación obliga a los integrantes del consorcio que no suscribieron el contrato inicial

Mediante otrosí fechado el 6 de julio de 2004 –distinguido como otrosí número 13- se modificó la cláusula Trigésimo Tercera del Contrato (…) Sea lo primero advertir que esta cláusula se suscribió después del vencimiento del plazo contractual y de que XXXXXX y el representante del consorcio suscribieron las actas de entrega y de recibo en operación comercial de la central, así como las garantías de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra, lo cual, en principio, indicaría que se trató de un acuerdo extemporáneo, dado que no parece posible modificar aquello que se encuentra vencido; no obstante, considera la Sala que, tratándose de la cláusula compromisoria, ello resultaba ajustado al ordenamiento jurídico, siempre que no hubiere caducado la acción contractual, época durante la cual se podía convocar el tribunal o también modificar el acuerdo que en este sentido se efectuó, lo cual evidencia la autonomía de la cláusula compromisoria, respecto del contrato suscrito, cuyos términos y condiciones corren de manera independiente a ésta. Precisado entonces lo anterior y para efectos de determinar la existencia de la cláusula compromisoria que quedó contenida en el otrosí modificatorio a la cláusula trigésimo tercera del contrato de obra MI-100, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones: De acuerdo con los dictados del artículo 120 del Decreto 1818 de 1998, encuentra la Sala que el acto modificatorio de la cláusula compromisoria expresó el nombre de las partes, así como la determinación precisa del contrato cuyas controversias serían solucionadas por la vía arbitral. Sostuvo la recurrente que el Consorcio no otorgó el consentimiento, dado que para la fecha en la cual se suscribió el otrosí, la sociedad ABB SAE SADELMI S.p.A., había dejado de existir. Se examinará, entonces, la cuestión. Considera la Sala que tanto la cláusula compromisoria -la inicialmente suscrita y su modificación-, como los derechos y las obligaciones derivados de la misma

vinculaban al Consorcio como parte del contrato MI-100, por diversas razones. (…) Se observa que tanto la cláusula compromisoria original como su modificación, fueron suscritas entre las partes del contrato, de un lado ISAGEN y del otro el Consorcio Miel, cada una a través de su representante.

ESTIPULACION PARA OTRO O CONTRATO A FAVOR XX XXXXXXX -

Noción, concepto. Aplicación en materia de contratación estatal / ESTIPULACION PARA OTRO O CONTRATO A FAVOR XX XXXXXXX -

Mediante esta figura jurídica una sociedad puede aceptar una estipulación a favor de otra, tercera beneficiada, siempre que se den los presupuestos correspondientes / ESTIPULACION PARA OTRO O CONTRATO A FAVOR XX XXXXXXX - Aceptación xxx xxxxxxx beneficiario

Como una excepción al principio de la relatividad de los actos jurídicos y como una forma de hacer extensivos los efectos subjetivos de tales actos a quienes tengan respecto de los mismos la calidad de terceros -en el sentido absoluto de la palabra-, se ha consagrado en nuestra legislación civil la figura del contrato a favor de un tercero, conocida ampliamente con la denominación de estipulación para otro, en relación con la cual la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “El principio general de que los contratos no afectan a los terceros extraños a él viene a tener una excepción en casos especiales en que una persona celebra estipulaciones a favor de un tercero. En este último evento, la estipulación es diversa por todos sus aspectos del mandato como representante del contratante y tiene facultad para obligarlo, mientras que en la estipulación a favor de otro no existe representación alguna, directa ni indirecta del beneficiario.” La norma legal que en derecho común colombiano regula, de manera general, la institución de la estipulación a favor de un tercero, se encuentra contenida en el artículo 1506 del Código Civil, (…) En virtud de la institución de la estipulación a favor de otro, la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, en el entendido de que sólo ese tercero podrá exigir lo estipulado una vez acepte, de manera expresa o tácita, la respectiva convención; en relación con la aceptación xxx xxxxxxx. (…) se entiende que la obligación que el prometiente asume para con el beneficiario y que sólo éste puede exigirle, también encuentra sustrato en la relación contractual que se concluye entre dichos prometiente y beneficiario, comoquiera que la manifestación de voluntad que realiza tal prometiente en acuerdo con el estipulante, en el sentido de obligarse a favor del beneficiario, encuentra como respuesta la aceptación incondicional de éste. (…) En este caso concreto, (…) el representante del Consorcio recibió el mandato de representar tanto al Consorcio Xxxx como a cada uno de sus integrantes individualmente considerados, luego, cuando éste suscribió el otrosí No. 13 en nombre y representación del Consorcio y de sus miembros, aún si se asumiera la hipótesis de que Alstom Power Italia S.p.A. no fuera parte para ese momento del Consorcio - tesis difícil de sostener en tanto que esta sociedad había recibido en bloque todos los negocios de energía de la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., incluida su participación en el Consorcio Miel, su vinculación al contrato MI 100 y su vinculación a la respectiva cláusula compromisoria, entre muchos otros negocios jurídicos-, habría lugar a sostener que el representante del Consorcio, al suscribir el otrosí No. 13, lo que en realidad hizo fue estipular a favor de Alstom Power Italia en calidad xx xxxxxxx, dado el carácter que esa sociedad tenía de beneficiaria de la transferencia en bloque del negocio de generación de energía de la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., no empero que formalmente se hubiera mencionado a ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., sociedad que ya no existía para ese momento, debiendo entenderse por ello que al suscribirse el otrosí modificatorio se hizo referencia a la sociedad que recibió en bloque todos los negocios jurídicos de energía de aquella. (…) Según se observó en el proceso

arbitral, Alstom Power Italia, mediante comunicación calendada el 20 de septiembre de 2005, manifestó que ratificaba las actuaciones, manifestaciones y actos efectuados por la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., y por el Consorcio Xxxx, de lo cual se impone entender que, de conformidad con las previsiones del artículo 1506 del Código Civil, aceptó la estipulación que en su favor se hizo a propósito de la modificación de la cláusula compromisoria, aceptación que, según ya se explicó, dio lugar al perfeccionamiento - con efectos retroactivos - del pacto arbitral entre dicha acreedora y beneficiaria (Alstom Power Italia S.p.A) y la prometiente, en este caso la entidad pública contratante. Agréguese a ello, además, que en los términos del artículo 844 del Código de Comercio, tal ratificación tiene efectos retroactivos, en este caso, respecto de la modificación de la cláusula compromisoria, toda vez que ésta también se hizo a través de un documento escrito y no podría afirmarse que se hubieren lesionado intereses de terceros porque, además, esta sociedad nada reclamó para sí en el proceso arbitral. En consecuencia, también por esta vía - ha de entenderse - esta sociedad habría otorgado su consentimiento.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 844

NOTA DE RELATORIA: En relación con este tema, consultar: Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de enero de 2009, rad. 0000-00000-00.

ESTIPULACION PARA OTRO O CONTRATO A FAVOR XX XXXXXXX - Efecto

retroactivo de la aceptación xxx xxxxxxx beneficiario

La aceptación que el tercero manifiesta respecto de la estipulación que se ha efectuado a su favor genera efectos retroactivos al momento de la celebración de la convención entre estipulante y prometiente, al tiempo que determina el surgimiento de una relación contractual entre el beneficiario y el prometiente, en virtud de la cual, precisamente, aquél en condición de acreedor podrá exigirle al prometiente el cumplimiento de su obligación. (…) En el evento de que se ratifiquen actos o contratos regidos por el Código de Comercio, a tales ratificaciones se ha de aplicar lo previsto en el artículo 844 del mismo Código, según el cual: “Artículo 844.- La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros”. El efecto retroactivo de la estipulación ha sido desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, Corporación que ha adoptado la teoría de la adquisición directa del derecho por parte del beneficiario, de acuerdo con Xxxxxxxxx, los hermanos Xxxxxxx, Xxxxxxxx y Xxxxxxxxxx.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 844

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de enero de 2009, rad. 0000-00000-00.

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Adhesión de terceros

El Decreto 1818 de 1998 prevé la intervención de terceros en los procesos arbitrales, así como la adhesión al arbitramento por parte de quienes no estipularon el pacto arbitral, según los dictados de los artículos 149 y 150 de esta norma jurídica, lo cual significa que si la propia ley contempla y garantiza que un tercero que no ha suscrito la cláusula compromisoria pueda adherir a la misma y, por ende, darle validez al proceso, no existe razón alguna para que esa adhesión que la ley permite, previa citación, en este caso no haya de tener efectos, como lo

mencionó la recurrente, además que, según lo ha señalado la doctrina, puede presentarse el caso de una aceptación tácita o expresa, en el evento de que se ejecute un contrato contentivo de cláusula compromisoria que no fue suscrita por alguna o por ninguna de las partes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 149 / XXXXXXX 0000 XX 0000 - XXXXXXXX 150

PACTO ARBITRAL O CLAUSULA COMPROMISORIA - Las partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o instancias previas

Desde el momento mismo en que se suscribió la primera cláusula compromisoria se expresó la voluntad de los miembros del Consorcio de acudir a un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias derivadas del contrato MI-100, lo cual vincula a la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., excepto en lo referente al procedimiento previo fijado en la modificación para acudir al procedimiento arbitral. Al respecto se observa que la modificación que el otrosí número 13 introdujo a la cláusula arbitral inicialmente suscrita, básicamente, se refiere a temas relativos al procedimiento previsto por las partes para acudir al arbitramento y que en momento alguno alteró la inequívoca decisión de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional. En esta ocasión se reitera que tales requisitos no tienen la virtualidad de condicionar el acceso a la justicia arbitral, toda vez que, como lo ha precisado la Sala de Sección, las partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o instancias previas, con carácter de presupuestos procesales; así lo ha señalado la Sala.

NOTA DE RELATORIA: Se puede consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32871.

ARBITRAJE COMERCIAL - Tipos o clases de arbitraje: nacional, extranjero e internacional

Para poder calificar un arbitraje como internacional, se hace necesario establecer diferencias precisas entre los distintos tipos de arbitrajes, entre los cuales se encuentran: i) el nacional; ii) el extranjero y iii) el internacional.

ARBITRAJE COMERCIAL - Tipos o clases de arbitraje: nacional / ARBITRAJE COMERCIAL NACIONAL - Noción, concepto

El arbitraje nacional es aquel que se tramita bajo las reglas del ordenamiento jurídico de un Estado sin que concurran, bien sea partes o intereses extranjeros.

ARBITRAJE COMERCIAL - Tipos o clases de arbitraje: extranjero / ARBITRAJE COMERCIAL EXTRANJERO - Noción, concepto

El arbitraje extranjero es aquel que se tramita por fuera del territorio en el cual se pretende hacer valer el laudo. Para el caso colombiano, aquel que es realizado por fuera del territorio nacional.

ARBITRAJE COMERCIAL - Tipos o clases de arbitraje: internacional / ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL - Noción, concepto / ARBITRAJE

COMERCIAL - Tipos o clases de arbitraje: internacional. Condiciones para su determinación / ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL - Condiciones para su determinación

El arbitraje internacional resulta difícil de definir, ya que en ciertas ocasiones se confunde con el arbitraje extranjero. Sin embargo, la Ley 315 de 1996 resolvió este inconveniente en su artículo primero, toda vez que estableció los criterios que determinan cuándo un arbitraje debe ser considerado internacional, (...) para que un arbitraje sea considerado internacional debe cumplir dos condiciones: i) que las partes lo hubieren pactado expresamente y ii) que además se cumpla con uno cualquiera de los cinco eventos previstos. (…) Como atrás se mencionó, tanto el contrato MI-100 de 1995 como la cláusula compromisoria y su modificación se suscribieron por una entidad del sector público colombiano y varias sociedades extranjeras, con lo cual se cumple con el primero de los criterios contemplados en la Ley 315 de 1996, como es el que tuviesen sus domicilios en Estados diferentes. Adicionalmente, si bien esta Sala considera en exceso formalista la exigencia relativa a la calificación por las partes del arbitramento como internacional, se encuentra que en la modificación introducida en el otrosí número 13, en julio 6 de 2004, las partes así lo consignaron. Se observa que en el acuerdo arbitral de las partes contenido en el Otrosí No. 13 de julio 6 de 2004, modificatorio de la cláusula compromisoria originalmente pactada en el Contrato MI-100, éstas acordaron expresamente el sometimiento de todas las controversias que se suscitaran entre ellas a un arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Las partes del contrato MI-100 convinieron, además, que el arbitramento se adelantaría en la ciudad de Bogotá y que el derecho sustantivo sería el colombiano. (…) Se advierte que en virtud de las prescripciones contenidas en el artículo 2º de la Ley 315 de 1996, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad bien podían pactar un reglamento de arbitraje diferente al nacional, como en efecto lo hicieron, al acudir a un reglamento institucional. (…) En relación con la sede del Arbitraje, como se mencionó, fue acordado por las partes que éste se adelantaría en la ciudad de Bogotá, por lo cual se advierte que precisamente por esa razón no se está en presencia de un arbitramento extranjero, toda vez que el que se examina se adelantó dentro del territorio colombiano y, además, se hace exigible dentro del mismo territorio.

FUENTE FORMAL: LEY 315 DE 1996 - ARTICULO 2

CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - Sujeto de derecho privado: Regulación y reglamento en materia de arbitraje internacional

La Cámara de Comercio Internacional - CCI - es una entidad privada con sede en París, cuyo objetivo constituye la promoción mundial del comercio, cuenta con comités en diversos países y 16 comisiones, una de las cuales se encarga de la promoción de los métodos alternos de solución de conflictos.

ARBITRAJE COMERCIAL EN CONTRATACION ESTATAL - Estipulación del

artículo 6 de la Ley 1285 de 2009 / ARBITRAJE COMERCIAL - En contratación estatal. Estipulación del artículo 6 de la Ley 1285 de 2009

El artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, mediante el cual modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, prescribe que “tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso”, lo cual pareciera dar a entender que la posibilidad de acudir a un procedimiento institucional se encuentra reservada únicamente para los particulares y no para las entidades estatales. La Sala no abordará esta discusión,

toda vez que esta última norma no resulta aplicable al procedimiento que ahora se cuestiona en sede del presente recurso extraordinario de anulación, en tanto la suscripción de la cláusula compromisoria fue anterior a su expedición.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 6

XXXXX XXXXXXXX - Carácter final, definitivo e inapelable / LAUDO ARBITRAL - Posibilidad de renunciar a la interposición del recurso de anulación, estipulación consagrada en el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012

/ RECURSO DE ANULACION - Xx xxxxx arbitral. Posibilidad de renunciar a la interposición del recurso de anulación / LAUDO ARBITRAL - Jurisdicción contencioso administrativa. Competencia para conocer de laudos arbitrales internacionales / LAUDO ARBITRAL - Renuncia a la interposición del recurso de anulación en el ordenamiento colombiano podría vulnerar el derecho al debido proceso / LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL - Juez competente. Aplicación del principio de lex fori

Se resalta en este punto que tanto en la cláusula compromisoria inicialmente suscrita como en su posterior modificación, se dejó consignado que el laudo proferido tendría “carácter final, definitivo e inapelable”, lo que, en principio, parecería sugerir que carece de recurso alguno. (…) No obstante lo anterior, según lo entiende la Sala, en lo cual coincide la doctrina especializada, el carácter “final, definitivo e inapelable” hace referencia al hecho de que el fondo del litigio se resuelva de manera definitiva, es decir, que el mismo no sea objeto de apelación o de revisión posterior y, por regla general, sólo cabe contra la decisión que resuelve el litigio el recurso de anulación sobre aspectos meramente formales o procedimentales. En principio se podría asumir que el haber convenido las partes que el laudo sería final, definitivo e inapelable implicaba una renuncia a interponer al recurso de anulación, en los términos del artículo 28 del reglamento de la C.C.I., según el cual: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”. Como se observa, el Reglamento condiciona la renuncia a recurrir el laudo arbitral a la validez jurídica que esa posibilidad pueda tener en el lugar en el cual los recursos hayan de interponerse, lo cual, en el caso colombiano, para ese momento no resultaba procedente, toda vez que la ley no regulaba esa opción y consagraba la posibilidad de interponer, si a bien lo tenía la parte interesada, el recurso de anulación, a diferencia de lo que hoy se consagra en el nuevo Estatuto Arbitral, cuyas disposiciones, se insiste, no le son aplicables al caso que se estudia. Así pues, si bien en algunos países se encuentra contemplada la posibilidad de renunciar a interponer el recurso de anulación y actualmente en Colombia, con restricciones, no obstante, para esa época, esta opción carecía de regulación expresa en el ordenamiento jurídico colombiano. (…) ha de señalarse que una renuncia previa a interponer el recurso de anulación podría ser contraria al orden público internacional en la medida en que podría resultar violatoria del debido proceso, en aquellos eventos en los cuales el laudo arbitral lo vulnerare y la parte afectada no llegare a tener oportunidad de defenderse. (…) Al lado de lo anterior, se encuentra que, si bien las partes del contrato MI-100 válidamente acudieron al reglamento de la CCI para adelantar el procedimiento arbitral, tal reglamento nada dispone acerca del recurso de anulación, por lo que ratificará en esta ocasión la Sala lo dicho por la Corporación en oportunidad anterior, en el sentido de que se debe acudir en estos casos a la lex fori en relación con el juez competente y las causales. (…) Igualmente, (…) es competente para conocer del caso, por cuanto, a pesar de que el contrato MI-100 se rige por las normas del Derecho Privado, al

conflicto se encuentra vinculada una entidad estatal. Así pues, para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulación invocadas, corresponde reiterar que en el presente caso la convocada XXXXXX

S.A. E.S.P., es una entidad pública, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del C.C.A. -modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006-, por el numeral 5º del artículo 128 del C.C.A. -modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998- y por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta Corporación conozca, en única instancia, de los recursos de anulación interpuestos.

FUENTE FORMAL: CONVENCION DE NUEVA YORK SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS DE 10 XX XXXXX DE 1985 DE LAS NACIONES UNIDAS / CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL - ARTICULO 28 / LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 107

RECURSO DE ANULACION - Estudio del recurso según aplicación de la lex fori y taxatividad de las causales y el procedimiento del tribunal según reglamento acogido. Aplicación del reglamento arbitral de la Cámara de Comercio Internacional / RECURSO DE ANULACION - Causales de estudio. Decreto 1818 de 1998 / RECURSO DE ANULACION XX XXXXX XXXXXXXX -

Estudio de causales según ley colombiana, Decreto 1818 de 1998 y aplicación del procedimiento arbitral de conformidad con el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional

Se examinará el recurso de conformidad con las causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998, único recurso de anulación previsto para la época, dado que la Ley 315 de 1996 no hace referencia alguna al respecto y si bien se reconoce que el tema no es pacífico, se acogen las mencionadas causales, en primer lugar, en aplicación de la lex fori y, en segundo lugar, en razón de la taxatividad de las causales respecto de éste y de los recursos en general, por lo que acoger criterios diferentes, por vía de interpretación, podría resultar violatorio del debido proceso de las partes. (…) Ahora bien, (…) cada una de las causales alegadas en esta oportunidad, en cuanto corresponda a las actuaciones del Tribunal de Arbitramento, se examinará a la luz de las reglas de procedimiento de la CCI, con las cuales se adelantó el procedimiento arbitral y se expidió el respectivo laudo.

FUENTE FORMAL: LEY 315 DE 1996 / DECRETO 1818 DE 1998

RECURSO DE ANULACION - Principio de legalidad / RECURSO DE ANULACION - Regla general: Revisión por vicios de procedimiento o in procedendo / RECURSO DE ANULACION - Excepción: Revisión por vicios de fondo o in judicando

El recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado la Jurisprudencia de la Sala de Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver la sentencia de 27 xx xxxx de 2004, exp. 25156.

RECURSO DE ANULACION - Diferencias entre vicios de procedimiento o in procedendo y vicios de fondo o in judicando. Su diferencia determina la competencia del juez

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 xx xxxxxx del año 2000 en la que se razonó de la manera que sigue: (…) Acudirá entonces la Sala al examen del recurso con fundamento en las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163

NOTA DE RELATORIA: En lo referente al tema de competencia para el estudio del recurso de anulación de laudos arbitrales ver la sentencia de 17 xx xxxxxx de 2000, exp. 17704.

RECURSO DE ANULACION - Requisitos para la admisibilidad y estudio

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y 164 del Decreto 1818 de 1998, así como en los términos del artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 – modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993–, para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga por escrito ante el respectivo Tribunal de Arbitramento; c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas, y d) so pena de que el recurso sea declarado desierto, que las causales sean sustentadas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / XXXXXXX 0000 XX 0000

- XXXXXXXX 161 / XXXXXXX 0000 XX 0000 - XXXXXXXX 164 / LEY 1150 DE

2007 - ARTICULO 22

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto ilícito o causa ilícito. Decreto 1818 de 1998 artículo 63 numeral 1 / NULIDAD - Pacto arbitral. Por objeto ilícito o causa ilícito según numeral 1 del artículo 63 del Decreto 1818 de 1998 / RECURSO DE ANULACION

- Causal de estudio: Nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto ilícito o causa ilícito. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo

A propósito de la posibilidad de obtener la anulación xxx xxxxx con fundamento en la nulidad del pacto arbitral, esta Sala ha expresado que las causales de nulidad se refieren al pacto arbitral; en efecto, así se ha pronunciado: (…) Asimismo, en reciente pronunciamiento de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación se precisó que los presupuestos en los cuales se funda esta causal son de carácter sustantivo y “por ende mal puede entenderse que en alguna parte del precepto se está permitiendo atacar el laudo por las nulidades procesales que enlista el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

NOTA DE RELATORIA: Se puede consultar las sentencias: 27 xx xxxxx de 2008, exp. 33644; 29 de enero de 2009, exp. 35485 y 1 de febrero de 2012, exp. 41471.

RECURSO DE ANULACION - Inexistencia de un acto e invalidez de un acto: diferencias

Si bien la Sala ya se pronunció respecto de la existencia de la cláusula compromisoria, como presupuesto para conocer del presente recurso, no puede dejar de advertir que la inexistencia no puede tener cabida dentro de esta primera causal, toda vez que la misma alude a la nulidad absoluta del pacto arbitral, cuya declaratoria necesariamente presupone la existencia del mismo, por lo cual no se puede compartir lo afirmado en el recurso acerca de que “la inexistencia de un negocio jurídico tiene idénticos efectos que los actos absolutamente nulos”, según pasa a explicarse. (…) la nulidad necesariamente supone la existencia previa de un acto o de un contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse la validez o, lo que es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren afectar dicha validez, lo cierto es que aunque viciado ese acto o contrato estará llamado a generar efectos hasta el momento en que lo aniquile la declaración judicial de nulidad; por el contrario, en el caso de la inexistencia se tiene que la misma excluye el perfeccionamiento del correspondiente acto o contrato y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto alguno. Esta Corporación ha hecho la distinción en los siguientes términos (…) Según lo expuesto, la pretendida nulidad absoluta del pacto arbitral, derivada de la inexistencia del mismo será desestimada por la Sala.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver las sentencias de 8 xx xxxxx de 2007, exp. 15052 y 22 de julio de 2009, exp. 16106.

RECURSO DE ANULACION - Nulidad absoluta por falta de consentimiento en la suscripción y modificación de la cláusula compromisoria. Deniega la solicitud

Reiteró que de conformidad con las prescripciones del artículo 898 del Código de Comercio, será inexistente el negocio jurídico al cual falte alguno de los elementos esenciales, entre los cuales se encuentra el consentimiento. (…) concluyó la Sala que el Consorcio contratista, a través de su representante, otorgó el consentimiento de las sociedades que lo integraban, incluida Alstom Power Italia, en virtud tanto de la cláusula compromisoria suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación efectuada el 6 de julio de 2004. (…) También se analizó que la nulidad necesariamente supone la existencia previa de un acto o de un contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren afectar dicha validez, (…) Dado que en este caso ningún argumento se formuló para atacar la validez del contrato contentivo de la cláusula compromisoria, dado que se alegó ausencia de consentimiento –propio de la inexistencia que no de la nulidad absoluta-, y que, tampoco encuentra la Sala que tal vicio se hubiere presentado, despachará negativamente la alegada causal.

RECURSO DE ANULACION - Nulidad relativa: Por error en la persona, esto es, por xxxxx en el consentimiento dado en uno de los integrantes del consorcio

En relación con la nulidad relativa también alegada por XXXXXX, por la ocurrencia de error en la persona y por dolo, encuentra la Sala que tal petición por sí misma

resulta contradictoria, toda vez que, no puede alegarse al mismo tiempo que no existió consentimiento pero que éste estuvo viciado, no obstante, se efectuará el análisis tendiente a indagar si el consentimiento otorgado para modificar la cláusula compromisoria se encontraría viciado de nulidad relativa, en razón de los cargos formulados por la recurrente. (…) Ahora bien, en tratándose de un contrato regido por el Código de Comercio, la figura aplicable en ese caso sería la de la anulabilidad, a la cual se refiere este Código, en los siguientes términos: (…)Tal como lo refleja con claridad el propio texto del aludido artículo 900 del C. de Co., la acción de anulabilidad sólo podrá ejercerla la persona en cuyo favor se ha consagrado la figura o sus herederos, es decir aquella afectada por la correspondiente incapacidad relativa o por el respectivo vicio del consentimiento, por manera que no podrá ser alegada por el Ministerio Público ni habrá lugar a su declaración oficiosa por parte del juez. Dado que en este caso se afirmó que se había presentado error y dolo, como vicios del consentimiento, acudirá la Sala a las disposiciones contenidas en el Código Civil para su examen. (…) Prescribe el artículo 1512 del Código Civil que el error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar “no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”. (…) el cargo será desestimado en razón de no haberse acreditado que el presunto error en la persona alegado por la parte demandada hubiere resultado determinante para la suscripción de la cláusula compromisoria y, como antes se expresó, este asunto no puede ser examinado de manera oficiosa por la Sala.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 900 / CODIGO CIVIL

- ARTICULO 1512

ANULABILIDAD DE UN NEGOCIO JURIDICO - Causales para su procedencia / ANULABILIDAD - De un negocio jurídico. Causales para su procedencia: aplicación del artículo 900 del Código de Comercio C Co

Según se desprende de la citada norma, la anulabilidad de un negocio jurídico tiene lugar ante la ocurrencia de alguna de las siguientes causales: i).- Que el contrato hubiere sido celebrado por una persona relativamente incapaz; ii).- Que el contrato hubiere sido consentido por error; iii).- Que el contrato hubiere sido consentido por fuerza; iv).- Que el contrato hubiere sido consentido por dolo. La norma legal transcrita agrega, además, que los aspectos atinentes a la incapacidad relativa, así como a los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), se regirán “… (sic) conforme al Código Civil”.

RECURSO DE ANULACION - Nulidad relativa: Por dolo / RECURSO DE ANULACION - Nulidad relativa: Por dolo. Aplicación de los artículos 1515 y 1516 del Código Civil

En cuanto al dolo, prescribe el artículo 1515 del Código Civil que éste vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y, además, cuando aparezca claramente demostrado que sin la ocurrencia de esa circunstancia no se habría celebrado el contrato. (…) el artículo 1516 del Código Civil que el dolo sólo se presume en los casos expresamente contemplados en la ley y que en los demás casos debe probarse, como en este caso. (…) Sostiene la Corte Suprema de Justicia que el dolo “en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación, consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto.” (…) Sostuvo la recurrente que las sociedades ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. y Alstom Power Italia, efectuaron una serie de maniobras fraudulentas tendientes a ocultar la transferencia efectuada entre

estas sociedades, en razón de las cuales XXXXXX suscribió la modificación de la cláusula compromisoria, lo cual viciaba su consentimiento. (…) No encuentra la Sala acreditado que se hubiere fraguado una maniobra fraudulenta para obtener su consentimiento, el cual, además, en relación con la cláusula compromisoria se había otorgado desde la suscripción del contrato MI-100 y, por el contrario, considera la Sala que resulta incontrovertible que la escritura de Conferimento se otorgó mediante un documento público ante notario en abril 29 de 1998, el cual fue inscrito en el Registro de las Empresas de Milán el 20 xx xxxx del mismo año. (…) Adicionalmente, no se presentaron argumentos que llevaran a sostener que de haber conocido la ocurrencia de la transferencia la ahora recurrente no habría accedido a convenir modificaciones respecto de la cláusula compromisoria; así pues, por las razones expuestas, no prospera la causal de nulidad relativa en razón del alegado dolo.

NOTA DE RELATORIA: Así, se puede consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 xx xxxxx de 2012, rad. 11001-3103-010-00026- 01 y sentencias de 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Judicial, Tomo XLIV, p. 483.

DOLO - Noción. Aplicación en recurso de anulación xx xxxxx arbitral / DOLO - Noción. Artículo 63 del Código Civil

De conformidad con el contenido del artículo 63 del Código Civil “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 63

DOLO - Elementos para su configuración / DOLO - Configuración: Elementos

En relación con los elementos que debe contener el dolo para que tenga la virtualidad de viciar el consentimiento ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en su Jurisprudencia que éste debe ser: i) obra de una de las partes; ii) Determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consentimiento;

iii) Se debe acreditar que sin la ocurrencia del dolo no se habría celebrado el contrato y iv) Por regla general, debe probarse.

NOTA DE RELATORIA: Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y sentencias de 29 xx xxxxx de 1911 y 23 de noviembre de 1936, Gaceta Judicial, Tomo XLIV, p. 483.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Conformación debe seguir los parámetros legales designados en cada caso / RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que se haya alegado expresamente en la audiencia de trámite. Aplicación del artículo 163 numeral 2 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por falta de integración del tribunal de arbitramento en forma legal. Aplicación del artículo 163 numeral 2 del Decreto 1818 de 1998

Encuentra la Sala que los argumentos esgrimidos por la recurrente no se refieren a la indebida integración del Tribunal, dado que los mismos hacen referencia a temas diferentes, cuales son: i) la alegada falta de legitimación en la causa para obrar de las sociedades demandantes; ii) el no agotamiento de los presupuestos procesales previos y iii) falta de competencia de la Cámara de Comercio

Internacional. Adicionalmente, se observa que si bien el procedimiento adelantado por el Tribunal de Arbitramento no se rigió por las normas contenidas en el Decreto 1818 de 1998, las cuales hacen referencia a la primera audiencia de trámite y a la necesidad de que la causal se alegue en esta audiencia, no obstante, en la que fuera realizada los días 13 y 14 de febrero de 2008, el Presidente del Tribunal preguntó a las partes si eran conscientes de alguna acusación contra alguno de los árbitros, a lo cual respondieron negativamente. (…) Además de no hacer parte de esta causal, el tema de la legitimación en la causa por activa de las sociedades convocantes fue estudiado y resuelto por el Tribunal, asunto respecto del cual concluyó lo siguiente: (…) En relación con el procedimiento previo a la convocatoria del Tribunal, como ya se expuso, ha de decirse que éste no tiene la virtualidad de limitar el acceso a la jurisdicción, sobre lo cual la Sala de Sección ha expresado: (…) Así pues, el agotamiento, o no, de tales procedimientos no se constituye en motivo para invalidar el Laudo Arbitral proferido, además de que el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional no establece requisito previo alguno para acudir al arbitraje y en su artículo 4 consagra que “[l]a parte que desee acudir al arbitraje según el presente Reglamento ha de dirigir su petición de arbitraje (la “demanda”) al Secretariado, que notifica al demandante y al demandado la recepción de la demanda y la fecha que en la misma consta.” (…) Respecto de la alegada falta de competencia, se tiene que ésta no se encuentra comprendida dentro de esta causal, toda vez que la misma puede ser alegada en el marco de la octava causal del artículo 163 del Decreto 1818, según la cual el Laudo se encontraría viciado de nulidad en tanto “decida más allá de lo pedido en la demanda (ultra petita), que decida sobre asuntos no pedidos en la demanda (extra petita), o incluso cuando los árbitros actúen por fuera de su competencia, bien sea porque el asunto no es objeto de transacción o porque esté por fuera de las expresas facultades otorgadas por las partes en el pacto arbitral.” (…) Por los argumentos expuestos, no prospera la causal alegada.

FUENTE FORMAL: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL - ARTICULO 20 / XXXXXXX 0000 XX 0000 - XXXXXXXX 163 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: En lo referente con la integración del Tribunal ver la sentencia de 10 xx xxxxx de 2009, exp. 35288. Así mismo, se puede consultar el fallo de 28 de enero de 2009, exp. 34239.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Haberse dejado de decretar pruebas sin fundamento. Aplicación del artículo 163 numeral 4 del Decreto 1818 de 1998: Requisitos para su configuración / NULIDAD - Por haberse dejado de decretar pruebas sin fundamento: Requisitos para su configuración. Aplicación del artículo 163 numeral 4 del Decreto 1818 de 1998

Resulta necesario, remitirse a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que regula esta causal, así como a lo que esta Corporación ha señalado al respecto (…) A partir del contenido de la norma en comento es posible señalar que para que la causal se configure es necesario que i) la prueba hubiere sido oportunamente solicitada, ii) la omisión de su decreto o práctica no hubiere tenido sustento legal alguno, iii) la omisión de su decreto o práctica hubiere incidido en la decisión y, finalmente, que iv) el interesado hubiere reclamado respecto de tales omisiones en el tiempo y la forma debidos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORIA: Ver, las decisiones de 10 xx xxxxx de 2005, exp. 37788 y 4 de diciembre de 2006, exp. 32871.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Haberse dejado de decretar pruebas sin fundamento. Aplicación del artículo 163 numeral 4 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haberse dejado de decretar pruebas sin fundamento. Aplicación del artículo 163 numeral 4 del Decreto 1818 de 1998

Razonable resulta concluir que la oportunidad debida para alegar respecto de la negativa a decretar la prueba se dio en el curso de la mencionada audiencia, sin embargo y contrario a lo que pudiera considerarse como una objeción, la parte recurrente asintió en el sentido de manifestar que si el Tribunal consideraba tener la suficiente ilustración para resolver sin necesidad de practicar la visita podría resolver sin llevar a cabo la inspección a la obra, afirmación ésta con la que dejó libre de reparos la determinación que al respecto adoptó el fallador. Finalmente y a pesar de que los argumentos expuestos constituyen sustento suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta - únicamente en lo que se refiere al cargo que hasta aquí se ha analizado -, considera la Sala necesario precisar que el requisito de la incidencia de la prueba no decretada o no practicada en el fallo no se cumple con realizar una mera afirmación al respecto, sino que, como ya lo ha dicho esta Corporación, corresponde al recurrente acreditar dicha circunstancia, lo que implica un esfuerzo argumentativo que permita establecer “la virtualidad de la prueba para demostrar la existencia de un hecho litigado que de origen a un derecho” y que, por tanto, implique que la decisión final del Tribunal de Arbitramento hubiere podido variar con la presencia del respectivo medio demostrativo. (…) [además] que la parte demandada no estableció, como era de su cargo hacerlo, que la supuesta “prueba ilegal” hubiere tenido incidencia alguna respecto de la decisión final adoptada en el laudo arbitral, pues nada indicó para efectos de determinar que los argumentos que se soportaron en el dictamen pericial A2 Group hubieren tenido sustento en el archivo fuente “P3AP” allegado por la convocante mediante la comunicación C-37 del 15 de diciembre de 2006, de donde se alega la presunta ilegalidad de la prueba, incidencia que, como viene de verse, tampoco es posible dar por sentada a partir del texto de la mencionada providencia y, en consecuencia, este argumento del recurso no tiene la virtualidad suficiente para anular el laudo arbitral demandado o parte de él. (…) Así entonces, dado que la parte interesada no argumentó ni acreditó que las pruebas a las que hizo referencia hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede consultar el fallo de 3 de febrero de 2010, exp. 36364.

PRUEBAS - Prueba ilegal. Prueba viciada / PRUEBAS - Laudo arbitral. La parte recurrente debe señalar y argumentar el vicio y la incidencia de éste en la prueba que señala como prueba ilegal / PRUEBAS - Prueba ilegal. La solución es la exclusión de ese solo medio demostrativo y no la contaminación de todo el caudal probatorio

La importancia de que la parte recurrente señale y argumente la incidencia de la prueba viciada de nulidad respecto de la decisión que se objeta se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que, como de manera acertada lo refirió el Ministerio Público siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la prueba obtenida con violación del debido proceso es la exclusión de ese solo medio demostrativo y no la contaminación de todo el caudal probatorio y a partir de ello la invalidación del respectivo proceso, hecho que sólo

tendría lugar si no existieran dentro del plenario otras pruebas válidas y determinantes con sustento en las cuales hubiera sido posible proferir una determinada decisión, o cuando esa prueba hubiera sido la única obrante en el proceso.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Xxxxxse proferido el laudo después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. Aplicación del artículo 163 numeral 5 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haberse proferido el laudo después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. Aplicación del artículo 163 numeral 5 del Decreto 1818 de 1998 / LAUDO ARBITRAL - Prórroga del plazo para su expedición

La Sala de Subsección, en reciente providencia se pronunció respecto de las prórrogas surtidas para la expedición xxx xxxxx arbitral, en el sentido de que los árbitros pueden hacerlo cuando la complejidad del asunto lo aconseje como considere necesario para la expedición xxx xxxxx arbitral. Al respecto así se pronunció: (…). En el presente caso la norma aplicable se encuentra contenida en el artículo 24 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en los siguientes términos: “Artículo 24.- Plazo en el que debe dictarse el laudo arbitral. 1. El tribunal arbitral debe pronunciar su laudo en un plazo de seis meses. Este plazo correrá desde el día en que la última firma del tribunal arbitral o de las partes se haya puesto sobre el acta de misión o en el caso previsto en el artículo 18, párrafo 3, desde la fecha de notificación al tribunal arbitral por la secretaria de la aprobación de acta de misión. 2. La corte puede, a petición motivada del tribunal arbitral, o en su caso de oficio, prolongar este plazo, si lo estima necesario.” De conformidad con esta norma, si bien el plazo máximo para expedir el laudo es de seis meses, no obstante, el Tribunal puede prorrogarlo, a petición de parte o de manera oficiosa, de acuerdo con lo que él mismo estime necesario. En virtud de lo dispuesto en la cláusula Trigésimo Tercera del Contrato y en el otrosí que la modificó, no cabe duda para la Sala que cualquier controversia o desavenencia que se derivara del contrato MI-100 sería resuelta de acuerdo con el procedimiento previsto en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En ese contexto y de conformidad con la causal invocada “Haberse proferido el laudo después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga (artículo 163 [5] del Decreto 1818 de 1998)” (…) advierte la Sala que para determinar si se configura la causal referida por el recurrente, resulta necesario remitirse al artículo 24 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional atrás mencionado. (…) En razón de la normativa precitada no es aceptable para la Sala el argumento del recurrente - que considera que la prórroga del plazo para proferir el laudo sólo es posible si existe un cronograma claro del Tribunal o una justificación razonable de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional-, toda vez que el numeral segundo de esta disposición no establece ningún requerimiento o exigencia de ese tipo en cuanto a la prórroga del plazo para proferir el laudo. Tampoco tiene asidero la afirmación de la recurrente en el sentido de que los vacíos en el procedimiento de la Cámara Internacional de Comercio deben llenarse con el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, toda vez que a este procedimiento le resultaba aplicable lo previsto en la Ley 315 de 1996, en virtud dela cual no sólo se podía sino que debían darle aplicación al Reglamento de la Cámara Internacional de Comercio, toda vez que fue lo acordado por las partes y únicamente se debía acudir a las normas colombianas para los temas sustantivos, mas no para los procedimentales. (…) Desestimado el argumento del recurrente, cabe advertir que de conformidad con el numeral primero del artículo 24 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el plazo que

tiene el Tribunal para proferir el laudo es de 6 meses que “correrá desde el día en que la última firma del tribunal arbitral o de las partes se haya puesto sobre el acta de misión o en el caso previsto en el artículo 18, párrafo 3, desde la fecha de notificación al tribunal arbitral por la secretaria de la aprobación de acta de misión.” En vista de que el plazo para la expedición xxx xxxxx fue objeto de diversas prórrogas, encuentra la Sala que el laudo proferido el 2 de julio de 2010 se dictó dentro del plazo concedido, toda vez que dicho plazo se extendió hasta la fecha de la última prórroga, es decir, hasta el 31 de julio de 2010. (…) En consideración a lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que el laudo fue proferido antes del vencimiento del plazo concedido, razón por la cual, no se encuentra configurada la causal invocada por el recurrente con base en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL ARTICULO 28 / CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL ARTICULO 15 / LEY 315 DE 1996 - ARTICULO 2 /

DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular, se puede consultar: sentencia de 24 xx xxxxx de 2006, exp. 31024.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Xxxxxse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998 / SENTENCIA - En equidad y en derecho: Diferencias

La jurisprudencia de la Sala, en muchos de sus pronunciamientos, se ha referido a las características que identifican tanto el fallo dictado en conciencia como aquel que se profiere en derecho. (…) Posteriormente, mediante sentencia calendada el 14 de septiembre de 1995, la Sección Tercera de esta Corporación precisó que se estaba ante un fallo en conciencia cuando el juez desconocía íntegramente el acervo probatorio para tomar sus decisiones: (…) Más adelante, a través de sentencia fechada el 9 xx xxxxxx de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho positivo vigente y se fundamenta en el contrato celebrado, el cual constituye ley para las partes y lo será en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurídicos: (…) También ha precisado la Sala que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. (…) Asimismo se ha pronunciado la Sala en el sentido de no confundir el fallo en conciencia con la decisión equivocada; así discurrió la Corporación (…) Las características expuestas en la citada sentencia fueron recogidas por esta Subsección en una Sentencia de enero 27 de 2012, con el propósito de diferenciar la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (…). Definidas así las características más representativas de los denominados fallos en conciencia, procede la Sala a analizar las hipótesis con sustento en las cuales la parte recurrente señaló que la causal 6ª del Decreto 1818 de 1998 se configuró en el laudo arbitral cuya anulación pretende. Para ello, resulta pertinente examinar de manera previa el contenido de la cláusula compromisoria mediante la cual se delimitó el marco de competencia del Tribunal de Arbitramento, (…) A partir del

texto de la cláusula compromisoria transcrita es posible determinar que las partes acordaron expresamente someter todas las desavenencias o controversias que entre ellas se presentaran con ocasión del contrato de obra MI-100 al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento, el cual, para resolver el conflicto que se le pusiera en su conocimiento, debía fallar en derecho y no en conciencia. Ratifica lo anterior el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, escogido por las partes desde la suscripción del contrato MI-100 para dirimir las controversias derivadas del mismo, según el cual el laudo arbitral que se profiera bajo sus reglas, salvo que las partes dispongan investir de otras facultades a los árbitros, será en derecho. (…), cosa que en el caso de autos no tuvo lugar. (…)

FUENTE FORMAL: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 6 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 868

NOTA DE RELATORIA: En este tema, ver los fallos: sentencia del 3 xx xxxxx de 1992, exp. 6695; 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx.00000; 0 xx xxxx xx 0000, exp.

16766; 9 xx xxxxxx de 2001, exp. 19273; 00 xx xxxxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxxxx

de 2002, exp. 22191; 2 de octubre de 2003, exp. 24320; exp. 19090; 13 de febrero

de 2006, exp. 29704.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Xxxxxse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo: Reparto de culpas. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo: Reparto de culpas. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998

A partir de la transcripción acabada de hacer se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) El Tribunal analizó los resultados de las experticias efectuados por los peritos designados por las partes; ii) A partir de tales análisis encontró que se presentaba concurrencia de culpas; iii) Concluyó que era difícil cuantificar la proporción de las culpas en razón de los desacuerdos de los peritos y, en consecuencia, estimó parcialmente la pretensión de la demanda en lo que a este reclamo se refiere. (…) A partir de las conclusiones antes mencionadas se evidencia que el Tribunal de Arbitramento decidió con base en las pruebas aportadas, así como en la interpretación del contrato, a partir de lo cual se remitió al Código de Comercio y procedió de conformidad con la técnica de una de las experticias aportadas al proceso.

FUENTE FORMAL: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 6

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Xxxxxse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo: Condena pago de perjuicios. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo: Condena pago de perjuicios. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998

El Tribunal arribó a la conclusión de que la entidad era la responsable por el retraso en la reparación de los dinteles y las recatas, en tanto a ella correspondía la obligación de entregar la información relativa a los planos modificatorios; conclusión a la que llegó en razón de que la entidad convocada no acreditó que hubiese entregado tal información de manera oportuna. El análisis de los plazos en los cuales debía entregarse la información se efectuó a partir de los documentos del contrato (…) Así pues, para la Sala esta decisión no obedece a la ausencia de pruebas sino a las reglas relativas a la carga de la prueba, lo cual en manera alguna puede considerarse como una decisión en conciencia.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Xxxxxse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo: Condena por sobrecostos. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo: Condena por sobrecostos. Aplicación del artículo 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998

Así las cosas, habiéndose establecido que el Tribunal de Arbitramento tenía competencia para proferir un laudo en derecho y no en conciencia, encuentra la Sala acreditado el primer requisito para que la causal de anulación alegada pueda prosperar, en consecuencia, procede ahora al análisis de los argumentos en los que la parte interesada sustentó su existencia. (…)El Tribunal arribó a la conclusión de que existió un incumplimiento por parte de la entidad demandada respecto del deber de actuar de buena fe y, con sustento en ello, resolvió condenarla al pago de los perjuicios que, según afirma, se derivaron de dicha inobservancia. Pues bien, dado que la decisión arbitral en lo que a este aspecto se refiere tuvo por sustento el desconocimiento de un principio general del derecho que se encuentra expresamente regulado al interior del ordenamiento jurídico colombiano y que de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria trigésimo tercera del contrato de obra MI-100, en concordancia con lo fijado en el Acta de Misión suscrita por ellas, el laudo arbitral en lo sustancial debía regirse por las normas colombianas, para efectos de resolver sobre este cargo del recurso resulta necesario hacer las siguientes consideraciones: (…) Las conductas de lealtad, honestidad y diligencia a las que la doctrina hace alusión, son también predicables respecto de los negocios jurídicos, toda vez que éstos se presumen celebrados de buena fe y obligan no sólo a lo que el tenor literal del respectivo convenio estipule, sino a todo aquello que de su naturaleza intrínseca se desprenda. La buena fe contractual implica entonces que en virtud de ella en el convenio sea posible identificar otras obligaciones y prohibiciones que por la virtualidad de la norma escrita no hubieren quedado contempladas de manera expresa en el contrato. (…) Sobre este particular, la legislación colombiana, en el artículo 1603 del Código Civil, (…) cabe destacar que a pesar de que existen materias en las que el legislador ha establecido expresamente que la mala fe puede ser presumida, la regla general no es esa y, en consecuencia, salvo que la ley disponga lo contrario, las actuaciones o comportamientos que le sean contrarios deben ser plenamente acreditados. (…) Establecido entonces el marco normativo del principio de la buena fe en el ordenamiento jurídico colombiano y sus implicaciones en el ámbito contractual, procede la Sala a estudiar si el fallo arbitral sobre este aspecto de la reclamación se profirió en conciencia o en derecho como correspondía. (…) a partir del análisis que antecede, resulta razonable concluir que los árbitros en su íntima convicción sobre lo que consideraron justo y equitativo según su propio criterio personal y por razones que no se encuentran expresamente plasmadas en el laudo, estimaron que la interventoría había actuado de mala fe, lo que permite concluir que en este

aspecto el laudo se profirió, no en derecho como correspondía sino en conciencia y, por tanto, en lo que a este preciso aspecto se refiere la providencia será anulada.

FUENTE FORMAL: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 6 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1603

NOTA DE RELATORIA: En esta materia ver, Corte Constitucional, sentencia C 982 de 2001 y C 1194 de 2008. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 xx xxxxxx de 2007, exp. 15469.

RECURSO DE ANULACION - Causal de estudio: Xxxx y su cuantificación. Aplicación del artículo 163 numeral 8 del Decreto 1818 de 1998 / NULIDAD - Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido: Xxxx y su cuantificación. Aplicación del artículo 163 numeral 8 del Decreto 1818 de 1998 / DAÑO - Cuantificación. Reglas usadas por tribunal de arbitramento internacional

Debido a que el sustento de la condena impuesta por este concepto en contra de la demandada será anulado, se releva la Sala de pronunciarse acerca de los argumentos que fueron expuestos en el recurso respecto de la cuantificación del daño. (…) La causal que se alega en esta oportunidad se configura a partir de uno cualquiera de dos supuestos: i) que el laudo recaiga sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o, ii) que el laudo haya concedido más de lo pedido. (…)el Tribunal se pronunció sobre aspectos que se propusieron por fuera de la oportunidad procesal indicada, esto es la demanda (…) Se advierte que la recurrente alega la ocurrencia de esta causal, básicamente, a partir de las siguientes afirmaciones: a) La nulidad del otrosí número 13, absoluta o relativa; b) El no agotamiento de los pasos previos para convocar al Tribunal, previstos en el mismo otrosí; c) El Tribunal se habría pronunciado respecto de hechos no decretados, allegados y debatidos, en razón a que la parte convocante no sustentó fácticamente varias de sus pretensiones; d) El Tribunal se pronunció sobre aspectos que se propusieron por fuera de la oportunidad procesal. Se ocupará entonces la Sala del examen de los cargos propuestos. (…) i) Respecto de la nulidad absoluta o relativa derivada de la modificación de la cláusula compromisoria, se remite la Sala a lo expuesto acerca de la primera causal, en el sentido de considerar que los cargos formulados por la recurrente no tenían la virtud de ocasionar la nulidad de la cláusula compromisoria. (…) ii) En cuanto a la afirmación de que los miembros del consorcio no agotaron los pasos previos a acudir al Tribunal Arbitral, reitera la Sala lo expuesto anteriormente en el sentido de que tales requerimientos no constituyen argumento suficiente para generar la nulidad xxx xxxxx expedido. Así pues, dada la existencia y la validez de la cláusula compromisoria, tanto la suscrita con el contrato MI-100, como la modificación efectuada el 6 de julio de 2004, observa la Sala que los árbitros se encontraban facultados para dirimir todas las desavenencias o controversias derivadas del mencionado contrato, luego, se entiende que la alegada incompetencia no podría derivarse de asuntos no contemplados en la cláusula compromisoria. (…) iii) Respecto de lo alegado por la recurrente en el sentido de que el Tribunal decidió sobre algunas pretensiones que no fueron sustentadas fácticamente, encuentra la Sala que no le asiste razón, toda vez que los fundamentos de hecho de tales pretensiones, que son las referidas a los reclamos (…), se encuentran descritos y detallados en las páginas 12 a 69 de la demanda arbitral (…) Frente a los reclamos relacionados con la Cantera Puente Hierro II, se encuentra que éstos fueron sustentados fácticamente, toda vez que, como se puede observar en la

demanda, páginas12, 13, 14 y 64, se describieron in extenso las causas de las demoras en la explotación de la Cantera. En cuanto a los reclamos relacionados con el Pozo de Cables, se observa que fueron sustentados fácticamente, por cuanto se describieron las causas de los sobrecostos por condiciones locales diferentes a las previstas en la Licitación, tal como se evidencia en laspáginas14, 28, 33, 40 y 62 de la demanda. Igualmente, en lo que concierne a los reclamos relacionados con el Túnel de Xxxx, (…). Observa la Sala que los reclamos relacionados con la Central Subterránea, (…), se describieron las causas de los sobrecostos por el cambio en el diseño para la construcción en el plano de licitación. En cuanto a los reclamos relacionados con el Llenado de Embalse, se encuentra que en la demanda la parte convocante describió las demoras en el inicio de las pruebas para las unidades de generación cuya causa imputó a que las condiciones hidrológicas no correspondían a lo previsto en los documentos de licitación, por tanto, este punto de la reclamación también se sustentó fácticamente. (…) Frente a los reclamos relacionados con el Túnel de Desviación, se observa que éstos se encuentran sustentados fácticamente, (…) Asimismo, en lo que respecta a los reclamos relacionados con la vía Dorada-Izasa, se observa (…) se generaron los sobrecostos por la paralización de la obra. En consecuencia, en lo que a estos reclamos se refiere tampoco le asiste razón a la parte recurrente. En lo atinente a los reclamos relacionados con el sistema de Control Total y de Telecomunicaciones, se encuentra que éstos fueron sustentados fácticamente, toda vez que en la demanda se describieron las causas de las demoras para el montaje del sistema de telecomunicaciones. (…) En lo que concierne a reclamos relacionados con la Pérdida Específica de Productividad, Perturbación Generalizada de Productividad, se observa también que la parte recurrente los sustentó fácticamente, al señalar, en síntesis, que debido a frecuentes interrupciones en la obra por cuenta de la entidad demandada, le fueron irrogados varios perjuicios. Finalmente, se puede ver que la parte demandante para efectos de sustentar fácticamente los reclamos relacionados con la aceleración de obras y actividades, se refirió a los sobrecostos por efecto de la aceleración implementada por el contratista en la vía Dorada - Xxxxx, a la aceleración del túnel de desviación, a la aceleración del túnel de fuga, a los costos adicionales por cuenta de la aceleración de las obras implementadas por el contratista para la construcción de la central subterránea, bocatoma y operación de la planta de concreto, a la aceleración de la cantera Puente Hierro II, la planta de trituración y la presa, así como a la aceleración en el montaje de equipos electromecánicos. (…) iv) En cuanto a la afirmación de que el Tribunal se pronunció sobre aspectos que se propusieron por fuera de la oportunidad procesal, específicamente hizo alusión la recurrente al reclamo 4.1 –a “Sobrecostos por Disponibilidad de Equipos y personal durante la Paralización de la Cantera Xxxxxx xx Xxxxxx II”, encuentra la Sala que este argumento tampoco tiene asidero, ya que el reclamo 4.1 se presentó dentro la demanda arbitral, como se observa en la siguiente transcripción del escrito contentivo de la misma (…) En virtud de lo citado, anota la Sala que no se violó el principio de congruencia en los aspectos alegados por la recurrente, toda vez que las pretensiones fueron debidamente soportadas y, además, las reclamaciones fueron presentadas oportunamente en la demanda arbitral. (…) En razón a lo expuesto, advierte la Sala que la causal invocada por el recurrente no se encuentra configurada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL - REGLAMENTO INTERNO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL / DECRETO 1818 DE 1998 - XXXXXXXX 000 XXXXXXX 0

XXXXXX - Xxxxxxx. Laudo arbitral

Toda vez que prosperó una de las causales invocadas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, no procede en este caso condenar en costas a la parte recurrente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 165 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXX Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00051-00(39332)

Demandante: CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A. Y OTROS

Demandado: ISAGEN S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACION XX XXXXX XXXXXXXX (SENTENCIA)

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por XXXXXX S.A E.S.P., en contra xxx xxxxx arbitral de 2 de julio de 2010, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con sujeción al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, el cual tuvo por objeto dirimir las controversias surgidas entre ella y el CONSORCIO MIEL, con ocasión de la ejecución del contrato de obra MI-100.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda arbitral.

El día 12 de noviembre de 2004 el Xxxxxxxxx Xxxx, mediante apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante la Cámara de Comercio Internacional demanda arbitral en contra de la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P1,con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento.

2. Los hechos.

Los hechos en los cuales se fundó la demanda arbitral, se resumen de la siguiente manera:

1Cuaderno denominado: “RC E1 ESCRITOS DEL DEMANDANTE 1-38”.

2.1. El Consorcio contratista resultó adjudicatario de una licitación abierta por la entidad pública demandada, cuyo objeto constituyó la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Miel I, en virtud de la cual, el día 24 xx xxxxx de 1995 se suscribió entre las partes el contrato de construcción de obra material MI-100.

2.2. La orden de iniciación de los trabajos correspondientes al objeto del contrato sólo se impartió el día 24 de diciembre de 1997, en atención a que, después de la firma, se presentaron trámites gubernamentales adicionales a los previstos inicialmente, así como el cambio de la propietaria.

2.3. El contrato celebrado sufrió considerables modificaciones, documentadas en trece otrosíes, además de la modificación a la cláusula relativa a la resolución de conflictos, a través de las cuales se efectuaron, en síntesis, los siguientes cambios: i) en las especificaciones de las obras; ii) en las fórmulas de reajuste; iii) en la composición del consorcio contratista; iv) en los precios del contrato; v) en los precios y en los plazos de algunos ítems; vi) en las cantidades de obra, entre otros.

2.4. El proyecto ejecutado tuvo unas dimensiones superiores a las previstas inicialmente en la licitación, tanto en capacidad instalada, como en generación de MW.

2.5. El plazo del contrato se amplió en 109 días.

2.6. Las pruebas finales de operación continua de las distintas unidades 1, 2 y 3 culminaron el 19 de noviembre de 2002.

2.7. En octubre 23 de 2002 las partes suscribieron el acta de recepción de obra civil, en virtud de la cual se declaró su terminación sustancial “cumpliendo con las especificaciones y los requisitos del contrato” y se dejó consignado que sólo restaba la ejecución de trabajos menores.

2.8. Las actas de recibo en operación comercial de las unidades 1, 2 y 3 se firmaron el 29 de noviembre de 2002 y el acta de entrega de la central en operación comercial se suscribió el 20 de diciembre de 2002.

2.9. En junio 10 de 2003 el Consorcio formuló una solicitud de reconocimiento de costos adicionales que agrupaba las presentadas entre diciembre de 1999 y agosto de 2002, excepto la reclamación sobre disminución de obra que fue incorporada a una reclamación xx xxxxx 9 de 2004.

2.10. El Consorcio demandante, a través de una comunicación calendada el 28 de julio de 2004 reiteró a la demandada sus desavenencias y le informó acerca del comienzo del término de 60 días estipulado en el contrato para acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo de esta comunicación en septiembre 17 de 2004.

3. Las Pretensiones.

Con fundamento en los hechos antes relacionados, la Convocante formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare que, en relación con cada una de las reclamaciones descritas en el Capítulo anterior, durante la ejecución del Contrato MI-100, según corresponda a cada caso, acaecieron los riesgos a

cargo de LA PROPIETARIA; existieron los cambios de especificaciones imputables a LA PROPIETARIA; se presentaron los incumplimientos de la Propietaria; ocurrieron las paralizaciones imputables a la Propietaria; se hicieron necesarias las aceleraciones de obra y actividades por causas imputables a la Propietaria; se presentó la disminución de obras imputable a la Propietaria; hubo lugar a una mayor permanencia de los recursos por razones atribuibles a la Propietaria, y surgió a favor del CONSORCIO MIEL el derecho a ampliación de plazos contractuales. EL CONSORCIO MIEL se reserva el derecho de demandar la reparación de deméritos patrimoniales por otros conceptos o causas aquí expuestos y que sean imputables o atribuibles a la PROPIETARIA.

“SEGUNDA: Que se declare que LA PROPIETARIA es civilmente responsable por el acaecimiento de los riesgos a su cargo; por el cambio de especificaciones que le son imputables; por los incumplimientos en que incurrió; por la paralización de obras y actividades que le es atribuible; por la necesidad de aceleración de obras y actividades por causas que le son imputables; por la disminución de obras que determinó; por la mayor permanencia de los recursos del CONTRATISTA que le es atribuible; por el desconocimiento del derecho a la ampliación de plazos contractuales del CONSORCIO MIEL, y por la imposición al mismo de multas injustificadas.

“TERCERA: Que se condene a LA PROPIETARIA a pagar al CONSORCIO MIEL, o cada una de las sociedades que lo conforman, según el caso, las compensaciones e indemnizaciones a que tiene derecho respecto de cada una de las reclamaciones descritas en el Capítulo anterior, las cuales en conjunto ascienden a las sumas de CIENTO VEINTE MIL TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS COLOMBIANOS (COL$120.039’209.420.oo) y VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

(USD$21’974.412,oo). Estos montos han sido determinados a valores históricos de causación a efectos de hacerlos coincidentes con las respectivas contabilidades. Con todo, el CONSORCIO MIEL se reserva el derecho de demandar resarcimientos por mayores valores, o en todo caso, por el monto que aparezca probado en el proceso.

“CUARTA: Que se condene a LA PROPIETARIA a pagar al CONSORCIO MIEL, o a cada una de las sociedades que lo conforman, según el caso, los ajustes, reajustes, corrección monetaria, costos de oportunidad del dinero e intereses que legal o contractualmente correspondan respecto de los montos a los que resulte condenada de conformidad con la pretensión anterior.

“QUINTA: Que se condene a LA PROPIETARIA a pagar al CONSORCIO MIEL, o a cada una de las sociedades que lo conforman, según el caso, las costas del presente arbitraje internacional, incluyendo todos los costos y gastos en que hayan de incurrir en relación con el mismo.”2

4. Demanda de reconvención.

2Página 69 a 70 cuaderno denominado “RC E1 Escritos del demandante 1-38”.

Dentro del término para contestar la demanda arbitral, la entidad convocada presentó demanda de reconvención arbitral3 en contra del Consorcio Contratista, con el propósito de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

“ISAGEN solicita al Tribunal Arbitral que haga las siguientes o similares declaraciones y condenas:

“1. Que se declare que el Consorcio Miel y/o las Demandadas en Reconvención o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo, individual, conjunta o solidariamente, incumplieron sus obligaciones en el Contrato XX-000 (xxxxx con su modificación prevista en el Adicional No. 1) en particular, por no haber entregado las obras o trabajos dentro de los plazos pactados, especialmente, entre ellas, las relacionadas con los Hitos Contractuales 9, 10, 11, 12 y 7 correspondientes a los Sistemas de Control y Telecomunicaciones, Montaje de la Primera Unidad de Generación, Operación Comercial de la Primera Unidad de Generación, entrega de la Central en Operación Comercial, y Terminación de las Obras.

“2. Que se declare que el Consorcio Miel y/o las Demandadas en Reconvención o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo, individual, conjunta o solidariamente, incumplieron sus obligaciones en el Contrato XX-000 (xxxxx con sus modificación prevista en el Adicional No. 1) por haber expedido los volúmenes de descarga de agua en el embalse con respecto a los exigidos por la autoridad ambiental.

“3. Que se declare que como consecuencia del incumplimiento del Consorcio Miel y/o de las Demandas en Reconvención, o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo, la Central Miel I no fue entregada en operación comercial dentro de los plazos previstos contractualmente.

“4. Que se declare que el incumplimiento del Consorcio Miel y/o de las Demandadas en Reconvención, o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo, generó perjuicios a ISAGEN consistentes en daño emergente y lucro cesante asociados, entre otros, a la no generación de energía de la Central en las fechas contractualmente previstas, a la no generación de energía de la Central por los excesos de volúmenes de descarga de agua en el embalse, la ampliación de la póliza Todo Riesgo en Construcciones y la mayor permanencia del personal de supervisión y de apoyo de XXXXXX.

“5. Que se condene al Consorcio Miel y/o a las Demandadas en Reconvención, o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo, a pagar a favor de XXXXXX, conjunta, solidaria o individualmente según se señale al momento de proferir la condena, a los perjuicios derivados del incumplimiento en la modalidad de daño emergente y lucro cesante en cuantía total ocho mil cincuenta millones seiscientos nueve mil novecientos veintiún pesos colombianos ($8.050’609.921.oo) más el impuesto al valor agregado, IVA, ochocientos cincuenta y siete millones setecientos cuarenta y tres mil trescientos ochenta y ocho pesos colombianos ($857.743.388,oo), suma actualizada x xxxxx de 2005, discriminadas así:

3 Páginas 1 a 102 del cuaderno denominado “RD E1 Escritos del demandado 1-38”, capítulo R-25 del expediente arbitral.

“(…).

“7. Que se condene al Consorcio Miel y/o a las Demandadas en Reconvención, o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo, a pagar a favor de XXXXXX, conjunta, solidaria o individualmente, según se señale al momento de imponer la condena, en caso xx xxxx en el pago de las sumas que resulten a favor de XXXXXX como consecuencia de esta Demanda de Reconvención, intereses xx xxxx sobre dichas sumas a la tasa de interés corriente bancario corriente aumentada en un cincuenta por ciento (50%) o a la tasa máxima xx xxxx que, para ambos casos, permita la ley colombiana.

“8. Que se condene al Consorcio Miel y/o a las Demandadas en Reconvención, o cualquiera de sus sucesoras o cesionarias, si se determina que las hubo a pagar, conjunta, solidaria o individualmente según se señale al momento de hacer efectiva la condena, los costos y gastos del presente arbitraje.”

5. La Cláusula Arbitral.

El pacto arbitral fue estipulado en la cláusula trigésima tercera del contrato4 que posteriormente fue modificada por el otrosí de 6 de julio de 20045, en los siguientes términos:

4 Folios 51 a 53 AZ de color xxxxxx, xxxx 1 de 24, contentiva del contrato de obra MI-100, otrosíes al contrato de obra MI-100, acuerdo –contrato adicional No. 1 al contrato de obra Mi-100 y otros: “Cualquier desavenencia o conflicto entre las partes que resulte de la interpretación o ejecución de este Contrato será resuelta a través de un esfuerzo amigable de las partes. Se entenderá que este esfuerzo ha fallado cuando cualquiera de las partes así lo notifique tanto al Mediador como a la otra parte, por escrito pero en todo caso al vencimiento del término de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que ocurrió. Las partes acuerdan el nombramiento del mediador en el Anexo No. 7:- Definición del Mediador, del presente Contrato.

“Independientemente de cualquier otra previsión en el Contrato, si en cualquier momento durante la vigencia del mismo las partes no pueden llegar a un acuerdo sobre cualquier asunto o interpretación contractual, sin excepción, cualquiera de las partes referirá la desavenencia o conflicto al Mediador, por escrito. Entiéndese por Mediador la persona o institución designada bajo el Anexo No. 7- Definición del Mediador, del presente contrato con poder para tomar la decisión que resuelva cualquier conflicto o desavenencia entra las partes, que le haya sido solicitada.

“El Mediador tomará su decisión por escrito dentro de los diez (10) días a partir de la fecha en que le haya sido solicitada. Si ninguna de las partes notifica a la otra su desacuerdo con la decisión del Mediador dentro de los diez (10) días de la fecha de tal decisión, ésta será final, definitiva y obligatoria para ambas partes, sin derecho a posterior recurso.

“Por otra parte si cualquiera de las partes se manifiesta en desacuerdo con la decisión del Mediador, aun así, tal decisión es obligatoria para las partes hasta que sea sustituida por un acuerdo mutuo o revocada en arbitraje.

“El Mediador será remunerado a través de un honorario por hora establecido bajo el Anexo No. 6 –Formato para Designación del Mediador del presente Contrato, más gastos razonables. Estos costos serán divididos por igual entre las partes.

“Con anterioridad a la decisión del Mediador el Interventor tomará oportunamente toda decisión necesaria con carácter estrictamente provisional. Cualquier efecto de la revocación de una decisión previamente tomada ya sea por el Interventor o por el Mediador será considerada en la última decisión tomada bajo la presente cláusula.

“En caso de que el Mediador renuncie, muera u omita tomar decisión sobre la desavenencia o conflicto dentro del plazo arriba fijado, o en caso de que ambas partes lleguen a un acuerdo en el sentido de que el Mediador no está cumpliendo sus funciones adecuadamente de acuerdo con las estipulaciones contractuales, toda decisión a partir de este momento será tomada por el Mediador Suplente, designado también bajo el

“ACUERDAN: PRIMERO: Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100 la cual QUEDARÁ ASÍ: TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS

PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que o hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. En caso de que el Presidente del Tribunal Arbitral deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho presidente, quien deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá, D.C. República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el previsto en el Reglamento de la CCI, o en su defecto, el que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes. (Subrayas añadidas).

“(…)

“TERCERO: El presente otrosí se perfecciona con la firma de las partes. Para constancia se firma a los seis (6) días del mes de julio de 2004”.

II. EL LAUDO RECURRIDO

ANEXO No. 7 –Definición del Mediador – del presente Xxxxxxxx, y quien se hará cargo de cualquier caso pendiente de resolución dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que el mismo haya sido inicialmente referido al Mediador.

“Si tanto el Mediador como el Mediador Suplente omiten tomar una decisión dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador, cualquiera de las partes podrá notificar a la otra de su decisión de referir la citada desavenencia o conflicto a arbitraje.

“Independientemente de cualquier procedimiento anterior la parte que opte por arbitraje deberá hacerlo formalmente dentro de los ciento cincuenta (150) días a partir de la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador. De otra forma la decisión del Mediador o del Mediador Suplente, en caso que exista será válida, final y obligatoria para las partes sin recurso posterior alguno.

“Ninguna de las partes puede referir cualquier desavenencia o conflicto a arbitraje a menos que lo haya sometido previamente al Mediador, o en su defecto al Mediador Suplente.

“Cualquier desavenencia o conflicto o grupo de desavenencias o conflicto no resuelto a través del Mediado o del Mediador Suplente será resuelto por arbitraje bajo las reglas de la Cámara Internacional del Comercio, Xxxxx, Xxxxxxx, las mismas que se consideran incorporadas por referencia a esta Cláusula Trigésima Tercera del Contrato. El foro del arbitraje será la ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia.

“El laudo arbitral será necesariamente sustanciado por escrito y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal Arbitral decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.”

5Apartado No. 19 del cuaderno denominado: “RC D1 DOCUMENTOS DEL DEMANDANTE”

Surtidos los trámites pre-arbitral y arbitral, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo el día 2 de julio de 2010, mediante el cual resolvió lo siguiente6:

“12. Decisión

“De acuerdo con los razonamientos expuestos en los capítulos precedentes, el Tribunal Arbitral por unanimidad adopta las siguientes DECISIONES:

“De naturaleza jurisdiccional

“1. Declara su competencia para dirimir las pretensiones articuladas por las Demandantes en la Demandada y por la Demandada en su Reconvención.

“2. Declara que el Consorcio Miel está constituido por Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A, Alstom Power Brasil Ltda. (hoy denominada Alstom Hydro Energía Brasil Ltda.), Kvaerner Energy A.S. y Alstom Power Italia S.p.A., como sucesora de ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A.

“Sobre el fondo

“3. Declara que la demandante terminó la obra de la Central el 9 de octubre de 2002, en la fecha pactada en el contrato, y la entregó en operación comercial el 15 de noviembre de 2002, con retraso en relación a la fecha pactada, sin que dicho retraso sea imputable a la demandante.

“4. Declara que la Demandada es civilmente responsable frente a la Demandante a consecuencia de los reclamos enumerados en el xxxxxxx 0000 de este Laudo.

“5. Condena a la demandada a pagar las siguientes cantidades:

- “a Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A: 00.000.000.000 PCO más 5.703.563 USD;

- “a Alstom Brasil Ltda.: 3.755.085.347 PCO más 2.910.725 USD;

- “a Kvaerner Energy A.S.: 2.527.041.530 PCO más 2.330.393 USD.

“6. Condena a la Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el xxxxxxx 0000 de este Laudo, devengándose los intereses de cada reclamo desde la fecha señalada para cada uno de ellos en el xxxxxxx 0000 de este Laudo, hasta la de su pago efectivo.

“7. Desestima la reconvención interpuesta por la Demandada.

“8. Desestima cualesquiera otras pretensiones o excepciones planteadas tanto por la Demandante como por la Demandada.

“Sobre las costas

6 Cuaderno denominado “AWARD” marcado con el número 3.

“9. Condena a la Demandada a pagar las siguientes costas del proceso:

- “al Consorcio en su conjunto:465.000 USD, que será distribuido entre sus miembros de acuerdo con los desembolsos que hayan realizado;

- “a CON: 1.835.745.085 PCO;

- “a Alstom: 624.754.873 PCO;

- “a Kvaerner: 360.005.524 PCO más 24.060 USD.

“10. Condena a la Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el xxxxxxx 0000 de este Laudo, devengándose los intereses desde la fecha de este Laudo, hasta la de su pago efectivo.”

Mediante adenda proferida por el Tribunal de Arbitramento el 15 de noviembre de 2010 se dispuso7, en relación con una solicitud de corrección presentada por las demandantes8, lo siguiente:

“III. DECISIÓN

“Por los motivos expuestos, el Tribunal Arbitral decide:

“1. Admitir la primera solicitud de corrección de errores (Reclamo n° 28) y, con arreglo al art. 29 del Reglamento CCI, corregir a través del presente Addendum el error tipográfico contenido en los párrafos 2468 y 2469 xxx xxxxx emitido el 2 de julio de 2010 en el procedimiento arbitral entre Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A. (Brasil), Alstom Brasil Ltda. (Brasil), Kvaerner Energy A.S. (Noruega), Alstom Power Italia SPA (Italia) e Isagen

S.A E.S.P. (Colombia), así como en el punto quinto de la Decisión de la siguiente manera:

“-En el xxxxxxx 0000:

 “el principal aceptado en USD para el reclamo n° 28, que ascendía a 660.129, se sustituye por 693.133;

 “el subtotal del principal aceptado en USD para el túnel de fuga, que ascendía a 686.966, se sustituye por 719.970;

 “el total del principal aceptado en USD, que ascendía a 10.994.682, se sustituye por 10.977.686.

- “En el primer guión del párrafo2469 (cantidad a satisfacer a CNO), se sustituye el importe en USD, que ascendía a 5.703.563 por 5.736.567.

- “En el quinto punto de la Decisión xxx Xxxxx (pág.506) se sustituye el importe en USD, que ascendía a 5.703.563, por 5.736.567.

“Para mayor claridad el Tribunal Arbitral reproduce a continuación el punto quinto corregido de la decisión sobre el fondo xxx Xxxxx:

7 Cuaderno 2.

8 Folio 4, cuaderno de la adenda que corresponde al número 2: “6. El 12 xx xxxxxx de 2010 las Demandantes notificaron por correo electrónico su solicitud de corrección xxx Xxxxx, de fecha 9 xx xxxxxx de 2010, al amparo del art. 29(2) del Reglamento CCI y dentro del plazo en él conferido. La Demandada no solicitó corrección ni interpretación xxx Xxxxx.”

‘5. Condena a la Demandada a pagar las siguientes cantidades:

- ‘a Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A: 00.000.000.000 PCO más 5.736.567 USD;

- ‘a Alstom Brasil Ltda.: 3.755.085.347 PCO más 2.910.725 USD;

- ‘a Kvaerner Energy A.S.: 2.527.041.530 PCO más 2.330.393 USD.’

“2. Rechazar las solicitudes de corrección de errores planteadas por las Demandantes respecto a los Reclamos nos 146 y 163.

“El contenido xxx Xxxxx que no haya sido modificado expresamente mediante este Addendum permanece invariado.”

III. RECURSO DE ANULACION

1. El trámite

Observa la Sala que ISAGEN S.A. E.S.P., interpuso recurso extraordinario de anulación en contra xxx Xxxxx proferido el 2 de julio de 2010 y complementado el 15 de noviembre de esa anualidad, con base en las causales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y que, posteriormente9, en la oportunidad procesal indicada, las sustentó10.

Por auto de 9 de febrero de 201111, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del recurso de anulación, se corrió traslado a las partes y se decretó la suspensión de la ejecución xxx xxxxx arbitral, no obstante, las partes lo repusieron con fundamento, en síntesis, en las siguientes razones:

Dentro del término legal la Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S.A. y Alstom Brasil Ltda., solicitaron que se revocara el auto proferido el 9 de febrero de 2011 en el entendido de que esta Corporación no es competente para conocer del presente recurso porque las partes al convenir que el conocimiento del conflicto estuviera regulado por el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, renunciaron a la impugnación xxx xxxxx y porque, junto al recurso de anulación, no fue enviada copia completa del expediente, pues solo envió copia parcial y magnética del mismo.

Kvaerner Energy A.S., igualmente solicitó que se revocara el auto antes enunciado, al considerar que esta Corporación carece de competencia para conocer del recurso de anulación porque las partes acordaron que sus diferencias serían resueltas mediante arbitraje internacional y porque el Tribunal de arbitramento no envió el expediente a esta Corporación.

XXXXXX X.X E.S.P., solicitó que se revocara parcialmente el auto de 9 de febrero de 2011, para que se ordenara el traslado a las partes una vez se encuentre en esta Corporación la totalidad del proceso arbitral.

9 Mediante memoriales visibles a folios 8 a 11, 19 a 21 y 79 a 82, cuaderno del Consejo de Estado, Isagen

S.A. E.S.P., interpuso el recurso de anulación.

10 Memorial por el cual se sustentó el recurso de anulación visible a folios 342 a 392, cuaderno Consejo de Estado.

11 Folios 86 a 88 cuaderno Consejo de Estado.

Por auto de 12 xx xxxx de 201112, el Despacho sustanciador revocó el auto proferido el 9 de febrero de 2011. Como fundamento sostuvo:

“Encuentra el despacho que las solicitudes realizadas por las demandadas en este proceso son idénticas en tanto se encaminan, en primer lugar, a que se declare improcedente el recurso de anulación interpuesto por Xxxxxx S.A.

E.S.P. por cuanto el conflicto suscitado entre las partes fue sometido a un tribunal de arbitramento internacional y, en segundo lugar, a que se solicite a dicho tribunal de arbitramento el envío de la totalidad del proceso arbitral antes de realizar pronunciamiento alguno en relación con el recurso interpuesto.

“(…)

“De acuerdo con las solicitudes antes enunciadas encuentra el despacho que los archivos que contiene el CD a que hace referencia la Secretaría de la Sección en su informe no son suficientes para tramitar el recurso de anulación interpuesto y encontrando procedentes las solicitudes elevadas por las partes, este despacho revocará la providencia proferida el 9 de febrero de 2011 y, en su lugar, ordenará a la Secretaría de la Sección dar cumplimiento a lo dispuesto en providencia de 17 de enero del año en curso.

“En relación a la ausencia de competencia de esta Corporación para conocer del Recurso de Anulación y la suspensión xxx xxxxx, se hace necesario tener la totalidad del proceso arbitral con el fin de resolver sobre el tema.

(…)”.

Posteriormente se allegó la totalidad de los documentos físicos que hacen parte del presente proceso arbitral y, en consecuencia, por auto de 25 de noviembre de 201113, se resolvió positivamente acerca de la competencia de esta Corporación para conocer del recurso de anulación interpuesto, se corrió traslado a las partes y se decretó la suspensión de la ejecución xxx xxxxx arbitral.

Dentro de la oportunidad legal ISAGEN S.A. E.S.P., sustentó el recurso14, la Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S.A., Alstom Brasil Ltda., y Kvaerner Energy A.S., alegaron de conclusión15 y el Ministerio Público rindió concepto16.

2. Los cargos

A efectos de demostrar la configuración de las causales invocadas, la parte recurrente formuló los siguientes cargos:

1. “Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Nulidad absoluta del pacto arbitral o nulidad relativa por motivos que fueron alegados en el proceso arbitral que no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo (artículo 163 [1] Decreto 1818 de 1998)”.

12 Folios 240 a 244, cuaderno del Consejo de Estado.

13 Folios 328 a 340, cuaderno Consejo de Estado.

14 Folios 342 a 392, cuaderno Consejo de Estado.

15 Folios 394 a 448, cuaderno Consejo de Estado.

16 Folios 534 a 616, cuaderno Consejo de Estado.

2. “No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, circunstancia que fue alegada oportunamente por mi representada (artículo 163 [2] del Decreto 1818 de 1998)”.

3. “Haberse dejado de decretar, sin fundamento legal, pruebas oportunamente solicitadas y haberse dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, en cuanto tales omisiones tengan incidencia en la decisión y se hayan reclamado oportunamente y en debida forma (artículo 163 [4] del Decreto 1818 de 1998)”.

4. “Haberse proferido el laudo después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga (artículo 163 [5] del Decreto 1818 de 1998)”.

5. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, circunstancia que aparece manifiesta en el laudo (artículo 163 [6] del Decreto 1818 de 1998)”.

6. “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido (artículo 163 [8] del Decreto 1818 de 1998)”.

IV. INTERVENCIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE

Mediante memorial visible en folios 394 a 448 del cuaderno del Consejo de Estado, las sociedades Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S.A., Alstom Brasil Ltda. Y Kvaerner Energy A.S., se opusieron al éxito del recurso de anulación, así como a cada uno de los cargos formulados por XXXXXX S.A. E.S.P.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Primera Delegada ante esta Corporación, el día 20 xx xxxxx de 2012 emitió el “Concepto No. 060/2012”, en el cual pidió declarar infundado el recurso, con base en los argumentos que se sintetizan enseguida17:

i) Sí existió consentimiento de las sociedades convocantes para la modificación de la cláusula arbitral, en tanto “la voluntad del consorcio contratista que se expresó con la firma de su director, confluyó con la voluntad de XXXXXX S.A.

E.S.P. que igualmente se manifestó o se exteriorizó con la firma del doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Gerente General y Representante legal” (las negrillas son del texto)18.

ii) La manifestación de voluntad que se hizo a nombre de la sociedad inicialmente integrante del consorcio –ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. - fue ratificada por quien fue su sucesor jurídico –ALSTOM POWER ITALIA-; adicionalmente afirmó que “la prohibición de ceder el contrato no tiene como efecto la nulidad del pacto arbitral.”19

17 Folios 534 a 616, cuaderno Consejo de Estado.

18 Folio 549, cuaderno Consejo de Estado.

19 Folio 553, cuaderno Consejo de Estado.

iii) Respecto de la alegada nulidad de la cláusula compromisoria por error en la persona del contratista y por el dolo que se ejerció para obtener el consentimiento de XXXXXX, afirmó que no podría hablarse de un error determinante para contratar, porque desde que se suscribió el contrato ya existía un pacto arbitral.

Sostuvo que no se presentó una cesión del contrato sino una sucesión jurídica, en razón de la extinción de una de las sociedades que inicialmente hizo parte del consorcio y, además, que en el proceso no se probó el dolo al cual hizo alusión la recurrente.

iv) Si bien la incorrecta conformación del contradictorio puede llegar a configurar una nulidad procesal, ésta no constituye causal de anulación xxx xxxxx.

v) La recurrente sostuvo que el Tribunal de Arbitramento no se constituyó en legal forma, sin embargo, no alegó irregularidad alguna en la designación de los árbitros.

vi) En relación con el no agotamiento de las etapas previas de negociación y de mediación, afirmó que “el acuerdo sobre el agotamiento de procedimientos previos a acudir al arbitraje, no tiene la virtualidad de modificar la ley.”20

vii) Si la inspección judicial no fue decretada, ello no ocurrió sin fundamento legal como exige la ley para que se configure la causal alegada, afirmó que “se evidencia que en el trámite del proceso arbitral, la demandada no insistió en su práctica y que además el Tribunal no la consideró indispensable para proferir el laudo.”21, además de que la recurrente tampoco señaló cuáles son los hechos que se quedaron sin probar.

ix) En el trámite arbitral se evidencia que a la recurrente le fueron notificados los cambios del calendario, se le llamó a aportar pruebas y se le garantizó el debido proceso y el derecho de contradicción, además de que en la eventualidad de presentación de pruebas con violación del debido proceso éstas serían nulas de pleno derecho y ello conllevaría a su exclusión, mas no a la anulación xxx xxxxx.

x) El reglamento al que voluntariamente las partes se sometieron dispone que la Corte puede prorrogar su plazo, bien por solicitud del tribunal o cuando las partes lo consideren necesario y no resultaba aplicable una norma diferente al reglamento de la CCI.

xi) De la lectura xxx xxxxx se evidencia que la decisión se fundamentó en derecho, partiendo de los medios de prueba aportados, con lo cual se descarta que se haya tratado de un fallo en conciencia.

xii) Encontró el Ministerio que “la demanda principal, así como la demanda de reconvención, presentada en marzo de 2006 lo fue dentro del término previsto en el procedimiento arbitral y de acuerdo con el calendario estipulado por el tribunal previa consulta con las partes.”22

20 Folio 572, cuaderno Consejo de Estado. 21 Folio 580, cuaderno Consejo de Estado. 22 Folio 615, cuaderno Consejo de Estado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Régimen jurídico aplicable al procedimiento de selección y al contrato.

Para la fecha de suscripción del contrato, Hidroeléctrica la Miel S.A., tenía el carácter de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía de Colombia, con una participación accionaria pública inferior al 90%23.

La apertura de la Licitación para seleccionar al contratista que se encargaría de ejecutar el proyecto de la hidroeléctrica se produjo el 22 de diciembre de 1993, época para la cual aún se encontraba en vigencia el Decreto- ley 222 de 198324,estatuto que respecto de las entidades a las cuales les resultaba aplicable prescribía lo siguiente:

“ARTÍCULO 1º DE LAS ENTIDADES A LAS CUALES SE APLICA

ESTE ESTATUTO. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

“Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

“A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

“Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también en los Departamentos y Municipios.”

Así pues, dado que Hidroeléctrica La Miel no tenía una participación del Estado superior al 90%, se puede concluir que este estatuto no le era aplicable al procedimiento de selección que dio origen al contrato MI-100 y que al mismo le

23 De acuerdo con el contenido del Decreto 358 del 24 de febrero de 1993 mediante el cual el Gobierno Nacional fijó las condiciones y porcentajes de participación de Central Hidroeléctrica xx Xxxxxx S.A., y de ISA en la constitución de la sociedad Hidroeléctrica La Miel S.A. Hidromiel S.A., la participación de estas entidades en su capital social sería hasta del 29% y del 56%, respectivamente (Adendo No. 2 xxx Xxxxxx de Condiciones (Volumen 1 de 4, pág. 567).

En el Documento CONPES 3122 de 2001 se informa que la participación de la Nación en la Central Hidroeléctrica xx Xxxxxx era del 50.05% (xxx.xxx.xxx.xx) y en la página web de ISA --- www.isa.comco/nuestracompañía/historia- se lee que en el año 1991 “la Nación adquirió el 51% de la propiedad de ISA”.

24 La Ley 80 de 1993 fue publicada en el Diario Oficial No. 41094 de 28 de octubre de 1993 fecha a partir de la cual entraron a regir: el parágrafo del artículo 2o.; el literal l) del numeral 1o. y el numeral 9o. del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8o. del artículo 25; el numeral 5o, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones. Las demás disposiciones entraron a regir a partir del 1º de enero de 1994.

aplicaban reglas propias del derecho privado, de conformidad con las prescripciones del artículo 257 del Decreto-ley 222 de 198325.

La Ley 80 de 1993 entró a regir cuando el procedimiento de selección se encontraba en curso26, es decir, que durante el procedimiento de selección adelantado por la Hidroeléctrica La Miel, hubo tránsito de legislación, situación que el nuevo Estatuto de Contratación se ocupó de regular en su artículo 7827.

De acuerdo con el contenido del mencionado artículo 78, los procedimientos de selección iniciados bajo el régimen contractual del Decreto-ley 222 de 1983, que se encontraban en curso a la entrada en vigencia de esta última norma, debían culminarse bajo sus disposiciones, asunto respecto del cual se ha pronunciado la Jurisprudencia de la Sala en los siguientes términos:

“De conformidad con la norma transcrita, los procedimientos de selección iniciados bajo el régimen contractual del Decreto-ley 222 de 1983 que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 80 de 1993 se encontraban en curso, debían culminarse bajo las disposiciones anteriores, es decir, que en el sub exámine, el procedimiento administrativo de selección del contratista y la adjudicación del contrato permanecieron regulados por las normas del anterior Estatuto Contractual, toda vez que el procedimiento de la licitación culmina con la adjudicación del contrato al oferente que presente la mejor propuesta para los intereses de la Administración o con la declaratoria de desierta de la licitación, cuando se configure alguna causal de las previstas en la ley que determine dicha declaratoria.28.”29

El Contrato MI-100 se celebró el día 24 xx xxxxx de 1995,época para la cual había entrado en vigor la Ley 143 de 199430“por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de

25ARTICULO 257. DE LOS CONTRATOS DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Los

contratos de las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten a las reglas previstas en el presente estatuto para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado.

Los contratos de las demás sociedades se someterán a las reglas del derecho privado, salvo disposición en contrario. (Negrillas añadidas).

26 Hidromiel adjudicó el contrato al Consorcio Miel el día 9 de diciembre de 1994, mediante la Resolución número C-002/94, época para la cual se encontraban vigente la Ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General de Contratación, según la cual las Sociedades de Economía Mixta con participación pública superior al 50% tenían el carácter de entidades estatales, de conformidad con las prescripciones del literal a del artículo 2º de esta ley.

27 “ARTÍCULO 78. DE LOS CONTRATOS, PROCEDIMIENTOS Y PROCESOSEN CURSO. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.”

28Aunque el Decreto Reglamentario No. 769 de 1994, consagraba en el Parágrafo del artículo 27 que “[l]os contratos que se celebren como consecuencia de concursos o licitaciones abiertos bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley 80 de 1993 se sujetarán a las disposiciones de la ley bajo la cual se inició el proceso de selección.”; la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia 9825 de 1997 declaró la nulidad del citado Parágrafo, por contrariar lo prescrito por el artículo 78 de la Ley 80 de 1993.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia xx xxxxxx 29 de 2007, Expediente 15469, CP. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

30 La Ley 143 de 1994 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética” se publicó en el Diario Oficial No. 41.434 de julio 12 de 1994.

electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, norma jurídica que resultaba aplicable al contrato, de acuerdo con las previsiones del artículo 38 de la Ley 153 de 188731.

De conformidad con los mandatos del artículo 76 de la Ley 143, los actos y los contratos de las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tuviesen participación en su capital social –como era el caso de Hidromiel S.A., sociedad de economía mixta por acciones cuyo objeto social principal constituía la generación y la comercialización de energía-, se regían por las normas del derecho privado32.

El contrato de obra pública MI-100 fue cedido el 27 de noviembre de 1997 por parte de Hidromiel S.A., a la Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-33, entidad que el 29 xx xxxxx de 2000 cambió su denominación a Lloyds Trust S.A34.,la cual el 10 xx xxxxx de 2004 cedió los derechos y las obligaciones del contrato MI-100 a ISAGEN.

ISAGEN, entidad demandada en este proceso como sucesora del Contrato, tiene, desde su constitución, el carácter de Empresa de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, la cual fue el resultado de la escisión de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, operación autorizada a través del artículo 167 de la Ley 142 de 199435.

El día 6 de julio de 2004 las partes del contrato MI-100 -para ese momento ISAGEN y el Consorcio Miel- modificaron la cláusula compromisoria contenida en el contrato, época para la cual el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios –en este caso ISAGEN- era, por regla general, el establecido en normas del Derecho Privado; así lo ha entendido la Jurisprudencia de la Corporación36:

“(…) la actividad relacionada con los servicios públicos domiciliarios no estará regida por el estatuto general de contratación para el contrato estatal ni por el derecho público, sino por el derecho privado, con las salvedades que la misma ley 142 prescribe, entre las cuales puede citarse el inciso

31 “ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido.”

32Artículo 76 de la Ley 143 de 1994: “Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.”

33 Otrosí número 3: Cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.

34 Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, contenida en el Tomo 1/24 del expediente arbitral, folio 579.

35 Ver reseña histórica en xxx.xxxxxx.xxx.xx. Consulta realizada el 30 de octubre de 2012 a las 11:00 A.M.

36 En este sentido se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado, en Auto de septiembre 23 de 1997, Rad. S-701, con ponencia del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

segundo de su art 31, que dispone que cuando la Comisión de Regulación haga obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos, lo relativo a las mismas “se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 (…).”

Ahora bien, en tanto al contrato MI-100 y a la cláusula compromisoria suscrita el 6 de julio de 2004, les resultaban aplicables, preponderantemente, aquellas reglas usuales para los contratos celebrados entre particulares, en este caso, la legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil, dado que el consorcio contratista se encontraba conformado por sociedades dedicadas a la actividad comercial –artículos 13-1 y 100 del Código de Comercio-. Al respecto se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Corporación37:

“c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del C. de Co., según el cual “[l]los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. (Se subraya).

“Establece el mismo código, por lo demás, que “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (artículo 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil” (artículo 13 numeral 1º).”

A lo anterior debe agregarse que en la medida en que no existe norma legal que disponga en sentido contrario para las relaciones contractuales en las cuales intervienen o participan entidades de naturaleza pública, también será aplicable entonces el mandato consagrado en el artículo 22 del Código de Comercio, según el cual “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.38

2. El pacto arbitral.

El artículo 11639 de la Constitución Política establece lo siguiente respecto del arbitramento:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

37Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 9 de 2003, expediente 13.412, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia xx xxxx 13 de 1988, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

39 Modificado. A. L. 03/2002, art. 1.

Como refiere la mencionada norma, los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia mediante un pacto arbitral, al cual hace referencia el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 como el acuerdo de las partes de un contrato para someter a la decisión de particulares, en calidad de árbitros, el conocimiento de una controversia surgida del mismo contrato; también dispone la norma que el pacto arbitral puede asumir las modalidades de cláusula compromisoria o de compromiso.

El artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, define la “cláusula compromisoria” como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”.

La cláusula compromisoria debe acordarse antes de que surja cualquier conflicto entre las partes del contratoque constituye su fuente, la cual se puede estipular dentro del mismo contrato o en un acto separado, a cuyo contenido hace referencia el artículo 120 del mencionado Decreto 1818 de 1998 en el sentido de que éste deberá expresar el nombre de las partes y la determinación precisa del contrato cuyas controversias van a ser solucionadas por la vía arbitral.

Así pues, de conformidad con el contenido de los artículos 118 y 120 del Decreto 1818 de 1998, los siguientes se constituyen en los elementos necesarios para que se configure la cláusula compromisoria: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii)la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

Las previsiones relativas al compromiso se encuentran contenidas en el artículo 119 del Decreto 1818 de 1998 como el negocio jurídico celebrado por partes que se encuentran involucradas en un conflicto “presente y determinado”, con el propósito de que éste sea dirimido por la justicia arbitral y no por la justicia ordinaria.

Del contenido de las normas legales antes mencionadas puede concluirse que el pacto arbitral requiere de la expresa voluntad de las partes de someter a la decisión de un tribunal arbitral los conflictos que puedan surgir del contrato que celebraron.

Esta Corporación ha hecho referencia a la necesidad de que medie pacto arbitral para que pueda ejercerse jurisdicción por parte de los árbitros. En efecto, así se pronunció en sentencia del 20 de febrero de 2008:

“(…) el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, lo que fuerza concluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquellos ejerzan jurisdicción y, en consecuencia, ante la ausencia de este requisito esencial se vicia de ilegalidad no sólo la constitución del Tribunal de Arbitramento sino todos aquellos actos que éste profiera; de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una ‘[…] estricta sujeción a los linderos que xxxxx y expresamente señalan la Constitución y la ley […]’ al punto que el juez excepcional debe poseer

competencias explícitas, que en ningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas.40.”41

Asimismo, en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 se consagró que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte42. Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

“(…). Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo

40 Sentencia C-294/95 de la Corte Constitucional.

41Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 20 de 2008, Expediente 33670, CP. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

42 Sobre el tema de la autonomía de la cláusula arbitral ver: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx “La autonomía de la cláusula arbitral en el arbitraje comercial internacional: reflexiones y problemáticas de la Experiencia Colombiana” en “Tratado de Derecho Arbitral – El Convenio Arbitral”, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, Pontificia Universidad Javeriana- Xxxxxx - Colección de Estudios, abril 25 de 2011, págs.. 402 y ss.:

“La autonomía de la cláusula arbitral ha sido reconocida por las regulaciones jurídicas arbitrales internacionales desde su origen, pues esta independencia garantiza la viabilidad del procedimiento arbitral frente a los vicios contenidos en el contrato principal. Así esta posición ha sido asumida por los más conocidos reglamentos de los centros arbitrales, reconociendo ampliamente la validez y existencia del pacto arbitral con independencia del contrato principal. Dentro de dichas regulaciones resalto las siguientes: El Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, la establece en su artículo 6º(4); por su parte, el reglamento de la London of Arbitration (en adelante , ‘LCIA’), dispone la autonomía de la cláusula arbitral en su artículo 23.1º; otro ejemplo puede ser encontrado en Suiza, donde con el fin de promover el arbitraje institucional y de armonizar los reglamentos de arbitraje existentes, las Cámaras de Comercio e Industria de Basilea, Berna, Ginebra, Tesino, Vaud y Zurich adoptaron un cuerpo único y uniforme de reglas, el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional.

Por su parte, el artículo 6º de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional contempla el principio de la cláusula arbitral.

La autonomía de la cláusula arbitral ha sido adoptada también por diversas legislaciones locales a nivel mundial. Así, lo podemos observar, entre otros, en los siguientes casos: Ley de Arbitraje de Perú, la cual a través del D. Leg. No 1071 de dicho país estableció en su artículo 41º la independencia de la cláusula arbitral; Holanda por su parte reguló este importante concepto en el Arbitration Act No. 1 de 1986 en su artículo 1053º contenido en el libro cuarto del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, la jurisprudencia francesa consagró dicho principio en sentencia del 7 xx xxxx de 1963; España, a través de la Ley 60 de 2003 acerca del arbitraje, lo contempló en su artículo 22º; en Inglaterra, el English Arbitration Act de 1996 estableció este principio en su artículo 7º; por último tenemos el caso colombiano cuya normatividad arbitral también ha reconocido el principio de la independencia de la cláusula arbitral en el artículo 116º de la Ley 446 de 1998, el cual fue después incorporado al Decreto 1818 en su artículo 118º.

“(…)

En primer lugar, el artículo 118º del Decreto 1818 de 1998, que compila las normas aplicables al arbitramento en Colombia, contempla explícitamente la autonomía de la cláusula arbitral [parágrafo del artículo].

De igual forma, la Ley 315 de 1996, que contiene las normas que regulan el arbitraje comercial internacional, en su artículo 2º otorga libertad a las partes para elegir la ley aplicable al arbitraje internacional.”

principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

“3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en su obra "Tratado de arbitraje privado interno e internacional", publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: "Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato."

“La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.

“4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4 del artículo 8 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional - en vigor desde 1975 y modificado en 1988 - precisa:

"Artículo 8. Efectos del convenio de arbitraje

"(...) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si éste admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones."

Igualmente, los numerales 1 y 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan:

"Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral "Artículo 21.

"1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado.

"2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria..."

Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI, en inglés UNCITRAL -, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1 del artículo 16:

"Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su propia competencia.

"1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria...".”43

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado respecto de la autonomía del pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria:

“Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional44, como por la jurisprudencia de la Sección Tercera45 del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o

43Corte Constitucional, Sentencia X-000 xx xxxxx 00 xx 0000, X.X. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.

44 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 20 de febrero de 2003, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, reitera el criterio jurisprudencial contenido en el Sentencia C-248 de 1999, M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.

45 Entre otras, el auto de 14 xx xxxxxx de 2003, Exp. 24344, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

“Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente.”46

3. El pacto arbitral en el caso bajo examen.

Examinará la Sala la existencia, o no, del pacto arbitral en el presente caso, toda vez que el mismo se constituye en un presupuesto para avocar el conocimiento del recurso interpuesto.

Se analizará si le asiste, o no, razón a la entidad pública recurrente en su afirmación de que el consorcio contratista en el pacto arbitral no otorgó su consentimiento, dado que al momento de suscribir el otrosí modificatorio, en julio 6 de 2004, las sociedades que lo suscribieron no eran las mismas que celebraron el contrato; al respecto expresó lo siguiente47:

“[L]a Propietaria no conoció de la verdadera composición del Consorcio. En consecuencia el Consorcio que dijo estar conformado por las sociedades CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., ALSTOM BRASIL LTDA.,

XXXXXXX y KVÄERNER ENERGY A.S. no existía a la fecha en que se celebró el pacto arbitral.

“Ese Consorcio con la capacidad jurídica para celebrar dicho pacto no podía existir ya que SADELMI - una de las sociedades integrantes no existía-. Si las partes y la ley establecen que el Consorcio tiene la capacidad para contratar frente a terceros, el consentimiento que debe prestar para la celebración del negocio jurídico es único e indivisible. Si una de las sociedades que es miembro del Consorcio no existe, esto hace que el Consorcio no exista en las calidades y condiciones propias que acredita al prestar su consentimiento.

“En otras palabras, el consentimiento no existió por parte del Consorcio con la capacidad para contratar frente a terceros. En conclusión, y según lo establecido con anterioridad, la ausencia de consentimiento es uno de los presupuestos que configura la inexistencia del negocio jurídico, en este caso, el pacto arbitral.”

Como antes se dejó consignado, al contrato MI-100 le resulta aplicable, de manera preferente, el régimen jurídico contenido en el Código de Comercio, así pues, la existencia o la inexistencia del pacto arbitral se debe analizar a luz de esta codificación.

Al fenómeno de la inexistencia, contenido en el Código de Comercio, se ha referido la Sala en oportunidades anteriores, así:

46Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 32.871, C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

47 Página 44 del documento contentivo de la contestación de la demanda, cuaderno RD D2.

“5.1. La inexistencia en el Código de Comercio.

“Así aparecen definidos los elementos de esta figura, en el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio:

“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

“Tal como lo refleja con claridad el texto legal transcrito, la ley comercial consagra causales genéricas para que proceda la sanción de inexistencia en relación con el que entonces, en estricto rigor, no habrá pasado jamás de ser un ‘proyecto de acto o contrato’, un ‘pretendido acto o contrato’, un ‘contrato putativo o aparente’; es decir, un ‘devenir acto o contrato’, así:

“i).- La ausencia de solemnidades sustanciales que la ley exija para la formación de los correspondientes actos o contratos, exigencia que debe encontrarse establecida en atención a los mismos.

“ii).- La falta de alguno de los elementos esenciales del respectivo acto o contrato.

“Acerca de la primera causal referida hay lugar a comentar, de un lado, que a la configuración de la misma habrá lugar, exclusivamente, cuando las partes interesadas hubieren dejado de observar o cumplir aquellas formalidades ad substancian actus exigidas por la ley para la formación del correspondiente acto o contrato, de suerte que no será pertinente invocar la aplicación de esa norma cuando las que se echen de menos sean formalidades ad probationem, esto es las consagradas con fines eminentemente probatorios, mas no de existencia.

“Ahora bien, en cuanto corresponde a la ausencia de formalidades sustanciales –que no ad probationem -, que para la formación de un determinado acto o contrato hubieren convenido las propias partes y, por tanto, no se tratare de aquellas exigidas por la ley, es importante precisar que si bien en ese caso también podría predicarse la inexistencia del respectivo acto o contrato, ello lo sería por la configuración de la causal segunda (ausencia de elementos esenciales del acto o contrato) y no a partir de la aquí comentada causal primera del aludido artículo 898 del C. de Co., puesto que es claro que ésta se contrae, únicamente, a la inobservancia de “… solemnidades sustanciales que la ley exija …”.

“Por último, acerca de la aquí denominada causal primera de inexistencia, se impone precisar que a su aplicación habrá lugar sólo en cuanto la señalada ausencia de formalidades sustanciales exigidas por la ley corresponda a aquellas solemnidades que hubieren sido establecidas en atención a la naturaleza del correspondiente acto o contrato, cuestión ésta que excluye de plano los demás requisitos que, aunque determinados por la propia ley, se hubieren consagrado en razón al estado o calidad de las partes que intervienen en su celebración.

“Por lo que se refiere a la segunda causal de inexistencia de los actos o negocios jurídicos, esto es la ausencia de alguno de los elementos esenciales del correspondiente acto o contrato, vienen a propósito dos comentarios, que no por obvios carecen de importancia, a saber:

“En primer lugar es claro que a la aplicación de la figura en mención (inexistencia), habrá lugar cuando falte uno cualquiera de los correspondientes elementos esenciales, sin que para ese efecto deba predicarse la inobservancia concurrente, simultánea o sucesiva de todos los elementos esenciales o de varios de ellos.

“En segundo lugar, es igualmente claro que las consecuencias de la comentada inexistencia para el mundo jurídico podrán derivarse tanto i) en los casos en los cuales al proyectado acto o contrato le falte uno cualquiera de los requisitos de existencia, es decir aquellos que tienen el carácter de esenciales frente a todo acto o contrato, esto es el objeto, la voluntad o el consentimiento o las solemnidades sustanciales –elemento este último cuya ausencia en buena medida el legislador mercantil instituyó como la ya referida causal primera-, como ii) en los casos en los cuales falte alguno de los elementos esenciales específicos del correspondiente acto o contrato, tal como ocurre con el precio para los contratos de compraventa, el carácter gratuito que tendrá el uso de las cosas para los contratos de comodato, etc., evento este último en el cual, oportuno resulta anotarlo, la ausencia de uno o varios de tales elementos esenciales específicos no necesariamente impedirá la generación de efectos jurídicos, puesto que la inexistencia del correspondiente acto o contrato particular cuya celebración perseguían las partes bien podría derivar, si su conversión fuere posible, en otro acto o contrato totalmente diferente al inicialmente contemplado48.”49

Precisado entonces lo anterior, procede la Sala a analizar la existencia o no del pacto arbitral suscrito con el contrato MI-100.

3.1. El pacto arbitral suscrito con el contrato MI-100.

El 24 xx xxxxx de 1995 se suscribió un contrato entre la sociedad Hidromiel S.A., y el consorcio conformado por las sociedades CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN

48 Acerca de las distinciones anotadas entre los requisitos de existencia o elementos esenciales de carácter general de los contratos por un lado y, por otro, los elementos de la esencia de carácter específico o sustanciales de cada acto o contrato, se ilustra adecuadamente en la obra ya citada de los profesores Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en cuya página 431, por ejemplo, se xxx:

“En el mismo orden de ideas, al examinar los elementos esenciales del acto jurídico, también advertimos que, además de los precisados (manifestación de voluntad, objeto jurídico y formalidad cuando esta es requerida ad solemnitatem), cada acto en particular debe reunir otros elementos igualmente esenciales respecto de él, pues de ellos depende su formación específica, y sin los cuales el acto tampoco existe o degenera en otro acto diferente. Por ejemplo, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (art. 1849). Por tanto, son esenciales en el contrato de compraventa: la existencia, a lo menos potencial, de determinada cosa vendida, de la cual depende la posibilidad de la obligación a cargo del vendedor de hacer tradición de la cosa (arts. 1869 y 1870), y la determinación del precio (art. 1864). Faltando cualquiera de estos elementos esenciales el acto “no produce efecto alguno”, “no habrá venta”, según expresamente lo declara el Código Civil. (…).

“De lo expuesto se concluye que la falta de los requisitos esenciales genéricos de todos los actos jurídicos, produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la falta de los requisitos, también esenciales pero específicos de cada acto en particular, si bien impide la existencia de este como tal acto particular, puede no aniquilar totalmente su eficacia, si es viable su conversión en otro acto jurídico diferente”.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Xxxxxxxxx xx xxxxx 00 xx 0000, Xxxxxxxxxx 00000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

BOVERI LIMITADA, de Brasil, ABB SAE SADELMI S.p.A., y XXXXXXXX

ENERGY A.S., del cual se destacan los siguientes apartes50:

“Entre nosotros, XXXXXX XXXXXX DE LOS XXXX, identificado con la cédula de ciudadanía número 1214475 de Manizales, quien en carácter de Presidente de Hidromiel S.A., obra en nombre y representación de esta entidad, sociedad de economía mixta, domiciliada en Manizales, Colombia, debidamente autorizado por la Junta Directiva de la misma, según constancia inserta en el Acta No. 22 de fecha 20 xx xxxxx/95, que para los efectos del presente documento se llamará la Propietaria, por una parte, y por la otra XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, identificado con la cédula de extranjería número 259950 de Bogotá, quien actúa en su condición de representante legal del CONSORCIO integrado por las sociedades CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN BOVERI LIMITADA, de Brasil, ABB

SAE SADELMI SPA, y KVAERNER ENERGY A.S., en este documento denominado el CONTRATISTA, debidamente autorizado por sus miembros para suscribir el presente contrato en desarrollo de las obligaciones adquiridas con la adjudicación de la licitación número MI-100 hecha por medio de la Resolución No. C-002-94 de HIDROMIEL, quien manifestó que ni él ni los representantes legales de las sociedades que integran el CONSORCIO, ni las sociedades mismas están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar el presente contrato, hemos celebrado el CONTRATO DE OBRA, contenido en las cláusulas siguientes:

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO

“El objeto del presente Contrato es la construcción del Proyecto Miel I, perteneciente al Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel, que incluye la construcción de las obras civiles y el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación y las pruebas de los equipos electromecánicos y electrónicos, la operación inicial y comercial de las unidades y la entrega de la Central en Operación Comercial.

“(…).

“CLAUSULA TRIGÉSIMO TERCERA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES

“Cualquier desavenencia o conflicto entre las partes que resulte de la interpretación o ejecución de este Contrato será resuelta a través de un esfuerzo amigable de las partes. Se entenderá que este esfuerzo ha fallado cuando cualquiera de las partes así lo notifique tanto al Mediador como a la otra parte, por escrito pero en todo caso al vencimiento del término de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que ocurrió. (…).

“(…)

“Si tanto el Mediador como el Mediador Suplente omiten tomar una decisión dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador, cualquiera de las partes podrá

50 Prueba 1 del cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”, del expediente arbitral.

notificar a la otra su decisión de referir la citada desavenencia o conflicto a arbitraje.

“Independientemente de cualquier procedimiento anterior la parte que opte por arbitraje deberá hacerlo formalmente dentro de los ciento cincuenta (150) días a partir de la fecha en que la desavenencia o conflicto fue inicialmente referido al Mediador. De otra forma la decisión del Mediador o del Mediador Suplente, en caso que exista será válida, final y obligatoria para las partes sin recurso posterior alguno.

“Ninguna de las partes puede referir cualquier desavenencia o conflicto a arbitraje a menos que lo haya sometido previamente al Mediador, o en su defecto al Mediador Suplente.

“Cualquier desavenencia o conflicto o grupo de desavenencias o conflictos no resueltos a través del Mediador o del Mediador Suplente será resuelto por arbitraje bajo las reglas de la Cámara Internacional de Comercio, Xxxxx, Xxxxxxx, las mismas que se consideran incorporadas por referencia a esta Cláusula Trigésima Tercera del Contrato. El Foro del Arbitraje será la Ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia.

“El laudo arbitral será necesariamente sustanciado por escrito y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal Arbitral decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.

“(…).”. (Negrillas añadidas).

Observa la Sala que en este caso las partes celebraron un pacto arbitral bajo la modalidad de cláusula compromisoria contenida en el contrato MI-100, lo cual se encuentra ajustado a las prescripciones del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.

En cuanto al objeto, se puede verde manera clara e inequívoca, que las partes del contrato en cuestión decidieron someter a la decisión de un Tribunal Arbitral las diferencias que pudieren surgir con ocasión de la celebración y ejecución de este contrato51.

El consentimiento en la cláusula compromisoria inicial fue otorgado, de una parte, por el Presidente de la sociedad de economía mixta Hidroeléctrica la Miel S.A., en nombre y representación legal de la sociedad y, de la otra, por el “representante legal del CONSORCIO integrado por las sociedades CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A., ASEA BROWN BOVERI LIMITADA, de Brasil, ABB SAE SADELMI SPA, y KVAERNER ENERGY A.S.”.52

De entrada se advierte que tanto en la contratación administrativa, cuya normativa se encontraba contenida en los Decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983, como en la contratación estatal, prevista en la Ley 80 de 1993, se ha reconocido la posibilidad de participación de consorcios en calidad de proponentes y de

51“El objeto del pacto arbitral es la obligación a cargo de las partes del litigio de someter sus controversias al arbitraje”, en “La autonomía de las partes frente al proceso arbitral: el centro del debate. Juriscrítica - Xxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx”, xxx. 0. Xxxxxx: Legis, Noviembre de 2002, p.3.

52Las sociedades participantes en el procedimiento administrativo de selección suscribieron entre ellas un acuerdo el día 00 xx xxxx xx 0000. Xxx Xxxxxxxx RC D2 “Documentos del Demandante”

contratistas, no obstante, en esta providencia no se hará alusión a tales ordenamientos dado que, como antes se mencionó, al contrato en litigio le resultaban aplicables normas propias del Derecho Privado y, en especial, del Derecho Comercial.

Desde la óptica del Derecho Privado, las agrupaciones de personas u organizaciones que constituyen consorcios no configuran una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que los integran; éstas celebran un negocio atípico de colaboración53, sin fines asociativos, mediante el cual acuerdan aunar esfuerzos para desarrollar determinadas actividades. A estas agrupaciones se ha referido la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“Aunque en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho

53La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a la figura del consorcio, entre otras, en la Sentencia X-000 xx xxxxxxxxxx 00 de 1994, con ponencia del Magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx, en los siguientes términos:

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

También la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del tema. En efecto, así discurrió:

“El creciente desarrollo de la economía y su constante transformación, impulsada en los últimos tiempos por la tendencia generalizada a la internacionalización, la apertura de fronteras y la expansión de mercados, que en muchas veces las empresas no están preparadas para afrontar por sí, lo mismo que distintas razones de índole particular, como la necesidad de optimizar la gestión económica, generar condiciones más favorables para su desempeño, elevar los niveles de competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han llevado a entrar en procesos de vinculación o interacción con otras empresas, instrumentados a través de diferentes mecanismos jurídicos que van desde los que les procuran variadas posibilidades de cooperación, sin modificar su estructura jurídica y económica, hasta los que la mutan, como ocurre v. gr. cuando dan lugar a la fusión o a la creación de una nueva sociedad.

“Pese a su usanza en el tráfico económico, no ofrece el derecho positivo patrio una categoría jurídica precisa para las relaciones de colaboración entre empresas que conservan su estructura orgánica e independencia jurídica. Diversas legislaciones foráneas, por el contrario, se han encargado de reglamentar variados instrumentos o modalidades negociales mediante los cuales puede canalizarse esa ayuda, como ocurre con las agrupaciones de colaboración, consagradas por la normatividad argentina, en la legislación sobre sociedades comerciales -ley 19.500, arts. 367 a 383, reformada por la ley 22.903-; la unión transitoria de empresas, incorporada por la misma legislación, en la reforma general al régimen de sociedades; los grupos de interés económico de los que trata, en Francia, la ordenanza N. 67-821 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x xx xxxxxxxxx, xxxxxxxx xx Xxxxxx por el art. 2602 del Código Civil, y en Brasil por la ley 6404 de 1976, sobre sociedades por acciones. La jurisprudencia norteamericana de finales del siglo XIX, por su parte, perfiló los llamados jointventures.

“El consorcio, que es una expresión de esas formas de colaboración, presupone entonces la acción concordada de un número plural de sujetos. En la legislación brasileña se le concibe como una fórmula contractual, mediante la cual acuerdan sus integrantes aunar esfuerzos con miras a realizar determinada actividad, principalmente la construcción de una obra o la prestación de un servicio, sin que la estructura empresarial así constituida goce de personalidad jurídica. Son entonces sus miembros quienes se obligan en las condiciones preestablecidas en el contrato, sin que se presuma solidaridad entre ellos, aunque puede ser objeto de estipulación expresa -arts. 207 y 208 ley de sociedades anónimas de 1976-.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx 00 xx 0000, Xxxxxxxxxx 88001-31-03-002-00271, MP. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio común. En otras palabras, se trata de “una unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad” (Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985. Pág. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jurídica propia, una estructura singular que impide confundirlos con figuras como las cuentas en participación o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas.

“Así, aunque el contrato de cuentas en participación es, como el consorcio, un pacto de colaboración económica, que no origina una persona jurídica distinta de los contratantes, no existen en el consorcio, como sí los hay en aquél, participantes ocultos, ni se agota su objeto con la gestión del partícipe gestor, puesto que los consorciados buscan conjugar esfuerzos con una finalidad común a la que todos deben prestar su concurso, responsabilizándose solidariamente por los compromisos que de allí xxxxxx, mientras que en el primero el partícipe activo es el único que se obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es él y sólo él quien interactúa con ellos, en su propio nombre y bajo su crédito personal.

“La sociedad de hecho, a su turno, lo mismo que el consorcio, no da origen a un sujeto de derechos diferente a sus miembros. Sin embargo, a diferencia de éste, y como toda sociedad, debe tener un capital constituido por los aportes de los socios, que no es imprescindible en el consorcio, y se encamina a la obtención de una utilidad repartible entre aquéllos, objetivo que en el consorcio se enfoca más al favorecimiento de sus partícipes que a una ganancia patrimonial divisible. Por lo demás, es propio de los socios de hecho pedir en cualquier tiempo la liquidación de la sociedad, mientras que en el consorcio, como contrato de duración que es, sus integrantes deben someterse al plazo fijado para su duración.”54

En cuanto a la persona que asume la representación del consorcio conviene aclarar que si bien la figura asociativa carece de personalidad jurídica, no es menos cierto que resulta lícito y en nada contraría el ordenamiento que actúe a través de su representante convencional, de conformidad con los dictados del artículo 832 del Código de Comercio55, cuya actuación se encuentra limitada “por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato”56.

54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx 00 xx 0000, Xxxxxxxxxx 88001- 31-03-002-00271, MP. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

55ARTÍCULO 832. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA-CONCEPTO. “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.”

56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx 00 xx 0000, Xxxxxxxxxx 88001- 31-03-002-00271, MP. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

En relación con el acto de apoderamiento, en el presente caso se observa que los miembros del consorcio suscribieron un acuerdo57 a través del cual, entre otros

57Las sociedades participantes en el procedimiento administrativo de selección suscribieron entre ellas un acuerdo el día 00 xx xxxx xx 0000, xxxxx términos se trascriben a continuación:

“ACUERDO DE CONSORCIO

“Los suscritos XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, domiciliado en Santafé de Bogotá e identificado con el pasaporte No. CF.265824 de Brasil, en su calidad de apoderado especial de CONSRUCTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A, sociedad con domicilio principal en Xxxxxxxx, Estado de Bahía, Brasil, debidamente constituida según las leyes de Brasil y con sucursal en Colombia; XXXXX XXXX XXXXXXXX, domiciliado en Santafé Bogotá e identificado con la cédula de ciudadanía número 17´140.450 expedida en Bogotá, es su calidad de apoderado especial de GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO S.A. de C.V., SOCIEDAD DOMICILIADA EN Ciudad de México D.F., México, y debidamente constituida según las leyes de México; XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, domiciliado en Santafé de Bogotá e identificado con el RG 9´548.352 de Sao Paulo, Brasil, y pasaporte No. XX-000000 de Brasil, en su calidad de apoderado especial de ASEA BROWN BOVERI LTDA., sociedad limitada en Osasco, Estado de Sao Paulo, Brasil, y debidamente constituida según las leyes de Brasil; y de ABB SAE SADELMI S.p.A, sociedad domiciliada en Milán, Italia, y debidamente constituida según las leyes de Italia; y XXXXXXX X. CIVILE, identificado con el pasaporte número 014236 de Argentina y XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, domiciliado en Santafé de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 3´226.886 expedida en Usaquén, en su calidad de apoderados especiales de KVAERNER ENERGY A.S., sociedad domiciliada en Oslo, Noruega, y debidamente constituida según las leyes de Noruega, han convenido en constituir por el presente documento, un consorcio que se regirá por las siguientes estipulaciones:

PRIMERA.-OBJETO: Los firmantes en forma libre y espontánea por el presente documento constituyen Consorcio cuyo propósito es la presentación de una oferta a la HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A., HIDROMIEL S.A, en desarrollo de la Licitación No. MI-100, que tiene por objeto la financiación del Proyecto, la construcción de obras civiles y el diseño, fabricación, suministro, instalación, pruebas de los equipos electromecánicos y entrega de la central en operación comercial, y para la celebración y ejecución del correspondiente contrato, en caso de la adjudicación de la citada licitación.

SEGUNDA.-DENOMINACIÓN: El Consorcio que por el presente documento se constituye se denominará CONSORCIO HIDROMIEL.

TERCERA.-RESPONSABILIDAD: Las sociedades que integran el Consorcio que por el presente documento se constituye, acuerdan comprometer su responsabilidad en forma solidaria y mancomunada respecto de todas y cada una de las obligaciones que se deriven de la propuesta presentada y del contrato que se celebre. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta presentada y del contrato que se celebre, afectarán a todos los miembros que conforman el presente contrato.

CUARTA.- LIDER Y REPRESENTACIÓN: Xxxxxxx como líder del presente Consorcio la sociedad CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., quién representará a todos y cada uno de los integrantes del Consorcio para todo lo relacionado con la forma y representación de la propuesta; así como para el perfeccionamiento, ejecución, dirección y coordinación del contrato que se celebre. La sociedad líder actuará a través de sus representantes legales. Toda la correspondencia que se cruce entre HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A., HIDROMIEL S.A. y el consorcio, será tramitada por el líder.

QUINTA.- PORCENTAJES DE PARTICIPACIÓN: La participación de las sociedades que integran el Consorcio en la ejecución del Proyecto será la siguiente:

PARTES	ACTIVIDAD	%
Construtora Odebrecht	Obras Civiles	50.0
Grupo Mexicano de Desarrollo	Obras Civiles	17.0
Kvaerner Energy	Equipos e instalaciones mecánicas	16.0
Asea Brown Boveri Ltda.	Equipos e instalaciones Eléctricas	8.5
ABB Xxx Xxxxxxx Spa	Equipos e instalaciones Eléctricas	8.5

SEXTA.-DOMICILIO: El domicilio del Consorcio que por el presente documento se constituye será la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., República de Colombia y su dirección será Xxxxxxx 00 Xx. 000-00, oficinas 607 y 608.

SÉPTIMA.- DURACIÓN: La vigencia del presente Convenio se iniciará a partir de su firma, y se extenderá hasta la fecha de liquidación del contrato que se celebre con HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A., HIDROMIEL S.A., en caso de adjudicación.

asuntos, decidieron que el representante legal de la sociedad Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S.A., actuaría como representante de todos y cada uno de los integrantes del Consorcio, tanto para los asuntos atinentes a la presentación de la propuesta, como para los relativos al perfeccionamiento y la ejecución del contrato, en los siguientes términos:

“CUARTA.- LIDER Y REPRESENTACIÓN: Xxxxxxx como líder del presente Consorcio la sociedad CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., quien representará a todos y cada uno de los integrantes del Consorcio para todo lo relacionado con la forma y representación de la propuesta; así como para el perfeccionamiento, ejecución, dirección y coordinación del contrato que se celebre. La sociedad líder actuará a través de sus representantes legales. Toda la correspondencia que se cruce entre HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A., HIDROMIEL S.A. y el consorcio, será tramitada por el líder.”. (Negrillas por fuera del original)

Se observa en este caso que el contrato MI-100 y, dentro del mismo la cláusula compromisoria, se celebró, de una parte, por la Hidroeléctrica La Miel, a través de su representante legal y, de la otra, por el Xxxxxxxxx Xxxx, a través de su representante “XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, identificado con la cédula de extranjería número 259950 de Bogotá, quien actúa en su condición de representante legal del CONSORCIO”.

Así pues, el Consorcio Xxxx, a través de su representante, otorgó su consentimiento para someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato MI-100, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, las cuales se consideraron incorporadas al contrato, cuya sede sería la ciudad de Bogotá.

3.2. Los movimientos societarios de las integrantes del consorcio y sus efectos sobre el contrato MI-100 y sobre la cláusula compromisoria.

El consorcio que suscribió el contrato MI-100 y la cláusula compromisoria estuvo integrado por las siguientes sociedades:

a) Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, S/A, una sociedad con domicilio principal en la ciudad xx Xxxxxxxx de Bahía, Brasil y sucursal en la ciudad de Bogotá desde el año 199258;

b) Grupo Mexicano de Desarrollo, S.A., una sociedad mexicana sin sucursal en Colombia.

c) Xxxx Xxxxx Boveri Limitada, una sociedad con domicilio en Sao Xxxxx, Brasil, con sucursal en Colombia desde el 4 xx xxxxx de 199859;

En caso que no se produjese la adjudicación, o ésta se efectuase a otro proponente y se perfecciones el correspondiente contrato, la vigencia de este Consorcio expirará, y el mismo se entenderá formalmente liquidado, quedando las partes liberadas de cualquier obligación o responsabilidad.

OCTAVA.- EXCLUSIVIDAD: Las sociedades que integran el consorcio se otorgan entre sí garantía de exclusividad para la presentación de la oferta en todas sus etapas y para cualquier negociación en relación con la misma. Esta exclusividad cubre, además de las sociedades que integran el Consorcio, a las que califiquen como filiales o subsidiarias.”

58 Certificado de Existencia y Representación Legal de la Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, contenido en el cuaderno RC E1 “Escritos del demandante”.

d) ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., una sociedad italiana con sede en Milán60.

e) Kvaerner Energy A.S., una sociedad domiciliada en Noruega, con sucursal en Colombia desde el día 10 de octubre de 199761.

El grupo empresarial Asea Brown Boveri, participó en el consorcio con dos de sus filiales, una de Italia y la otra de Brasil: ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., y Asea Brown Boveri Ltda., las cuales se comprometieron con el suministro de maquinaria.

Entre las sociedades miembros del Consorcio Xxxx se adelantaron algunos movimientos societarios, así:

a) Sociedad Sae Sadelmi S.p.A.

La sociedad Xxx Xxxxxxx S.p.A., se encontraba dividida en dos ramas de actividad, cada una de las cuales conformaba una unidad orgánica: i) la unidad empresarial de generación de energía, cuyo objeto constituía la construcción de maquinaria para centrales de producción de energía eléctrica y ii) la transmisión de energía62.

En abril 29 de 1998 esta sociedad transmitió a título universal su negocio de generación de energía a la también sociedad italiana ABB Industria S.p.A63. En

59 Certificado de Existencia y Representación Legal de Alstom Brasil Limitada, contenido en el cuaderno RC E1 “Escritos del demandante”.

60 Documento denominado “Conferimento di complesso Aziendale” contenido en el cuaderno RD D1 “Documentos del Demandado”

61 Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad Kvaerner Energy A.S., contenido en el cuaderno RC E1 “Escritos del demandante”.

62 Esta información se encuentra en el Documento denominado “Conferimento di complesso Aziendale” contenido en el cuaderno RD D1 “Documentos del Demandado”.

En el concepto emitido por el abogado italiano Xxxxxxx Xxxxx se expresa lo siguiente: “Del examen del Informe de Valoración se puede ver que el contrato formaba parte de la división empresarial denominada “Generación de Energía”. En realidad, en dicho informe de Xxxxxxxxxx se precisa que ABB Xxx Xxxxxxx

S.P.A estaba constituida por dos divisiones empresariales diferentes: la primera denominada, precisamente, “Generación de Energía” (POWER) y la segunda denominada “Transmisión de Energía” se ocupaba de la realización de centrales eléctricas (termoeléctricas, hidroeléctricas, de ciclo combinado, de co-generación o a diesel), turbinas a gas, instalaciones de termo-destrucción y desulfuración, como también de los componentes de tales obras; mientras que la división denominada “Transmisión de Energía” se ocupaba del transporte y la transferencia de energía eléctrica mediante la realización de líneas eléctricas de alta y media tensión, y sub-estaciones eléctricas.

“Puesto que el contrato tiene como objeto el diseño, la construcción y la puesta en funcionamiento de una central hidroeléctrica en la localidad de Río La Miel en Colombia, no cabe duda de que tal Contrato formaba parte de la división empresarial denominada “Generación de Energía” que ha sido transferida mediante la mencionada aportación a ABB Industria S.p.A.

Este concepto se encuentra contenido en la Prueba C144 del cuaderno RC D2 “Escritos y Documentos del Demandante”.

63Documento denominado “Conferimento di complesso Aziendale” expedido por la Doctora Xxxxx Xxxxxxx, Agente operante en calidad de Notaria de la Circunscripción Notarial de Milán, en el cual se indica lo siguiente:

“OTORGAMIENTO DE COMPLEJO EMPRESARIAL

esa misma fecha esta última sociedad cambió su denominación social por ABB Xxxxxxx X.x.X., y en julio 3 de 2000 la última cambió se denominación por Alstom Power Italia64.

En noviembre 28 de 2001 la sociedad ABB SAE SADELMI S.p.A. –originaria suscriptora del contrato- se extinguió y se incorporó a la sociedad ABB SACE TMS S.p.A65.

Estos movimientos societarios no le fueron informados a la entidad pública contratante e XXXXXX sólo conoció de los mismos con ocasión de la presentación de la demanda arbitral.

b) Asea Brown Boveri Limitada.

El 24 de noviembre de 2000 esta sociedad brasilera incorporó sus actividades de generación de energía a la firma ABB POWER GENERATION LTDA., la cual en marzo de 2000 cambió su denominación social por la de ABB ALSTOM POWER BRASIL LTDA., como consta en el Otrosí No. 566.

El 9 de octubre de 2002, ABB ALSTOM POWER BRASIL LTDA., cedió su participación en el Contrato a ALSTOM BRASIL LTDA67., tal como consta en el Otrosí No. 9 del Contrato.68

Como se desprende de los otrosíes números 5 y 9, estas operaciones societarias fueron conocidas y consentidas por la entidad contratante.

c) Grupo Mexicano de Desarrollo S.A.

El Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió el 26 de noviembre de 2002 a Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A sus derechos y obligaciones derivados del Contrato. Esta cesión fue firmada el 9 de julio de 2003 por Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, por el Grupo Mexicano cedente y por el representante legal de ISAGEN69.

“(…)

“Otorgamiento xxx xxxx de la empresa “Sae Sadelmi Energía”, en ABB Industria S.A “(…)

“Aprobar el otorgamiento con base en el artículo 2343 del Código Civil Italiano, en la ABB Industria S.A (que será llamada “ABB Xxxxxxx S.A”), de la rama de la empresa llamada “Generación de Energía”

Este documento en idioma italiana fue traducido por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, traductor e intérprete oficial, según la Resolución 981 del 11 xx xxxxx de 1994, expedida por el Ministerio Colombiano de Justicia.

64 Prueba C-43 contenida en el cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.

65 Prueba 4 cuaderno RD D1 “Documentos del demandado”.

66 Prueba 11 contenida en el cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.

67 Certificado de Existencia y Representación Legal de Alstom Brasil Limitada, contenido en el cuaderno RC E1 “Escritos del demandante”.

68 Prueba 15 contenida en el cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.

69 Acta de cesión contenida en el cuaderno RD D2 “Documentos del Demandado”.

d) Las sociedades Xxxxxxxx Xxxxxxxxx y Kvaerner Energy A.S., continuaron hasta el final, sólo que, como antes se expuso, la primera incorporó los derechos y las obligaciones de la sociedad mexicana.

En relación con los movimientos societarios adelantados por ABB XXX XXXXXXX S.p.A., la Sala encuentra lo siguiente:

En 1998, según se lee en el “Conferimento di complesso Aziendale”70, la negociación llevada a cabo entre las empresas italianas tuvo por objeto la aportación no dineraria de una de sus ramas de actividad, la unidad empresarial de generación de energía, incluyendo todos los activos y pasivos de esta rama y, a cambio, recibió acciones de la sociedad beneficiaria, la cual amplió su capital en contraprestación a los aportes recibidos. Esta operación se registró en la Cámara de Comercio de Milán, la cual correspondía al domicilio de las dos sociedades participantes en el negocio.

Al negocio jurídico celebrado entre las sociedades italianas y que se ejecutaba en ese país, debían aplicársele las normas jurídicas italianas, de conformidad con las previsiones de los artículos 20 y 2171 de nuestro Código Civil.

Sobre la transferencia entre empresas, de conformidad con las normas italianas, el experto Xxxxxxx Xxxxx expuso lo siguiente en el proceso arbitral72:

“3. El artículo 2342, párrafo tercero, del “cod. civ.” (Código Civil Italiano), prevé expresamente la posibilidad de que las aportaciones a sociedades anónimas se puedan realizar con bienes en especie y, por lo tanto, con cualquier bien que pueda ser objeto de valoración económica. El artículo 2343 del cod. civ. (Código Civil Italiano) dispone que, en el caso de aportación de bienes en especie, es necesario contar con el informe jurado de un perito designado por el tribunal competente, al cual se le requiere la tarea de efectuar una valoración del bien en especie objeto de la aportación. No cabe duda de que el objeto de aportación en especie puede ser una empresa o una división de una empresa.

“En el caso de que el objeto de la transferencia sea una empresa o una división de una empresa, se hace evidente la aplicación de los artículos

70Información que se corrobora con el concepto emitido por el experto en Derecho Italiano Xxxxxxx Xxxxx (Prueba C-144).

71 “ARTICULO 20. APLICABILIDAD DE LA LEY EN MATERIA DE BIENES. Los bienes situados en los territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.

“Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión.”

“ARTICULO 21. FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS. La forma de los instrumentos públicos se determina por la xxx xxx xxxx en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código judicial de la unión.

“La forma se refiere a las solemnidades externas, a la autenticidad, al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese.”

72 Prueba C 144 cuaderno RC D2 “Escritos y documentos del Demandante”.

2556 y siguientes del cod. civ. (Código Civil Italiano) en materia de transferencia de empresas. Entre tales normas, se debe hacer referencia al artículo 2558, párrafo primero, del cod. civ. (Código Civil Italiano), según el cual “a menos que se haya pactado en forma diversa, el adquirente de la empresa reemplaza [al cedente] en los contratos suscritos para el ejercicio de la empresa que no sean de naturaleza personal”. En esencia, conforme a tal norma, en el caso de la transferencia de una empresa se verifica ipso iure una sucesión a favor del adquirente de todas las relaciones y los contratos vinculados con la empresa objeto de la cesión que pertenecía al cedente. Esta regla puede sufrir excepciones si esto está expresamente previsto en el contrato de cesión de la empresa. En el caso que nos concierne, hemos examinado la Escritura de Aportación, la cual no contiene ninguna exclusión, porque prevé expresamente la transferencia a ABB Industria S.p.A. de la división empresarial denominada “Generación de Energía” “en su unidad orgánica económica y financiera y consta exclusivamente de todo lo que se contempla en el “informe jurado” mencionado ut supra, como también de todo lo demás que constituye dicha unidad orgánica sin excepción alguna”. (Negrillas añadidas)

“En consecuencia, puedo afirmar que con la Escritura de Aportación se ha transferido a ABB Industria S.p.A. la totalidad de la división empresarial denominada “Generación de Energía”.

En principio, puede afirmarse que la operación societaria realizada en Italia tenía efectos sobre el contrato MI-100, en la medida en que el mismo hiciere parte xxx xxxx de generación de energía, pues si bien, por disposición de las mismas partes, al contrato MI-100 le eran aplicables las normas jurídicas colombianas, ello no se hacía extensivo a las operaciones que, como sociedad, desarrollaba ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A.

La entidad convocada y ahora recurrente afirmó que el contrato MI-100 no hacía parte de la operación societaria porque la cesión del contrato, según la cláusula 29, se encontraba condicionada a la autorización de la entidad, la cual en momento alguno se había otorgado, dado que tal operación no fue conocida por ella.

Sea lo primero aclarar que en este caso ocurrió una escisión en bloque, en términos de la ley colombiana73y una transferencia entre empresas, de

73Ley 222 de 1995.

“ARTICULO 3º. MODALIDADES:

“Habrá Escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

“Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.”

conformidad con la legislación italiana, más no una cesión del contrato MI-100, como afirmó la recurrente. Cabe preguntarse si la transferencia efectuada incluyó el contrato MI-100 y la cláusula compromisoria.

De conformidad con la legislación italiana, debían dejarse expresamente consignados los asuntos no incluidos en la transferencia y en este caso no se consignó que el contrato MI-100, o el pacto arbitral, o el poder otorgado al representante del Consorcio, estuviesen excluidos de la misma, razón por la cual cabe entender que la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., transfirió también a la beneficiaria - Alstom Power Italia - los contratos que tuviesen que ver con la generación de energía por ella suscritos, entre los cuales se encontraban, tanto su participación en el contrato MI 100 celebrado con Hidroeléctrica La Miel S.A., por conducto del Consorcio Miel del cual esa empresa era integrante, como también se incluyó el acuerdo celebrado entre los propios miembros del Consorcio, una de cuyas cláusulas comprendió el tema de la representación del mismo, así como el contenido en la cláusula compromisoria, contratos en los cuales la sociedad Alstom Power Italia pasó a ocupar el lugar de la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., y, desde luego, los derechos y las obligaciones derivados de los mismos74.

Asimismo, el objetivo de la rama de generación de energía constituía la construcción de maquinaria para centrales de producción eléctrica, actividad que ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., se comprometió a efectuar para la entidad contratante, como parte del consorcio75.

A tal figura se ha referido esta Corporación, entre otras, en Sentencia de la Sección Cuarta calendada el 15 de noviembre de 2007, Expediente 15315, con ponencia del Magistrado Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx, algunos de cuyos apartes se transcriben a continuación:

“(…) la doctrina ha considerado que existen dos modalidades de escisión: la parcial y la total. En virtud de la primera, la sociedad escindente, sin disolverse, segrega parte o partes de su patrimonio para traspasarlo en bloque a una o varias sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades nuevas. En la escisión total, la escindente se disuelve sin liquidarse, para producir el efecto de división sobre todo el patrimonio social, cuyas partes se transfieren en bloque a sociedades nuevas o ya existentes (...).

La diferencia entre las dos modalidades de escisión radica en que en la parcial, la escindente no se disuelve y continúa funcionando, mientras que en la total, la sociedad se extingue por sustracción de materia, sin que sea necesario surtir el trámite liquidatorio (artículo 9 de la Ley 222 de 1995)73.

Sea cual fuere la modalidad de escisión que adopte una sociedad, siempre existe una transferencia patrimonial en bloque, que opera frente a las sociedades intervinientes y frente a terceros, a partir del registro mercantil de la escritura pública de escisión, por lo que dicho registro público adquiere el carácter de constitutivo (artículo 9 de la Ley 222 de 1995)”.

74También afirmó el experto que: “El artículo 0000-xxx, xxxxxxx xxxxxxx xxx “xxx xxx” (Xxxxxx Civil Italiano) establece los efectos de una operación de fusión entre sociedades anónimas italianas. Concretamente, este artículo prevé que: “la sociedad que resulta de la fusión o la sociedad absorbente asume los derechos y las obligaciones de las sociedades participantes en la fusión, continuando todas sus relaciones, incluso procesales, anteriores a la fusión” Por ende, no cabe duda de que la fusión (ya sean mediante constitución de una nueva sociedad o mediante la incorporación en una sociedad de una o más sociedades diversas) produce los efectos legales de sucesión universal ex lege.”

75 Expresó el mencionado experto en derecho italiano lo siguiente:

“4. Del examen del Informe de Valoración se puede ver que el contrato formaba parte de la división empresarial denominada “Generación de Energía”. En realidad, en dicho informe de Valoración se precisa que ABB Xxx Xxxxxxx S.P.A estaba constituida por dos divisiones empresariales diferentes: la primera denominada, precisamente, “Generación de Energía” (POWER) y la segunda denominada “Transmisión de Energía” se ocupaba de la realización de centrales eléctricas (termoeléctricas, hidroeléctricas, de ciclo combinado, de co-generación o a diesel), turbinas a gas, instalaciones de termo-destrucción y desulfuración, como también de los componentes de tales obras; mientras que la división denominada “Transmisión de Energía” se ocupaba del transporte y la transferencia de energía eléctrica mediante la realización de líneas eléctricas de alta y media tensión, y sub-estaciones eléctricas.

3.3. Modificación de la cláusula compromisoria.

Mediante otrosí fechado el 6 de julio de 2004 –distinguido como otrosí número 13- se modificó la cláusula Trigésimo Tercera del Contrato en los siguientes términos76:

“OTROSÍ MODIFICATORIO A LA CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL

CONTRATO DE OBRA MI-100 - En este estado, y vigente el Contrato de Obra MI-100, entre los suscritos XXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXX, mayor, vecino de Medellín, identificado con cédula de ciudadanía 19.304.857 expedida en Bogotá, en su calidad de Gerente General y por tanto como representante legal de ISAGEN S.A. E.S.P.; empresa de servicios públicos mixta, constituida por escritura pública No. 230 del 4 xx xxxxx, de 1995, en adelante LA PROPIETARIA, la cual de conformidad con lo previsto en el ACTA DE CESION suscrita entre el FIDEICOMISO MIEL I e ISAGEN el 10 xx xxxxx de 2004 es parte del contrato de obra MI 100, por una parte, y por la otra Xxxxx Xxxxxxx, mayor, vecino de Bogotá, identificado con cédula de extranjería No. 293.748 de Bogotá quien en su calidad de Director del Consorcio, obra en representación del Xxxxxxxxx Xxxx, constituido por las sociedades CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., ALSTOM BRASIL LTDA., ABB SAE SADELMI SPA y KVAERNER ENERGY A.S. en

adelante EL CONSORCIO, quien manifestó que ni él ni los representantes legales de las sociedades que integran EL CONSORCIO, ni las mismas están incursos en causal alguna de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar el presente otrosí modificatorio de la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI-100, por medio del presente instrumento, ACUERDAN:

“PRIMERO. Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL

CONTRATO DE OBRA MI- 100 la cual quedará así: CLAUSULA TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS

ENTRE LAS PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato que guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho reglamento. En caso de que el Presidente del Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho Presidente, deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el que

“Puesto que el contrato tiene como objeto el diseño, la construcción y la puesta en funcionamiento de una central hidroeléctrica en la localidad de Río La Miel en Colombia, no cabe duda de que tal Contrato formaba parte de la división empresarial denominada “Generación de Energía” que ha sido transferida mediante la mencionada aportación a ABB Industria S.p.A.”

76 Prueba 19, cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”, del expediente arbitral.

determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.”

Sea lo primero advertir que esta cláusula se suscribió después del vencimiento del plazo contractual77 y de que XXXXXX y el representante del consorcio suscribieron las actas de entrega y de recibo en operación comercial de la xxxxxxx00, así como las garantías de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra79, lo cual, en principio, indicaría que se trató de un acuerdo extemporáneo, dado que no parece posible modificar aquello que se encuentra vencido; no obstante, considera la Sala que, tratándose de la cláusula compromisoria, ello resultaba ajustado al ordenamiento jurídico, siempre que no hubiere caducado la acción contractual, época durante la cual se podía convocar el tribunal o también modificar el acuerdo que en este sentido se efectuó, lo cual evidencia la autonomía de la cláusula compromisoria, respecto del contrato suscrito, cuyos términos y condiciones corren de manera independiente a ésta.

Precisado entonces lo anterior y para efectos de determinar la existencia de la cláusula compromisoria que quedó contenida en el otrosí modificatorio a la cláusula trigésimo tercera del contrato de obra MI-100, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones:

De acuerdo con los dictados del artículo 120 del Decreto 1818 de 1998, encuentra la Sala que el acto modificatorio de la cláusula compromisoria expresó el nombre de las partes, así como la determinación precisa del contrato cuyas controversias serían solucionadas por la vía arbitral.

Sostuvo la recurrente que el Consorcio no otorgó el consentimiento, dado que para la fecha en la cual se suscribió el otrosí, la sociedad ABB SAE SADELMI S.p.A., había dejado de existir. Se examinará, entonces, la cuestión.

77 En la cláusula novena del contrato MI-100 del contrato se acordó que “El plazo para la ejecución y entrega de los trabajos a entera satisfacción de la Propietaria es de mil seiscientos cuarenta y dos (1642) días calendario, contados a partir de la fecha señalada en la orden de iniciar los mismos”. La orden de iniciar los trabajos se suscribió el 23 de diciembre de 1997 y en la misma se indicó que la iniciación de los trabajos tendría lugar el 24 de diciembre de ese año (Prueba C82-22D1).

Mediante el contrato adicional número 1, suscrito el 21 de noviembre de 2000, se fijó un nuevo plazo de 1751 días77, es decir, se amplió el plazo inicial en 109 días, los cuales debían terminar el día 9 de octubre de 2002; además se consagró que el contrato estaría vigente desde el perfeccionamiento hasta la suscripción del acta de liquidación final (Prueba 22 RCD1).

78 El 23 de octubre de 2002 se suscribió el Acta de recepción de obra civil ejecutada (Prueba R -26CD1).

El 29 de noviembre de 2002 se suscribió entre el Acta de Recibo en Operación Comercial de la Unidad No. 1, así como el Acta de Recibo en Operación Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxx Xx. 0 x xx Xxxx xx Xxxxxx en Operación Comercial de la Unidad No. 3 (Prueba R-16D).

El 20 de diciembre de 2002 se suscribió el Acta de Entrega de la Central en Operación Comercial (Prueba R- 16 D-27).

79 La Compañía Aseguradora de Fianzas “Confianza” emitió la póliza de calidad y correcto funcionamiento No. C-06-06-1706110 el día 00 xx xxxxxx xx 0000 (Xxxxxx R-16 D-23).

El día 1 de septiembre de 2003 la compañía Seguros del Estado emitió la póliza de estabilidad de la obra, número 031806798 (Prueba R-16 D-24).

Considera la Sala que tanto la cláusula compromisoria -la inicialmente suscrita y su modificación-, como los derechos y las obligaciones derivados de la misma vinculaban al Consorcio como parte del contrato MI-100, por diversas razones, tal como se expone a continuación:

i) La modificación de la cláusula compromisoria, efectuada mediante otrosí número 13, fue suscrita, de una parte, por el representante legal de ISAGEN “y por la otra Xxxxx Xxxxxxx, mayor, vecino de Bogotá, identificado con cédula de extranjería No. 293.748 de Bogotá quien en su calidad de Director del Consorcio, obra en representación del Consorcio Xxxx, constituido por las sociedades CONSTRUTORA XXXXXXXX XXXXXXXXX S.A., ALSTOM BRASIL LTDA., ABB SAE SADELMI SPA y KVAERNER ENERGY A.S. en adelante EL CONSORCIO”.(Se destaca).

Se observa que tanto la cláusula compromisoria original como su modificación, fueron suscritas entre las partes del contrato, de un lado ISAGEN y del otro el Consorcio Xxxx, cada una a través de su representante.

Como antes se expresó, cuando se realizó la transferencia en bloque de ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., a Alstom Power Italia S.p.A., también se transfirió la posición que la primera tenía en los contratos suscritos en los cuales se encontrare involucrada la actividad de generación de energía, así como los derechos y las obligaciones derivados de los mismos, de los cuales hacían parte, entre otros, el acuerdo consorcial, el contrato MI-100 y la cláusula compromisoria.

Así pues, se impone entender que el mandato otorgado por ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., para efectos de su representación en el consorcio, también hizo parte de los contratos transferidos y, en esa medida, cuando el representante del Consorcio suscribió el otrosí número 13, lo hizo en nombre y representación del Consorcio y, en cuanto las facultades otorgadas a dicho representante, se hallaban incluidas las de vincular a cada uno de los integrantes individualmente considerados, por lo que, naturalmente, también actuó en nombre y representación de la beneficiaria de la transferencia - Alstom Power Italia-.

En ese orden de ideas, toda vez que para el momento en el cual las partes suscribieron la modificación de la cláusula compromisoria, la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., ocupaba en el Consorcio la posición de ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., ha de concluirse que la modificación efectuada a través del otrosí número 13, también la vinculó, aunque su nombre no se hubiere consignado expresamente en el contrato.

ii) Adicionalmente cabe sostener que de ninguna manera puede afirmarse categórica y absolutamente que la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., habría resultado ajena por completo a la mencionada cláusula, toda vez que, como una excepción al principio de la relatividad80 de los actos jurídicos y como una forma

80 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia al principio de relatividad de los actos jurídicos, en los términos que se expresan a continuación:

“Si el negocio jurídico es, según la metáfora jurídica más vigorosa que campea en el derecho privado, ley para sus autores (pacta sum servanda), queriéndose con ello significar que xx xxxxxxxxx son soberanos para dictar las reglas que los regirá, asimismo es natural que esa “ley” no pueda ponerse en hombros de personas que no han manifestado su consentimiento en dicho contrato, si todo ello es así, repítese, al pronto se desgaja el corolario obvio de que los contratos no pueden ensanchar sus lindes para ir más allá de sus propios contornos, postulado que universalmente es reconocido con el aforismo romano res inter allios acta tertio neque nocet neque prodest. Aun así en los ordenamientos jurídicos que como el nuestro no tienen norma expresa que lo diga, pero que clara y tácitamente efunde de lo dispuesto en el artículo 1602 del código civil,

de hacer extensivos los efectos subjetivos de tales actos a quienes tengan respecto de los mismos la calidad de terceros -en el sentido absoluto de la palabra-, se ha consagrado en nuestra legislación civil la figura del contrato a favor de un tercero, conocida ampliamente con la denominación de estipulación para otro81, en relación con la cual la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

“El principio general de que los contratos no afectan a los terceros extraños a él viene a tener una excepción en casos especiales en que una persona celebra estipulaciones a favor de un tercero. En este último evento, la estipulación es diversa por todos sus aspectos del mandato como representante del contratante y tiene facultad para obligarlo, mientras que en

pues al equiparar el contrato a la ley, pone de manifiesto que esa vigorosa expresión de la fuerza del convenio lo es para las partes que han dado en consentirlo. Y por exclusión, no lo puede ser para los demás. El contrato, pues, es asunto de contratantes, y no podrá alcanzar intereses ajenos. Grave ofensa para libertad contractual y la autonomía de la voluntad fuera de otro modo. El principio de la relatividad del contrato significa entonces que a los extraños ni afecta ni perjudica; lo que es decir, el contrato no los toca, ni para bien ni para mal.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 2005. Rad: 0000-00000-00. M. P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

También esta Corporación se ha ocupado del mencionado principio de relatividad, respecto de lo cual ha sostenido lo siguiente80:

“[C]abría agregar algunas características propias de las obligaciones cuya fuente se encuentra en los contratos, las cuales están ínsitas en la propia noción de contrato, cuya génesis se encuentra en la definición xx Xxxxxxx, para quien el contrato es una convención “por la cual dos partes recíprocamente, o solo una de ellas, prometen y se obligan para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no hacer una cosa”

“Consecuencia obligada de la anterior noción, es la referida al señalamiento de que el efecto propio del contrato consiste en crear obligaciones entre los contratantes, la cual encuentra soporte en el ordenamiento positivo colombiano, así:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” (art. 1.602 C.C.)

“Que el contrato solo produce efectos entre las personas contratantes, constituye la regla sobre la cual la doctrina moderna ha esgrimido el llamado “Principio de la Relatividad de los Contratos”, que a partir de reconocer que solo el titular de un derecho puede disponer del mismo, establece la inoponibilidad de las obligaciones contractuales a terceros, esto es, que el contrato agota sus efectos entre los contratantes.

“De lo anterior es dable concluir con la doctrina que, “En esta forma, un contratante no puede vincular a un extraño a la ley contractual”, salvo los eventos excepcionales de la estipulación por otro y de la convención colectiva de trabajo.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Xxxxxxxxx xx xxxxx 00 xx 0000, Xxxxxxxxxx 0000. C. P Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

81 Los tratadistas Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, se han referido a la figura de la estipulación para otro en los siguientes términos: “Es un contrato en donde las partes convienen que las obligaciones de una de ellas, se deben cumplir a favor de un tercero, no participante en el contrato y que no haya sido representado por ninguna de las partes” (XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX Y XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Ed. Temis, 6ª edición, Bogotá, 2000, pág. 381).

Para el profesor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx la institución de la estipulación para otro se presenta cuando “una persona se compromete ante otra a cumplir determinada obligación que tendrá como acreedor, no al otro contratante, sino a un tercero que interviene en el acto” (XXXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXX, Las obligaciones en el derecho moderno: las fuentes. El acto jurídico, Ed. Temis, Bogotá, 2ª edición, 2004, p. 175- 176).

De acuerdo con los hermanos XXXXXXX, la figura de la estipulación para otro hace referencia al “negocio jurídico en virtud del cual una persona, el estipulante, conviene con otra persona, el promitente, que éste cumplirá una prestación a favor de un tercero, el beneficiario” (XXXXXXX, XXXXX Y XXXX, Lecciones de derecho civil, parte II, vol. III, Cumplimiento, extinción y transmisión de las obligaciones. Ed. Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1960, pág. 61).

la estipulación a favor de otro no existe representación alguna, directa ni indirecta del beneficiario.”82

La norma legal que en derecho común colombiano regula, de manera general, la institución de la estipulación a favor de un tercero, se encuentra contenida en el artículo 1506 del Código Civil, según la cual:

“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

“Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

La Corte Suprema de Justicia se ha referido a la estipulación para otro, en los siguientes términos:

“[C]abe recordar que la Corte, en sentencia de 29 de enero de 1943, señaló que “la estipulación [para] otro, que es una de las aplicaciones más interesantes de la doctrina de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, está consagrada ampliamente en el artículo 1506 del Código Civil, que establece que ‘cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado, y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato’. En esta convención sui generis, que constituye una excepción al principio general de derecho contractual que enseña que los contratos sólo ligan a quienes concurren con su consentimiento a su formación, intervienen tres personas: el estipulante, que es quien estipula en favor de otro; el promitente o promisor, que es la persona que contrae la obligación, y el beneficiario, que es el tercero en cuyo favor nace el derecho del contrato, y quien no actúa en él para nada. Los efectos de la estipulación [para] otro, en lo que interesa al recurso, de acuerdo con el precepto legal, se reducen a que el beneficiario es el único que puede demandar lo estipulado; en ningún caso puede exigirlo el estipulante. La aceptación que requiere el artículo [1506] del Código Civil tiene importancia, no para adquirir el derecho radicado en manos del beneficiario a cuyo patrimonio ingresa por la sola celebración del contrato entre estipulante y promitente, sino para el efecto de hacer imposible la revocación que antes de ella pueden acordar los contratantes. ‘La aceptación no es la que hace nacer el derecho en su patrimonio (el del beneficiario), sino que es necesaria para tomar la posesión del derecho, para impedir la revocación que hasta ese momento pueden efectuar promitente y estipulante. Algo parecido a lo que acontece con la aceptación que hace el heredero de la herencia; el heredero no adquiere herencia por aceptación, sino por el solo fallecimiento del causante, y la aceptación la hace para tomar posesión de sus derechos’ (Xxxxxxxxxx y Xxxxxxxxx. Derecho Civil. Tomo IV, página 281)…”83(Subrayas de la Corte)

82 Corte Suprema de Justicia, Xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx 00 xx 0000, XXXXXX, 000.

83 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de enero 15 de 2009. Exp. No. 47001-31-03- 003-2001-00433-01. M. P. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

En virtud de la institución de la estipulación a favor de otro, la ley autoriza a cualquier persona para que convenga a favor de un tercero, sin contar con derecho alguno para representarlo, en el entendido de que sólo ese tercero podrá exigir lo estipulado una vez acepte, de manera expresa o tácita, la respectiva convención; en relación con la aceptación xxx xxxxxxx, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

“Para que la estipulación por o para otro pueda producir efectos respecto del beneficiario, es indispensable la aceptación expresa o tácita de éste; entretanto, él es un simple tercero, a quien jurídicamente no puede aprovecharle ni perjudicarle: alteri stipulari nemo potest.”84 (negrillas por fuera del original).

En cuanto a los requisitos de esta figura jurídica, respecto del beneficiario, se ha discutido si el tercero beneficiario tiene que ser una persona determinada o no. En épocas pasadas, la doctrina no aceptaba la estipulación a favor de personas indeterminadas, como tampoco a favor de personas futuras; en la actualidad, se acepta la estipulación a favor de personas indeterminadas o de personas futuras, pero se exige que al momento de reclamar el derecho, la persona se encuentre determinada y tenga existencia85.

La aceptación que el tercero manifiesta respecto de la estipulación que se ha efectuado a su favor genera efectos retroactivos al momento de la celebración de la convención entre estipulante y prometiente, al tiempo que determina el surgimiento de una relación contractual entre el beneficiario y el prometiente, en virtud de la cual, precisamente, aquél en condición de acreedor podrá exigirle al prometiente el cumplimiento de su obligación.

En el evento de que se ratifiquen actos o contratos regidos por el Código de Comercio, a tales ratificaciones se ha de aplicar lo previsto en el artículo 844 del mismo Código, según el cual:

“Artículo 844.- La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros”.

El efecto retroactivo de la estipulación ha sido desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, Corporación que ha adoptado la teoría de la adquisición directa del derecho por parte del beneficiario, de acuerdo con Xxxxxxxxx, los hermanos Xxxxxxx, Xxxxxxxx y Xxxxxxxxxx; al respecto ha afirmado la Corte:

“La facultad que tiene el tercero para aceptar o no la estipulación hecha para él –la cual nace desde la celebración del contrato entre el estipulante y el promitente (art. 1506 del C.C.)-, faculta que como atributo moral consiste en la aptitud, el derecho o poder de hacer o no hacer alguna cosa, necesariamente, es algo que pertenece a la tercera persona para quien se contrata: una potencia que, al igual que los demás derechos que le son propios, está incluida entre los que componen el haber patrimonial y la trasmite consecuencialmente a sus herederos al tenor de lo dispuesto en los arts. 1008 y 1055 del C.C.”86

84Corte Suprema de Justicia, Xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx 00 xx 0000, XXXXXX, 000.

00XXXXXX XXXXXX, XXXX XXXXXX, La estipulación a favor xx xxxxxxx, Xx. Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, págs. 166-167.

86Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de noviembre de 1927, XXXV, 123.

Y se entiende que la obligación que el prometiente asume para con el beneficiario y que sólo éste puede exigirle, también encuentra sustrato en la relación contractual que se concluye entre dichos prometiente y beneficiario, comoquiera que la manifestación de voluntad que realiza tal prometiente en acuerdo con el estipulante, en el sentido de obligarse a favor del beneficiario, encuentra como respuesta la aceptación incondicional de éste.

A propósito del efecto retroactivo que cabe predicar respecto de la aceptación del beneficiario frente a la obligación que el prometiente asume y del contrato que a partir de tal aceptación se forma, la doctrina autorizada ha señalado:

“Por el motivo que sea, el delegado promete a favor de un tercero, el delegatario, o sea que asume frente a él la obligación ajena (del delegante). Y queda a la entera discreción de dicho tercero aceptar o no tal promesa, en los términos en que se le ofrece, que no está al arbitrio suyo modificar. Su derecho a la promesa es directo e inmediato, y mientras no haya manifestado su aceptación o conformidad, estipulante y promitente pueden variar los términos del acuerdo y de la promesa y retractarse. Ese es asunto de ellos y que se definirá entre ellos. Pero, una vez que el tercero-delegatario-acreedor acepta, la promesa, revocable o no, da paso a un contrato en razón del cual el delegado queda comprometido definitivamente para con él, y con efecto retroactivo”87.

Incluso, quienes de manera seria y razonada critican algunos de los aspectos en los cuales la legislación nacional consagra la figura de la estipulación para otro, la describen así:

“d) El derecho colombiano. Al tenor del ya transcrito art. 1506 de nuestro Código Civil, la estipulación para otro ha sido acogida en la forma más amplia y compatible con las necesidades del comercio, apartándose así dicha obra de los prejuicios restrictivos de sus modelos xxxxxx, xxxxxxx y español: “cualquier persona, aunque no tenga derecho para representar a un tercero, puede, sin embargo, estipular a favor de este una obligación a cargo del otro contratante”. De esta suerte queda abierto ancho campo a esta institución de creciente importancia práctica en materia de seguros, de transportes, de títulos valores, etc., en los cuales es indispensable admitir la existencia de un derecho, siquiera condicionado, a favor xxx xxxxxxx beneficiario y a cargo del contratante promitente, desde el momento mismo de la celebración del contrato entre este y el estipulante. Igualmente, el citado art. 1506 precisa, según lo veremos con más amplitud, los efectos de la estipulación, tanto entre los contratantes, a quienes se les reconoce el derecho de revocarla antes de la aceptación del beneficiario, como respecto de este, quien adquiere, desde la celebración del contrato, el derecho correlativo al compromiso unipersonal o unilateral que contrae el promitente en su favor”88.

87 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “Tratado de las obligaciones – concepto, estructura, vicisitudes”. Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, X. X. Xxxxx xx 0000. Primera edición.

88 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx. XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. “TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DE LOS DEMÁS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS”. Cuarta edición actualizada. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1994.

La formación de un negocio jurídico, a partir de la aceptación que manifiesta el tercero beneficiario, al cual quedan vinculados el prometiente y el acreedor en cuyo favor se ha extendido la estipulación, se evidencia con claridad en las líneas que al tema dedica el profesor Xxxxx Xxxxx al examinar el artículo 1499 del Código Civil chileno, cuyo texto corresponde, en su totalidad, al del artículo 1506 del Código Civil patrio:

“El art. 1499 supone que quien estipula lo hace en su propio nombre, pero a favor de una tercera persona a quien no representa. Como el estipulante no estipula para sí, sino para esa tercera persona, debe ésta aceptar o no lo estipulado y sólo ella puede demandar lo estipulado.

“La eficacia del contrato depende, pues, de esta aprobación xxx xxxxxxx. Si no la acepta, el contrato no produce efecto. Si lo acepta, el contrato queda firme; y los contratantes no pueden dejarlo sin efecto, sin la voluntad de esa persona a favor de la cual se ha estipulado.

“Al decir la ley que “solo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado”, da por establecida su aprobación, la cual si no se hubiera dado antes de la demanda, quedaría dada en la demanda misma. Esta aceptación es indispensable para que el provisor quede obligado, porque la obligación resulta del consentimiento del acreedor y del deudor; y como el acreedor no es el estipulante, sino la tercera persona a cuyo favor estipula, es indispensable que éste acepte ese carácter y consienta en la promisión a que la otra parte se obligó. Antes de esta aceptación hay solo un proyecto de obligación subordinada a ella, desde que nadie puede adquirir un derecho sin la voluntad de adquirirlo”89. (Se ha destacado).

En este caso concreto, tal como se expuso en punto anterior, el representante del Xxxxxxxxx recibió el mandato de representar tanto al Consorcio Xxxx como a cada uno de sus integrantes individualmente considerados, luego, cuando éste suscribió el otrosí No. 13 en nombre y representación del Consorcio y de sus miembros, aún si se asumiera la hipótesis de que Alstom Power Italia S.p.A. no fuera parte para ese momento del Consorcio - tesis difícil de sostener en tanto que esta sociedad había recibido en bloque todos los negocios de energía de la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., incluida su participación en el Consorcio Miel, su vinculación al contrato MI 100 y su vinculación a la respectiva cláusula compromisoria, entre muchos otros negocios jurídicos-, habría lugar a sostener que el representante del Consorcio, al suscribir el otrosí No. 13, lo que en realidad hizo fue estipular a favor de Alstom Power Italia en calidad xx xxxxxxx, dado el carácter que esa sociedad tenía de beneficiaria de la transferencia en bloque del negocio de generación de energía de la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., no empero que formalmente se hubiera mencionado a ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., sociedad que ya no existía para ese momento, debiendo entenderse por ello que al suscribirse el otrosí modificatorio se hizo referencia a la sociedad que recibió en bloque todos los negocios jurídicos de energía de aquella.

Según se observó en el proceso arbitral, Alstom Power Italia, mediante comunicación calendada el 20 de septiembre de 2005, manifestó que ratificaba las actuaciones, manifestaciones y actos efectuados por la sociedad ABB Sae

89CLARO XXXXX, Xxxx. EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO. Volumen

V. Tomo Undécimo – De Las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile y Editorial Temis. Bogotá, 1988.

Xxxxxxx X.x.X., y por el Consorcio Miel90, de lo cual se impone entender que, de conformidad con las previsiones del artículo 1506 del Código Civil, aceptó la estipulación que en su favor se hizo a propósito de la modificación de la cláusula compromisoria, aceptación que, según ya se explicó, dio lugar al perfeccionamiento - con efectos retroactivos - del pacto arbitral entre dicha acreedora y beneficiaria (Alstom Power Italia S.p.A) y la prometiente, en este caso la entidad pública contratante. Agréguese a ello, además, que en los términos del artículo 844 del Código de Comercio, tal ratificación tiene efectos retroactivos, en este caso, respecto de la modificación de la cláusula compromisoria, toda vez que ésta también se hizo a través de un documento escrito y no podría afirmarse que se hubieren lesionado intereses de terceros porque, además, esta sociedad nada reclamó para sí en el proceso arbitral. En consecuencia, también por esta vía - ha de entenderse - esta sociedad habría otorgado su consentimiento.

iii) A todo lo expuesto conviene adicionar que el Decreto 1818 de 1998 prevé la intervención de terceros en los procesos arbitrales, así como la adhesión al arbitramento por parte de quienes no estipularon el pacto arbitral, según los dictados de los artículos 149 y 150 de esta norma jurídica91, lo cual significa que si la propia ley contempla y garantiza que un tercero que no ha suscrito la cláusula compromisoria pueda adherir a la misma y, por ende, darle validez al proceso, no existe razón alguna para que esa adhesión que la ley permite, previa citación, en este caso no haya de tener efectos, como lo mencionó la recurrente, además que, según lo ha señalado la doctrina, puede presentarse el caso de una aceptación

90“Por otra parte, a raíz de las pretensiones y peticiones formuladas por la Parte Demandada en sus escritos a los que hace referencia en el resumen de las mismas en el borrador de Acta de Misión, la sociedad Alstom Power Italia SpA, en su calidad ya descrita, suscribió el documento que se adjunta al presente escrito, en virtud del cual (i) “asume en su nombre y ratifica todas y cada una de las actuaciones, manifestaciones y actos efectuados en nombre de ABB SaeSadelmi SpA individualmente o como miembro del Consorcio Miel o a nombre del Consorcio Miel”; (ii) declara que “no tiene interés para demandar a la Contratante o Propietaria por cualquier causa relacionada con la celebración o ejecución del Contrato MI-100, por cuanto no tiene nada que reclamar”; y (iii) confiere poder a dos personas, incluyendo al suscrito, para comparecer en su nombre en el presente arbitraje, “en la medida en que los apoderados lo consideren necesario para efectos de cumplir con los requisitos procesales que fueren del caso”. Prueba C 15, cuaderno RCE1, escritos del demandante.

91“ARTICULO 149. Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición.

Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario se declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del Tribunal.

Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados.

Si los citados adhieren al pacto arbitral, el Tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales.” (Artículo 30 Decreto 2279 de 1989, modificado en su inciso 2 por el artículo 109 de la Ley 23 de 1991, y modificado en el inciso 3 por el artículo 126 de la Ley 446 de 1998).

“ARTICULO 150. INTERVENCION DE TERCEROS. La intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a lo previsto a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil. Los árbitros fijarán la cantidad a cargo xxx xxxxxxx por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición, la cual deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes. Si el tercero no consigna oportunamente el proceso continuará y se decidirá sin su intervención.” (Artículo 127 de la Ley 446 de 1998 que crea el artículo 30A del Decreto 2279 de 1989).

xxxxxx o expresa, en el evento de que se ejecute un contrato contentivo de cláusula compromisoria que no fue suscrita por alguna o por ninguna de las partes92.

iv) Sostuvo la recurrente que la modificación de la cláusula compromisoria convenida el 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx a la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., dado que ésta, además de que no formaba parte del contrato MI 100, tampoco concurrió a la suscripción de la misma, es decir, tenía la calidad xx xxxxxxx en el proceso arbitral.

Frente a este argumento y en concordancia con lo que ya se ha expuesto, habría que señalar que, de conformidad con la tesis de la recurrente, el representante del Consorcio Xxxx suscribió la modificación de la cláusula en nombre y representación de dicho Consorcio y de sus miembros, entre los cuales no se encontraba Alstom Power Italia S.p.A., pero sí había suscrito la cláusula arbitral original que nunca fue modificada para la firma ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., y, por tanto, como Alstom Power Italia S.p.A., recibió en bloque todos los negocios de energía de la mencionada firma, la cláusula compromisoria habría existido y pervivido en el mundo jurídico.

Todo lo anterior le permite concluir a la Sala que la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., sí otorgó su consentimiento en relación con la modificación de la cláusula compromisoria, no obstante, aún si se aceptase la tesis de la recurrente de que esta sociedad no habría concurrido a la suscripción del otrosí número 13 y no se hubiere vinculado a través de esta modificación, habría que concluir que sí lo hizo por la vía de la cláusula original, en virtud de la transmisión en bloque del negocio de generación de energía, el cual, como antes se analizó, también incluyó el contrato MI 100.

En efecto, desde el momento mismo en que se suscribió la primera cláusula compromisoria se expresó la voluntad de los miembros del Consorcio de acudir a un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias derivadas del contrato MI-100, lo cual vincula a la sociedad Alstom Power Italia S.p.A., excepto en lo referente al procedimiento previo fijado en la modificación para acudir al procedimiento arbitral.

Al respecto se observa que la modificación que el otrosí número 13 introdujo a la cláusula arbitral inicialmente suscrita, básicamente, se refiere a temas relativos al procedimiento previsto por las partes para acudir al arbitramento y que en momento alguno alteró la inequívoca decisión de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.

92También ha destacado la doctrina el hecho de que pueda existir un contrato contentivo de una cláusula compromisoria que no hubiere sido suscrita por alguna o por ninguna de las partes:

“Otro caso que es importante tener en cuenta y que se ha presentado en la práctica es el de la existencia de un contrato escrito, que incluye una cláusula compromisoria, que no fue suscrito por alguna de las partes o por ninguna de ellas y que las partes ejecutan. En este caso podrían no estar presentes una oferta expresa y una aceptación de la misma índole pero sí una oferta y una aceptación tácitas y constituidas por la ejecución del contrato continente de la cláusula compromisoria”. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx “La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje, oferta y aceptación” en “El Contrato de Arbitraje”, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Académico, y Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Coordinador Académico, Universidad xxx Xxxxxxx y Legis Editores S.A., Primera edición, Bogotá, 2005, pág. 162.

En esta ocasión se reitera que tales requisitos no tienen la virtualidad de condicionar el acceso a la justicia arbitral, toda vez que, como lo ha precisado la Sala de Sección, las partes no pueden condicionar este acceso al agotamiento de requisitos o instancias previas, con carácter de presupuestos procesales; así lo ha señalado la Sala:

“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que sólo pueden establecerse por vía legislativa93, máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6 del C. de P. C.

“Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones.

“La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral –cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal-, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes”.

“……………………..

“… en relación con el trámite previo a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se advierte que de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria, las partes previeron que antes de acudir a la justicia arbitral podían optar por resolver sus diferencias mediante arreglo directo; sin embargo, como ya se indicó, dicha posibilidad tenía carácter genérico y

93 Tal como, por ejemplo, la Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos específicos.

abstracto, en la medida en que no se determinó cuál de los mecanismos de solución directa de conflictos sería el aplicable: si la conciliación, la amigable composición o la transacción; a esto se agrega que tales mecanismos se pactaron como optativos y no obligatorios, razones por las cuales dicha estipulación no contenía elementos vinculantes para las partes ni constituía requisito de procedibilidad para la convocatoria del tribunal arbitral.

“Pero es más, incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros, puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, requisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 constitucional”94 (Se deja resaltado).

Concluye la Sala que, en este caso, el Consorcio contratista, a través de su representante, otorgó el consentimiento del Consorcio y de las sociedades que lo integraban, incluida Alstom Power Italia S.p.A., en virtud tanto de la cláusula compromisoria suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación efectuada el 6 de julio de 2004.

4. El tipo de arbitramento adelantado.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la Ley 315 de 1996 regula lo concerniente al arbitraje internacional, que, aunque no contiene una definición sobre el mismo, establece aspectos importantes como los criterios para determinar cuándo un arbitraje puede ser calificado como internacional y la normativa aplicable a este tipo de arbitraje, entre otros.

Sin embargo, tanto la Jurisprudencia de esta Corporación95 como la doctrina96 han considerado que desde antes de la expedición de la Ley 315 de 1996, ya existía en Colombia regulación normativa que permitía el arbitraje internacional, de conformidad con la Ley 39 de 1990, mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras

94 Sentencia del 4 de diciembre de 2006; expediente número 32.871; actor: Consorcio LAR.

95 “En la sentencia del 6 de febrero de 1998, (proceso No. 11.477), la sala afirmó que la ley sí permitía a la administración convenir el sometimiento de los conflictos que se presentaran a la amigable composición y al arbitramento internacional, conforme al decreto ley 2279 de 1989 y la Ley 39 de 1990, mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial internacional, el 10 xx xxxxx de 1958(…)” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto xx xxxxx 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

96 “Podemos clasificar las convenciones internacionales ratificadas por Colombia en tres tipos: en primer lugar, aquellas que regulan sea el arbitraje internacional o ciertos de sus aspectos, como la convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales internacionales; la Convención de Montevideo de 1979, realizada con el mismo objeto en el seno de la organización de Estados Americanos, y la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional de Panamá de 1975.(…)” Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. El arbitraje en los contratos concluidos por la administración. Estudio de derecho comparado francés y colombiano. Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p.197.

(Convención de Nueva York), adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial internacional el 10 xx xxxxx de 195897; en efecto, así se ha expresado la Sala:

“Ahora bien: la ley 39 de 1.990, mediante la cual se aprobó la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 xx xxxxx de 1958, también es aplicable frente al contrato estatal, dado que reconoce valor a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y ejecución y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas; no distingue la convención entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado; por ende, es aplicable a cualquier clase de persona jurídica, sin que sea dable excluir a las entidades estatales; el hecho de que la convención se refiera al arbitramento comercial no excluye de su aplicación a los contratos celebrados por el Estado, que también está en la posibilidad de celebrar contratos de esta naturaleza, como quedó visto atrás.”98

Ahora bien, para poder calificar un arbitraje como internacional, se hace necesario establecer diferencias precisas entre los distintos tipos de arbitrajes, entre los cuales se encuentran: i) el nacional; ii) el extranjero y iii) el internacional.

i) El arbitraje nacional es aquel que se tramita bajo las reglas del ordenamiento jurídico de un Estado sin que concurran, bien sea partes o intereses extranjeros.

ii) El arbitraje extranjero es aquel que se tramita por fuera del territorio en el cual se pretende hacer valer el laudo. Para el caso colombiano, aquel que es realizado por fuera del territorio nacional99.

iii) El arbitraje internacional resulta difícil de definir, ya que en ciertas ocasiones se confunde con el arbitraje extranjero100. Sin embargo, la Ley 315 de 1996 resolvió este inconveniente en su artículo primero, toda vez que estableció los criterios que

97“Colombia estuvo marginada por mucho tiempo de la comunidad mundial para incorporar al derecho nacional la convención expedida por las Naciones Unidas, en Nueva York en 1958, sobre la "eficacia de los laudos y sentencias proferidas en el extranjero". Después de muchas presiones de la comunidad internacional, esta convención fue incorporada al sistema jurídico nacional inicialmente por medio de la Ley 37 de 1979, la cual fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia. En 1990 se adopta definitivamente, es decir después de más de 33 años, cuando países mucho más atrasados que el nuestro como Nigeria, Ghana o India, habían firmado la convención en 1958 y adherido en 1964, 1962 y 1960 respectivamente.” Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx. El Arbitraje Internacional. Revista Criterio Jurídico. Universidad Javeriana, Santiago de Cali, 2001, p.179.

98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 6 de 1998, Expediente 11477, CP. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

99 “Arbitraje extranjero: el que no es doméstico, esto es, que se tramita por fuera del territorio nacional, sin importar si hay, o no, un vínculo con la ley nacional. Obedece pues a un criterio meramente geográfico: se realiza fuera del territorio colombiano, abstracción hecha de toda otra consideración. Como anota Xxxxxx Xxxxx, el criterio diferenciador es que en el laudo extranjero sólo atiende al lugar del arbitraje, que debe haber sido fuera del territorio nacional (…)” Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx. Arbitraje Internacional. Cámara de Comercio de Bogotá. Segunda Edición, Bogotá, p.25.

100 “Cuando estamos frente a un elemento extranjero en dicha relación jurídica, la calificación del arbitraje determinará si éste es extranjero o internacional. Así las cosas, será considerado como extranjero simplemente aquel arbitraje cuya sede está ubicada fuera del territorio en el cual se pretende hacer valer el laudo.” Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. El arbitraje en los contratos concluidos por la administración. Estudio de derecho comparado francés y colombiano. Centro Editorial de Universidad xxx Xxxxxxx, Bogotá, 2006, p.205.

determinan cuándo un arbitraje debe ser considerado internacional, los cuales se transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 1o. CRITERIOS DETERMINANTES. Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:

“1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

“2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.

“3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.[Este numeral fue declarado condicionalmente exequible101].

101 El numeral 3o. fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-347-97 de 23 de julio de 1997, con ponencia del Magistrado Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Se transcriben los siguientes apartes de la sentencia:

“Cuarta.- Interpretación del numeral 3º. del artículo 1º.

El actor ha interpretado el numeral 3, demandado, de una sola manera: las partes tienen su domicilio en Colombia, y en la controversia no existe, o no puede existir, un solo elemento extranjero. La Corte no comparte esta interpretación, por las siguientes razones.

Es claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio.

Partiendo de esta interpretación, que es la acertada para la Corte, hay que concluir que es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia.

Por consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera.

Debe tenerse en cuenta, además, que el fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público.

Observa la Corte que el laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequátur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán, como se ha dicho, quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento. Es lo que prevé el numeral 2 del artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la sentencia o el laudo extranjero 'Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento.'

Finalmente, estima la Corte que el arbitramento internacional reglamentado por la ley 315 de 1996, no versa únicamente sobre asuntos comerciales. No, como la ley no establece limitación ninguna, al arbitraje internacional pueden someterse también controversias civiles, siempre y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partes facultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción. No hay que olvidar que el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitución. Dispone el inciso cuarto del artículo 116:

‘Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.'

“4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.

“5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.

“PARÁGRAFO. En el evento de que aún existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida demandar su pretensión ante la justicia ordinaria, la parte demandada podrá proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral.”

De acuerdo con la normativa precitada, para que un arbitraje sea considerado internacional debe cumplir dos condiciones: i) que las partes lo hubieren pactado expresamente y ii) que además se cumpla con uno cualquiera de los cinco eventos previstos.

Esta disposición normativa ha sido objeto de diversos pronunciamientos doctrinarios y, en especial, se ha criticado la exigencia de que las mismas partes expresamente califiquen el arbitraje como internacional, toda vez que lo consideran en extremo formalista102. Asimismo ha sido criticada en tanto adoptó los criterios de calificación contenidos en la Ley Modelo de las Naciones Unidas103, los cuales - consideran algunos doctrinantes - resultan muy frágiles para establecer cuándo un arbitraje puede ser considerado como internacional.

Como atrás se mencionó, tanto el contrato MI-100 de 1995 como la cláusula compromisoria y su modificación se suscribieron por una entidad del sector público colombiano y varias sociedades extranjeras, con lo cual se cumple con el primero

Si los árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o en equidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas misma partes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en los términos que la misma ley señale.”

102“En el caso colombiano, el artículo 1 de la ley 315 de 1996 señala que el arbitraje internacional si las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los cinco eventos allí señalados entre los cuales se considera el domicilio de las partes, el lugar de cumplimiento de las obligaciones, la sede del arbitraje, cuando el litigio vincule los intereses de más de un Estado o afecte los intereses del comercio internacional.

“En consecuencia, dicho artículo parece implicar dos condiciones: una, que el pacto arbitral lo califique como ‘arbitraje internacional’, y dos, que se dé al menos una de las cinco condiciones allí señaladas. Dicha disposición ha sido criticada en diferentes foros académicos puesto que el arbitraje por su naturaleza consensual no tiene carácter formalista y adicionalmente de la redacción misma del pacto así como de los criterios señalados por la ley, se puede deducir su carácter internacional. Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. El arbitraje en los contratos concluidos por la administración. Estudio de derecho comparado francés y colombiano. Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p.205.

103 “Como es ampliamente conocido, la Ley Modelo data de 1985 y la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Resolución 40/72 de diciembre 11 de tal año, ‘[r]ecomendó que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional.

“(...)

“Se trata, entonces, de un estatuto de carácter universal, que es aceptable independientemente del sistema jurídico o económico en donde se emplee, tal como se confirma, sencillamente, con la lista de los países que han acogido sus postulado. Asimismo, aunque diseñada en el contexto del arbitraje internacional, la Ley Modelo bien puede ser empleada para los fines del arbitraje interno.” Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx. Apuntes Sobre Arbitraje Internacional. Colección de Textos de Jurisprudencia. Centro Editorial Universidad xxx Xxxxxxx, primera edición, 2006, p.51 a p.53.

de los criterios contemplados en la Ley 315 de 1996, como es el que tuviesen sus domicilios en Estados diferentes.

Adicionalmente, si bien esta Sala considera en exceso formalista la exigencia relativa a la calificación por las partes del arbitramento como internacional, se encuentra que en la modificación introducida en el otrosí número 13, en julio 6 de 2004, las partes así lo consignaron.

Se observa que en el acuerdo arbitral de las partes contenido en el Otrosí No. 13 de julio 6 de 2004, modificatorio de la cláusula compromisoria originalmente pactada en el Contrato MI-100, éstas acordaron expresamente el sometimiento de todas las controversias que se suscitaran entre ellas a un arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Las partes del contrato MI-100 convinieron, además, que el arbitramento se adelantaría en la ciudad de Bogotá y que el derecho sustantivo sería el colombiano.

La Cámara de Comercio Internacional –CCI- es una entidad privada con sede en París, cuyo objetivo constituye la promoción mundial del comercio, cuenta con comités en diversos países104 y 16 comisiones, una de las cuales se encarga de la promoción de los métodos alternos de solución de conflictos105.

Se advierte que en virtud de las prescripciones contenidas en el artículo 2º de la Ley 315 de 1996, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad bien podían pactar un reglamento de arbitraje diferente al nacional, como en efecto lo hicieron, al acudir a un reglamento institucional. El siguiente es el texto dela mencionada norma legal:

“ARTÍCULO 2o. NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE

INTERNACIONAL. El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero.”

El artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, mediante el cual modificó el artículo 13 de la

104 En Colombia el comité de la CCI se conformó en el año 1961.

105“3. La Cámara de Comercio Internacional, entidad privada cuya sede es París, fue fundada en 1919 y verdaderamente hace honor a su denominación, como que cuenta en la actualidad con cerca de 7.500 entidades u organizaciones afiliadas, provenientes de más de 130 países.

“La CCI tiene como objetivo la promoción del comercio internacional a escala global, a cuyo efecto se han conformado cerca de 70 Comités Nacionales [105]1, que operan como enlaces con la Secretaría de la institución. A su turno, la CCI cuenta con 16 comisiones encargadas de temas tales como el comercio electrónico, el medio ambiente, aspectos energéticos, servicios financieros, transporte, etc.”[105]”.Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “Apuntes sobre Arbitraje Internacional”, “Colección Textos de Jurisprudencia, Centro Editorial Universidad xxx Xxxxxxx, primera edición, enero de 2006. Pág. 55.

Ley 270 de 1996, prescribe que “tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso”, lo cual pareciera dar a entender que la posibilidad de acudir a un procedimiento institucional se encuentra reservada únicamente para los particulares y no para las entidades estatales. La Sala no abordará esta discusión, toda vez que esta última norma no resulta aplicable al procedimiento que ahora se cuestiona en sede del presente recurso extraordinario de anulación, en tanto la suscripción de la cláusula compromisoria fue anterior a su expedición.

En relación con la sede106 del Arbitraje, como se mencionó, fue acordado por las partes que éste se adelantaría en la ciudad de Bogotá, por lo cual se advierte que precisamente por esa razón no se está en presencia de un arbitramento extranjero, toda vez que el que se examina se adelantó dentro del territorio colombiano y, además, se hace exigible dentro del mismo territorio.

5. La procedencia del recurso en el caso concreto y la competencia de la Sala para conocerlo.

Se resalta en este punto que tanto en la cláusula compromisoria inicialmente suscrita como en su posterior modificación, se dejó consignado que el laudo proferido tendría “carácter final, definitivo e inapelable”, lo que, en principio, parecería sugerir que carece de recurso alguno.

No obstante lo anterior, según lo entiende la Sala, en lo cual coincide la doctrina especializada, el carácter “final, definitivo e inapelable” hace referencia al hecho de que el fondo del litigio se resuelva de manera definitiva, es decir, que el mismo no sea objeto de apelación o de revisión posterior y, por regla general, sólo cabe contra la decisión que resuelve el litigio el recurso de anulación sobre aspectos meramente formales o procedimentales107.

En principio se podría asumir que el haber convenido las partes que el laudo sería final, definitivo e inapelable implicaba una renuncia a interponer al recurso de anulación, en los términos del artículo 28 del reglamento de la C.C.I., según el cual:

106“Aunque la sede de la Cámara de Comercio Internacional, es decir, de su secretariado permanente y, por ende, de la Corte Internacional de Arbitraje y su secretaría, se encuentra en París, los arbitrajes de la CCI no necesariamente se llevan a cabo en esa ciudad. El arbitraje de la CCI puede conducirse en el lugar que escojan las partes, sin que el reglamento de la CCI imponga restricciones en cuanto a la nacionalidad de los árbitros o al derecho aplicable. [106].” Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, “La Corte Internacional de Arbitraje de la CCC” en “El Arbitraje en los Conflictos Económicos Internacionales”, Cámara de Comercio de Bogotá – XIII Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial, Cali, Noviembre de 1994, Santafé de Bogotá, agosto de 1995, Editorial Linotipia Bolívar y Cía. Septiembre de 1995, Bogotá, Pág. 48.

107“La cuestión de si el laudo ‘final’ es controvertida. El carácter final se refiere al hecho de que el asunto que es objeto de decisión sea separable e independiente y que la decisión resuelva de manera definitiva ese asunto, esto es, que el tribunal no tenga la posibilidad de retomar la discusión del tema”. “Arbitraje Internacional” – “Tensiones Actuales” –Xxxxxxxx Xxxxxxxx – Xxxxxxx– Coordinador -. Comité Colombiano de Arbitraje – Legis Bogotá julio de 2007. P. 173.

“[E]l laudo proferido en el marco de un arbitraje internacional es definitivo: no cabe apelación o revisión. Sólo procede contra éste recurso de anulación, en el que se analizan aspectos formales y no el fondo del litigio”. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. “Arbitraje Internacional”, Segunda Edición ,Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2004. Pág. 39.

“Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”(Negrillas añadidas).

Como se observa, el Reglamento condiciona la renuncia a recurrir el laudo arbitral ala validez jurídica que esa posibilidad pueda tener en el lugar en el cual los recursos hayan de interponerse, lo cual, en el caso colombiano, para ese momento no resultaba procedente, toda vez que la ley no regulaba esa opción y consagraba la posibilidad de interponer, si a bien lo tenía la parte interesada, el recurso de anulación, a diferencia de lo que hoy se consagra en el nuevo Estatuto Arbitral108, cuyas disposiciones, se insiste, no le son aplicables al caso que se estudia.

Así pues, si bien en algunos países se encuentra contemplada la posibilidad de renunciar a interponer el recurso de anulación109y actualmente en Colombia, con restricciones, no obstante, para esa época, esta opción carecía de regulación expresa en el ordenamiento jurídico colombiano110.

108LEY 1563 DE 2012. Artículo 107. La anulación como único recurso judicial contra un laudo arbitral.

“(…).

Cuando ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán, mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la presente sección.”

109 “[L]a Convención [De Nueva York] también se aplica si las partes, por acuerdo, renuncian al recurso de anulación (lo que es posible en muy pocos países como Bélgica, Suecia y Suiza). XXX VAN DEN XXXX Xxxxxx, “La aplicación de la Convención de Nueva York de 1958 a Laudos No Nacionales”, en “El Arbitraje Comercial Internacional, Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º Aniversario”, Universidad xxx Xxxxxxx, Facultad de Derecho U.B.A., Xxxxxxxx Xxxxxx, Buenos Aires, 2008, Pág. 117.

110La renuncia a la interposición de recursos en contra xxx xxxxx, o el acuerdo mediante el cual se considera que la decisión del tribunal arbitral será final e irreductible, puede asumir dos formas: expresa o tácita.

La renuncia será expresa cuando existe una manifestación en tal sentido incluida explícitamente en la cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral. Tal requisito es exigido tanto en la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado como en la legislación arbitral belga de 1998.

Por otro lado, la renuncia también puede tener lugar tácitamente, cuando las partes, dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, adopta el reglamento de alguna de las principales instituciones arbitrales internacionales que prevé específicamente dicha renuncia. Así, el reglamento de la CCI establece:

“Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”[110].

En consecuencia, la elección de la vía arbitral realizada bajo el Reglamento de la CCI implica implícitamente, en principio, la exclusión de todo recurso judicial contra el laudo ante los jueces del país de origen[110]. Sin embargo, la dimensión o el alcance de dicha renuncia estará determinada por la normativa de dicho país aplicable a los arbitrajes internacionales.

(…).

La extensión y validez de estas renuncias deben analizarse desde la perspectiva del derecho nacional aplicable a los arbitramentos internacionales (…).” (Negrillas añadidas). Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, “Tratado de Derecho Arbitral. El Convenio Arbitral”, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, Pontificia Universidad Xxxxxxxxx-Xxxxxx-Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, 0000. Pág. 239 a 241.

Adicionalmente a las razones que se dejan vistas, ha de señalarse que una renuncia previa a interponer el recurso de anulación podría ser contraria al orden público internacional111 en la medida en que podría resultar violatoria del debido proceso, en aquellos eventos en los cuales el laudo arbitral lo vulnerare y la parte afectada no llegare a tener oportunidad de defenderse.

Al lado de lo anterior, se encuentra que, si bien las partes del contrato MI-100 válidamente acudieron al reglamento de la CCI para adelantar el procedimiento arbitral, tal reglamento nada dispone acerca del recurso de anulación, por lo que ratificará en esta ocasión la Sala lo dicho por la Corporación en oportunidad anterior, en el sentido de que se debe acudir en estos casos a la lex forien relación con el juez competente y las causales. En efecto, así se pronunció la Jurisprudencia de esta Sección cuando discurrió de la manera que sigue:

“[L]a Convención de Nueva York, adoptada por la ley 39 de 1990,112 señala en el artículo V, que se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución xxx xxxxx arbitral extranjero, cuando se pruebe ante la autoridad competente (la del exequátur) “que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país, en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia” (art. V.1 e), lo cual significa que el laudo arbitral internacional sí puede ser objeto de suspensión o anulación, pero sólo i) por la autoridad competente del país donde éste fue dictado, o ii) por aquélla conforme a cuya legislación procesal fue proferida la decisión”.113

También esta providencia expresó que “la definición de la sede del arbitraje, efectuada por las partes en el pacto, no es un asunto accidental ya que determina, entre otros aspectos, la interacción de las xxxxxx xxx xxxxx con el tribunal, en particular, en cuanto a la posibilidad de anulación xxx xxxxx arbitral, de acuerdo

111 “La libertad de las partes en cuanto a la elección del procedimiento arbitral tiene dos límites fundamentales. En primer lugar (…) las partes no podrían derogar las normas procedimentales de orden público del Estado sede del arbitraje (…)[111]. Resulta esencial aclarar aquí que esas normas de orden público no deben buscarse en los códigos de Procedimiento Civil (…) sino en las leyes especiales de los países, particularmente consignadas a regir el tema arbitral comercial internacional. (…).

“(…) El segundo límite es el llamado orden público realmente internacional [que] reuniría los principios fundamentales comunes a una multitud de derechos nacionales y provendría de la comunidad internacional.

“En el procedimiento arbitral, los contenidos de las normas de orden público y de orden público internacional, según nuestro juicio, coinciden plenamente.

“En otras palabras, el principio del debido proceso pertenece al orden público internacional y su reconocimiento en derecho positivo se hace a través de normas de orden público”. Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, “El Arbitraje en los contratos concluidos por la Administración. Estudio de Derecho Comparado Francés y Colombiano”, Centro Editorial Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Págs. 207 y ss.

112 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre el Reconocimiento de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial internacional el 10 xx xxxxx de 1958”.

113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia xx xxxxx 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

con las causales y el procedimiento de su legislación.114”115, lo cual también ha sido reconocido por un importante xxxxxx xx xx xxxxxxxx000.

En la citada providencia se llegó a la conclusión de que el laudo podía ser objeto de anulación “por la autoridad competente del país dónde éste fue dictado”, con base en los contenidos de la Convención de Nueva York, la cual, como se menciona en la providencia, se adoptó por Colombia mediante la Ley 39 de 1990117.

114 En ese sentido, arts. 6 y 34 (2)(b) de la ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional.

115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia xx xxxxx 22 de 2004, Expediente 25261, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

116 “[L]a sede del arbitraje determina el juez competente para conocer de todo recurso de nulidad contra el laudo arbitral. En otras palabras, de conformidad con la Convención de Nueva York arriba mencionada, el juez competente para conocer de todo recurso de nulidad contra un laudo arbitral que resulta de un arbitraje comercial internacional es el juez de la sede del arbitraje.” (…).Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, “El Arbitraje en los contratos concluidos por la Administración. Estudio de Derecho Comparado Francés y Colombiano”, Centro Editorial Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Pág. 207.

“[L]a fijación de la sede del arbitraje determina i) el lugar en el que el laudo arbitral deberá considerarse dictado y, por ende, ii) el juez competente para conocer del recurso de nulidad que pueda intentarse contra dicho laudo. En cuanto al primero, el artículo 00 xxxxxx 0 xxx Xxxxxxxxxx [xx refiere al reglamento de la C.C.I.] prevé que ‘3 el Laudo se considerará pronunciado en el lugar de la sede del arbitraje (…)’. En lo relativo a lo segundo no parecería osado hoy día sostener que, en virtud de un principio del derecho internacional público consuetudinario, el juez del control xx xxxxx arbitral internacional es aquel competente en el lugar en el que el laudo ha sido pronunciado, esto es, el juez competente en la sede del arbitraje. En nuestro entender, es en ese sentido que debe entenderse las referencias que en el artículo V de la Convención de New York de 1958 se hacen por ejemplo a ‘la xxx xxx xxxx en que se ha dictado el laudo’ y ‘la xxx xxx xxxx donde se ha efectuado el arbitraje’.” Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, “Breves observaciones sobre los métodos de definición del contrato de arbitraje ‘internacional’”, en “El Contrato de Arbitraje”, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Académico, y Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Coordinador Académico, Universidad xxx Xxxxxxx y Legis Editores S.A., Primera edición, Bogotá, 2005, pág. 43-47.

“De todas maneras, el hecho de escoger un territorio determinado no es neutro y puede tener consecuencias. Son éstas las que convienen analizar. Ellas son cuatro, y muestran su utilidad de escoger la sede del arbitraje.

“(…)

“Tercera consecuencia: el hecho de efectuar un recurso en anulación. De la misma manera que lo prevé el derecho francés, numerosas legislaciones prevén que la sede del tribunal arbitral que ha proferido el laudo es el lugar en el cual debe ser intentado el recurso de anulación (art. 1504 NCPC). (…).

“El derecho comparado permite darse cuenta que existe cierta homogeneidad en la solución consagrada en Francia. El criterio de la sede del tribunal arbitral para determinar el órgano estatal competente ante el cual será adelantado el recurso de anulación de un laudo ha sido de manera amplia admitido en los sistemas jurídicos modernos: que se trate del derecho holandés, del derecho belga, del derecho suizo, del derecho español, del derecho sueco… la solución en todas partes es la misma116.” Xxxx Xxxxxx, “La importancia de la sede de arbitraje en el arbitraje internacional ¿es todavía relevante?” en “Arbitraje Internacional – Tensiones Actuales”, Comité Colombiano de Arbitraje –Xxxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxxxx Coordinador-, Legis, Bogotá, 2007, pág. 194 a 199.

“(…) todo laudo dictado dentro de su territorio, aun aquellos dictados en materia internacional (…), debería reconocerse y ejecutarse como si se tratara de una sentencia judicial definitiva, es decir, sin que para ello medie exequátur (…). El control judicial de estos laudos se ejerce entonces a través de la acción o recurso de nulidad previsto por la ley de arbitraje.”. Xxxxxxxx-Xxxxxxx Xxxxxxxx, “Laudo No Nacional - La Segunda Hipótesis del Artículo 1.1.”, en El Arbitraje Comercial Internacional, Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º Aniversario”, Universidad xxx Xxxxxxx, Facultad de Derecho U.B.A., Xxxxxxxx Xxxxxx, Buenos Aires, 2008, Pág. 108.

117 “A partir de la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial, el gran incremento del comercio internacional hizo que la Cámara de Comercio Internacional promoviera y presentara ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) un proyecto de convención internacional sobre la ejecución de sentencias arbitrales internacionales en 1953, que se adoptó en Nueva York el 10 xx xxxxx de 1958 como Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

En relación con tal aspecto ha de decirse que, si bien la Convención de Nueva York se refiere al reconocimiento y a la ejecución de laudos extranjeros, también resulta aplicable a aquellos laudos considerados como laudos “no nacionales” en el país en el cual el laudo se va a ejecutar118. El siguiente es el texto del artículo

1.1. de la Convención de Nueva York:

“1. La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en que se pide su reconocimiento y ejecución.”

Como antes se mencionó, la sentencia arbitral que ahora se discute ante esta Corporación, de conformidad con las prescripciones de la Ley 315 de 1996, no se considera como nacional en Colombia, no obstante, el procedimiento arbitral se adelantó en Bogotá y de conformidad con el artículo 25 numeral 3 del reglamento de la C.C.I., “el Laudo se considerará pronunciado en el lugar de la sede del arbitraje (…)”;así pues, le cobija la Convención de Nueva York en la segunda parte de su artículo 1.

La Convención de Nueva York contiene una referencia subsidiaria al derecho del país sede del arbitraje, como se puede leer en su artículo V,I,a, el cual dispuso la primacía de la autonomía de la voluntad en relación con la normativa aplicable al procedimiento arbitral y la aplicación de la xxx xxx xxxx del foro ante su ausencia119. En el mencionado artículo se dispone lo siguiente:

“1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual fue invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho

“Dicha convención, que entró en vigor el 7 xx xxxxx de 1959, ha sido ratificada hasta el momento por 130 países e incorporada a nuestro ordenamiento por medio de la Ley 39 de 1990. El éxito de la Convención de Nueva York es considerable y el número de países signatarios muestra la vocación universal que sus promotores anhelaban (…). Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, “El Arbitraje en los contratos concluidos por la Administración. Estudio de Derecho Comparado Francés y Colombiano”, Centro Editorial Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Pág. 198.

118 “(…) Así, todo laudo dictado fuera del territorio del Estado donde se pide su ejecución o reconocimiento se beneficiará con la Convención (independientemente de que este laudo haya sido dictado dentro del marco de un arbitraje interno o internacional [118]20). Además, aunque el laudo se haya dictado en el territorio de ese Estado y, por lo tanto, según el criterio ‘territorial’, esté excluido de la Convención, ésta le será aplicable si dicho Estado lo considera ‘no nacional’ o, lo que equivale a lo mismo, lo asimila a un laudo ‘extranjero’.”. Xxxxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxxxxx, “Laudo no Nacional La Segunda Hipótesis del artículo 1.1.” en “El Arbitraje Comercial Internacional, Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º Aniversario”, Universidad xxx Xxxxxxx, Facultad de Derecho U.B.A., Xxxxxxxx Xxxxxx, Buenos Aires, 2008, Pág. 104.

119“El problema, tanto en lo material como en lo procesal, fue claramente solucionado en la Convención de Nueva York, artículo quinto, en la que se dispuso que prima la autonomía de la voluntad, de suerte que las partes son en principio libres de escoger la ley que regulará todo lo relacionado con el arbitraje. Y, en ausencia de escogencia xx xxx por las partes, esto es, en forma supletoria, se aplica la ley del foro arbitral. Por tanto, es posible, por ejemplo, que las partes escojan una ley para la materia de la controversia y otra ley diferente para el procedimiento.” Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. “Arbitraje Internacional”, Segunda Edición, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2004. Pág. 34.

acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la xxx xxx xxxx en que se haya dictado la sentencia; o (…).”(Negrillas añadidas).

Considera por todo lo anterior la Sala que si bien las partes escogieron para efectos del procedimiento arbitral las reglas de la CCI., éstas nada disponen acerca del recurso de anulación, por lo cual, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con las reglas colombianas, según las cuales, la validez del pacto se puede discutir en sede de tal recurso.

Igualmente, cabe reiterar que la Corporación es competente para conocer del caso, por cuanto, a pesar de que el contrato MI-100 se rige por las normas del Derecho Privado, al conflicto se encuentra vinculada una entidad estatal.

Así pues, para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulación invocadas, corresponde reiterar que en el presente caso la convocada XXXXXX S.A. E.S.P., es una entidad pública120, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del C.C.A. -modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006-, por el numeral 5º del artículo 128 del C.C.A. - modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998- y por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta Corporación conozca, en única instancia, de los recursos de anulación interpuestos.

La Sala precisa que se examinará el recurso de conformidad con las causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998121, único recurso de anulación previsto para la época122, dado que la Ley 315 de 1996 no hace referencia alguna al

120 Para la fecha de suscripción del contrato –abril 24 de 1995- Hidroeléctrica la Miel S.A., era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía de Colombia, con participación accionaria estatal superior al 50%, constituida como entidad descentralizada indirecta. En abril de 2002 transformó su naturaleza jurídica a Empresa de Servicios Públicos Mixta.

ISAGEN, entidad demandada en este proceso como sucesora del Contrato, tiene el carácter de Empresa de Servicios Públicos Mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, que resultó de la escisión de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, autorizada por el artículo 167 de la Ley 142 de 1994.

121 “[L]os jueces colombianos competentes estarían legitimados para anular un laudo internacional si la sede del arbitraje fuera en Colombia, o en el caso de que las normas con base en las cuales se dictara el laudo fueran las colombianas. En ese supuesto, dicha anulación debería realizarse de conformidad con lo dispuesto en el decreto 1818 de 1998.”(…). Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, “El Arbitraje en los contratos concluidos por la Administración. Estudio de Derecho Comparado Francés y Colombiano”, Centro Editorial Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Pág. 224.

122 La Ley 1563 de 2012 consagró el recurso de anulación para laudos internacionales, como también las respectivas causales, así:

“Artículo 108. Causales de anulación. La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:

“1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:

a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o

b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o

c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones xxx xxxxx que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o

d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las

respecto y si bien se reconoce que el tema no es pacífico123, se acogen las mencionadas causales, en primer lugar, en aplicación de la lex fori y, en segundo lugar, en razón de la taxatividad de las causales respecto de éste y de los recursos en general, por lo que acoger criterios diferentes, por vía de interpretación, podría resultar violatorio del debido proceso de las partes.

Ahora bien, se reitera que, como antes se advirtió, cada una de las causales alegadas en esta oportunidad, en cuanto corresponda a las actuaciones del Tribunal de Arbitramento, se examinará a la luz de las reglas de procedimiento de la CCI, con las cuales se adelantó el procedimiento arbitral y se expidió el respectivo laudo, el cual en su artículo 15 dispone:

“Reglas aplicables al procedimiento

1. El procedimiento ante el tribunal arbitral se rige por el presente Reglamento y, en los supuestos de silencio de este último, por las reglas que las partes, o en su defecto el tribunal arbitral determinen, tanto si se refiere o no a una ley nacional de procedimiento aplicable al arbitraje.

2. En todos los casos, el tribunal arbitral ha de aplicar el procedimiento de manera equitativa e imparcial y velando porque cada parte se le haya dado la posibilidad de ser suficientemente oída”.

Como consta en el expediente124, en este caso el procedimiento a seguir quedó fijado en el Acta de Misión suscrita el 2 de noviembre de 2005, en la que se determinó que las normas aplicables serían las previstas en el artículo que viene de citarse. En cuanto al calendario procesal, se indicó que sería el establecido por el Tribunal Arbitral en la Orden Procesal No. 1, sin perjuicio de que éste pudiera ser modificado en cualquier momento por el Tribunal para adaptarlo al desarrollo del procedimiento.

Así mismo, en el Acta de Misión se determinó que “Si durante el desarrollo del procedimiento alguna de las partes advirtiera que se está violando su derecho a un proceso justo y equitativo o a los principios de igualdad, audiencia y contradicción, deberá ponerlo en conocimiento del Tribunal Arbitral tan pronto como le sea posible, entendiéndose que, si no lo hace, renuncia a su posterior alegación”.

partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.

“2. De oficio, cuando:

a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,

b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.”

123 El tema de las causales de anulación constituye motivo de diversas posturas, una de las cuales hace referencia a que éstas deben coincidir con las contenidas en la Convención de Nueva York respecto de la denegación del reconocimiento y la ejecución de laudos internacionales. Se destaca:

“La Ley Modelo, y en general las leyes modernas de arbitraje, han establecido los principios básicos en materia de control de laudos arbitrales obtenidos dentro del territorio del país que se sirve de sede arbitral, a saber: (i) la petición de nulidad como único recurso para impugnar el laudo, y (ii) el establecimiento de causales específicas y taxativas de nulidad, cuya enumeración coincide con aquella contenida en la Convención de Nueva York para la denegación del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales”. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y otros, “El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica. Xxxxx Xxxxx y Jurisprudencial”. Ed. Cuatrecasas, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Legis, 1999, Pág. 82.

124Ver acta de misión y órdenes procesales que se encuentran en el cuaderno denominado con el mismo nombre.

Finalmente, se advierte que este laudo no requiere de exequátur para su reconocimiento y ejecución, por cuanto resulta ejecutable después de que se haya notificado la presente sentencia125, dado que “[l]a Convención, cuyo fin es facilitar el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales, proscribe el que una misma jurisdicción permita, sobre un mismo laudo, la acción o recurso de nulidad y también la homologación para su reconocimiento o ejecución”126.

6. Presupuestos de las causales de anulación invocadas.

Tal como ha sostenido esta Corporación, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado la Jurisprudencia de la Sala de Sección127:

“(…) El control excepcional xxx xxxxx por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control xxx xxxxx por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”.

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 xx xxxxxx del año 2000 en la que se razonó de la manera que sigue:

“(…) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.”

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya

125 Consagra el nuevo estatuto arbitral, contenido en la Ley 1563 de 2012 que los laudos dictados dentro del territorio nacional no requieren de exequátur.

126 Xxxxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxxxxx, “Laudo no Nacional La Segunda Hipótesis del artículo 1.1.” en “El Arbitraje Comercial Internacional, Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º Aniversario”, Universidad xxx Xxxxxxx, Facultad de Derecho U.B.A., Xxxxxxxx Xxxxxx, Buenos Aires, 2008, Pág. 109.

127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 xx xxxx de 2004, expediente 25.156, CP Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.”128

Acudirá entonces la Sala al examen del recurso con fundamento en las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que son las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

…

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Xxxxxse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva xxx xxxxx errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Xxxxxse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

Ahora bien, conviene precisar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y 164 del Decreto 1818 de 1998, así como en los términos del artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 –modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993–, para la interposición, la admisibilidad y el estudio del recurso extraordinario de anulación deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que su presentación sea oportuna; b) que se haga por escrito ante el respectivo Tribunal de Arbitramento;

c) que se ciña a las causales de anulación legalmente previstas, y d) so pena de que el recurso sea declarado desierto, que las causales sean sustentadas.

Efectuadas tales precisiones, la Sala procede a estudiar y a resolver el recurso extraordinario de anulación respecto de las causales invocadas y sustentadas por el recurrente.

7. Las causales alegadas.

128 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia xx xxxxxx 17 de 2000, Expediente 17.704, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

7.1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo –Art. 163 [1].

7.1.1. Consideraciones acerca de la causal.

Previo al análisis de cada una de las situaciones alegadas por el recurrente como constitutivas de nulidad absoluta y relativa xxx xxxxx, resulta pertinente efectuar las siguientes reflexiones:

A propósito de la posibilidad de obtener la anulación xxx xxxxx con fundamento en la nulidad del pacto arbitral, esta Sala ha expresado que las causales de nulidad se refieren al pacto arbitral; en efecto, así se ha pronunciado:

“[L]a nulidad del pacto arbitral deberá ser alegada de manera expresa por el recurrente con referencia a la causal autónoma que así la consagra en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuya redacción quedó incorporada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

“Así las cosas, la invocación de dicha causal deberá hacerse con sujeción a los requisitos de procedibilidad establecidos por la norma en cita y sobre los cuales cabe reiterar que:

‘Esta causal prescribe un trato diferencial respecto de las causales de nulidad del pacto arbitral provenientes de objeto y causa ilícita, en contraste con los demás motivos invalidantes de dicho pacto. Tal distinción se concreta en que la posibilidad de alegar otros motivos o causas de nulidad absoluta en relación con el pacto arbitral, se encuentra condicionada a dos circunstancias: i) que hayan sido alegados en el proceso arbitral y ii) que no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo; exigencia que no cobija los eventos en los cuales la nulidad del pacto provenga de la ilicitud del objeto o de la causa.129 (Se resalta).’

“De igual forma, los supuestos en los cuales el recurrente funde esta causal deberán guardar correspondencia con el contenido y alcance de la misma, aspectos sobre los cuales la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:130

‘… no solo el objeto y la causa ilícita afectan la validez del pacto arbitral, sino cualquiera otra causal de nulidad que afecte tal contrato y que, por lo tanto, cuando la causal primera del precitado artículo 163 se refiere a otros motivos de nulidad, en éstos deben entenderse incluidos todos los vicios que de manera absoluta afectan la validez del pacto arbitral o de la cláusula compromisoria, según sea el caso.

129 Original de la sentencia en cita: Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Expediente 33.644. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

130 Original de la sentencia en cita: Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Expediente 33.644. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

‘Por manera que la causal primera de anulación no da lugar a ser interpretada, como lo pretende el recurrente, en el sentido de que cuando allí se alude a ‘los demás motivos de nulidad absoluta o relativa’, éstos deben predicarse, en general, del trámite arbitral al punto de poder esgrimir como tales la falta de jurisdicción y de competencia del juez arbitral, toda vez que, se reitera, cuando la norma se refiere a otras motivos de nulidad, éstos se encuentran circunscritos al pacto arbitral. (Se resalta).’131

Asimismo, en reciente pronunciamiento de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación se precisó que los presupuestos en los cuales se funda esta causal son de carácter sustantivo y “por ende mal puede entenderse que en alguna parte del precepto se está permitiendo atacar el laudo por las nulidades procesales que enlista el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.”132

7.1.2. Los cargos alegados como sustento de la causal.

En el escrito contentivo del recurso de anulación se solicitó la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por inexistencia de consentimiento del Consorcio Miel. Como sustento de la causal la entidad expresó que de conformidad con las prescripciones del artículo 898 [2] del Código de Comercio “ante la ausencia de consentimiento, el acto se torna inexistente, por no haber nacido al mundo del derecho. La mencionada sanción opera ipso iure, es decir, de pleno derecho, sin necesidad de una declaración judicial.”

Afirmó además lo siguiente:

“[E]n el proceso que culminó con el laudo arbitral cuya nulidad solicito, quedó fehacientemente comprobado que la cláusula compromisoria del contrato de obra celebrado entre el Consorcio Xxxx e XXXXXX S.A. E.S.P., modificada por el otrosí de 6 de julio de 2004, es absolutamente nula, dada la falta de consentimiento del Consorcio y la consecuente inexistencia del pacto arbitral.

“(…).

“De otra parte, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado, como el de obra para la construcción del Proyecto Miel I, origen de este proceso ‘son absolutamente nulos por los casos previstos en el derecho común’. En efecto, tanto en el derecho francés, como en el patrio, legislación, doctrina y jurisprudencia, al unísono clasifican las nulidades de los negocios jurídicos en absolutas y relativas. De igual manera, hacen consistir la distinción entre unas y otras en que mientras la absoluta protege el interés colectivo, la segunda cuida el individual del sujeto de derecho, como particular.

“Motivos que tipifican la nulidad absoluta son, entre otros, el desacato o no cumplimiento de las exigencias ad solemnitatem para el surgimiento a la vida jurídica de los negocios que, por lo mismo, se llaman solemnes. Igualmente ocurre tal sanción, por ejemplo, cuando un incapaz absoluto celebra un

131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 29 de 2009, Expediente 35.485. C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

132 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 41.471.

negocio jurídico (artículo 1504 C.C.) o cuando alguien siendo capaz no da su consentimiento.”133

También expresó que: i) la inexistencia del pacto arbitral conlleva la nulidad de todo el procedimiento del arbitramento y la ineficacia xxx xxxxx proferido; ii) después de citar los artículos 1741 y 1502 del Código Civil, afirmó que “para que una persona pueda obligarse por un acto o declaración de voluntad, debe, entre otras cosas, ser legalmente capaz y prestar su consentimiento para la celebración del negocio, requisito sin el cual el mismo está viciado de nulidad absoluta”; iii) expresó que el juez tiene la facultad oficiosa de declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral y iv) sostuvo que “la inexistencia de un negocio jurídico tiene idénticos efectos que los actos absolutamente nulos”.

Adicionalmente sostuvo que era equivocada la tesis del Tribunal, en relación con la ratificación del pacto por parte de la sociedad Alstom Power Italia SPA, dado que “si bien es cierto que dicha ratificación surte efectos entre dichas sociedades, la misma no es oponible a ISAGEN S.A. E.S.P., quien ostenta la calidad xx xxxxxxx”, además de que afirmó que “se equivocó el Tribunal al considerar que Alstom Power se subrogó en los derechos de ABB Xxx Xxxxxxx SPA, porque el contrato nunca fue cedido”, dado que la entidad nunca otorgó la autorización.

Asimismo aseveró que el Tribunal erró al otorgarle valor jurídico a la trasferencia del contrato entre las sociedades italianas, con base en ese ordenamiento jurídico, con lo cual desconoció que el Derecho aplicable era el colombiano.

Respecto de la nulidad absoluta y la nulidad relativa de la modificación de la cláusula compromisoria, la entidad recurrente reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, los cuales se resumen a continuación.

7.1.3. Lo alegado en el curso del proceso arbitral.

En el escrito contentivo de la respuesta a la sustentación de la demanda134, XXXXXX sostuvo que en el momento en el cual se suscribió el otrosí número 13, modificatorio de la cláusula compromisoria, uno de los miembros del consorcio contratista –ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A.- no existía, en virtud de lo cual, el consorcio no prestó su consentimiento, dado que de acuerdo con los términos del contrato celebrado y lo estipulado por la legislación colombiana el consentimiento es único e indivisible, por lo cual éste debía provenir del consorcio y no de cada uno de sus miembros; así pues, entendió la entidad pública demandada y reconviniente que el pacto arbitral no existió, por la ausencia de un presupuesto esencial para que éste se configurara.

También afirmó que debía declararse la nulidad del pacto arbitral por la existencia de un vicio en el consentimiento de la entidad pública, en razón del dolo con el cual actuó el consorcio contratista, al no informarle a ISAGEN acerca del cambio en su composición, como tampoco de la inexistencia de una de las sociedades, lo que permitió que la entidad incurriera en un error respecto de la persona del contratista.

Sostuvo ISAGEN que el error cometido tuvo el carácter de sustancial y vició su consentimiento, porque la entidad perdió respaldo patrimonial y, además, porque esa entidad no tenía intención de contratar con un tercero.

133 Folios 352 a 354 del cuaderno del Consejo de Estado.

134 Cuaderno RD D2 “Documentos del Demandado – Objeción Jurisprudencial”, fl. 38 y ss.

7.1.4. Lo decidido por el Tribunal sobre la inexistencia y la nulidad de la cláusula arbitral.

Sobre la inexistencia del pacto arbitral el Tribunal expresó lo siguiente:

“310. Como primera línea argumental, la Demandada alega que el Otrosí Modificatorio no. 13 simplemente es inexistente, porque una de las sociedades que intervinieron, como miembros del Consorcio, no existe.

“311. El argumento carece de todo mérito y debe rechazarse de plano.

“312. El Otrosí Modificatorio no. 13 es un contrato de novación, por el que se modifica un contrato preexistente. Reúne todos los elementos necesarios para su existencia: consentimiento, objeto y causa (tal como exige el art. 1502 C.c.). Ha habido consentimiento tanto de la Demandada como del Consorcio. Las sociedades que componían el Consorcio existían, tenían personalidad jurídica y estuvieron válidamente representadas en el otorgamiento. La Propietaria quería contratar con el Consorcio, y el Consorcio estaba constituido por las sociedades que intervinieron; hay declaración de voluntad y, por lo tanto, hay contrato.

“313. Lo que ha ocurrido es que para referirse a la sociedad italiana del grupo ABB, integrante del Consorcio, en el Otrosí no. 13 se ha utilizado su nombre histórico –ABB Xxx Xxxxxxx X.x.X.- sin tener en cuenta que el ínterin se había producido una operación societaria de aportación no dineraria de establecimiento permanente y que como consecuencia de esta sucesión de empresa, Alstom Power Italia S.p.A. había quedado subrogada ex lege en la posición jurídica de la contratante original. Puede haber habido error en la persona, pero nunca inexistencia del negocio.”135

Respecto del error alegado, como vicio del consentimiento, en el Laudo recurrido se expresó lo siguiente:

“316. La demandada carece de razón. Con quien quería contratar Xxxxxx era con todos los integrantes del Consorcio que había participado en la construcción de la obra: con Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A, con Kvaerner Energy A.S. y con las filiales italiana y brasileña del grupo ABB/Alstom136. Y, más concretamente, en el caso italiano, Xxxxxx quería relacionarse con la sociedad italiana del grupo ABB/Alstom responsable de la ejecución y el cumplimiento del Contrato. Es decir, con la sociedad que incorporara la unidad empresarial ‘Generación de Energía’, especializada en la fabricación de equipo para la generación de electricidad. Que esa filial italiana fuese la histórica ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. o que, como consecuencia, de una transmisión en bloque, hubiese pasado a denominarse Alstom Power Italia S.p.A., no puede haber sido un factor decisivo para que Xxxxxx diera o denegara su consentimiento a la novación.

135 Laudo Arbitral “Award 3”, fl. 80 y 81.

136 Nota del original en cita: “En el año 2000 se produjo un acuerdo global entre el grupo ABB y el grupo Alstom, y como consecuencia de ello tanto la filial italiana como la brasilera pasaron a incorporar el nombre Alstom; la demandada era consciente de la incorporación de Xxxxxx y no se opuso a ella, como se demuestra al haber firmado el Otrosí no. 5, por el que se incorporó el nombre ‘Alstom’ a la filial brasileña de ABB, y el Otrosí no 9 por el que dicha filial fue absorbida por Alstom Brasil Ltda. (cfr. Para. 232 y ss. supra).”

“317. Piénsese además que la novación es puramente de carácter instrumental y jurídico. El núcleo duro de la cláusula arbitral original permaneció inalterado; arbitraje CCI, sede Bogotá, derecho colombiano. Las modificaciones introducidas (tres árbitros, requisitos del Presidente del Tribunal Arbitral, ley aplicable, idioma) tienen una trascendencia menor. No resulta convincente el argumento de la Demandada, de que únicamente hubiera consentido a estas modificaciones en las característica ancilares del arbitraje si una de las sociedades que componía el Consorcio Xxxx era ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. y si no lo era Alstom Power Italia S.p.A.”137

En relación con la ocurrencia, o no, del dolo, como vicio del consentimiento, el Tribunal afirmó lo siguiente:

“La carga de la prueba del dolo incumbe a quien lo alega, y la Demandada no ha aportado indicio alguno que sustente su alegación. Es más, los hechos probados desmienten que la conducta del Consorcio pueda ser calificada como dolosa. Cuando se formalizó el Otrosí no. 13 y la novación de la cláusula arbitral, la ejecución del Contrato ya había terminado, quedando únicamente pendientes de resolver las reclamaciones de los consorciados contra la Propietaria y las de la Propietaria contra ellos. No se ve cuáles pudieran haber sido las causas que impulsaran al Consorcio a ocultar maliciosamente que en Italia se había producido una sucesión de empresa, y que la unidad empresarial “Generación de Energía” ahora estaba encuadrada a otra empresa italiana del grupo. Además, fue el Consorcio el que reveló a Xxxxxx que se había producido la sucesión entre ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. y Alstom Power Italia S.p.A. y el que quiso resolver la situación, cediendo la posición a la filial brasileña del grupo, Alstom Brasil Ltda. - conducta que mal se compagina con una imputación de dolo.”138

7.1.5. Consideraciones de la Sala en el caso concreto.

i) La inexistencia alegada.

Según se aprecia en el recuento acabado de hacer, la entidad pública demandada y reconviniente alegó la inexistencia de la cláusula compromisoria con fundamento en lo que consideró como ausencia de consentimiento del consorcio contratista para suscribir el otrosí modificatorio de la cláusula trigésima tercera del contrato MI-100, en razón de que para esa época la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., no existía.

Si bien la Sala ya se pronunció respecto de la existencia de la cláusula compromisoria, como presupuesto para conocer del presente recurso, no puede dejar de advertir que la inexistencia no puede tener cabida dentro de esta primera causal, toda vez que la misma alude a la nulidad absoluta del pacto arbitral, cuya declaratoria necesariamente presupone la existencia del mismo, por lo cual no se puede compartir lo afirmado en el recurso acerca de que “la inexistencia de un negocio jurídico tiene idénticos efectos que los actos absolutamente nulos”, según pasa a explicarse.

137 Laudo Arbitral “Award 3”, fl. 81 y 82.

138 Laudo Arbitral “Award 0”, xx. 00.

Como han puesto de presente tanto la jurisprudencia139 como autorizados sectores de la doctrina140, la nulidad necesariamente supone la existencia previa

139Si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha cuestionado, por razones de índole procesal, la utilidad práctica de la distinción entre inexistencia y nulidad, lo cierto es que ha reconocido sin ambages la diferencia conceptual que separa a tales figuras, tal como lo refleja la Sentencia fechada en mayo 3 de 1984 en la cual, con ponencia del Magistrado Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, entre otras cuestiones de importancia, se puntualizó:

“… en verdad que, como al unísono lo pregonan doctrinantes y jusriprudencias, la nulidad y la inexistencia son conceptos jurídicos diferentes”.

140El tratadista Xxxx Xxxxx Solar al comentar los textos del Código Civil Chileno, que en lo pertinente resultan iguales a los del Código Civil Colombiano puesto que es sabido que aquél constituyó la guía y modelo para la adopción de nuestro estatuto civil, en su obra “EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO, Volumen VI, De las Obligaciones”, edición publicada conjuntamente por Editorial Temis S.A., y Editorial Jurídica de Chile, entre muchas cuestiones significativas sobre la materia, sostiene:

“1913.- … EL Código ha sabido distinguir la inexistencia del acto o contrato, por falta de algún requisito exigido por la ley para su perfeccionamiento, de la nulidad del acto o contrato por la falta de algún requisito prescrito por la ley para el valor del mismo acto o contrato; y por eso al referirse a los requisitos necesarios para el valor del acto o contrato da por establecido que el acto o contrato existe.

“Esta distinción entre la inexistencia y la invalidez o nulidad aparece de manifiesto en muchos artículos del Código. (…)”.

“………………………

“Los requisitos que la ley prescribe para el valor de un acto o contrato no son los necesarios para que el acto exista según su especie, sino condiciones que deben concurrir en el acto o contrato para darle el valor que como tal debe tener. (…)”.

“……………………….

“1914.- Hay pues, diferencia esencial entre actos y contratos existentes y viciados de nulidad y actos o contratos que no han adquirido existencia. El Código distingue estas dos clases de actos o contratos; y en las disposiciones en que se refiere, ya a unos, ya a otros, dicta distintamente diversas reglas que corresponden ya a aquéllos, ya a éstos. No ha establecido en parte alguna que acto o contrato nulo y acto o contrato inexistente sean la misma cosa … … Precisamente en las frases a que se alude [se refiere a diversas frases del Código Civil que previamente ha citado en su disertación] a algunas de las cuales hemos hecho antes referencia, se contemplan casos en que el acto o contrato es inexistente, no alcanza a perfeccionarse y por lo mismo no se califica de nulo, ni puede calificarse de tal por lo mismo que no existe. (…)”.

También el profesor de la Universidad de Roma, Xxxxxx Xxxxx, en su libro “TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO”, tercera edición, traducción de X. Xxxxxx Xxxxx, publicado por Editorial Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx 0000, se refiere a la diferencia conceptual entre la inexistencia y la nulidad en los siguientes términos:

“… hemos de aclarar ahora la distinción entre nulidad e inexistencia del negocio. También esta división, aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legítima. Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo. (…)”.

A su turno, los profesores Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en su obra “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, publicada por Editorial Temis en el año 2000, sexta edición, Bogotá, D. C., al referirse a la materia mencionada señalan, entre otros aspectos:

“… Al relacionar las condiciones para la existencia y para la validez de los actos jurídicos pusimos énfasis en la distinción que la lógica jurídica y nuestros establecimientos legales imponen entre unas y otras, según que la falta de ellas impida la formación de tal clase de actos o que, permitiéndola, solo constituya un vicio que pueda afectar su viabilidad una vez formado.

de un acto o de un contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse la validez o, lo que es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren afectar dicha validez, lo cierto es que aunque viciado ese acto o contrato estará llamado a generar efectos hasta el momento en que lo aniquile la declaración judicial de nulidad; por el contrario, en el caso de la inexistencia se tiene que la misma excluye el perfeccionamiento del correspondiente acto o contrato y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto alguno. Esta Corporación ha hecho la distinción en los siguientes términos:

“Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico”.141

En providencia posterior expresó lo siguiente:

“[L]a nulidad supone la existencia previa de un negocio que se encuentra viciado, comoquiera que su declaratoria exige tanto la existencia de un negocio sobre el cual ha de recaer la misma, como la generación de efectos para, precisamente, poderlos aniquilar o anular, por manera que la nulidad de un negocio supone su existencia, cuestión que, obviamente, excluye por completo la posibilidad de predicar su inexistencia.”142

Según lo expuesto, la pretendida nulidad absoluta del pacto arbitral, derivada de la inexistencia del mismo será desestimada por la Sala.

ii) La nulidad absoluta y la nulidad relativa.

La nulidad absoluta.

“Puntualizamos allí que la falta de las condiciones esenciales de todo acto jurídico produce la inexistencia.

“……………………

“… Cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, y, además, los que siendo de la misma índole esencial determinan su ubicación en cierta especie de las que en dichos actos se clasifican, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces. Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aun de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya falta sanciona el propio texto con la nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio atribuye a las manifestaciones de la voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual x xxx particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior”.

141Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia xx xxxxx 8 de 2007. Expediente

15.052. C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

142 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Xxxxxxxxx xx xxxxx 00 xx 0000, Xxxxxxxxxx 00000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Sostuvo la recurrente que se presentó nulidad absoluta en tanto el Consorcio Xxxx no prestó su consentimiento para efectuar la modificación de la cláusula compromisoria, en razón de que la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., para esa época no existía.

En acápite anterior la Sala efectuó el análisis en relación con este punto y reiteró que de conformidad con las prescripciones del artículo 898 del Código de Comercio, será inexistente el negocio jurídico al cual falte alguno de los elementos esenciales, entre los cuales se encuentra el consentimiento.

Así mismo, después de un extenso análisis, concluyó la Sala que el Consorcio contratista, a través de su representante, otorgó el consentimiento de las sociedades que lo integraban, incluida Alstom Power Italia, en virtud tanto de la cláusula compromisoria suscrita con el contrato MI-100, como de la modificación efectuada el 6 de julio de 2004.

También se analizó que la nulidad necesariamente supone la existencia previa de un acto o de un contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez o, lo que es lo mismo, en relación con el cual ha de constatarse la presencia de vicios que pudieren afectar dicha validez,

Dado que en este caso ningún argumento se formuló para atacar la validez del contrato contentivo de la cláusula compromisoria, dado que se alegó ausencia de consentimiento –propio de la inexistencia que no de la nulidad absoluta-, y que, tampoco encuentra la Sala que tal vicio se hubiere presentado, despachará negativamente la alegada causal.

La nulidad relativa.

En relación con la nulidad relativa también alegada por XXXXXX, por la ocurrencia de error en la persona y por dolo, encuentra la Sala que tal petición por sí misma resulta contradictoria, toda vez que, no puede alegarse al mismo tiempo que no existió consentimiento pero que éste estuvo viciado, no obstante, se efectuará el análisis tendiente a indagar si el consentimiento otorgado para modificar la cláusula compromisoria se encontraría viciado de nulidad relativa, en razón de los cargos formulados por la recurrente.

Ahora bien, en tratándose de un contrato regido por el Código de Comercio, la figura aplicable en ese caso sería la de la anulabilidad, a la cual se refiere este Código, en los siguientes términos:

“Artículo 900.- Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

“Esta acción solo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que esta haya cesado”.

Según se desprende de la citada norma, la anulabilidad de un negocio jurídico tiene lugar ante la ocurrencia de alguna de las siguientes causales:

i).- Que el contrato hubiere sido celebrado por una persona relativamente incapaz;

ii).- Que el contrato hubiere sido consentido por error; iii).- Que el contrato hubiere sido consentido por fuerza; iv).- Que el contrato hubiere sido consentido por dolo.

La norma legal transcrita agrega, además, que los aspectos atinentes a la incapacidad relativa, así como a los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), se regirán “… conforme al Código Civil”.

Tal como lo refleja con claridad el propio texto del aludido artículo 900 del C. de Co., la acción de anulabilidad sólo podrá ejercerla la persona en cuyo favor se ha consagrado la figura o sus herederos, es decir aquella afectada por la correspondiente incapacidad relativa o por el respectivo vicio del consentimiento, por manera que no podrá ser alegada por el Ministerio Público ni habrá lugar a su declaración oficiosa por parte del juez.

Dado que en este caso se afirmó que se había presentado error y dolo, como vicios del consentimiento, acudirá la Sala a las disposiciones contenidas en el Código Civil para su examen.

Prescribe el artículo 1512 del Código Civil que el error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar “no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.

En relación con la ocurrencia del error afirmó XXXXXX que su consentimiento estuvo viciado al momento de suscribir el otrosí modificatorio de la cláusula compromisoria, en razón de que ella desconocía que ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A., había dejado de existir y que de haberse enterado de esta situación no habría acordado la referida modificación.

La recurrente soportó su afirmación en el hecho de que el error en la persona resultó determinante, dado que el contrato MI-100 tenía el carácter de intuito personae, en virtud del estudio efectuado por la entidad respecto de la calidad de las personas que integraron el Consorcio para efectos de la celebración y ejecución de este contrato.

Sostuvo ISAGEN que la nueva cláusula compromisoria únicamente podía tener como partes a las sociedades que celebraron y ejecutaron el contrato y no aquéllas que no fueron parte del mismo y que, por ende, no se sometieron a un procedimiento administrativo de selección; afirmó además que las calidades de los integrantes del Consorcio resultaban esenciales para ejecutar el objeto del contrato MI 100 y resaltó la importancia de la idoneidad y de la capacidad económica en el evento de que se presentase un incumplimiento.

Si bien la recurrente afirmó que la cláusula compromisoria se encontraba afectada de nulidad relativa por un error en la persona, los argumentos que esgrimió sólo se dirigieron a demostrar la importancia de las sociedades que conformaban el Consorcio Miel para efectos de ejecutar y cumplir con el objeto del contrato MI 100, contrato éste que para la época en que se suscribió el otrosí modificatorio número 13 –julio de 2004- ya se había ejecutado, de tal manera que no se observa sustentación específica de la razón por la cual se habría viciado el consentimiento en relación con la cláusula compromisoria, toda vez que, como atrás se expuso, esta cláusula es autónoma respecto del contrato cuyas controversias se pretenden resolver143.

143“El error, que consiste en la divergencia entre lo que se cree y la realidad, es un vicio del

Así pues, el cargo será desestimado en razón de no haberse acreditado que el presunto error en la persona alegado por la parte demandada hubiere resultado determinante para la suscripción de la cláusula compromisoria y, como antes se expresó, este asunto no puede ser examinado de manera oficiosa por la Sala.

En cuanto al dolo, prescribe el artículo 1515 del Código Civil que éste vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y, además, cuando aparezca claramente demostrado que sin la ocurrencia de esa circunstancia no se habría celebrado el contrato.

Dispone además el artículo 1516 del Código Civil que el dolo sólo se presume en los casos expresamente contemplados en la ley y que en los demás casos debe probarse, como en este caso.

Asimismo, de conformidad con el contenido del artículo 63 del Código Civil “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Sostiene la Corte Suprema de Justicia que el dolo “en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación, consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto.”144

En relación con los elementos que debe contener el dolo para que tenga la virtualidad de viciar el consentimiento ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en su Jurisprudencia que éste debe ser: i) obra de una de las partes; ii) Determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consentimiento;

consentimiento cuando es de hecho y recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra o ejecuta, sobre la identidad de la cosa específica de que se trata68, sobre la sustancia o calidad esencial del ob- jeto sobre el que versa el acto o contrato, sobre otra calidad de la cosa si tal calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar y ese motivo fue conocido por la otra parte69 o sobre la persona con quien se celebra el contrato si la consideración sobre esta persona era la causa principal del contrato70.

“..como el pacto arbitral tiene por objeto deferir a un tribunal arbitral la solución de unas diferencias actuales o eventuales, la posibilidad de error como vicio del consentimiento queda restringida al que recae sobre la clase de contrato o sobre la persona con la que el contrato de arbitraje se celebra.

“En este último caso, solamente se presentaría el vicio del consentimiento cuando se celebra el pacto arbitral con una persona distinta de la que se quería celebrar y la consideración de esa persona era la causa principal del contrato.

“Claramente, el pacto arbitral debe celebrarse con la persona con quien se celebra el contrato respectivo: esto es, aquel contrato que contenga la cláusula compromisoria, o con la persona con quien existen actualmente unas diferencias que deben ser solucionadas, en el caso del compromiso, pero no es posible afirmar que la identidad de la persona en esos casos sea la causa principal del contrato. En realidad, en esos casos la causa principal del contrato es la existencia de unas controversias, virtuales o actuales, que se quiere solucionar de una manera específica. La identidad de la persona es indiferente pues el contrato de arbitraje se celebraría con cualquier persona con tal de que ella fuera la parte del contrato del que surgen las controversias.”Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx “La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje, oferta y aceptación” en “El Contrato de Arbitraje”, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Académico, y Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Coordinador Académico, Universidad xxx Xxxxxxx y Legis Editores S.A., Primera edición, Bogotá, 2005, pág. 164 y ss.

144 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia xx xxxxx 6 de 2012, expediente 11001-3103- 000-00000-00.

iii) Se debe acreditar que sin la ocurrencia del dolo no se habría celebrado el contrato y iv) Por regla general, debe probarse145.

Sostuvo la recurrente que las sociedades ABB Xxx Xxxxxxx S.p.A. y Alstom Power Italia, efectuaron una serie de maniobras fraudulentas tendientes a ocultar la transferencia efectuada entre estas sociedades, en razón de las cuales XXXXXX suscribió la modificación de la cláusula compromisoria, lo cual viciaba su consentimiento.

No encuentra la Sala acreditado que se hubiere fraguado una maniobra fraudulenta para obtener su consentimiento, el cual, además, en relación con la cláusula compromisoria se había otorgado desde la suscripción del contrato MI-

100 y, por el contrario, considera la Sala que resulta incontrovertible que la escritura de Conferimento se otorgó mediante un documento público ante notario en abril 29 de 1998, el cual fue inscrito en el Registro de las Empresas de Milán el 20 xx xxxx del mismo año146.

Los expertos en derecho italiano designados por las partes - el Avv. Xxxxxxx Xxxxx por las Demandantes147 y el Avv. Xxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx & Xxxxxxxx por la Demandada148-, coincidieron en afirmar que, de conformidad con ese ordenamiento jurídico, una vez que se haya realizado la mencionada inscripción la transferencia adquiere eficacia erga omnes y, de acuerdo con el artículo 2558 del Código Civil Italiano, salvo que las partes convengan en contrario, el beneficiario sucede automáticamente al cedente en todos los contratos que no tengan el carácter de personales149.

Así pues, además de que no se probó, no se puede aceptar que una operación societaria que se inscribió o consignó en un registro público hubiera estado acompañada del propósito de engañar o de ocultar información o de mantener en secreto dicha operación y, menos aún, respecto de este proceso arbitral, al cual la sociedad Alstom Power Italia S.p..A, acudió sin pretensiones.

Adicionalmente, no se presentaron argumentos que llevaran a sostener que de haber conocido la ocurrencia de la transferencia la ahora recurrente no habría accedido a convenir modificaciones respecto de la cláusula compromisoria150; así

145 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Xxxxxxxxxx xx xxxxx 00 xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxxxx de 1936, XLIV, p. 483.

146Prueba C 145, pág. 0 x Xxxxx 0 a R 84, pág. 4.

147 C 145 p. 3.

000 Xxxxx 0 a R 84 p. 4.

149 Art. 2558, 1º del Código Civil italiano: “A menos que se haya pactado en forma diversa, el adquirente de la empresa reemplaza[al cedente] en los contratos suscritos para el ejercicio de la empresa que no sean de naturaleza personal”.

150 “Las maniobras, engaños, fraudes, mentiras, reticencias u otras conductas de este tipo, ejercidas por una de las partes para inducir a la otra a la celebración de un contrato constituyen dolo. El dolo vicia el consentimiento cuando se demuestra que sin él no se habría celebrado el contrato o, en otros términos, que el dolo fue la causa determinante para la celebración del contrato82.

“En materia de pactos arbitrales habría dolo cuando una de las partes induce a la otra a la celebración del contrato de arbitraje con engaños y mentiras de manera que la otra lo celebra no por sus propios motivos sino con fundamento en los engaños. (…).”Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx “La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje, oferta y aceptación” en “El Contrato de Arbitraje”, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Académico, y Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Coordinador Académico, Universidad xxx Xxxxxxx y Legis Editores S.A., Primera edición, Bogotá, 2005, pág. 166 y ss.

pues, por las razones expuestas, no prospera la causal de nulidad relativa en razón del alegado dolo.

7.2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite –Art. 163 [2].

7.2.1. Consideraciones de la Sala acerca de la configuración de esta causal.

El artículo 163-2 del Decreto 1818 de 1998, consagra la nulidad xxx xxxxx por “no haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esa causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”151.

La Sala de Sección se ha pronunciado respecto de la ocurrencia de esta causal en el sentido de afirmar que se refiere a la integración del Tribunal, así:

“La indebida integración del tribunal de arbitramento atañe a situaciones relacionadas con las condiciones personales del árbitro (bien porque no reúnen los requisitos previstos por la ley o no cumplen los requisitos acordados en el pacto); con su designación (vgr. cuando no se hace con arreglo a lo establecido en la cláusula arbitral o cuando siendo institucional el nombrado no hace parte de la lista respectiva) o con el número de sus integrantes, entre otros eventos. De modo que esta causal apunta a controvertir exclusivamente a la integración y por ello no puede hacerse extensiva a situaciones que no se refieran a la misma.

“Es preciso subrayar que para que se configure la causal “No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal” (Numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), el legislador estableció como requisito para su prosperidad que el interesado la haya alegado en la primera audiencia de trámite, de manera que si ello no se hace se pierde la posibilidad de invocar este motivo en sede de anulación xxx xxxxx. O lo que es igual, si no se alega la indebida integración del tribunal de arbitramento, ope legis, se sanea dicha irregularidad, como un castigo de la ley ante el silencio de las partes.”152

7.2.2. Sustentación del cargo.

Con el propósito de demostrar la configuración de la causal de nulidad contenida en el numeral 2 del artículo 163 Decreto 1818 de 1998, el recurrente planteó que el procedimiento se adelantó de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y no por el propio del Decreto 1818 de 1998153,

151 Una de las hipótesis que dan lugar a la indebida integración del Tribunal es la designación de los árbitros por la persona u organismo que no tenía competencia para hacerlo. (Xxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxx Xxxxxxx de anulación de laudos arbitrales, Xxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, 0000, pág. 54)

152 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia xx xxxxx 10 de 2009, Expediente 35288, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

153 El Reglamento de Arbitraje de la Corte de Comercio Internacional, prevé las siguientes etapas para la iniciación del trámite:

“Artículo 20.- Instrucción de la causa

1. El tribunal arbitral instruye la causa en el plazo más breve por todos los medios apropiados.

el cual no prevé la audiencia de trámite a la que se refiere la última norma jurídica, razón por la cual la circunstancia de no haberse constituido el arbitramento en legal forma se alegó con la contestación de la demanda y nuevamente se invocó en el escrito de alegaciones finales.

Sostuvo que la causal se configuró por las siguientes razones:

i) Falta de integración del litisconsorcio necesario por activa.

Como fundamento de esta causal de nulidad, XXXXXX S.A., E.S.P., expresó que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 y con la jurisprudencia de esta Corporación, los miembros de un consorcio deben concurrir a los procesos judiciales, tanto en activa como en pasiva, bajo la figura del litis consorcio necesario.

En consecuencia, consideró que era necesario que la sociedad ABB Xxx Xxxxxxx XxX, hubiera intervenido en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y en vista de que no fue así, éste se integró en indebida forma154.

ii) Indebida integración de Tribunal Arbitral por falta de agotamiento de los presupuestos establecidos por las partes.

En primer lugar sostuvo que en vista de que el otrosí de 6 de julio de 2006, por el cual se modificó el pacto arbitral contenido en la cláusula trigésimo tercera del contrato de obra está viciado de nulidad, el procedimiento previo a convocar el Tribunal de Arbitramento es el contenido en ésta y no en aquél, sin embargo, la parte convocante no lo cumplió.

2. Tras el examen de los escritos de las partes y de todos los documentos aportados por ellos a los debates, el tribunal arbitral oye contradictoriamente las partes si una de ellas lo solicita; en su defecto, puede decidir de oficio oírlas.

3. El tribunal arbitral puede decidir oír testigos, expertos propuestos por las partes, o cualquier otra persona, en presencia de las partes, o en su ausencia si han sido debidamente convocados.

4. El tribunal arbitral puede, tras consultar a las partes, designar a uno o varios expertos, definir sus cometidos y recibir sus dictámenes. Si una de las partes lo solicita, se ha de prever la posibilidad de interrogar tras una audiencia el experto o expertos designados por el árbitro.

5. En cualquier momento del procedimiento, el tribunal arbitral puede solicitar a las partes que propongan la prueba supletoria que consideran oportuna.

6. El tribunal arbitral puede decidir pronunciarse sobre el litigio en base a los documentos presentados por las partes, cuando alguna de las partes no solicita audiencia alguna.

7. El tribunal arbitral puede adoptar medidas para proteger los secretos comerciales y las informaciones confidenciales.

“Artículo 21.- Audiencias

1. Cuando la audiencia tenga lugar, el tribunal arbitral convoca a las partes a comparecer ante él, con observancia de un plazo oportuno, en el día y lugar que establezca.

2. Si una de las partes, regularmente convocada no se presenta sin excusa válida, el tribunal arbitral puede proceder no obstante a la audiencia.

3. El tribunal arbitral ha de establecer las audiencias a las que todas las partes poseen el derecho de estar presentes. Salvo acuerdo del tribunal arbitral y de las partes las audiencias son ajenas a las personas extrañas al procedimiento.

4. Las partes han de comparecer en persona o mediante representante debidamente mandatado. Pueden igualmente hallarse asistidas de consejeros.”

154“ABB Xxx Xxxxxxx SPA no quedó desvinculada del Consorcio, a pesar de la errónea interpretación del Tribunal de que lo había hecho conforme al derecho italiano, cuando de acuerdo con la cláusula compromisoria, el derecho sustancial aplicable era el colombiano.” Folio 364 cuaderno Consejo de Estado.

El procedimiento al que hace referencia ISAGEN S.A., E.S.P., contenido en la cláusula trigésimo tercera del contrato de obra MI-100 es el siguiente:

 “En primer término, las partes debían buscar una decisión por parte del interventor del contrato.

 “En segundo lugar, se debía intentar un arreglo amigable entre las partes, el cual se entendería fallido cuando una de ellas notificara, por escrito, dentro de los dos meses siguientes, la desavenencia, al mediador y a la otra parte.

 “Si agotado lo anterior, las partes, no hubieren llegado a un acuerdo, debían designar un mediador para que decidiera.

 “En caso de que el mediador renunciara, xxxxxxx u omitiera tomar decisión sobre las desavenencias, en el término xx xxxx días, la solución debía ser adoptada por un mediador suplente.

 “Solamente si agotadas todas las exigencias anteriores no se hubiere adoptado solución definitiva, se podía, en última instancia, acudir a la integración de un tribunal arbitral que pusiera fin a las diferencias.”155

De otra parte, señaló que en caso de no prosperar la nulidad invocada del otrosí de 6 de julio de 2006, se podía concluir que la parte convocante tampoco cumplió con el procedimiento en él estipulado, previo a convocar el Tribunal de Arbitramento156, porque, si bien le informó acerca del inicio del término de 60 días en los cuales debían intentar un arreglo directo o amigable composición respecto de las desavenencias, esto último no se intentó.

iii) Indebida integración del Tribunal Arbitral por falta de competencia, en razón de la inexistencia y/o nulidad de la cláusula compromisoria.

Reitera la parte convocada su alegación acerca de la nulidad absoluta de la modificación hecha por el otrosí de 6 de julio de 2004 a la cláusula compromisoria contenida en el referido contrato de obra en razón de falta de consentimiento del Consorcio Miel en su suscripción, pues quienes lo integraban no eran las mismas sociedades que suscribieron uno y otro.

7.2.3. Consideraciones de la Sala en relación con los argumentos de la recurrente.

En primer término, encuentra la Sala que los argumentos esgrimidos por la recurrente no se refieren a la indebida integración del Tribunal, dado que los mismos hacen referencia a temas diferentes, cuales son: i) la alegada falta de legitimación en la causa para obrar de las sociedades demandantes; ii) el no agotamiento de los presupuestos procesales previos y iii) falta de competencia de la Cámara de Comercio Internacional.

Adicionalmente, se observa que si bien el procedimiento adelantado por el Tribunal de Arbitramento no se rigió por las normas contenidas en el Decreto 1818 de 1998, las cuales hacen referencia a la primera audiencia de trámite y a la necesidad de que la causal se alegue en esta audiencia, no obstante, en la que fuera realizada los días 13 y 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal

155 Folio 366 Cuaderno Consejo de Estado.

156“En efecto, según el aludido otrosí, las partes debían resolver las desavenencias o controversias, en primer término, ‘mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia’….” Folio 366, cuaderno Consejo de Estado.

preguntó a las partes si eran conscientes de alguna acusación contra alguno de los árbitros, a lo cual respondieron negativamente.

Específicamente, en relación con las razones alegadas por la recurrente, se tiene lo siguiente:

i) Además de no hacer parte de esta causal, el tema de la legitimación en la causa por activa de las sociedades convocantes fue estudiado y resuelto por el Tribunal, asunto respecto del cual concluyó lo siguiente:

“(…) la buena fe refuerza la conclusión alcanzada aplicando tanto el Derecho colombiano como el italiano: la sociedad italiana del grupo ABB integrante del Consorcio necesariamente debe ser Alstom Power Italia S.p.A.

“Decisión: En consecuencia, el Tribunal Arbitral decide que el Consorcio Miel queda constituido por Construtora Xxxxxxxx Xxxxxxxxx S/A, Alstom Power Brasil Ltda. (hoy denominado Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.) y Kvaerner Energy A.S. formando también parte de ella Alstom Power Italia S.p.A., firmante histórico del contrato.”157

ii) En relación con el procedimiento previo a la convocatoria del Tribunal, como ya se expuso, ha de decirse que éste no tiene la virtualidad de limitar el acceso a la jurisdicción, sobre lo cual la Sala de Sección ha expresado lo siguiente:

“Dicho de otra forma, los acuerdos entre particulares que constituyan un obstáculo o restricción que tengan por efecto limitar y comprometer irracional y sustancialmente el derecho fundamental de acceso a la justicia son contrarios a la Constitución Política y a la Ley. No es tampoco admisible que las partes estén indefectiblemente obligadas a negociar, cuando existe el convencimiento de la imposibilidad de las mismas para resolver directamente el conflicto y en el entre tanto corre en contra de sus intereses un plazo legal para el ejercicio oportuno de una acción y, por ende, hay riesgo de que opere el fenómeno jurídico de caducidad.”158

Así pues, el agotamiento, o no, de tales procedimientos no se constituye en motivo para invalidar el Laudo Arbitral proferido, además de que el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional no establece requisito previo alguno para acudir al arbitraje y en su artículo 4 consagra que “[l]a parte que desee acudir al arbitraje según el presente Reglamento ha de dirigir su petición de arbitraje (la “demanda”) al Secretariado, que notifica al demandante y al demandado la recepción de la demanda y la fecha que en la misma consta.”

iii) Respecto de la alegada falta de competencia, se tiene que ésta no se encuentra comprendida dentro de esta causal, toda vez que la misma puede ser alegada en el marco de la octava causal del artículo 163 del Decreto 1818, según la cual el Laudo se encontraría viciado de nulidad en tanto “decida más allá de lo pedido en la demanda (ultra petita), que decida sobre asuntos no pedidos en la demanda (extra petita), o incluso cuando los árbitros actúen por fuera de su competencia, bien sea porque el asunto no es objeto de transacción o porque esté

157Fl. 77 del cuaderno contentivo xxx Xxxxx Arbitral.

158 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia xx xxxxx 10 de 2009, Expediente 35288, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

por fuera de las expresas facultades otorgadas por las partes en el pacto arbitral.”159

Por los argumentos expuestos, no prospera la causal alegada.

7.3. “Haberse dejado de decretar, sin fundamento legal, pruebas oportunamente solicitadas y haberse dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, en cuanto tales omisiones tengan incidencia en la decisión y se hayan reclamado oportunamente y en debida forma (artículo 163 [4] del Decreto 1818 de 1998)”.

7.3.1. Consideraciones de la Sala acerca de la configuración de esta causal.

Resulta oportuno reiterar, como ya en otras oportunidades lo ha hecho la Sala160, que la posibilidad de solicitar la anulación xxx xxxxx con sustento en la i) nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii)en el recaudo de pruebas con violación del debido proceso, conforme a los previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, no implica que la Corporación desconozca que es justamente la taxatividad de las causales de anulación el elemento cardinal que delimita la actuación tanto del juez como de las partes en el proceso del recurso de anulación y, por tanto, tal posibilidad no debe ser entendida en el sentido de que las hipótesis señaladas constituyan unas nuevas causales de anulación, por cuanto éstas, como se verá, se encuentran subsumidas en las previstas legalmente.

Sobre el particular y dada la pertinencia de lo dicho en anteriores providencias al respecto, se permite la Sala traer al presente asunto las consideraciones que explican el razonamiento que viene de plantearse, advirtiendo que la ilustración ofrecida se ha dado a propósito de las mismas causales, pero contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993161.

“Es oportuno reiterar, en este momento, en relación con la posibilidad

consignada, entre otras, en la sentencia recién citada de invocar causales de anulación de laudos arbitrales “adicionales” a las establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 en los eventos en los cuales exista i) nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii) recaudo de pruebas con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, que la Sala ha recogido la anotada postura con el fin de insistir en su consolidada jurisprudencia en el sentido de que el criterio de la taxatividad es el que incardina la actividad tanto del juez como de las partes en el recurso extraordinario de anulación, en la medida en que uno y otras deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación consagradas en la ley.

159 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 28 de 2009, Expediente 34239, C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

160 Al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de diciembre de 2006, Radicación: 110010326000200600029 00; Expediente: 32871; Actor: Consorcio Lar; Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

161 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 7 xx xxxxx de 2007, Expediente 32896, Consejero Ponente Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

En la anotada dirección y precisamente con respecto a los dos aludidos supuestos que podrían alegarse como fundamento de la solicitud de anulación del pronunciamiento de un tribunal arbitral, la Sala expresó:

«Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, según el cual:

‘Son causales de anulación xxx xxxxx las siguientes ‘……………………

‘4º. Xxxxx recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros…’.

Así las cosas, en cuanto la hipótesis aludida constituye tan solo una de las diferentes maneras de configurar una de las causales de anulación taxativa y expresamente consagradas por la ley -la del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80-, conviene agregar que ella, como sucede con las demás causales, podrá ser alegada por cualquiera de las partes dentro de la oportunidad y con los requisitos establecidos para el efecto por las normas vigentes sobre la materia.

De esta manera se complementa, sin que por ello se entienda agotado, el entendimiento que la Sala ha expuesto acerca del alcance de la causal de anulación de laudos consagrada, explícitamente, en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80...

(...)

De otra parte, en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes» (subrayas fuera del texto original)162”.

Así las cosas y ya descendiendo al estudio del cargo que en este momento ocupa la atención de la Sala se precisa que, como bien lo ubicó la entidad convocada en su recurso, la “Nulidad de pleno derecho porque se violó el derecho fundamental al debido proceso, en razón de que el laudo se profirió con base en pruebas ilegalmente aportadas” se encuentra inmersa dentro de la cuarta causal del Decreto 1818 de 1998 y, por tal razón, para que pueda establecerse y declararse su existencia resulta necesario que la misma cumpla con los requisitos establecidos para el efecto.

Precisado entonces lo anterior, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que regula esta causal, así como a lo que esta Corporación ha señalada al respecto.

El artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dispone:

“ARTICULO 163.Son causales de anulación xxx xxxxx las siguientes: (…)

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

A partir del contenido de la norma en comento es posible señalar que para que la causal se configure es necesario que i) la prueba hubiere sido oportunamente solicitada, ii) la omisión de su decreto o práctica no hubiere tenido sustento legal alguno, iii) la omisión de su decreto o práctica hubiere incidido en la decisión y, finalmente, que iv) el interesado hubiere reclamado respecto de tales omisiones en el tiempo y la forma debidos.

Sobre el tema, en providencia del 31 de enero de 2011, se señaló lo siguiente:

“Para que prospere esta causal de nulidad es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: i) que no se hayan decretado las pruebas oportunamente solicitadas o que se hubieren dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, lo anterior ii) siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y iii) que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

162 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diciembre 4 de diciembre de 2006, Radicación: 110010326000200600029 00; Expediente: 32871; Actor: Consorcio Lar; Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU.