REPUBLICA DE COLOMBIA
REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO VALÓREM S.A.
contra
AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por VALÓREM S.A. (en adelante “VALÓREM”) contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO
S.A. – AVIANCA (en adelante “AVIANCA”).
A. ANTECEDENTES
1. Las partes del proceso
La convocante y demandante dentro del presente trámite es VALÓREM, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá.
La convocada y demandada es AVIANCA, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Barranquilla.
2. El pacto arbitral
2.1. En la demanda se adujo como tal el contenido en la sección c) de la cláusula décima tercera del documento denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” o “Convenio de Cesión de Intereses”, o “Interest Transfer Agreement”– por la traducción que del documento hicieron las partes al idioma inglés
– de fecha 15 de julio de 2004. El texto de dicho pacto es el siguiente.
“c. Arbitramento. En el evento de conflictos o controversias de cualquier naturaleza entre las Partes con ocasión de la suscripción, cumplimiento, interpretación y/o liquidación de este Contrato que no pueda ser resuelta amigablemente por las Partes en un plazo máximo de treinta (30) días calendario, las Partes recurrirán a un Tribunal de Arbitramento por mutuo acuerdo de las Partes. La designación de los árbitros debe ser por mutuo acuerdo de las Partes dentro de los diez (10) días calendario luego de la notificación escrita de cualquiera de las Partes acerca de la imposibilidad de resolver amigablemente el conflicto. Si no hubiere un acuerdo, las Partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., para efectos de la designación de los árbitros.
“El Tribunal estará sujeto a la Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998 y cualquier otra disposición complementaria o que las reforme de conformidad con las reglas abajo señaladas.
“El tribunal estará compuesto de tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio.
“La organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas dadas para ese efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“El tribunal expedirá su laudo en derecho.
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“El Tribunal sesionará en Bogotá, D.C., en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“Las obligaciones de las Partes serán obligatorias durante la vigencia de este Contrato, incluyendo el tiempo durante el cual cualesquiera conflictos o controversias surgidas del mismo estén siendo conciliadas”.
2.2. El día 24 xx xxxxxx de 2012 las partes convinieron una modificación al pacto arbitral, la cual fue remitida al proceso el 31 xx xxxxxx del mismo mes y de ella tomó nota el Tribunal por Auto No. 31 del 29 de octubre de 2012. El texto correspondiente fue el siguiente.
MODIFICACIÓN DEL PACTO ARBITRAL
Entre las Partes (i) VALÓREM S.A., sociedad debidamente representada por el señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, identificado como aparece al pie de su firma, en calidad de representante legal, y (ii) AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA, sociedad debidamente representada por la señora XXXXX XXXXXX XX XXXXXX, identificada como aparece al pie de su firma, en calidad de representante legal, se suscribe el presente documento con el fin de modificar el pacto arbitral que da fundamento al Tribunal de Arbitramento que dirime las controversias entre las dos compañías, previas las siguientes consideraciones.
CONSIDERACIONES
1. Que VALÓREM S.A. convocó un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir sus diferencias con AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA, con base en la cláusula arbitral contenida en la sección c) de la cláusula décimo tercera del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” celebrado el 17 de julio de 2004, también conocido como “Interest Transfer Agreement” por la traducción que del documento hicieren las partes al idioma inglés (en adelante el “ITA”), tal como fue modificado por el documento denominado en su idioma oficial “First Amendment to Agreement
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for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial a español (en adelante el “ITA 2”), de fecha el 8 de diciembre de 2004.
2. Que la cláusula arbitral aludida señala lo siguiente.
“c. Arbitramento. En el evento de conflictos o controversias de cualquier naturaleza entre las Partes con ocasión de la suscripción, cumplimiento, interpretación y/o liquidación de este Contrato que no pueda ser resuelta amigablemente por las Partes en un plazo máximo de treinta (30) días calendario, las Partes recurrirán a un Tribunal de Arbitramento por mutuo acuerdo de las Partes. La designación de los árbitros debe ser por mutuo acuerdo de las Partes dentro de los diez (10) días calendario luego de la notificación escrita de cualquiera de las Partes acerca de la imposibilidad de resolver amigablemente el conflicto. Si no hubiere un acuerdo, las Partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., para efectos de la designación de los árbitros.
“El Tribunal estará sujeto a la Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998 y cualquier otra disposición complementaria o que las reforme de conformidad con las reglas abajo señaladas.
“El tribunal estará compuesto de tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio.
“La organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas dadas para ese efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“El tribunal expedirá su laudo en derecho.
“El Tribunal sesionará en Bogotá, D.C., en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“Las obligaciones de las Partes serán obligatorias durante la vigencia de este Contrato, incluyendo el tiempo durante el cual cualesquiera conflictos o controversias surgidas del mismo estén siendo conciliadas” (se subraya).
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3. Que, teniendo en cuenta que el pacto arbitral señala que “la organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas dadas para ese efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”, mediante Auto No. 6 del 9 de febrero de 2012 el Tribunal de Arbitramento interpretó esta estipulación, para efectos de la fijación de los honorarios, de manera que se aplicara a la luz del reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
4. Que la primera audiencia de trámite terminó el día 7 xx xxxx de 2012.
5. Que el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá aprobado por el Ministerio del Interior y de Justicia, a través del Oficio 0F107-36865-DAJ-0500 del 13 de diciembre de 2007 en el año 2007 prescribe.
“Artículo 14. El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral. En caso de no contener éste indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite.
“Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo originalmente pactado, por las partes o el que supletivamente aquí se establece.
“Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales”.
6. Que de entenderse que el proceso arbitral debe seguir el procedimiento previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la duración máxima del Tribunal de Arbitramento, al no haberse decretado una prórroga de oficio por los árbitros, sería hasta el próximo 7 de noviembre, fecha en que se vencen los seis (6) meses de duración a que se refiere el artículo 14 del mencionado reglamento.
7. Que la jurisprudencia ha reconocido que el pacto arbitral puede ser modificado por las partes en cualquier tiempo, como se lee en
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la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de fecha 22 xx xxxxx de 1992.
8, Que con el fin de ampliar el término de duración del Tribunal de Arbitramento, las Partes han acordado celebrar el presente acuerdo modificatorio del pacto arbitral.
CLÁUSULAS
1. Las Partes, VALÓREM S.A. y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA, acuerdan modificar el pacto arbitral a que hace referencia el considerando segundo anterior, con el fin de incluir un último inciso adicional del siguiente tenor.
“En todo caso, y no obstante lo previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la duración del Tribunal de Arbitramento será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite”.
2. De acuerdo con lo anterior, las Partes acuerdan que la duración del Tribunal de Arbitramento que actualmente dirime sus controversias será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite, incluyendo dentro de este plazo prórrogas y suspensiones.
3. Las demás condiciones del pacto arbitral que no fueron objeto de modificación expresa se mantendrán incólumes.
2.3. Posteriormente, el 19 de febrero de 2013, los representantes legales de VALÓREM y AVIANCA efectuaron una segunda modificación del pacto arbitral, cuyo original allegaron al expediente el día 26 de febrero siguiente y de éste tomó nota el Tribunal mediante Auto No. 35 del 18 de febrero del mismo año. Su texto fue el siguiente:
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MODIFICACIÓN DEL PACTO ARBITRAL
Entre las Partes (i) VALÓREM S.A., sociedad debidamente representada por el señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, identificado como aparece al pie de su firma, en calidad de representante legal, y (ii) AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA, sociedad debidamente representada por la señora XXXXX XXXXXX XX XXXXXX, identificada como aparece al pie de su firma, en calidad de representante legal, se suscribe el presente documento con el fin de modificar el pacto arbitral que da fundamento al Tribunal de Arbitramento que dirime las controversias entre las dos compañías, previas las siguientes.
CONSIDERACIONES
1. Que VALÓREM S.A. convocó un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir sus diferencias con AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA, con base en la cláusula arbitral contenida en la sección c) de la cláusula décimo tercera del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” celebrado el 17 de julio de 2004, también conocido como “Interest Transfer Agreement” por la traducción que del documento hicieren las partes al idioma inglés (en adelante el “ITA”), tal como fue modificado por el documento denominado en su idioma oficial “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial a español (en adelante el “ITA 2”), de fecha el 8 de diciembre de 2004.
2. Que la cláusula arbitral aludida señala lo siguiente:
“c. Arbitramento. En el evento de conflictos o controversias de cualquier naturaleza entre las Partes con ocasión de la suscripción, cumplimiento, interpretación y/o liquidación de este Contrato que no pueda ser resuelta amigablemente por las Partes en un plazo máximo de treinta (30) días calendario, las Partes recurrirán a un Tribunal de Arbitramento por mutuo acuerdo de las Partes. La designación de los árbitros debe ser por mutuo acuerdo de las Partes dentro de los diez (10) días calendario luego de la
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notificación escrita de cualquiera de las Partes acerca de la imposibilidad de resolver amigablemente el conflicto. Si no hubiere un acuerdo, las Partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., para efectos de la designación de los árbitros.
“El Tribunal estará sujeto a la Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998 y cualquier otra disposición complementaria o que las reforme de conformidad con las reglas abajo señaladas.
“El tribunal estará compuesto de tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio.
“La organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas dadas para ese efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“El tribunal expedirá su laudo en derecho.
“El Tribunal sesionará en Bogotá, D.C., en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
“Las obligaciones de las Partes serán obligatorias durante la vigencia de este Contrato, incluyendo el tiempo durante el cual cualesquiera conflictos o controversias surgidas del mismo estén siendo conciliadas”.
3. Que, con fundamento en dicha cláusula, en Auto No. 5 proferido en audiencia que tuvo lugar el día 9 de febrero de 2012 el Tribunal de Arbitramento señaló las sumas por honorarios y gastos con fundamento en lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Decreto 4089 de 2007. Dicho señalamiento partió de la base de que lo pactado por las partes era un arbitramento legal, regido por el Decreto 1818 de 1998 y demás disposiciones pertinentes, y no un arbitramento institucional regido por los Reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
4. Que dentro de la mencionada audiencia, la parte convocada interpuso recurso de reposición para obtener la reducción de los costos señalados con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 25 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según el cual, “En todos aquellos casos en que, conforme al pacto arbitral
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celebrado, se presente la demanda ante el Centro y salvo que las partes hayan convenido en contrario, la tarifa establecida para ellos en éste reglamento será de obligatoria observancia”.
Que en Auto No. 6 proferido en la mencionada audiencia del 9 de febrero de 2012, el Tribunal puso de presente lo siguiente.
“En la providencia objeto del recurso se tuvo en cuenta que, de conformidad con la cláusula compromisoria, ‘El Tribunal estará sujeto a la Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 7 de Septiembre de 1998 y cualquier otra disposición complementaria o que las reforme de conformidad con las reglas abajo señaladas’. Esta estipulación califica el arbitramento del proceso en curso como un arbitraje de índole legal porque es el régimen normativo al que por voluntad de las partes se sujeta el proceso, lo que determina su naturaleza. Adicionalmente, el Tribunal en el proveído también tuvo en cuenta que las partes omitieron reglas claras y expresas aplicables a la fijación de gastos y honorarios.
“Ahora bien, el Tribunal registra la siguiente estipulación contenida en la cláusula compromisoria como una de las reglas que las partes quisieron señalar expresamente. ‘La organización interna del Tribunal estará sujeta a las reglas dadas para ese efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá’. Si bien esta estipulación tampoco define de manera clara y expresa el régimen aplicable a la liquidación de los gastos y honorarios, el hecho de que sólo una de las partes haya considerado que la interpretación del Tribunal se ajusta a lo pactado y a la ley, mientras que la otra interpuso su recurso basado en una interpretación diferente, conduce a la conclusión de que, a falta de otros elementos, existe una ambigüedad en el texto de la cláusula contractual, y ante esa divergencia de las partes, el alcance de su contrato en esta materia debe ser esclarecido a la luz de las reglas del Código Civil en materia de interpretación de los contratos y en particular el artículo 1624, en cuyo inciso 1º se dispone, ‘No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor’. Por consiguiente, como en este caso lo que se discute es el monto de la obligación a cargo de las partes, la estipulación debe interpretarse en el sentido que, dentro de lo pactado, resulte más favorable para ellas.
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“El Tribunal considera pertinente añadir que, dada la materia de esta providencia, en cuanto ella afecta el monto de los honorarios que percibirían los árbitros, entiende que debe ser particularmente prudente al analizar esa divergencia de las partes, con ocasión de la cual el recurrente ha sido expreso en cuanto a los efectos de la misma”.
6. Que, en consecuencia, el Tribunal resolvió modificar el auto recurrido para reducir las sumas señaladas y abstenerse de fijar partida para protocolización del expediente.
7. Que tales sumas fueron oportunamente consignadas por las partes a título de anticipo, sometidas a la causación dispuesta en la ley, y el Tribunal siguió su curso al punto que el proceso arbitral se encuentra en la etapa probatoria.
8. Que las partes, que son los intérpretes más autorizados de su propia declaración de voluntad común, comparten la interpretación del Tribunal acerca de la naturaleza legal del arbitramento en curso, sin perjuicio de aplicar al mismo las tarifas contempladas en el Reglamento General del mencionado Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
9. Que las partes entienden que no resulta aplicable al proceso en curso el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá aprobado por el Ministerio del Interior y de Justicia, a través del Oficio 0F107-36865-DAJ-0500 del 13 de diciembre de 2007, según el cual dentro del plazo de duración del proceso y las prórrogas “se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales”.
10. Que las partes entienden, en consecuencia, que en virtud de la naturaleza legal del arbitramento en curso, al plazo inicial se deben adicionar tanto las prórrogas como las suspensiones acordadas por las partes.
11. Que el día 24 xx xxxxxx de 2012 las partes hicieron una primera modificación del mencionado pacto arbitral en la cual.
a. Incluyeron un último inciso final del siguiente tenor.
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“En todo caso, y no obstante lo previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la duración del Tribunal de Arbitramento será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite”
b. Dentro del capítulo “CLÁUSULAS” señalaron lo siguiente. “2. De acuerdo con lo anterior, las Partes acuerdan que la duración del Tribunal de Arbitramento que actualmente dirime sus controversias será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite, incluyendo dentro de este plazo prórrogas y suspensiones”.
12. Que la previsión contenida en la letra b. del numeral anterior no consulta el reconocido carácter legal que, en virtud de la voluntad de las partes, poseen el pacto arbitral y el proceso en curso.
13. Que la jurisprudencia ha reconocido que el pacto arbitral puede ser modificado por las partes en cualquier tiempo, como se lee en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de fecha 22 xx xxxxx de 1992.
14. Que las Partes han acordado celebrar el presente acuerdo aclaratorio y modificatorio del pacto arbitral.
CLÁUSULAS
1. Las Partes, VALÓREM S.A. y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA, aclaran y reiteran que el arbitraje pactado por ellas es legal, sin que la convenida aplicación de las tarifas contempladas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá respecto de gastos y honorarios, lo haya convertido en institucional. Esta interpretación tiene el alcance de auténtica en los términos del artículo 1618 del Código Civil. Tal entendimiento corresponde, además, a lo decidido por el Tribunal en los mencionados Autos Nos. 5 y 6 del 9 de febrero de 2012.
2. Las Partes, VALÓREM S.A. y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA eliminan el numeral 2 del capítulo denominado “CLÁUSULAS”, cuyo tenor era el siguiente. “2. De acuerdo con lo anterior, las Partes acuerdan que la duración del
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Tribunal de Arbitramento que actualmente dirime sus controversias será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite, incluyendo dentro de este plazo prórrogas y suspensiones”.
3. De acuerdo con lo anterior, las Partes, VALÓREM S.A. y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. –XXXXXXX, acuerdan que el pacto arbitral quede del siguiente tenor.
“c. Arbitramento. En el evento de conflictos o controversias de cualquier naturaleza entre las Partes con ocasión de la suscripción, cumplimiento, interpretación y/o liquidación de este Contrato que no pueda ser resuelta amigablemente por las Partes en un plazo máximo de treinta (30) días calendario, las Partes recurrirán a un Tribunal de Arbitramento por mutuo acuerdo de las Partes. La designación de los árbitros debe ser por mutuo acuerdo de las Partes dentro de los diez (10) días calendario luego de la notificación escrita de cualquiera de las Partes acerca de la imposibilidad de resolver amigablemente el conflicto. Si no hubiere un acuerdo, las Partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., para efectos de la designación de los árbitros.
“El Tribunal estará sujeto a la Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998 y cualquier otra disposición complementaria o que las reforme de conformidad con las reglas abajo señaladas.
“El Tribunal estará compuesto de tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio.
“El arbitramento será legal aunque la organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas dadas para ese efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, lo que únicamente implica que los honorarios y gastos serán fijados de conformidad con las tarifas señaladas por dicho Centro de Arbitraje, sin que ello convierta el arbitramento pactado en institucional.
“El Tribunal expedirá su laudo en derecho.
“El Tribunal sesionará en Bogotá, D.C., en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
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“Las obligaciones de las Partes serán obligatorias durante la vigencia de este Contrato, incluyendo el tiempo durante el cual cualesquiera conflictos o controversias surgidas del mismo estén siendo conciliadas”.
“La duración del Tribunal de Arbitramento será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite, término al cual deben agregarse las suspensiones acordadas por las partes y las previstas en el Código de Procedimiento Civil, de manera que el plazo que tienen los árbitros para proferir el laudo será determinado por la suma de los doce (12) meses acordados y las suspensiones mencionadas”.
3. El trámite del proceso
1) El día 18 xx xxxxxx de 2011 XXXXXXX solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda contra AVIANCA ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
2) El día 29 xx xxxxxx de 2011 los suscritos árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes y aceptamos oportunamente.
3) El día 12 de octubre de 2011 tuvo lugar la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a AVIANCA.
4) La convocada fue notificada por aviso remitido el día 15 de noviembre de 2011, quien, el día 21 siguiente retiró nueva copia de la demanda y los anexos dispuestos para el traslado.
5) Con escrito radicado el día 5 de diciembre de 2011 la demandada dio respuesta a la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones.
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6) El día 9 de diciembre de 2011 se corrió traslado de tales excepciones a la parte demandante, quien se pronunció mediante escrito radicado el día 16 de diciembre siguiente.
7) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 9 de febrero de 2012, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
8) En esa misma oportunidad el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por ellas en igual proporción.
9) Mediante escrito radicado el 5 de febrero de 2012 el señor apoderado de la parte demandante reformó la demanda, la cual fue inadmitida por el Tribunal por Auto No. 8 del 6 xx xxxxx de 2012 y, tras haber sido subsanada, la admitió mediante Auto No. 10 del 14 xx xxxxx siguiente.
10) El día 22 xx xxxxx de 2012 la parte demandada dio respuesta a la reforma de la demanda.
11) Mediante fijación en lista del 4 xx xxxxx de 2012 se corrió traslado de las excepciones de mérito a la parte demandante, quien se pronunció con escrito del 13 xx xxxxx siguiente.
12) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 3 xx xxxx de 2012, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 11, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las
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partes. A su vez, por Auto No. 14 de la misma fecha, el Tribunal decretó pruebas del proceso.
13) El apoderado de la parte demandada pidió la complementación de la última providencia mencionada y formuló recusación de los expertos que elaboraron las experticias allegadas con la demanda, peticiones que fueron negadas mediante Auto No. 15 proferido en la continuación de la mencionada Primera Audiencia de Trámite. En dicha oportunidad también se señalaron fechas para las audiencias y diligencias orientadas a instruir el proceso.
14) Entre el 24 xx xxxx de 2012 y el 6 xx xxxxxx de 2013 se instruyó el proceso.
15) El día 6 de septiembre de 2013 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.
16) El presente proceso se tramitó en treinta y seis (36) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda, y surtió el respectivo traslado; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales de éstas; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.
Por consiguiente, corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite concluyó el 7 xx xxxx de 2012, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses,
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vencía el 7 de noviembre de 2012. No obstante, tal y como se señaló anteriormente, las partes modificaron el pacto arbitral en dos ocasiones para establecer que “la duración del Tribunal de Arbitramento será de doce (12) meses contados a partir de la fecha de terminación de la primera audiencia de trámite”, lo cual extendía el término para fallar hasta el 7 xx xxxx de 2012; y la segunda, para aclarar que a dicho término “deben agregarse las suspensiones acordadas por las partes y las previstas en el Código de Procedimiento Civil, de manera que el plazo que tienen los árbitros para proferir el laudo será determinado por la suma de los doce (12) meses acordados y las suspensiones mencionadas”.
A solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las siguientes oportunidades:
Entre el 11 xx xxxx y el 23 xx xxxx de 2012 (Acta 7); entre el 6 y el 19 xx xxxxx de 2012 (Acta 16); entre el 22 xx xxxxx y el 11 de julio de 2012 (Acta 18); entre el 12 y el 00 xx xxxxx 0000 (Acta 19); entre el 31 de julio y el 12 xx xxxxxx de 2012 (Acta 21); entre el 14 xx xxxxxx y el 25 de octubre de 2012 (Acta 22); entre el 30 de octubre y el 12 de noviembre de 2012 (Acta 24); entre el 11 de diciembre de 2012 y el 11 de febrero de 2013 (Acta 26); entre el 19 de febrero y el 3 xx xxxxx de 2013 (Acta 27); entre el 5 y el 13 xx xxxxx de 2013 (Acta 28); entre el 19 xx xxxxx y el 8 xx xxxxx de 2013 (Acta 28); entre el 7 y el 25 xx xxxxx de 2013 (Acta 30); entre el 7 de septiembre y el 5 de diciembre de 2013 (Acta 33). El total de suspensiones ascendió a un total a trescientos ochenta (380) días.
Teniendo en cuenta el término de 12 meses previsto por las partes, adicionado con las suspensiones por 380 días por ellas convenidas, el
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plazo para fallar se extiende hasta el 21 xx xxxx de 2014 y, en consecuencia, el presente Laudo se profiere dentro del término legal para este proceso arbitral.
4. Las pretensiones de la demanda
En su demanda VALÓREM elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:
Primera Principal
Que se declare que según el “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial al español, VALÓREM se obligó a pagar, entre otros, los pasivos pensionales de AVIANCA y XXX referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. de fecha 28 de diciembre de 2001.
Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se declare que la sociedad AVIANCA está obligada a devolver a VALÓREM la suma de trescientos sesenta y un mil trescientos ochenta y un millones setecientos noventa y un mil seiscientos ochenta y seis pesos colombianos ($361.381.791.686.oo) ó la que resulte probada en el proceso, que VALÓREM canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada por virtud del cumplimiento del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos”.
Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se condene a la sociedad AVIANCA a devolver a VALÓREM la suma de trescientos sesenta y un mil trescientos ochenta y un millones setecientos noventa y un mil seiscientos
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ochenta y seis pesos colombianos ($361.381.791.686.oo) ó la que resulte probada en el proceso, que VALÓREM canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada por virtud del cumplimiento del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos”.
Segunda Principal
Que se declare que la sociedad AVIANCA incumplió el denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos”, de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial a español.
Que, como consecuencia del referido incumplimiento, se condene a la sociedad AVIANCA al pago de los perjuicios causados a VALÓREM por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Segunda Principal
De no prosperar la Segunda Pretensión Principal, solicito al Honorable Tribunal se declare que la sociedad AVIANCA es responsable de los perjuicios ocasionados a VALÓREM, por sus conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedentes, concomitantes y subsiguientes al “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” de fecha 8 de diciembre de 2004.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad AVIANCA al pago de los perjuicios causados a VALÓREM por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso.
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Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores que sea acogida
Que se actualicen los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Tribunal, de acuerdo con el índice de precios aplicable y/ó se condene a los correspondientes intereses moratorios capitalizados, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.
Costas
Que se condene a la Demandada a pagar, a favor de la Demandante, las costas y expensas –incluidas las agencias en derecho- del presente proceso.
5. Oposición de AVIANCA
La demandada se opuso expresamente a la prosperidad de las pretensiones y, con fundamento en los hechos y las consideraciones expuestas en la contestación a la demanda, propuso las siguientes excepciones:
a) Inexistencia de pago en exceso de las sumas a que estaba obligada Xxxxxxx.
b) Prescripción de la acción instaurada por Xxxxxxx.
c) Compensación entre las sumas pagadas por Valórem a Colseguros, por cuenta de Avianca y XXX, contra las sumas debidas por Valórem a Avianca por el Préstamo de Largo Plazo.
d) Transacción.
e) Inexistencia de incumplimiento de obligaciones a cargo de Avianca.
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f) Inexistencia de conductas contrarias a la buena fe contractual por parte de Avianca.
g) Ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad.
h) Aplicación de la doctrina de los actos propios frente a las conductas de Valórem.
i) Relatividad de los contratos.
j) Incumplimiento contractual por parte de Valórem.
k) Ausencia de buena fe y/o culpa por parte de Xxxxxxx.
l) Excepción genérica.
6. Hechos de la Demanda y su contestación
A continuación se relacionan los hechos de la demanda y su respectiva contestación, con la advertencia de que las notas de pie de página de este aparte corresponden a las citadas en uno y otro texto.
Al A. Antecedentes Societarios
2.1. La sociedad VALÓREM fue constituida mediante escritura pública No. 3745 del 27 de noviembre de 1997, otorgada en la Notaría No. 7 del Círculo de Bogotá, inicialmente bajo el nombre de Valores Bavaria S.A. (“VALORES BAVARIA”).
Al 2.1.- Es cierto.
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2.2. El día 29 de noviembre de 2004, mediante escritura pública número 3960 otorgada en la Notaría No. 35 del Círculo de Bogotá, la Demandante modificó su nombre de VALORES BAVARIA por el de VALÓREM S.A.
Al 2.2.-Es cierto.
2.3. AVIANCA, en calidad de sociedad Demandada, fue constituida mediante escritura pública No. 2374 del 5 de diciembre de 1919, otorgada en la Notaría No. 2 del Círculo de Barranquilla.
Al 2.3.-Es cierto.
2.4. Hasta el día 00 xx xxxxxxx xx 0000, XXXXXXX XXXXXXX (xxx VALÓREM) tuvo participación mayoritaria en el capital social de AVIANCA directamente y por intermedio de sus compañías subordinadas mediante la titularidad de un número de acciones de dicha sociedad equivalente al 99.87% de su capital suscrito. En dicha fecha, los Accionistas Mayoritarios de AVIANCA suscribieron con la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. dos (2) contratos xx xxxxxxx mercantil irrevocable para la constitución de dos (2) patrimonios autónomos para la integración con ACES según se explica en la sección B de la presente demanda, quedando con el cincuenta por ciento (50%) de participación en el Negocio Integrado con ACES.
Al 2.4.- Es cierto; hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, a través de VB y sus subsidiarias tuvo el control absoluto de Avianca S.A. y de XXX S.A. Desde entonces y hasta finales del año 2004, conservó a través de diversos mecanismos, el 50% de la propiedad en el negocio integrado entre Avianca, XXX y ACES.
2.5. Así mismo, hasta el día 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXX XXXXXXX (xxx VALÓREM), fue directamente y por intermedio de sus compañías subordinadas el accionista mayoritario de la sociedad denominada Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A.-XXX (en adelante “XXX”), mediante la titularidad de un número de acciones de dicha sociedad equivalente al 99.87% de su capital suscrito. En dicha fecha, las acciones de XXX fueron transferidas a los patrimonios autónomos administrados por la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. dos para la integración con ACES.
Al 2.5.- Es cierto. Se agrega que a partir de entonces VB continuó detentando el control sobre el 50% de la participación accionaria en Avianca y en XXX y conservó el derecho de designar a la mitad de los miembros de la junta directiva y el derecho de veto en relación con las decisiones materiales de la compañía, hasta el 10 de diciembre de 2004 (“Effective Date” o Fecha Efectiva del Plan), fecha en que se implementó el Plan de Reorganización aprobado en desarrollo del proceso de reorganización (“Capítulo 11”) adelantado por Avianca ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York, Estados Unidos (“el Plan de Reorganización”). A partir de la Fecha Efectiva del Plan, y como parte de la ejecución de dicho Plan, VB enajenó la totalidad de la participación que indirectamente mantenía en Avianca y Xxx, en los términos y condiciones que se precisan en el referido Plan de Reorganización y en los demás documentos convenidos por VB en relación con el Capítulo 11.
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2.6. En el mes de diciembre de 2004, VALÓREM S.A. directamente y/o a través de sus empresas subordinadas y de los patrimonios autónomos administrados por la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. enajenó a favor de dos (2) patrimonios autónomos, a su turno administrados por la sociedad Fiducolombia S.A., la totalidad de las acciones de AVIANCA y de XXX.
Al 2.6.- Es cierto, y se complementa con las circunstancias en las cuales las empresas del Grupo Xxxxx Xxxxxxx (VB y PrimeAir) se deshicieron de sus intereses en Avianca y en XXX.
En el mes de diciembre de 2004, la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York aprobó el Plan de Reorganización de Avianca (presentado por Avianca y auspiciado, entre otros, por VB) con base en un acuerdo de inversión en Avianca (el denominado “Investment Agreement”), celebrado entre la Federación Nacional de Cafeteros (“FNC”), OceanAir y Avianca.
En apretada síntesis, el Plan de Reorganización consistía en que la FNC y OceanAir, de conformidad con el Investment Agreement, efectuarían ciertas inversiones en Avianca, recursos con los cuales ésta sociedad podría atender el pago de la deuda reestructurada a sus acreedores y contar con los fondos necesarios para operar. Como contraprestación por lo anterior, OceanAir y la FNC tendrían el derecho a recibir la propiedad de sustancialmente todas las acciones de Avianca.
Durante el proceso de reorganización de Avianca, VB manifestó expresa y reiteradamente su interés de salir de su participación en Avianca y por lo tanto, no hizo parte del Investment Agreement.
Para la implementación del Plan de Reorganización, VB se obligó a transferir la totalidad de las acciones de Avianca y de XXX de que fueran titulares las empresas del Grupo Xxxxx Xxxxxxx, directa o indirectamente, en favor de los dos patrimonios autónomos a los que se refiere el hecho, de manera que en la Fecha Efectiva del Plan, en dichos patrimonios autónomos, de los cuales OceanAir tendría una participación del 75% y la FNC el 25% restante, quedaría radicada la propiedad de la totalidad de las acciones de Avianca y de XXX.
Es preciso resaltar que VB y las demás sociedades del Grupo Xxxxx Xxxxxxx recibieron a cambio de dicha transferencia de acciones la nimiedad del equivalente en pesos colombianos a cien dólares de los Estados Unidos (USD$100).
Lo anterior se explica por cuanto Avianca y Xxx, para el año 2001 y desde hacía varios años, tenían un valor patrimonial negativo muy grande, siendo su mayor pasivo, con mucho, el representado por la deuda pensional, todo ello atribuible a la gestión y administración de esas compañías, que como se señaló atrás, por entonces se encontraba bajo el control accionario absoluto de VB.
Esta circunstancia, aunada a la responsabilidad personal y subsidiaria que le cabía a VB de conformidad con la ley colombiana como accionista y controlante de Avianca y de Xxx, en particular por el pasivo pensional por el cual habría tenido que responder íntegramente, fue lo que motivó a VB a hacer ingentes esfuerzos económicos y asumir cuantiosísimas obligaciones (entre ellas las que hoy, más de una década
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después, pretende repudiar mediante su demanda), para poder deshacerse de su participación accionaria en Avianca y Xxx y de contera, de su responsabilidad subsidiaria e ilimitada en relación con el pasivo pensional de esas compañías; lo cual en efecto logró, a través de la integración en el año 2001 y de la enajenación definitiva de su participación accionaria en Avianca y Xxx en el año 2004.
2.7. Como consecuencia de la fusión que consta en la escritura pública número 1287 del 8 de octubre de 2010, otorgada en la Notaría 4 del Círculo de Barranquilla, AVIANCA absorbió a XXX.
Al 2.7.- Es cierto.
Al B. La génesis de Alianza Summa
2.8. Con anterioridad a la suscripción del acuerdo denominado Memorándum de Entendimiento a que hace referencia el hecho siguiente, los accionistas de AVIANCA y los accionistas de la sociedad Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. (en adelante “ACES”) sostuvieron conversaciones y negociaciones con el fin de buscar la posibilidad de integrar dichas compañías, entre otras cosas con el objeto de asegurar la viabilidad operacional y financiera de las mismas y con el fin de mejorar la cobertura y en nivel de servicio prestado en el mercado doméstico e internacional.
Al 2.8.- Es cierto, y se complementa que en desarrollo de las conversaciones y negociaciones, los accionistas de Avianca (es decir, VB) y los accionistas de Aces (la FNC), determinaron precisamente, en relación con el aspecto financiero, que la operación integrada solamente sería viable si sobre el balance de Avianca dejaba de pesar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra de esta compañía y de su subordinada, Xxx X.X.
Al (i) Memorándum de Entendimiento y Acuerdo Marco de Integración
2.9. Mediante documento privado de fecha 19 de enero de 2001 denominado “Memorándum de Entendimiento” (en adelante el “MDE”), los “Accionistas de Avianca” celebraron con los “Accionistas de Xxxx S.A.” un acuerdo cuyo objeto principal era, según lo establecido en su cláusula segunda, “…acordar los términos y condiciones de conformidad con los cuales las Partes pretenden, cumplidas todas las Condiciones Precedentes, materializar la Integración a través del Mecanismo de Integración”.
Al 2.9.-Es cierto.
2.10. Para los efectos del MDE, por “Accionistas de Avianca” se entendió, entre otros, a la sociedad VALORES BAVARIA, y por “Accionistas de Aces” se entendió a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (en adelante la “FNC”).
Al 2.10.- Es cierto y se agrega que en el MDE además se convino que, una vez cumplidas las Condiciones Precedentes que dependían de terceros, VB respondería solidariamente por las obligaciones asumidas por los demás Accionistas de Avianca.
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2.11. Así mismo, de acuerdo con las definiciones asignadas en el MDE, por el término “Integración” se entendió “el conjunto de actos y negocios jurídicos que tendrá como resultado que la propiedad de las acciones o el negocio aeronáutico de Avianca, XXX, y ACES quede, directa o indirectamente, en cabeza de los accionistas de Avianca y de los Accionistas de ACES, en iguales proporciones”, mientras que por el término “Mecanismo de Integración” se definió como “el esquema jurídico que las Partes acuerden para lograr la Integración”.
Al 2.11.- Es cierto. Se resalta que la Integración demandaba que la propiedad de las acciones o del negocio aeronáutico de Avianca, Xxx y Xxxx quedara directa o indirectamente, en cabeza de ambas partes (los accionistas de Avianca y los accionistas de Aces), en iguales proporciones (50% para cada una).
2.12. En la cláusula tercera del referido documento las partes señalaron como uno de los principios básicos del acuerdo contenido en el MDE, la necesidad de negociar y suscribir un Acuerdo Xxxxx de Integración, a través del cual se definiera el “Mecanismo de Integración”.
Al 2.12.- Es cierto.
2.13. En la cláusula cuarta del MDE, las partes señalaron como condición precedente a la suscripción del Acuerdo Marco de Integración, que los Accionistas de AVIANCA
…se obligan a hacer sus mejores esfuerzos para que las causales de disolución que en la actualidad afectan a Avianca y a XXX sean enervadas dentro del términos legal (…) mediante la ejecución de, entre otras, las siguiente medidas.
“a) Capitalización de Avianca y XXX, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos del personal de tierra de Avianca y XXX.
“En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de XXX en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y XXX, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances.
“En el evento en que, por cualquier motivo, Avianca y/o XXX no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar las garantías necesarias para mantener indemnes a XXX, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”
AL 2.13.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte seleccionado del MDE, en virtud del cual se estableció, como otro de los Principios Básicos, que la Integración solamente sería posible si VB enervaba la causal de disolución en la que se encontraban incursas Avianca y XXX, mediante la capitalización de estas compañías, de manera que “un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de
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Avianca y de XXX en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y XXX, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”; es decir, mediante “la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra de Avianca y XXX”. En efecto, para que las obligaciones pensionales del personal de tierra salieran del patrimonio de Avianca y Xxx, se requería de una subrogación o de una conmutación de dichas obligaciones de manera tal que las mismas fueran íntegramente asumidas por un tercero.
No obstante, dada la dificultad que entraña lograr una liberación total de este tipo de obligaciones mediante su traslado íntegro a un tercero –dificultad de la cual estaba bien al tanto VB por esa época-; las partes en el MDE estipularon también la forma en la que procederían alternativamente en el evento de que, efectuada la capitalización que enervara la causal de disolución, no fuera posible subrogar o conmutar las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y de Xxx, que consistió en que VB se obligó “a otorgar todas las garantías necesarias para mantener indemnes a XXX, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”.
Lo anterior resultó ser de gran importancia como quiera que en esa época (año 2001) no fue posible implementar la subrogación de las obligaciones pensionales de la totalidad del personal de tierra de Avianca y Xxx, ni su conmutación, por lo cual las partes resolvieron propender por la alternativa, es decir, por un esquema en el cual VB otorgara todas las garantías necesarias para mantener indemnes a Avianca y a Xxx por cualquier obligación pensional del personal de tierra; esquema este que se concretó en el mecanismo de fondeo por parte de VB de la totalidad de las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca, constituido por la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda con garantía solidaria de Bavaria S.A. que se describe más adelante.
Precisamente esa indemnidad reflejaba el espíritu del acuerdo a que llegaron las partes y que ahora la demandante pretende desconocer.
2.14. Ni la subrogación de las obligaciones pensionales, ni la conmutación de la totalidad de las pensiones a las que hace referencia la “condición precedente” transcrita en el hecho anterior, fueron llevadas a cabo en los términos allí señalados.
AL 2.14.- Es cierto, como ya se dijo en la contestación del hecho, ello llevó a que VB y la FNC optaran por la alternativa estipulada en el MDE, esto es, por un esquema en virtud del cual VB otorgó todas las garantías necesarias para mantener totalmente indemnes a Avianca y a Xxx por cualquier obligación pensional del personal de tierra.
2.15. Además, los Accionistas de AVIANCA nunca otorgaron garantías a XXX, a AVIANCA, a ACES o al Negocio Integrado, para que en el evento en que, por cualquier razón, AVIANCA y/o XXX no quedaran total y definitivamente liberadas de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, quedara indemne AVIANCA por cualquier obligación derivada de la referida conmutación.
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AL 2.15.- No es cierto; muy por el contrario, VB y la FNC suscribieron posteriormente el Acuerdo Marco de Integración, que luego implementaron, en virtud del cual establecieron puntualmente la forma en la que VB otorgaría las garantías necesarias para mantener indemnes a Avianca y a Xxx en relación con la totalidad de las obligaciones pensionales para con su personal de tierra; pues obviamente, si como consecuencia de no haberse dado la conmutación –es decir, si por este medió no se sacó del patrimonio de Avianca y de Xxx ninguna porción del pasivo pensional del personal de tierra-, es evidente que mediante las “garantías necesarias para mantener indemnes” a Avianca y Xxx, VB debía cubrir el ciento por ciento (100%) del valor de dichas obligaciones pensionales.
2.16. Como consecuencia de lo previsto en el MDE, y a pesar de que nunca se cumplió la condición precedente a la que hace referencia el hecho 2.13 anterior, los “Accionistas de Avianca” y los “Accionistas de ACES” decidieron negociar y suscribir el día 19 de diciembre de 2001, un documento denominado Acuerdo Xxxxx de Integración (en adelante el “AMI”), cuyo objeto fue, entre otras cosas, (i) establecer los términos y condiciones de conformidad con los cuales se perfeccionaría e implementaría el “Mecanismo de Integración” para la operación conjunta de AVIANCA, XXX y ACES, y (ii) establecer ciertos compromisos adicionales.
Al 2.16.- No es cierto cómo lo plantea la demandante; pues “la condición precedente a la que hace referencia el hecho 2.13” sí se cumplió cabalmente.
En efecto, en las consideraciones del AMI se dejó constancia expresa de que para quienes lo suscribieron (VB y la FNC), “es de las esencia de la Integración que, previamente a la misma, se cumplan la totalidad de las Condiciones Precedentes y que, como quiera que en esta Fecha de Firma aún se hallan en proceso de cumplimiento algunas de dichas condiciones, la Integración misma y en consecuencia ciertas obligaciones de este Acuerdo y los contratos que se celebren en desarrollo del mismo, se sujetarán a la condición suspensiva consistente en que se cumplan a cabalidad todas y cada una de las Condiciones Precedentes en los términos del Memorando de Entendimiento y de este Acuerdo…”
Ahora bien, como para la fecha de la suscripción del AMI, aún no se habían cumplido las condiciones pactadas en el MDE, por lo que la Integración quedaba sujeta a dicho cumplimiento, las partes en el AMI pactaron lo siguiente.
Se estableció como Condición Precedente para la Integración (6.1.a.i), el enervamiento de las causales de disolución de Avianca y Xxx; respecto de la cual los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligaron solidariamente a “que Avianca sea capitalizada en … ($350.000’000.000), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx es que los Accionistas
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Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Xxx no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios de Avianca los recursos para tal efecto.” (Subrayado y resaltado ajenos al original).
Los Accionistas Mayoritarios de Avianca (para el efecto, VB, como solidario de todos) declararon y garantizaron en el AMI, a favor de la FNC (numeral 9.3., literales e., f. y g.) lo siguiente. (e.) que en el Anexo de Información de Avianca se incluía el listado de la totalidad de empleados y pensionados de Avianca, indicando salarios, mesadas que reciben los pensionados y años de servicios prestados; (f.) que salvo que en la Información de Avianca se señalara algo distinto, Avianca cumplía con sus obligaciones laborales y de seguridad social; y (g.) que salvo que en la Información de Avianca se señalara algo distinto, no existían beneficios extralegales y/o acuerdos en favor de los trabajadores y pensionados.
Como consecuencia de las obligaciones asumidas, y de las declaraciones y garantías emitidas por los Accionistas Mayoritarios de Avianca, estos se obligaron (11.5.a) “(…) a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía (…), a las Compañías1, al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, (…) por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. (a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Xxx, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieran sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda. En estos eventos los perjuicios se limitan al valor pagado y a los costos financieros asociados a este rubro” (Subrayado y resaltado ajenos al original).
Las Partes por lo demás (11.8.b) estipularon que “La obligación de indemnidad en relación con pensiones estará vigente hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores, cualquier suma por concepto de pensiones” (Xxxxxxxxx y resaltado ajenos al original).
2.17. Para los efectos de dicho documento, por “Accionistas Mayoritarios de ACES” se entendió la FNC y por “Accionistas Mayoritarios de Avianca” las sociedades VALORES BAVARIA e Inversiones Fenicia S.A. (en adelante “Fenicia”).
Al 2.17.- Es cierto.
2.18. Mediante Escritura Pública No. 4421 del 29 de diciembre de 2003 se protocolizó el acuerdo de escisión en virtud del cual Inversiones Fenicia S.A. se disolvió sin liquidarse y transfirió la totalidad de los derechos fiduciarios en los patrimonios autónomos denominados “Fideicomiso Avianca Aces – Loyds 1” y “Fideicomiso Avianca Aces – Loyds 2” a la sociedad colombiana PrimeAir Ltda. (en adelante “Primer Air”).
1 “Las Compañías” significa Avianca S.A., XXX S.A. y ACES S.A.
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Al 2.18.- Es cierto.
2.19. Así mismo, en la cláusula 3.1. del AMI se señaló que el “Mecanismo de Integración” consistiría en “…la transferencia de las Acciones al Patrimonio Autónomo cuyo fin será adelantar la administración y operación conjunta de las Compañías [entiéndase AVIANCA, XXX y ACES] por medio de la ejecución de los actos y negocios jurídicos tendientes a aprovechar las sinergias resultantes del Negocio Integrado y llevar a cabo una oferta de venta conjunta de la totalidad o una parte del Negocio Integrado a un Inversionista Estratégico”.
Al 2.19.- Es cierto.
2.20. Como condición precedente para el perfeccionamiento del Mecanismo de Integración entre las referidas compañías, las partes del acuerdo establecieron en el literal (a) de la cláusula 6.1. del AMI que “…los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a adoptar las siguientes acciones para que las causales de disolución que en la actualidad afectan a Avianca y a Xxx sean enervadas antes de la Fecha de Cierre y de tal manera que a 31 de diciembre de 2001 Avianca y Xxx no se encuentren en causal de disolución”, para lo cual señalaron.
“[L]os Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a que Avianca sea capitalizada en trescientos cincuenta mil millones de pesos colombianos ($350.000.000.000.oo), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento con dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Xxx no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios de Avianca los fondos para tal efecto.” (se subraya y resalta).
Al 2.20.- Es cierto, pero ha de complementarse con lo expuesto en la contestación al hecho 2.16.
2.21. El monto de dicha capitalización fue determinado con fundamento en un estudio actuarial elaborado por AVIANCA el día 31 de diciembre de 2001 con fines de cubrir el pasivo pensional con su personal de tierra.
Al 2.21.- Es parcialmente cierto.
En primer término, se complementa que el monto requerido de capitalización fue determinado con base, entre otros elementos de juicio pero sin ser el único, en un
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estudio actuarial, el cual no fue “elaborado por Avianca” sino por una firma externa que lo elaboró a nombre de ésta pero a instancias de VB. En realidad, el monto de la capitalización en Avianca por parte de VB, fue el resultado de las negociaciones entre VB y la FNC, habida cuenta de la complejidad y la incertidumbre sobre el valor preciso del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx.
En segundo término, además de que la capitalización se hizo con fines de cubrir el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx, las partes del AMI también establecieron el mecanismo mediante el cual VB fondearía el valor íntegro de dicho pasivo en la medida en que éste se fuera causando, el cual se implementó a través del sistema de amortización de intereses y de repago del capital de un préstamo verbal que Avianca le extendió a VB en la misma fecha y por el mismo monto de la capitalización que ésta última hizo en aquella, es decir, $350.000’000.000 (“el Préstamo de Largo Plazo”).
En tercer término, mediante el AMI, VB formuló en favor de la FNC las declaraciones y garantías y asumió las obligaciones de indemnización de que da cuenta la última parte de la respuesta al hecho 2.16. En las mismas circunstancias, VB declaró y garantizó que, en su xxxx saber y entender, la información que le fue entregada por escrito a la FNC –incluyendo por supuesto, la contenida en las secciones 9.3. (e), (f) y
(g) del Anexo de Información de Avianca anexo al AMI, así como el cálculo actuarial del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx- “no contiene ni omite elementos que harían variar sustancialmente las declaraciones y garantías contempladas en este Acuerdo” (Sección 9.3(w) del AMI).
El mecanismo descrito tenía como propósito hacer posible la Integración de manera que la propiedad de las acciones o del negocio aeronáutico de Avianca, Xxx y Aces quedara directa o indirectamente, en cabeza de VB y de la FNC, a razón de un 50% para cada una.
Todo lo anterior evidencia que la verdadera intención de las partes en el AMI consistió en establecer el mecanismo en virtud del cual dejara de pesar sobre el patrimonio de Avianca y Xxx el pasivo pensional del personal de tierra, consistente en que VB asumió la obligación de fondearlo íntegramente en la medida en que se fuera haciendo exigible, con lo cual fue posible proceder a la Integración, como quiera que mediante dicho Mecanismo de Integración se lograba (i) enervar las causales de disolución de Avianca y XXX (con la Capitalización de Avianca), lo que era una Condición Precedente de la Integración; (ii) liberar del patrimonio de Avianca y Xxx el peso que representaba el pasivo pensional del personal de tierra, al garantizar que VB les suministraría oportunamente los recursos necesarios para pagarlo (mediante la fórmula de amortización xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo), con lo cual se hacía posible la Integración de forma tal que VB y la FNC quedaran con una mitad del Negocio Integrado cada una; y (iii) propiciar las condiciones que necesitaba VB para poder asumir la Capitalización de Avianca (recibiendo de vuelta un crédito por igual monto al de los recursos capitalizados, pagadero en un período de hasta treinta años).
2.22. De acuerdo con el literal (b) de la cláusula 12.1 del AMI, el MDE cesó todos sus efectos a partir de la fecha de iniciación de la vigencia del propio AMI, esto es, a partir del día 19 de diciembre de 2001.
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Al 2.22.- Es cierto.
2.23. El AMI fue modificado e integrado mediante documento del 25 de enero de 2002, suscrito por las mismas partes. En lo fundamental, y particularmente en relación con las cláusulas a las que se ha hecho referencia, el AMI no sufrió alteraciones.
Al 2.23.- Es cierto.
Al (ii) Capitalización de Avianca
2.24. VALORES BAVARIA efectuó una capitalización en AVIANCA (en adelante la “Capitalización”) por la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana.
Al 2.24.- Es cierto; y se complementa que VB procedió a la Capitalización en cumplimiento de la obligación que asumió mediante la cláusula sexta, numeral (6.1.a.i), del AMI, en el sentido de capitalizar a Avianca en la suma de
$350.000’000.000 “de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda (…), con el fin de asegurar que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra.” (Subrayado y resaltado ajenos al original)
Se agrega que la Capitalización y el Préstamo de Largo Plazo (es decir, mecanismo convenido para que VB garantizara suficientemente su obligación de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca) tenían por objeto, de conformidad con lo convenido entre VB y la FNC, conseguir un resultado técnicamente equivalente a sacar del balance de Avianca y Xxx el valor del pasivo pensional del personal de tierra, a efectos de hacer viable la integración con Aces. En efecto, en virtud de tal mecanismo si bien en el patrimonio de Avianca y de Xxx subsistía el valor de las obligaciones pensionales para con el personal de tierra (dado que no se dio la subrogación o la conmutación), tal pasivo tuvo una contrapartida representada en los derechos que en favor de Avianca surgieron en virtud xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, garantizado con el Contrato de Prenda y la firma como codeudor de Bavaria S.A. (la empresa cervecera).
2.25. La referida Capitalización quedó perfeccionada el día 27 de diciembre de 2001, con la aceptación de VALÓREM S.A. de la oferta de suscripción de acciones.
Al 2.25.- Es cierto.
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2.26. La Capitalización por valor de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo), excedió el valor del cálculo actuarial elaborado por AVIANCA a que se refiere el hecho 2.21 de la presente demanda.
Al 2.26.- Es cierto, así se negoció entre VB y la FNC, y ello se explica porque precisamente VB era consciente de que probablemente el pasivo pensional para con el personal de tierra de Avianca y Xxx en la realidad fuera superior al que reflejó el cálculo actuarial que por entonces se elaboró.
Al (iii) Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda
2.27. Como los recursos de la capitalización efectuada por VALORES BAVARIA no se requerían inmediatamente para el pago de las obligaciones pensionales de AVIANCA, se convino que ésta le otorgaría un crédito a VALORES BAVARIA (en adelante el “Préstamo de Largo Plazo”) por la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana y con un plazo de “treinta (30) años, el cual podrá reducirse en la medida en que las condiciones de amortización del capital así lo determinen”.
Al 2.27.- No es cierto tal como se enuncia el hecho, pues se omite plasmar la verdadera justificación xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, la cual quedó expresada con claridad en las Consideraciones del Contrato de Prenda sobre acciones de Inversiones Fenicia que otorgó VB en favor de Avianca.
En dichas Consideraciones se expresó que, como condición previa a la Integración, respecto de Avianca se debía “3ª (…) llevar a cabo en forma precedente un fortalecimiento patrimonial que genere la disponibilidad de recursos necesarios para la atención a futuro de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO [Avianca] y de XXX” (subrayado ajeno al texto); y que para el logro de dicho objetivo -es decir, lo siguiente constituye un medio para llegar al fin buscado en la consideración tercera-, VB “4ª (…) se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de … ($350.000’000.000) …, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX X.X., que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley”.
Es así como se señaló entonces, “5ª Que en la medida que, por una parte, los recursos capitalizados para la generación de los fondos necesarios para la atención del pasivo pensional mencionado en el considerando precedente no van a ser utilizados de manera inmediata y, por otra parte, el DEUDOR PRENDARIO debe disponer de ciertas condiciones que le permitan asumir las implicaciones financieras de la capitalización que va a realizar, se ha considerado procedente por las partes el otorgamiento de un crédito por parte del ACREEDOR PRENDARIO al DEUDOR PRENDARIO, por un monto equivalente al de la capitalización efectuada y con un esquema de amortización que sea compatible con la oportuna atención por el ACREEDOR PRENDARIO y por XXX X.X. del aludido pasivo pensional” (Xxxxxxxxx y resaltado ajenos al texto).
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2.28. Como garantía para asegurar el pago del crédito concedido por AVIANCA a VALORES BAVARIA, el día 28 de diciembre de 2001 se celebró entre VALORES BAVARIA (en su calidad de deudor prendario) y AVIANCA (en su calidad de acreedor prendario), un contrato de prenda abierta con tenencia de acciones de la sociedad Fenicia (en adelante el “Contrato de Prenda”).
Al 2.28.- Es cierto.
2.29. Entre los antecedentes y consideraciones preliminares del Contrato de Prenda se estableció.
2.29.1. Que AVIANCA y XXX se proponían adelantar un proceso de integración con ACES;
2.29.2. Que para el logro de dicho objetivo, VALORES BAVARIA se propuso capitalizar a AVIANCA “…mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y XXX., que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley”. (se subraya);
2.29.3. Que, en la medida en que AVIANCA no utilizaría los recursos de la capitalización de manera inmediata para los fines mencionados, AVIANCA concedería a VALORES BAVARIA un crédito “…por un monto equivalente al de la capitalización efectuada y con un esquema de amortización que sea compatible con la oportuna atención por el ACREEDOR PRENDARIO y por XXX X.X. del aludido pasivo pensional.”
2.29.4. Que la Junta Directiva de AVIANCA aprobó un préstamo a favor de VALORES BAVARIA bajo las condiciones que se señalaron y reprodujeron en el mismo texto del considerando sexto del Contrato de Prenda.
2.29.5. Se señaló en el numeral 6.7 del considerando sexto del mismo Contrato de Xxxxxx, que “…para el desembolso xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO será preciso establecer el cumplimiento de las siguientes condiciones precedentes. 6.7.1. EL DEUDOR PRENDARIO [entiéndase VALORES BAVARIA (hoy VALÓREM)] debe haber capitalizado la compañía en una cuantía no inferior al monto xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO.”
2.30. En el Anexo No. 4 del Contrato de Prenda, bajo el título de “sistema de amortización del capital y de pago de intereses xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo”, se señaló que el “…monto del crédito que fue otorgado por el ACREEDOR PRENDARIO al DEUDOR PRENDARIO en virtud del contrato verbal xx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO es el valor equivalente a la capitalización efectuada por el DEUDOR PRENDARIO en el ACREEDOR PRENDARIO, según la consideración 4ª del contrato de prenda abierta del cual forma parte el presente Anexo, es decir la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($350.000.000.000)”. (se subraya).
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2.31. En el considerando cuarto del Contrato de Prenda se señaló que “…para el logro del objetivo mencionado en la consideración precedente [perfeccionamiento de la integración entre Avianca y ACES] el DEUDOR PRENDARIO se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX X.X. que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley” (se subraya y resalta).
2.32. Finalmente, en la cláusula sexta del Contrato de Prenda se previó que la prenda “…se mantendrá vigente mientras existan obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y a favor del ACREEDOR PRENDARIO por cualquier concepto relacionado con el PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO y hasta la extinción de las obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y a favor del ACREEDOR PRENDARIO que estuvieren vigentes para la fecha en que se haya cancelado íntegramente el CRÉDITO [sic] DE LARGO PLAZO”.
A los hechos 2.29.- al 2.32.-
En general los hechos enunciados bajo los numerales 2.29 a 2.32 no son más que transcripciones parciales de textos que aparecen en el Contrato de Xxxxxx, por lo cual me estoy al contenido íntegro del mismo.
No obstante, se complementa el hecho 2.31, como quiera que es allí, en la expresión subrayada y resaltada en la demanda, donde se encuentra el fundamento de la acción incoada por Xxxxxxx, o al menos el de la pretensión principal, al señalar. “En el considerando cuarto del Contrato de Prenda se señaló que “…para el logro del objetivo mencionado en la consideración precedente [perfeccionamiento de la integración entre Avianca y ACES] el DEUDOR PRENDARIO se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX X.X. que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley” (se subraya y resalta).” (subrayado y resaltado del original).
El entendimiento de esta consideración 4ª del Contrato de Xxxxxx, que parecería unívoco a los ojos de cualquier lector, es afirmar que la cuantía de la capitalización ($350.000’000.000), cuyo objetivo según la consideración 3ª era fortalecer patrimonialmente a Avianca y Xxx de manera que dispusieran de los recursos para atender hacia el futuro las pensiones de jubilación; efectivamente cubriría, de acuerdo con la información disponible por entonces, lo que valdrían la totalidad de las obligaciones pensiones del personal de tierra que debían ser pagadas por Avianca y Xxx, por encontrarse ajustadas a la ley, es decir, por ser existentes, válidas y legalmente exigibles en contra de ellas.
No obstante la aparente claridad de lo anterior, habiendo transcurrido más xx xxxx años desde que se suscribió el texto transcrito, VB viene con una nueva y contraria interpretación del mismo, para decir que de él ha de entenderse que VB se obligó a
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fondear únicamente los recursos necesarios para pagar los pasivos pensionales del personal de tierra de Avianca y de Xxx, cuya fuente obligacional exclusiva o directa sea la ley; excluyendo por tanto el pasivo pensional de origen extra legal (surgido en virtud de convenciones colectivas, actos convencionales bilaterales con parte singular o plural, actos jurídicos unilaterales y hechos jurídicos generadores de obligaciones pensionales); desconociendo todos los demás textos contractuales, así como las relaciones jurídicas de VB con la FNC y con otros actores principales de este negocio.
Por lo demás, se complementa que la Capitalización; el Préstamo de Largo Plazo, y el Contrato de Prenda, constituyeron el mecanismo mediante el cual las Partes convinieron en que VB ejecutaría las obligaciones que asumió y satisfaría las garantías que otorgó frente a FNC, como condiciones precedentes para la Integración de Avianca y Xxx con Aces.
En efecto, de la Capitalización se tiene noticia por primera vez en el MDE celebrado el 19 de enero de 2001, donde se estableció que el mecanismo para enervar la causal de disolución en que se encontraba incursa Avianca consistiría en que VB (como responsable solidario por las obligaciones de los Accionistas Mayoritarios de Avianca) debía proceder (4.1.a) a la “Capitalización de Avianca y XXX, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra de Avianca y XXX (…) para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de XXX en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y XXX, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”, siendo entendido que si “(…) por cualquier motivo, Avianca y/o XXX no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar todas las garantías necesarias para mantener indemnes a XXX, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración” (Subrayado ajeno al original).
En desarrollo de lo pactado en el MDE, en el Acuerdo Marco de la Integración celebrado el 19 de diciembre de 2001, las Partes (la FNC y VB) convinieron en que VB enervaría la causal de disolución de Avianca mediante la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, a efectos de lo cual la primera (VB) se obligó a capitalizar a la segunda (Avianca) en $350.000’000.000, de conformidad con el Contrato de Prenda (que en esa fecha aún no se había celebrado) “(…) con el fin de asegurar que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra.” (Subrayado y resaltado ajenos al original).
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Así también, en desarrollo de lo pactado en el MDE, VB se obligó (11.5.a) “(…) a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía (…), a las Compañías2, al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, (…) por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. (a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Xxx, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieran sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda.” (Subrayado y resaltado ajenos al original).
Es evidente entonces que el mecanismo pactado (Capitalización, Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda), fue la forma como se cumplió la condición que de conformidad con el MDE estaba a cargo de VB para la Integración, en el sentido de subrogar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx o alternativamente de otorgar a las compañías una indemnidad y garantía total por tal concepto -siendo esto último lo que se hizo ante la imposibilidad de lograr la subrogación-; de manera tal que se lograra el propósito equivalente al de que “todos los pasivos de [Avianca y XXX] asociados a este concepto” efectivamente salieran de sus balances, concretado en la práctica mediante el compromiso de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx mediante la amortización xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo.
En desarrollo de lo anterior, al llevar a cabo la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, según los términos del Acuerdo Marco de Integración, VB aseguraba que Avianca y XXX tendrían “disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda”.
Para no dejar ningún resquicio para la duda, la FNC y VB expresaron, con toda claridad, que “(…) el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”.
Hasta tal punto llegaba la responsabilidad de VB a este respecto, y era tan claro el alcance de sus obligaciones, que VB garantizó que indemnizaría a Avianca, sin límite de cuantía, por cualquier pago que ésta tuviera que hacer después de la Fecha de Cierre, que se derivara “de cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra”.
Lo anterior es lo único que explica que respecto xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo se encuentren estipulaciones como las siguientes (a pesar de tratarse de un contrato
2 “Las Compañías” significa Avianca S.A., XXX S.A. y ACES S.A.
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verbal, todos sus términos y condiciones quedaron plasmados en el Contrato de Xxxxxx y en el Anexo 4. del mismo).
En el Anexo 4. del Contrato de Prenda se estableció el “SISTEMA DE AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL Y DE PAGO DE INTERESES XXX XXXXXXXX DE LARGO PLAZO (Monto xxx
xxxxxxxx, Ajuste de Capital y Tasa de Interés)”, en el cual se plasmaron, entre otros, los siguientes términos.
“3. Límite máximo de los pagos por capital e intereses. El límite máximo del valor que el DEUDOR PRENDARIO y el CODEUDOR SOLIDARIO deben cancelar por concepto de capital e intereses de plazo xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO no excederá en ningún caso de los recursos requeridos para cancelar en su integridad el pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. En consecuencia, en la medida en que los pagos por concepto de capital e intereses de plazo sobre el PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO hayan permitido cancelar en su totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. se entenderá (sic) extinguidas las obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y del CODEUDOR SOLIDARIO (…).
4. Reglas para la amortización del capital y el pago de los intereses. Para la amortización xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO y para el pago de los intereses del mismo se tendrán en cuenta las siguientes reglas. 4.1. No obstante lo expuesto en este Anexo en general y en los numerales subsiguientes en particular, deberá tenerse siempre presente que el sistema de amortización del capital y de reconocimiento de rendimientos se estructuró por las partes bajo la premisa fundamental de que debe existir plena concordancia entre la cancelación íntegra y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S A., por una parte, y la cancelación íntegra y total xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO, por capital e intereses de plazo, por lo cual las partes introducirán, de ser necesario, los ajustes requeridos al presente numeral 4°, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esta premisa. (…) 4.6. El monto del Rendimiento Financiero o Remuneración xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO que se reconozca en cada año calendario debe ser en todo tiempo suficiente cuando menos para cubrir el cien por ciento (100%) del gasto que con cargo al estado de resultados del mismo año deba efectuarse para la cancelación de las mesadas y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. y para constituir la totalidad de la parte proporcional de la provisión que haya de hacerse en ese período, de acuerdo con las disposiciones legales, con el fin de cubrir el valor del cálculo actuarial de las pensiones de dicho personal. (…). 4.10. En el evento en que las sumas que se causen por concepto de intereses, por concepto de la Tasa de Causación Mensual, sea inferior al valor mensual de las mesadas y bonos pensionales que deben pagarse en el correspondiente periodo mensual para el pago del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., la diferencia entre el valor efectivamente pagado por el DEUDOR PRENDARIO y/o el CODEUDOR SOLIDARIO y el valor de los intereses reconocidos en el respectivo periodo mensual, se imputará como amortización del capital xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO. 4.11. Mediante el Ajuste Anual del Capital y la Tasa de Interés de Causación Anual se procurará mantener una equivalencia entre el monto xxx xxxxxxxx y el valor presente neto de los pagos que deben hacerse a los pensionados, calculados en la forma indicada. (…)”. (Subrayado ajeno al original).
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A más de los apartes del Contrato de Prenda transcritos en la respuesta al hecho 2.26, en sus Consideraciones se hizo referencia a los términos y condiciones relativos al pago de intereses y amortizaciones del capital xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo (6.4), respecto del cual se señaló que “Conforme a dicho sistema de amortización el ACREEDOR PRENDARIO debe recibir mensualmente pagos de capital y/o de intereses, en una cuantía que, neta de cualquier impuesto o cualquier retención, ha de ser suficiente para pagar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. en el período correspondiente a aquel en el que se debe hacer el pago. El sistema de amortización xxx XXXXXXXX A LARGO PLAZO se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. y la cancelación total de dicho préstamo, por capital e intereses de plazo” (Subrayado y resaltado ajenos al texto). Así mismo, se previó la posibilidad de que VB realizara prepagos xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, siempre que “6.9.1. Si el prepago es total, el monto prepagado, en la fecha en que el prepago se efectúe, no puede ser inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., a cargo de estas sociedades (o la figura equivalente que conforme a la legislación vigente produzca el resultado de eliminación definitiva y total del pasivo de los estados financieros del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., con efectos liberatorios para éstas últimas) (…); 6.9.2. Si el prepago es parcial, el flujo de ingresos del ACREEDOR PRENDARIO (neto de impuestos y retenciones) que se obtenga por la cancelación de los intereses y del capital de la parte no pagada xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO debe ser suficiente para cubrir el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., a cargo de esas sociedades (…)” (Subrayado ajeno al texto).
Se complementa que el Préstamo de Largo Plazo no solamente estaba garantizado con el Contrato de Xxxxxx, sino que además –en realidad ésta era la verdadera seguridad del pago xxx Xxxxxxxx- la sociedad Bavaria S.A. (que por entonces era la sociedad más representativa de la otra rama empresarial del denominado Grupo Xxxxx Xxxxxxx, y hoy hace parte de SAB Xxxxxx PLC), era codeudor solidario del mismo, lo cual se explica porque el valor intrínseco de las acciones pignoradas ($1.153 millones de pesos) no se compadecía con el monto del crédito garantizado ($350.000 millones de pesos).
2.33. Ni la Capitalización, ni el Préstamo de Largo Plazo, ni el Contrato de Prenda, ni las tres (3) operaciones -en forma conjunta o separada-, constituyeron o implicaron una subrogación de las obligaciones pensionales, ni mucho menos la conmutación de la totalidad de las pensiones que estaban a cargo de AVIANCA y de XXX.
AL 2.33.- Es cierto; es precisamente por eso, es decir, porque no hubo subrogación o conmutación, que mediante la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, se materializó la obligación de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx, y de otorgar las garantías necesarias para mantener indemnes a estas compañías por cualquier obligación derivada de dicho pasivo pensional.
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2.34. VALÓREM no otorgó nunca garantías a XXX, a AVIANCA, a ACES o al Negocio Integrado, ni con anterioridad ni con posterioridad a la fecha de celebración de la Capitalización, o xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, o del Contrato de Prenda, para que en el evento en que, por cualquier razón, AVIANCA y/o XXX no quedaran total y definitivamente liberadas de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, se le mantuviera indemne a AVIANCA por cualquier obligación derivada de una subrogación de obligaciones o de una conmutación de pensiones, según había sido previsto en el MDE.
AL 2.34.- No es cierto; Valórem no solamente constituyó una fuente de pago de dichas obligaciones, representada en la Capitalización y el Préstamo de Largo Plazo con el sistema de amortización pactado en el Contrato de Prenda, sino que además efectivamente otorgó las garantías necesarias para asegurar el fondeo íntegro de la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx consistente, principalísimamente, en la firma como codeudor solidario del Pagaré con espacios en blanco representativo xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, por parte de la cervecera Bavaria S.A.
2.35. Los pasivos pensionales de AVIANCA y/o XXX no “salieron del balance” de dichas sociedades, como resultado de la Capitalización, xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo y del Contrato de Prenda. Por el contrario, permanecieron a su cargo hasta la Conmutación Pensional.
AL 2.35.- Es cierto, tales pasivos no salieron del balance por cuanto no se llevó a cabo la subrogación o la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx sino hasta cuando se dio el negocio de conmutación que ajustaron Valórem y Colseguros y que se llevó a cabo entre ésta última y Avianca a finales del año 2008.
Precisamente por ello es que VB se obligó a fondear íntegramente este pasivo pensional y que otorgó las garantías necesarias para asegurar su pago.
Además de lo señalado al respecto en los hechos 2.32 a 2.35, se complementa que la demandante omite mencionar al respecto la estipulación contenida en la cláusula
11.5 del AMI, en virtud de la cual VB otorgó la siguiente garantía sin límite de cuantía. “… los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase Valórem] se obligan a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía… a las Compañías [léase Avianca y Xxx] por la totalidad de los daños y perjuicios que se les causen como consecuencia de (a) los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Xxx, …o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra…”.
Esta obligación de garantía, de conformidad con la cláusula 11.8 del AMI, mantiene su vigencia “hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores cualquier suma por concepto de pensiones”.
Al (iv) Contrato xx xxxxxxx mercantil con Fiduciaria La Previsora S.A.
2.36. Como mecanismo a utilizar por AVIANCA y XXX para el manejo y administración de los recursos provenientes del pago xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo -
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garantizado con el Contrato de Prenda Abierta-, el día 7 de febrero de 2002 se celebró entre AVIANCA y XXX, por una parte, y la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., por la otra, un contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de recaudo, administración y fuente de pago (en adelante la “Fiducia Mercantil”).
Al 2.36.- Es cierto. Se complementa que la Fiducia Mercantil, constituida como mecanismo de recaudo, administración y pago, no se implementó por la sola voluntad de Avianca y XXX, sino como resultado de lo convenido con VB para asegurar que los recursos derivados xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo y del Contrato de Prenda se destinarían exclusivamente a “(…) los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por XXX con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo operativo (…)”.
Se agrega también que VB tuvo una activa participaron en la constitución, ejecución y terminación de la Fiducia Mercantil, como se evidencia por los siguientes hechos.
Avianca, para esta época bajo el control de las sociedades del denominado Grupo Xxxxx Xxxxxxx, previas las autorizaciones corporativas requeridas de los funcionarios de dicho Grupo, celebró con algunos terceros acreedores los “Acuerdos de Restructuración” a los que se refiere la Consideración 2. del Contrato xx Xxxxxxx, así como la denominada “Enmienda No. 3” mencionada en los Considerandos 3. y 4., mediante la cual Avianca (autorizada al efecto por sus controlantes), convino con los denominados “Arrendadores”, que “todos los recursos provenientes del Contrato de Prenda Abierta con tenencia de acciones otorgado (sic) por Avianca a Valores Bavaria, deberían ser destinados únicamente a la atención de las obligaciones pensionales adquiridas por las sociedades AVIANCA y XXX, respectivamente, con el personal jubilado de tierra de cada una de las compañías”.
De otra parte, VB conocía y era perfectamente consciente de cuáles eran las obligaciones pensionales que habrían de ser pagadas mediante la Fiducia Mercantil, es decir, las contraídas por Avianca y XXX con su respectivo personal de tierra relacionado en el denominado “Anexo Operativo”, como quiera que son las mismas que fueron incluidas en el cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y de XXX que sirvió de base para implementar el mecanismo de enervamiento de la causal de disolución de dichas compañías a través de la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, al que se ha hecho alusión en los hechos anteriores y en sus respuestas.
La Fiduciaria asumió, entre otras, las siguientes obligaciones. “Realizar todo el proceso tendiente a la liquidación y pago mensual de las pensiones a los que tiene derecho el personal de tierra jubilado de Avianca y Xxx, para lo cual se tendrá en cuenta la base de datos inicial que entregarán los Fideicomitentes a la Fiduciaria, así como las novedades que reporten mensualmente”; “Rendir mensualmente el informe de gestión en relación con las obligaciones pensionales de cada una de las empresas Avianca y Xxx (…)”; y “Rendir trimestralmente a los FIDEICOMITENTES A y B las cuentas comprobadas de su gestión, las que deberán ser puestas a disposición de la Junta Administradora del Fideicomiso, con una antelación xx xxxx (10) días calendario a la reunión en que sean presentadas”.
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La Junta Administradora a la que se refiere el apartado anterior, que se reunía mensualmente, estaba integrada por tres miembros con sus suplentes, uno de los cuales era un Representante de Valores Bavaria, cuyo suplente era un Delegado de Bavaria S.A.
Por lo demás, en la cláusula Décima Segunda - “Rendición de Cuentas” - se autorizó expresamente a la Fiduciaria para que le entregara a VB y a Bavaria S. A. los informes mensuales de gestión, las cuentas trimestrales de gestión, y el balance y estado de resultados del Fideicomiso.
2.37. El objeto del contrato xx Xxxxxxx Mercantil lo constituyó la transferencia, por parte de AVIANCA en su calidad de fideicomitente, de “todos los derechos económicos activos o de cobro que se deriven del denominado CONTRATO DE PRENDA ABIERTA CON TENENCIA DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD INVERSIONES FENICIA S.A., CELEBRADO ENTRE VALORES BAVARIA S.A. Y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, el día 28 de Diciembre de 2001, así como todas las acciones judiciales y derechos contenidos en dicho contrato y en todos y cada uno de los documentos que lo representen o acrediten.”
Al 2.37.- Es cierto, y se agrega que tanto VB como Bavaria S.A. no solamente tuvieron conocimiento de la celebración de la Fiducia Mercantil, sino que además fueron notificadas y aceptaron la cesión de los bienes que fueron transferidos en favor del patrimonio autónomo que en virtud de la misma se constituyó.
2.38. Adicionalmente la Fiducia Mercantil tenía como objeto constituir un Patrimonio Autónomo sobre los bienes fideicomitidos, con el fin de que los mismos y los recursos provenientes de ellos, fueran administrados y manejados por la sociedad fiduciaria, para que con cargo a dichos bienes y recursos, se efectuaran los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por Avianca como por XXX “…con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo a que se alude a lo largo de este contrato.”
Al 2.38.- Es cierto; el objeto del Contrato xx Xxxxxxx (Cláusula Segunda) fue el de constituir un patrimonio autónomo sobre los derechos económicos derivados del Contrato de Prenda, que le son cedidos por Avianca previa aceptación de la cesión por parte de VB y de Bavaria S.A., para su recaudo y administración por la Fiduciaria y para que ésta efectúe “los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por XXX con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo (…)”
2.39. Para los efectos de la Fiducia Mercantil, de acuerdo con lo señalado en su considerando primero, el término “Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones” incorporaba también el contrato xx Xxxxxxxx de Largo Plazo que se celebró entre AVIANCA y VALORES BAVARIA.
Al 2.39.- Es cierto. En realidad el Contrato de Xxxxxx, propiamente dicho, era lo menos importante dentro del mecanismo que implementaron FNC y VB para dar cumplimiento al compromiso de la primera de asumir el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y XXX, como quiera que las acciones pignoradas tenían un valor ínfimo respecto xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo que con ella se
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garantizaba ($1.153 millones contra $350.000 millones de pesos, es decir, apenas cubría el 0,33% del valor del crédito). La más importante seguridad del pago xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo la constituía la firma de Bavaria S.A. como codeudor del pagaré con espacios en blanco en el que de ser necesario se incorporaría dicho crédito.
2.40. De conformidad con la cláusula tercera del contrato xx Xxxxxxx Mercantil, como bienes fideicomitidos se tuvo “el 100% de los derechos y recursos económicos activos o de cobro que se deriven en su favor del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones, mientras que el presente contrato esté vigente”.
Al 2.40.- Es cierto.
2.41. Por su parte, de acuerdo con lo previsto en la cláusula sexta de la Fiducia Mercantil, la transferencia de los bienes fideicomitidos se perfeccionaría mediante “(i) la entrega del documento original del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones debidamente cedido en favor de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (…) incluido el pagaré con espacios en blanco, la carta de instrucciones para su diligenciamiento y los títulos representativos de las acciones pignoradas (…) (iii) Endoso del pagaré con espacios en blanco, en favor de FIDUCIARIA LA PREVISORA
S.A. (…)”.
Al 2.41.- Es parcialmente cierto, como quiera que el perfeccionamiento de la transferencia de los bienes fideicomitidos comportó, según la cláusula citada, además de la entrega del Contrato de Xxxxxx y del pagaré en blanco, el registro de la prenda en el libro de acciones del emisor de las acciones pignoradas, el endoso del pagaré con espacios en blanco, la notificación de la cesión del Contrato de Prenda a VB y a Bavaria S.A. y la aceptación de éstas últimas de la mencionada cesión.
2.42. En el numeral 3 de la cláusula décima sexta se pactó que el contrato xx Xxxxxxx Mercantil terminaría su vigencia “por el cumplimiento total del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones”.
Al 2.42.- Es cierto, pero se agrega que la vigencia del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil también podría terminar por el vencimiento del término máximo legal del mismo, o por “Haberse cumplido el objeto de este contrato, lo que se entenderá sucedido cuando se hayan pagado en su totalidad las obligaciones pensionales a favor del personal jubilado de tierra de Avianca y de XXX”.
2.43. Desde la celebración del contrato xx Xxxxxxx Mercantil, hasta el 30 de diciembre de 2008, en desarrollo del mismo VALÓREM suministró recursos al Patrimonio Autónomo por un valor equivalente a ciento sesenta y dos mil cuatrocientos quince millones novecientos treinta y dos mil ciento cuarenta y nueve pesos colombianos ($162.415.932.149.oo), con pleno conocimiento de AVIANCA y a requerimiento de ésta, toda vez que en el contrato xx xxxxxxx respectivo se preveía que “[L]a finalidad del presente contrato es la de que éste mantenga la titularidad de los derechos, activos y recursos que conforman el patrimonio autónomo constituido, recaude las sumas que lo conforman y las destine a realizar los pagos de las obligaciones pensionales a cargo de las sociedades Avianca y XXX, a favor de su personal de tierra jubilado.” (cláusula octava).
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Al 2.43.- Es cierto; pero se complementa que los recursos que Valórem suministró al Patrimonio Autónomo en desarrollo del contrato xx Xxxxxxx Mercantil, corresponden al pago de los intereses y/o el capital adeudados por VB bajo el Préstamo de Largo Plazo.
Al (v) Mecanismo de Integración de Avianca, XXX y ACES
2.44. Como resultado final del proceso de integración entre las compañías AVIANCA, XXX y ACES, los accionistas mayoritarios de estas sociedades perfeccionaron el denominado “Mecanismo de Integración”.
2.45. Para el efecto, de acuerdo con lo previsto en el AMI, los Accionistas Mayoritarios de ACES y los Accionistas Mayoritarios de AVIANCA suscribieron con la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. dos (2) contratos xx xxxxxxx mercantil irrevocable para la constitución de dos (2) patrimonios autónomos (en adelante los “Patrimonios Autónomos”), a los cuales aportaron las acciones de las que eran titulares en las respectivas compañías.
2.46. El objetivo principal de los Patrimonios Autónomos consistió en servir de medio para desarrollar el “Negocio Integrado”, y servir de medio, a través de un mandato irrevocable de las partes correspondientes, para vender a un inversionista estratégico las acciones transferidas a los Patrimonios Autónomos.
A los hechos 2.44 a 2.46.
Son ciertos.
Al C. Proceso de reorganización de AVIANCA bajo el Capítulo 11
Al (i) Solicitud del Trámite y Plan de Reorganización
2.47. Debido a la situación financiera por la que atravesaba AVIANCA, esta compañía y su subsidiaria Avianca, Inc., presentaron el día 00 xx xxxxx xx 0000 xxxx xx Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx para el Distrito Sur de Nueva York, una solicitud voluntaria para el trámite de un proceso de restructuración empresarial (en adelante el “Proceso de Reestructuración”) bajo el Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos de América (en adelante el “Capítulo 11”).
Al 2.47.- Es cierto.
2.48. Con el fin de tramitar y culminar con éxito el Proceso de Reestructuración bajo el Capítulo 11, el 1º. de julio de 2004 AVIANCA presentó para la aprobación de la Corte de Bancarrotas, por primera vez, un plan de reorganización.
2.49. El referido plan de reorganización fue modificado mediante documento de fecha julio 16 de 2004, y posteriormente reformado de nuevo y radicado ante la Corte de Bancarrotas en su versión definitiva, el 22 de septiembre de 2004 (en adelante el “Plan de Reorganización”).
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2.50. Con posterioridad a su radicación el 22 de septiembre de 2004, el Plan de Reorganización fue modificado mediante un plan suplementario de fecha octubre 21 de 2004, a su turno modificado el 28 de octubre, el 1º. de noviembre y el 18 de noviembre de 2004.
A los hechos 2.48 a 2.50.
Es cierto; en adición, el Plan de Reorganización fue objeto de otras modificaciones no mencionadas por el demandante en este hecho, entre otras, las del 19 de julio, el 22 de septiembre, el 21 de octubre, el 00 xx xxxxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000.
2.51. Como parte fundamental del Proceso de Reestructuración y como medio para buscar la preparación, presentación y aprobación o confirmación del Plan de Reorganización por parte de la Corte de Bancarrotas, AVIANCA, la FNC y VALORES BAVARIA desarrollaron sus mejores esfuerzos para conseguir una persona o entidad que fungiera como inversionista estratégico en AVIANCA.
Al 2.51.- ES cierto; se complementa que VB colaboró activamente en la consecución del inversionista, pues era la más interesada en dejar de ser partícipe de Avianca.
2.52. Para el efecto, y como parte del Plan de Reorganización, se presentó ante la Corte de Bancarrotas el acuerdo de inversión celebrado entre la FNC y la sociedad Oceanair Linhas Aéreas Ltda. (en adelante “Oceanair”).
Al 2.52.- Es cierto, y se complementa.
- El 8 xx xxxxx de 2004, el señor Xxxxxx Xxxxxxxxxx presentó a la FNC una oferta unilateral e irrevocable (la Oferta”), mediante la cual le propuso al destinatario participar conjuntamente –VB no fue destinataria de esta Oferta dada su intención de terminar cualquier participación en la Compañía- en la preparación de un Plan de Reorganización de Avianca para someterlo a la Corte, en virtud del cual el Inversionista (que a la postre fue OceanAir) obtendría una participación del 75% en la sociedad emergente del Capítulo 11 y la FNC quedaría con el 25% restante.
Una de las condiciones clave (Key Conditions) para la efectividad del Acuerdo de Inversión entre FNC y OceanAir, sobre el cual se estructuraría el Plan de Reorganización, era “(ii) that on the closing date, the aggregate principal amount of the outstanting indebtedness of the Company, Avianca, Inc. and XXX, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US $220 million (it being understood that the non-pilot direct pension liabilities will not be included in such amount and will remain as the responsibility of VB)”3.
3 “(ii) que en la fecha de cierre, la suma total principal de las obligaciones insolutas de la Compañía, Avianca, Inc., y XXX, junto con las Obligaciones Pensionales CAXDAC, no excederán US $220 millones (entendiendo que las obligaciones pensionales directas de personas distintas de pilotos, no será incluida en dicha suma y continuará siendo responsabilidad de VB)” (traducción libre).
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- Como consecuencia de la aceptación de la Oferta, el 4 xx xxxxx de 2004, la FNC y OceanAir suscribieron un Memorando de Entendimiento (“MOU”), el cual fue firmado también por VB en señal de asentimiento de las estipulaciones y las obligaciones de VB aplicables a ésta.
En el MOU se incluye la siguiente definición. ““VB Liabilities” shall mean any and all outstanding liabilities of VB and/or its affiliates, (i) according to the terms and conditions of previously existing agreements between VB and/or its Affiliates and FNC, the Company and/or the Company’s Affiliates, and (ii) according to the applicable law”4.
Más adelante (4.1), las Partes se comprometen a presentar un Plan, el cual debería incluir, entre otras cosas.
“4.1.1 VB will continue to perform its obligations with Avianca under the terms agreed in the Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones executed by and between the Company and VB.
4.1.2 On the Effective Date, and excluding post petition liabilities and the non pilot direct pension liabilities of Avianca, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (post DIP capitalization) of the Company, Avianca, Inc. and XXX, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$200 million, it being understood that this amount (…)”.5 (Subrayado ajeno al original).
- En desarrollo del MOU (en el cual VB expresó su intención de retirarse de los negocios de Avianca), el 00 xx xxxx xx 0000 xx XXX y OceanAir suscribieron el Acuerdo de Inversión.
VB no hizo parte del Acuerdo de Inversión, pues lo que quería esa sociedad era deshacerse de cualquier participación en Avianca, sin embargo de lo cual si lo suscribió, en señal de conformidad respecto de las estipulaciones y obligaciones en él contenidas a cargo de VB.
2.53. El Plan de Reorganización fue aprobado y confirmado por la Corte de Bancarrotas el día 24 de noviembre de 2004.
4 “Obligaciones VB significará cualesquier y todas las obligaciones pendientes de VB y/o sus afiliados, (i) de acuerdo con los términos y condiciones de acuerdos previamente existentes entre VB y/o sus afiliadas y FNC, la Compañía y/o los Afiliados de la Compañía, y (ii) de conformidad con la ley aplicable. (traducción libre).
5 “4.1.1 VB continuará ejecutando sus obligaciones con Avianca en los términos acordados en el contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones suscrito por y entre la Compañía y VB. 4.1.2 En la Fecha Efectiva, excluyendo obligaciones posteriores a la solicitud y pensiones directas de personal diferente de pilotos, la suma total de capital de obligaciones insolutas (después de la capitalización DIP) de la Compañía, Avianca, Inc., y XXX, junto con obligaciones pensionales de CAXDAC, no excederán de US$200 millones, entendiendo para el efecto que esta suma (…)” (traducción libre).
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Al 2.53.- Es cierto. Se complementa que VB promovió la aprobación del Plan de Reorganización de Avianca, basado en el Acuerdo de Inversión celebrado entre OceanAir y la FNC (que suscribió VB en señal de aceptación), como se evidencia por el hecho de que el 12 de noviembre de 2004, Xxxxx Xxxxx, CFO6 de VB, presentó ante la Corte una declaración en apoyo de la confirmación del Plan de Reorganización (AFFIDAVIT OF XXXXX XXXXX XXXXXXXX IN SUPPORT OF CONFIRMATION OF DEBTOR’S THIRD MODIFIED AND RESTATED JOINT PLAN OF REORGANIZATION
UNDER CHAPTER 11 OF THE BANKRUPTCY CODE)7, en el cual confirma la intención de VB, de vieja data, de deshacerse de su participación en Avianca, describe minuciosamente los esfuerzos de VB por conseguir un inversionista de capital para Avianca, relata cómo Xxxxxx Xxxxxxxxxx presentó la Oferta, y como en desarrollo de la misma la FNC y OceanAir firmaron el MOU, describe cómo en el curso de las negociaciones se llegó a un acuerdo con VB en virtud del cual ésta, entre otras cosas, asumió US$16,5 millones en nuevas obligaciones pensionales de Avianca.
En dicho Affidavit, Xxxxx menciona que el 8 xx xxxxx de 2004 el señor Xxxxxx Xxxxxxxxxx presentó una oferta para la realización de una inversión en Avianca. En dicha Oferta (Exhibit I), se señala dentro de las “key terms and conditions for execution of the Agreement”, la siguiente. “Key Conditions The closing under the Subscription Agreement will be subject to customary closing conditions, including (i) (…); and (ii) that on the closing date, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (…) of the Company, Avianca, Avianca Inc. and XXX, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$220 million (it being understood that the non-pilot direct pension liabilities will not be included in such amount and will remain as the responsibility of VB)”.8
Finalmente, VB votó favorablemente por la aceptación del Plan de Reorganización, en su condición de acreedor de Avianca.
Al (ii) Acuerdo de Inversión
2.54. El día 00 xx xxxx xx 0000, xxxx xx, con anterioridad a la aprobación y confirmación del Plan de Reorganización, se celebró entre la FNC y Oceanair, en su calidad de inversionista estratégico en AVIANCA, un contrato denominado “Acuerdo de Inversión”.
6 Chief Financial Officer, por sus siglas en inglés. Equivalente en sus funciones al cargo de Vicepresidente Financiero.
7 Declaración Juramentada de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, como soporte de la confirmación de la Tercera Versión Modificada y Reiterada del Plan de Reorganización del Capítulo 11 del Código de Bancarrota. (Traducción libre)
8 “Condiciones esenciales. El cierre bajo el Contrato de Suscripción, estará sujeto a las condiciones usuales de cierre, incluyendo (i) …; y (ii) que en la fecha de cierre, el monto agregado por concepto de capital del endeudamiento pendiente… de la Compañía [Avianca], Avianca Inc. y Xxx, junto con las obligaciones pensionales de CAXDAC, no excederán de US$220 millones (siendo entendido que las obligaciones pensionales del personal de tierra no se incluirán en este monto, y seguirán siendo de la responsabilidad de VB)” (Traducción libre).
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2.55. Dicho acuerdo fue modificado y recopilado mediante documento de fecha 15 de julio de 2004, denominado en inglés “Amended and Restated Investment Agreement” (en adelante el “Acuerdo de Inversión”).
2.56. El Acuerdo de Inversión buscaba que, a través de la consumación de ciertas transacciones, el inversionista Oceanair, o un afiliado suyo (en adelante el “Inversionista”) adquiriera la titularidad del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones en circulación de AVIANCA, una vez esta compañía fuera reestructurada.
2.57. En este sentido, el Acuerdo de Inversión previó una serie de transacciones a las que se comprometía el Inversionista, cuyo fin principal era la búsqueda de la aprobación y confirmación del Plan de Reorganización de AVIANCA. Sin embargo, las obligaciones de las partes de consumar las transacciones se encontraban sujetas, a su turno, a la aprobación del Plan de Reorganización por parte de la Corte de Bancarrotas.
2.58. Dentro de las transacciones a que se comprometían las partes del Acuerdo de Inversión se encontraba la celebración del convenio que denominaron en inglés el “Interest Transfer Agreement”, que se adjuntó al Acuerdo de Inversión como anexo
K. y del que serían partes otras personas adicionales a quienes suscribieron el Acuerdo de Inversión.
A los hechos 2.54 a 2.58.
En general los hechos allí narrados son ciertos, pero al respecto se remite la atención del Tribunal a los antecedentes que condujeron a la celebración del Acuerdo de Inversión o “Investment Agreement” que se reseñan en las respuestas a los hechos anteriores. Por lo demás tales hechos se complementan con los siguientes.
El Acuerdo de Inversión se celebró originalmente el 31 xx xxxx de 2004 y fue modificado e integrado mediante documento del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxx xx XXX, Oceanair y Avianca y firmado también por VB en señal de conformidad respecto de las estipulaciones y obligaciones en él contenidas a cargo de VB.
En el Acuerdo de Inversión se incluyeron las siguientes definiciones.
“VB’s Liabilities”. “shall mean any and all outstanding obligations and liabilities of VB (…) in favor of Avianca (…) on account of (a) the indebtedness of VB (…) under the Contrato de Mutuo (loan agreement), pursuant to the Contrato de Prenda con Tenencia de Acciones (pledge agreement) between Avianca and VB, and is guarantied by Bavaria S.A., and (b) the VB’s Assumed Pension Claims”.
“VB’s Assumed Pension Claims”. “shall mean VB’s undertaking, in accordance with the Interest Transfer Agreement to provide for the payment of the General Pension Claims (as defined in the Plan9) arising from the indebtedness of Avianca to ISS (as
9 En el Third Modified and Restated Join Plan of Reorganization (Plan) de Septiembre 22 de 2004, se definió el término “General Pension Claims” así. “Shall mean the
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defined in the Plan) or a private pension fund (…), on account of Xxxxxxx’x legal obligation to provide for the payment of the pension benefits to which the 553 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by Avianca as flight attendants or flight engineers and 101 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by XXX as flight attendants or flight engineers are entitled as a result of their employment by Avianca or XXX, as the case may be, during the period beginning 1968 and ending 1994”10
De conformidad con lo anterior, en el Acuerdo de Inversión se estipuló que las responsabilidades de VB, aceptadas por ésta, serían todas las obligaciones a cargo de VB y en favor de Avianca, (a) de una parte, por concepto de las deudas de VB bajo el Préstamo de Largo Plazo, según lo establecido en el Contrato de Prenda suscrito entre VB y Avianca y garantizado por Bavaria S.A.; y (b) de otra parte, por concepto de la obligación asumida por VB de suministrar a Avianca los recursos para pagar las “General Pension Claims” surgidas de las deudas de Avianca para con el ISS o con los Fondos de Pensiones, por cuenta de la obligación legal de Avianca de proveer al pago
Claims arising from the indebtedness of Avianca S.A. to (a) ISS or (b) a private pension fund approved in accordance with Colombian law to hold and manage pensions, or (c) directly to former employees of Avianca S.A. or XXX, in each case on account of Avianca S.A.’s legal obligation to provide for the payment of the pension benefits to which employees or former employees of Avianca S.A. or XXX are entitled as a result of their employment by Avianca S.A. or XXX, as the case may be, including the VB Assumed Pension Claims, but excluding (…)”.[Traducción libre. Reclamos Pensionales Generales. Significan los reclamos surgidos de deudas de Avianca para con (a) el ISS, o (b) un fondo privado de pensiones autorizado de acuerdo con la ley colombiana para mantener y manejar pensiones; o (c) directamente con antiguos empleados de Avianca S.A. o de XXX, en cada caso por cuenta de la obligación legal de Avianca de proveer al pago de los beneficios pensionales a los que los empleados o exempleados de Avianca S.A. o XXX tienen derecho como consecuencia de sus empleos con Avianca S.A. o XXX, según sea el caso, incluyendo los Reclamos Pensionales Asumidos por VB, pero excluyendo …”]
10 “Obligaciones de VB. significará cualquier y todas las obligaciones exigibles y responsabilidades de VB (…) a favor de Avianca (…) por cuanta de (a) la deuda de VB bajo el Contrato de Mutuo (contrato de crédito), de conformidad con el Contrato de Prenda con Tenencia de Acciones (contrato de prenda) entre Avianca y BV, garantizado por Bavaria S.A., y (b) las Reclamaciones Pensionales Asumidas por VB”. “Las Reclamaciones Pensionales Asumidas por VB. significará cualquier compromiso, en los términos del Acuerdo de Cesión de Interés, de proveer los recursos para el pago de las Reclamaciones Pensionales Generales (como dicho término está definido en el Plan), surgidas de obligaciones de pago de Avianca a ISS (como dicho término se define en el Plan) o un fondo de pensiones privado (…), por cuenta de la obligación legal de Avianca de pagar los beneficios pensionales a los que 553 personas identificadas en dicho Convenio de Cesión de Interés, antiguamente empleados por Avianca como auxiliares o ingenieros de vuelo y 101 personas, identificadas en dicho Convenio de Cesión de Intereses, antiguamente empleadas por XXX como auxiliares o ingenieros de vuelo, tienen derecho como resultado de su empleo por Avianca y XXX. Según el caso, durante el periodo que inició en 1968 y terminó en 1994”. (traducción libre)
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de los beneficios pensionales a los que 654 trabajadores y extrabajadores de Avianca y de Xxx tienen derecho en razón de su empleo en Avianca o en Xxx entre 1968 y 1974 como ingenieros de vuelo o auxiliares de vuelo.
El Acuerdo de Inversión se refiere al Plan de Reorganización de Avianca en el Capítulo 11, respecto del cual establece.
“Section 6.1 Plan of reorganization.
Subject to the provisions of Section 6.4 and Article X hereof, from the date of this Agreement, the Parties agree to use commercially reasonable efforts to consummate a plan of reorganization for the Debtors [Avianca and Avianca, Inc.] conforming to the provisions of this Agreement (…) which shall include the following and in all other areas be substantially in accordance with the amended Plan that is to be filed on July 16, 2004 (such Plan as amended, a “Conforming Plan”).
6.1.1 A provision requiring VB to perform and to continue to perform VB’s Liabilities.
6.1.2 Subject only to VB’s assumption of and continuing liability for the VB Liabilities, the Conforming Plan will provide for releases of FNC, VB and their directors, officers, employees, agents, affiliates, etc. by, through or under Avianca and the Reorganized Debtor, and by the creditors of the Companies, in the broadest form permissible in the Southern District of New York.11
(…)”. (Subrayado ajeno al original).
En relación con el hecho 2.54, se aclara que el “Interest Transfer Agreement”, en adelante el “XXX”,00 no estaba previsto en el Acuerdo de Inversión Original; por el contrario, el que luego se vino a denominar ITA fue convenido por las Partes con posterioridad al Acuerdo de Inversión; de hecho se firmó el 15 de julio de 2004, esto es, el mismo día en el que se hizo la modificación e integración del Acuerdo de Inversión.
Al (iii) Convenio de Cesión de Interés (hechos 2.59. a 2.65) y al (ii) ITA-2 (hechos 2.66. a 2.77)
11 “Sección 6.1 Plan de Reorganización. Sujeto a las disposiciones de la Sección 6.4 y el Artículo X del este acuerdo, desde la fecha del presente Contrato, las Partes acuerdan emplear esfuerzos comercialmente razonables para consumar el plan de reorganización para los Deudores [Avianca y Avianca, Inc.], conforme a las disposiciones de este Contrato (…) el cual deberá incluir lo siguiente, y en todas otras áreas deberá estar de acuerdo, en términos sustanciales, con el Plan modificado que deberá ser radicado el 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx Plan como se modifique, denominado en adelante “el Conforming Plan”). 6.1.1 Una disposición requiriendo a VB para ejecutar, y continuar ejecutando, las Obligaciones de VB, el Conforming Plan incluirá la liberación de FNC, VB, sus directores, oficiales, empleados, agentes, afiliados, etc., a través o bajo Avianca y el Deudor Reorganizado, y por los acreedores de las Compañías, en la forma más amplia posible permitida en el Distrito Sur de Nueva York”. (traducción libre)
12 Convenio de Cesión de Interés (traducción libre)
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2.59. El 15 de julio de 2004 se perfeccionó el documento denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” o “Convenio de Cesión de Intereses”, también conocido como “Interest Transfer Agreement” por la traducción que del documento hicieren las partes al idioma inglés (en adelante el “CCI” o el “ITA”), suscrito por la FNC, VALORES BAVARIA, PrimeAir, PrimeOther Ltda. (en adelante “PrimeOther”), Avianca y Oceanair.
Al 2.59.- Es cierto, pero es indispensable aclarar que dicho documento fue suscrito entre la FNC, de un lado, y VB, PrimeAir y PrimeOther del otro, en calidad de “partes”; Avianca y Oceanair lo suscribieron únicamente en señal de conocimiento de lo estipulado en dicho documento y de aceptación de lo relativo a ellas, y no como parte contractual.
Por el contrario, los términos en que estas dos sociedades suscribieron el documento denotan a las claras que son terceros respecto de las partes contractuales, y precisamente por eso hubieron de firmarlo en señal de conocimiento y aceptación.
Confirmación de lo anterior es que el contrato, por definición, es el acto jurídico en virtud del cual se crean obligaciones a cargo de las PARTES; pues bien, si se lee el ITA con detenimiento, se llega a la conclusión inevitable que del mismo no surge una sola obligación a cargo de Avianca, de suerte tal que es perfectamente lógico que esta compañía no sea una parte contractual en dicho negocio jurídico.
2.60. El ITA contempló diferentes acuerdos dentro de los cuales se encuentra el previsto en su cláusula cuarta, denominada “Transacción” (en adelante la “Transacción”), fundada –entre otras razones- en el hecho de que “en diciembre de 2003, Avianca encontró que las obligaciones pensionales correspondientes a seiscientos cincuenta y cuatro (654) personas que habían trabajado en esa compañía y en Xxx X.X. durante el período comprendido entre 1968 y 1994, cuyo valor actuarial Avianca estimó que, x xxxxx de 2004, ascendería a Col$45.000.000.000.oo, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondo (sic) de pensiones a cargo de VB, evidenciado en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia (hoy cuotas sociales de PrimeAir).”
Al 2.60.- Es solamente una transcripción parcial de la cláusula Cuarta del ITA, por lo cual me estoy al texto íntegro de la estipulación, tal como fue modificada e integrada por las Partes.
Para evitar interpretaciones segadas, derivadas de transcripciones parciales de apartes seleccionados del documento, me permito transcribir a continuación el texto completo de la referida cláusula.
“Cláusula Cuarta. Transacción.- 4.1. Antecedentes.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) suscribieron el 18 de julio de 2003, un Otrosí al AMI en el que expresaron que, con excepción de las obligaciones de indemnidad de que dan cuenta las Secciones 11.5 (a), 11.5 (d) y 11.6 (b), todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del AMI, quedaban sin efecto a partir de la fecha del mencionado Otrosí. Posteriormente, en diciembre de 2003, Avianca encontró que las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían
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trabajado en esa compañía y en Xxx X.X. durante el período comprendido entre 1968 y 1994, cuyo valor actuarial Avianca estimó que, x xxxxx de 2004, ascendería a Col.$45,000,000,000.oo, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir).
4.2. Las diferencias.- La FNC considera que la Sección 11.5 (a) del AMI obliga a VB a pagar a Avianca las sumas correspondientes a tales pagos pensionales13y a cualquier otra obligación pensional de personal de tierra de Avianca, mientras que VB considera que nada debe por concepto de tales pagos pensionales, pues sus obligaciones al respecto quedaron limitadas a las que aparecen en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir).
4.3. La Transacción.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) manifiestan que es su expreso deseo poner fin a cualquier diferencia que hubiera existido entre ellas por razón de la interpretación y ejecución del AMI y del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de XxxxxXxx) en relación con el fondeo a cargo de VB de las obligaciones pensionales de empleados de Avianca y Xxx X.X. correspondientes a algunas personas que habían trabajado en esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que no se incluyeron dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de XxxxxXxx), y además, precaver, evitando, cualquier futuro litigio en torno a cualquier reclamo derivado de causas que antecedan, motivos por los que transigen, con los efectos propios de cosa juzgada civil en última instancia, de conformidad con lo estipulado por el Artículo 2.483 del Código Civil y demás normas concordantes y pertinentes, cualquier diferencia entre ellos, renunciando recíprocamente a cualesquiera de las pretensiones que se mencionan en el numeral
4.2 de ésta cláusula. Como consecuencia de lo anterior y sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 4.4 siguiente, la FNC, VB y PrimeAir convienen en renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de cualquiera de ellas, el pago de cualquier suma de dinero por los conceptos indicados, declarándose mutuamente x xxx y salvo por dichos conceptos, renunciando recíprocamente a cualquier reclamación o acción administrativa o judicial originada en los mismos, como consecuencia de la transacción y declaración xx xxx y salvo, las que tienen los efectos de mutuo finiquito.
4.4. Cuantía de la Transacción.- Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con
13 Es decir, “las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en esa compañía y en Xxx X.X. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 …” que “… no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda”.
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Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de XxxxxXxx), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o XXX S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”)…”
Advierto que las subrayas y negrillas son ajenas al texto original transcrito.
2.61. En la sección 4.4. de la cláusula cuarta del ITA, las partes suscribientes de la transacción acordaron lo siguiente.
“…VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de XxxxxXxx), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que también suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o XXX S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”).” (se subraya y resalta).
Al 2.61.- No es un hecho, se trata de una transcripción parcial, por lo que me estoy al texto íntegro de la cláusula Cuarta y en general del ITA, documento contractual en el que se halla inserta.
En cualquier caso, se precisa que Avianca no fue “parte suscribiente” del ITA, y que no fue mediante este convenio, ni en virtud de la estipulación transcrita en el hecho, que VB asumió la obligación de suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx. por el contrario, tal obligación fue asumida por VB desde diciembre de 2001, cuando en desarrollo de lo previsto en el Memorando de Entendimiento, suscribió el Acuerdo Marco de Integración con la FNC, en virtud del cual VB, con el propósito de enervar las causales de disolución de Avianca y Xxx, se obligó a capitalizar a la primera en la suma de $350.000’000.000, y a tomar con Avianca el Préstamo de Largo Plazo, por el mismo valor, en los términos y condiciones de pago de intereses y de restitución del capital que para el efecto se estructuraron de manera tal que se asegurara “que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de esas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado
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con el Contrato de Xxxxxx es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase VB], provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”.
Esta obligación de VB (proveer hasta el último recurso para el pago del pasivo pensional del personal de tierra), estaba aparejada de una “indemnidad” (obligación de indemnizar), sin límite de cuantía, según la cual VB se obligó a indemnizar a Avianca y a Xxx, por la totalidad de los “daños y perjuicios” que se les causaran como consecuencia de “Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Xxx, (…), y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieren sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda”.
Del párrafo transcrito en el hecho se evidencia, por otra parte, que para el 15 de julio de 2004 -fecha en que se suscribió el ITA -, no sólo era clara la obligación en cabeza de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx, sino que además para entonces ya se habían identificado plenamente y VB conocía las personas que integraban el personal de tierra cubierto por el mecanismo evidenciado en el Contrato de Xxxxxx; es por ello que se señaló allí que “VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Xxxxxx
…”, es decir, las que ya se conocían desde el principio y respecto de las cuales se hizo el cálculo actuarial a finales de 2001, sino también las correspondientes a las 654 personas que aparecieron en el año 2004.
Por el contrario, lo que acordaron quienes suscribieron el ITA como partes (la FNC y VB, esencialmente, y no Avianca), fue convenir, a título de transacción para dar por terminada la diferencia que las separaba en cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por VB en virtud del AMI, en que “ADEMÁS” de las obligaciones pensionales para con el personal de tierra de Avianca y Xxx identificado a finales del año 2001, VB asumiría el pasivo pensional correspondiente a otras 654 personas que aparecieron en el 2004.
2.62. En consecuencia, en el ITA se acordó que VALORES BAVARIA debía pagar a AVIANCA.
(i) las obligaciones pensionales referidas en el Contrato de Prenda, de acuerdo con el mecanismo previsto en dicho contrato, esto es las obligaciones pensionales que con arreglo a la ley estaban a cargo de AVIANCA y XXX, correspondientes a las personas precisamente identificadas en el Anexo No. 1 del ITA, y
(ii) las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudieran tener AVIANCA y XXX respecto de los seiscientos cincuenta y cuatro (654) ex trabajadores que se identificaron de manera precisa en el Anexo No. 2 del ITA.
Al 2.62.- No es un hecho, es una interpretación unilateral de la Demandante, por lo demás equivocada, como quiera que no fue en el ITA en donde se acordó que VB pagaría las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y de Xxx “referidas en el Contrato de Prenda”, sino al revés, en el ITA solamente hay una “referencia” a dichas obligaciones, las cuales en verdad surgen o fueron acordadas mediante el mecanismo pactado en el AMI, esto es, la Capitalización, el Préstamo de
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Largo Plazo y el Contrato de Prenda, siendo este último documento en donde se plasman sus términos y condiciones.
Por otro lado, no puede pasarse por alto la connotación que la Demandada pretende darle a la expresión “con arreglo a la ley”, como quiera que de ella infiere luego una conclusión falaz, plasmada en el hecho 2.77 de la demanda, que pretende dar sustento a todas sus pretensiones.
En efecto, allí afirma Xxxxxxx, erradamente, que las expresiones “con arreglo a la ley”, incluida en la Consideración 4ª del Contrato de Prenda, y “de conformidad con la ley”, utilizada en el numeral 4.4 del ITA, significan que el compromiso que asumió VB frente a la FNC en el año 2001; y frente a ésta última y frente a Xxxxxx Xxxxxxxxxx, a OceanAir, a Avianca y a los acreedores de ésta en el proceso de reorganización adelantado ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York (en el 2004), en el sentido de suministrar a Avianca los fondos necesarios para sufragar la totalidad de las obligaciones pensionales correspondientes al personal de tierra de Avianca y Xxx cuya causa fuera anterior al mecanismo de fondeo (diciembre de 2001) y hasta su cabal extinción, no era tal, sino que se limitaba a lo que el apoderado denomina “las obligaciones pensionales de Avianca de carácter estrictamente legal o convencional”.
Esta expresión, de la cosecha de Xxxxxxx, pretende hacer dejar por fuera de su responsabilidad de fondeo, según las pretensiones de la demanda, las obligaciones pensionales en relación con el personal de tierra que de conformidad con las leyes colombianas deben pagar Avianca y Xxx a sus respectivos acreedores (ISS, fondos de pensiones o directamente al personal), que surgieron de fuente distinta a la ley, como por ejemplo, las obligaciones pensionales derivadas de actos jurídicos bilaterales con sujetos plurales o singulares (curiosamente admite las provenientes de convenciones colectivas, que no dejan de ser obligaciones cuya fuente no es la ley sino el contrato colectivo), o actos unilaterales celebrados u otorgados por Avianca, o las que surgieren de decisiones administrativas de Avianca, justificadas o no desde el punto de vista empresarial, de las cuales se generasen derechos pensionales en favor del personal de tierra que dichas empresas se encuentran obligadas a pagar de conformidad con la ley; o en fin, de hechos jurídicos tales como que Avianca o Xxx no hubieren afiliado al ISS al personal de tierra, o no lo hubieren hecho oportunamente, o no hubieren cumplido con sus obligaciones en materia de aportes de manera cabal, oportuna y válida, o hubieren dejado de cumplir ciertos requisitos xx xxx para trasladar la carga pensional al ISS.
2.63. El valor de las Obligaciones Pensionales Adicionales correspondientes a los seiscientos cincuenta y cuatro (654) ex trabajadores de AVIANCA y XXX, fue estimado por AVIANCA, para abril de 2004, en cuarenta y cinco mil millones de pesos ($45.000.000.000.oo).
Al 2.63.- No es un hecho, es una mera referencia a una estipulación del ITA.
Sin embargo, cabe llamar la atención del Tribunal en el sentido de que al reformar la demanda, Xxxxxxx eliminó el hecho relacionado bajo el N° 2.67 de la demanda original, mediante el cual confesó que “Las Obligaciones Pensionales Adicionales, a favor de los mencionados ex trabajadores de Avianca y XXX, tenían origen –según la
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información recibida por Valores Bavaria- en el hecho de que Avianca no hubiera cotizado en su nombre, ante el Instituto de Seguro Social, durante los años 1968 y 1994”, razón por la cual Avianca quedó obligada, de conformidad con la ley, a pagar las obligaciones pensionales respectivas. Nótese que la causa de estas obligaciones – la omisión de afiliación o de aportes al ISS- es anterior a la fecha en que VB asumió su compromiso de fondeo, cuando era la controlante de Avianca y que Xxxxxxx conocía su causa y aceptaba su obligación de fondeo desde entonces.
2.64. Por su parte, en la cláusula quinta del ITA las partes acordaron disponer la terminación del AMI y reconocer que cualquier otra obligación contendida o derivada del AMI fue cumplida y satisfecha en su totalidad.
Al 2.64.- Es cierto, pero se complementa que en la misma cláusula las Partes convinieron en “renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de cualquiera de las otras, judicial o extrajudicialmente, ante cualquier autoridad, jurisdicción o instancia nacional o extranjera, cualquier perjuicio, obligación dineraria o cualesquiera otras obligaciones de dar, hacer o no hacer, relacionadas directa o indirectamente con el AMI y con los Contratos Subordinados”14.
La misma cláusula previene que “La anterior terminación [del AMI] no afecta la validez y permanencia del contrato verbal de mutuo entre VB y Avianca, ni su garantía otorgada por Bavaria S.A., ni la contenida en el Contrato de Xxxxxx (…), así como tampoco el acuerdo transaccional consagrado en la Cláusula Cuarta anterior (…)”.
Es decir, mediante el ITA, Xxxxxxx expresamente renunció a reclamar por cualquier causa relacionada directa o indirectamente con el AMI, incluyendo, sin la menor duda, los pagos realizados en cumplimiento de las obligaciones que asumió en virtud del mismo; sin perjuicio de que las obligaciones a cargo de VB derivadas xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo (como parte del mecanismo de fondeo evidenciado en el Contrato de Prenda), se mantuvieron inalteradas.
2.65. Finalmente, como mecanismo para la solución de controversias entre las partes del ITA, se previó en el literal c) de la cláusula décimo tercera, un arbitramento en Colombia, y con sujeción a la legislación colombiana.
Al 2.65.- Es cierto, dicha cláusula arbitral fue pactada para resolver discrepancias o diferencias de cualquier índole “entre las Partes” del ITA.
Al (ii) ITA-2
2.66. El día 8 de diciembre de 2004 se suscribió el documento denominado en su idioma oficial “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de
14 La expresión “Contratos Subordinados” incluye, entre otros, el contrato verbal de mutuo entre Avianca y VB, también conocido como Préstamo de Largo Plazo, así como el Contrato de Prenda entre VB y Avianca, ambos del 28 de diciembre de 2001.
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Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial a español (en adelante el “ITA 2”).
Al 2.66.- Es cierto.
2.67. A través del ITA 2, las partes del negocio jurídico introdujeron modificaciones a algunas de las cláusulas del ITA suscrito inicialmente el día 15 de julio de 2004.
Al 2.67.- Es cierto que quienes obraron como partes en el ITA 2 introdujeron ciertas modificaciones al ITA, consistentes, en lo que interesa a este proceso, en complementaciones derivadas de las diferencias adicionales que surgieron entre las partes del ITA (VB y la FNC), con ocasión de unos pensionados que aparecieron a finales de 2004, y que no estaban cubiertos por el mecanismo previsto en el Contrato de Prenda ni por el pactado en el ITA. Esta complementación en esencia consistió en que VB aceptó constituir en favor de Avianca un fondo por valor de USD$10’000.000, con cargo al cual ésta última podría pagar obligaciones pensionales a su cargo respecto de personas que no estuvieran cubiertas por el mecanismo evidenciado en el Contrato de Prenda ni por el previsto en la cláusula 4.4 del ITA en su versión original (identificadas, respectivamente, en los Anexos 1 y 2 del ITA).
2.68. El ITA 2 fue acordado por todas las partes que suscribieron el ITA, esto es por la FNC, VALORES BAVARIA, PrimeAir, PrimeOther, AVIANCA y Oceanair.
Al 2.68.- No es cierto en la forma en que está redactado. El ITA 2 fue suscrito por quienes aparecen en el hecho, pero no es cierto que dichas personas fueran las “partes primigenias” del ITA; pues tal condición la tenían originalmente solo la FNC, VB, PrimeAir y PrimeOther, mientras que Avianca y Oceanair no eran partes, sino que suscribieron el documento “en señal de conocimiento de lo estipulado (…) y de aceptación de lo relativo a ellas”.
Se complementa que en el ITA 2, Avianca, Avianca Inc. y Xxx X.X., en su condición de “Indemnified Parties” – Partes a Indemnizar - tenían la calidad de “Third Party Beneficiaries” – Terceros Beneficiarios - respecto del ITA 2, tan total y completamente como si hubieran sido originalmente suscriptoras del ITA.
2.69. La sección 4.1 del ITA (relacionada con los antecedentes de la Transacción) fue modificada en su totalidad en los siguientes términos.
“2. Reforma a la Sección 4.1. La Sección 4.1 se reforma en virtud del presente y se reformula íntegramente para ser leída de la siguiente manera.
“4.1 Antecedentes. El 18 de julio de 2003, VB y PrimeAir (como sucesor de Inversiones Fenicia S.A.) suscribieron un Otrosí al AMI estableciendo allí que excepto por las obligaciones de indemnización referidas en las Secciones 11.5 (a), 11.5 (d) y
11.6 (b), todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 de AMI fueron dejadas sin efecto desde la fecha del citado Otrosí. Posteriormente, en diciembre de 2003, Avianca encontró que los pasivos pensionales correspondientes a 654 individuos que habían trabajado para la Compañía y para Xxx X.X. entre los años 1968 y 1994, cuya cantidad actuarial Avianca había estimado x xxxxx de 2004 en una cantidad de COL
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$45.000.000.000.00 no había sido incluida dentro del mecanismo de fondeo de pensión por pagar por VB, tal y como se evidencia en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. (actualmente, cuotas societarias de PrimeAir). En diciembre de 2004, Avianca también encontró que otros pasivos pensionales por pagar a los ex empleados y empleados actuales de Avianca, Avianca Inc., y Xxx X.X. (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) no habían sido previamente cubiertos por el mecanismo dado en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. (actualmente, cuotas societarias de PrimeAir) y tampoco fueron incluidas dentro de los Pasivos Pensionales Adicionales [definidas como las “Obligaciones Pensionales Adicionales” de acuerdo con el ITA] (según se definen abajo) (los “Pasivos Pensionales Complementarios”)”.
Al 2.69.- No es un hecho, sino la transcripción de una traducción de la estipulación contenida en la Cláusula 4.1 de la modificación del ITA, por lo cual me estoy al texto íntegro de este documento, integrado al ITA que el mismo modifica y adiciona.
Se precisa que en realidad no fue una modificación total de la versión anterior de la cláusula 4.1 del ITA, sino la complementación del texto original con el apartado que aparece al final que reza. “En diciembre de 2004, Avianca también encontró que otros pasivos pensionales por pagar a los ex empleados y empleados actuales de Avianca, Avianca, Inc. y Xxx X.X. (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) no habían sido previamente cubiertos por el mecanismo dado en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia (…) y tampoco fueron incluidas dentro de los Pasivos Pensionales Adicionales [definidas como las “Obligaciones Pensionales Adicionales” de acuerdo con el ITA] (según se definen abajo) (los “Pasivos Pensionales Complementarios”)”
Cabe precisar que los “Pasivos Pensionales Complementarios” o “Further Pension Liabilities” corresponden a las eventuales obligaciones pensionales que pudieren surgir en relación con unas personas que hacían o hicieron parte del personal de tierra de Avianca y Xxx, que solamente vinieron a aparecer en diciembre de 2004, y que dieron lugar a la complementación (mediante la modificación del ITA de diciembre 8 de 2004) de la transacción pactada en el ITA en su versión inicial de julio 15 de 2004.
2.70. A las nuevas obligaciones pensionales incluidas por el ITA 2 se les denominó “Further Pension Liabilities”, de acuerdo con su término en inglés, y que conforme a su traducción oficial se denominan “Pasivos Pensionales Complementarios”, para diferenciarlos de las Obligaciones Pensionales Adicionales (o Pasivos Pensionales Adicionales, de acuerdo con la traducción oficial del término “Additional Pension Liabilities” que se encuentra en el ITA 2).
Al 2.70.- Es cierto.
2.71. Así mismo, mediante el ITA 2 se modificó la sección 4.4 de la cláusula cuarta, con el fin de incluir un párrafo adicional en la parte final de la sección, así.
“4. Reforma a la Sección 4.4. La Sección 4.4 del Contrato es reforma por el presente para incluir lo siguiente luego de la última frase de la Sección 4.4.
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“En adición a lo arriba citado y para transigir cualquier conflicto actual o potencial con respecto a Pasivos Pensionales Complementarios, en la Fecha Efectiva, VB colocará en un patrimonio autónomo para el beneficio de Avianca a ser establecido y mantenido de conformidad con los términos y condiciones satisfactorias para Avianca, para cubrir el pago de Pasivos Pensionales Complementarios (i) US
$3.000.000.00 en efectivo, (ii) el certificado por US $5.000.000.00 expedido por Oceanair o sus Afiliados a FNC (debidamente endosado por FNC y pagable a la orden de VB sin recurso para FNC), cedido por FNC a VB (debidamente endosado por VB y hecho pagable a la orden de Avianca sin recurso para VB), (iii) un certificado de US
$2.000.000.00 expedida por VB a la orden de Avianca, pagadero en la misma fecha que el capital, a la tasa de inflación de los Estados Unidos igual al incremento, si lo hubiere, entre el Índice de Precios al Consumidor para todos los Consumidores Urbanos (1982-84 =100) (el “CPI”) según se publica por la Oficina de Estadísticas Laborales del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, en la Fecha Efectiva y el CPI en el segundo aniversario de la Fecha Efectiva) (conjuntamente el “Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones”). El Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones puede ser usado por Avianca únicamente para pagar los Pasivos Pensionales Complementarios. Todos los fondos e instrumentos tenidos en el Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, incluyendo interés ganado por el mismo, no pagados con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios o causados para futuros pagos con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios para cuyo pago ha comenzado antes del 31 de diciembre de 2004 serán liberados para Avianca por su propia cuenta el 31 de diciembre de 2024. En contraprestación por el pago de VB del Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, Oceanair, FNC y sus Afiliados en la Fecha Efectiva del Plan liberan a VB y sus Afiliadas y sus accionistas, directores, oficiales y empleados de cualquier pasivo por pasivos pensionales de Avianca, Avianca Inc. o Xxx S.A., con respecto a personal de tierra únicamente (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) sobre y por encima de los pasivos asumidos por o pagados por VB según se establece aquí, sean actualmente conocidos o descubiertos en el futuro, siempre que la anterior liberación no afecte los términos o condiciones de cualesquiera liberaciones o exculpaciones establecidas en el Plan de Avianca de Capítulo 11 confirmado, y sus reformas (el “Plan”) y la Orden de Confirmación (según se define en el Plan)”.
Al 2.71.- No es un hecho, sino la transcripción de una traducción de la estipulación contenida en la Cláusula 4. del ITA 2, por lo cual me estoy al texto íntegro de este documento, integrado al ITA que el mismo modifica y adiciona.
Se precisa que mediante esta estipulación modificatoria de la cláusula 4.3 del ITA, lo que se hizo fue incluir, dentro de las diferencias objeto de la transacción, las relativas a las Further Pension Liabilities, es decir, las relacionadas con obligaciones pensionales de personal de tierra de Avianca y Xxx que aparecieron en diciembre de 2004, correspondientes a personas distintas de las que fueron identificadas originalmente (diciembre de 2001) y objeto de cobertura mediante el mecanismo de fondeo evidenciado en el Contrato de Prenda y de las que fueron identificadas en el ITA y objeto de cobertura en los términos de la cláusula 4.3 de este instrumento, en su versión original (julio de 2004).
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2.72. En consecuencia, los suscriptores del ITA agregaron un párrafo adicional al final de la sección 4.4. de la cláusula cuarta del ITA, de suerte que la sección 4.4 del ITA y el ITA 2, debe leerse de la siguiente manera.
“4.4. Cuantía de la Transacción.- Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de XxxxxXxx), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o XXX S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”). Dichos recursos los suministrará VB a Avianca en las fechas y por los montos que deba efectuar los desembolsos por concepto de las mencionadas Obligaciones Pensionales Adicionales, de conformidad con las normas vigentes. De igual manera, VB tendrá el derecho de buscar acuerdo con los pensionados y con las entidades administradoras de sus pensiones, como el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, para, en su nombre o en el de Avianca, financiar, aplazar, garantizar, conciliar o negociar de cualquier otra manera, dentro del marco de la legislación vigente, las sumas adeudadas y su forma de pago. Valores Bavaria garantizará el pago de las Obligaciones Pensionales Adicionales mediante el gravamen de un portafolio de valores razonablemente aceptable para Avianca, que se constituirá dentro del año siguiente al cumplimento de la Condición Suspensiva.
“En adición a lo arriba citado y para transigir cualquier conflicto actual o potencial con respecto a Pasivos Pensionales Complementarios, en la Fecha Efectiva, VB colocará en un patrimonio autónomo para el beneficio de Avianca a ser establecido y mantenido de conformidad con los términos y condiciones satisfactorias para Avianca, para cubrir el pago de Pasivos Pensionales Complementarios (i) US
$3.000.000.00 en efectivo, (ii) el certificado por US $5.000.000.00 expedido por Oceanair o sus Afiliados a FNC (debidamente endosado por FNC y pagable a la orden de VB sin recurso para FNC), cedido por FNC a VB (debidamente endosado por VB y hecho pagable a la orden de Avianca sin recurso para VB), (iii) un certificado de US
$2.000.000.00 expedida por VB a la orden de Avianca, pagadero en la misma fecha que el capital, a la tasa de inflación de los Estados Unidos igual al incremento, si lo hubiere, entre el Índice de Precios al Consumidor para todos los Consumidores Urbanos (1982-84 =100) (el “CPI”) según se publica por la Oficina de Estadísticas Laborales del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, en la Fecha Efectiva y el CPI en el segundo aniversario de la Fecha Efectiva) (conjuntamente el “Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones”). El Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones puede ser usado por Avianca únicamente para pagar los Pasivos Pensionales Complementarios. Todos los fondos e instrumentos tenidos en el Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, incluyendo interés ganado por el mismo, no pagados con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios o causados para futuros pagos con respecto a los Pasivos
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Pensionales Complementarios para cuyo pago ha comenzado antes del 31 de diciembre de 2004 serán liberados para Avianca por su propia cuenta el 31 de diciembre de 2024. En contraprestación por el pago de VB del Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, Oceanair, FNC y sus Afiliados en la Fecha Efectiva del Plan liberan a VB y sus Afiliadas y sus accionistas, directores, oficiales y empleados de cualquier pasivo por pasivos pensionales de Avianca, Avianca Inc. o Xxx S.A., con respecto a personal de tierra únicamente (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) sobre y por encima de los pasivos asumidos por o pagados por VB según se establece aquí, sean actualmente conocidos o descubiertos en el futuro, siempre que la anterior liberación no afecte los términos o condiciones de cualesquiera liberaciones o exculpaciones establecidas en el Plan de Avianca de Capítulo 11 confirmado, y sus reformas (el “Plan”) y la Orden de Confirmación (según se define en el Plan)”.
Al 2.72.- Este hecho es idéntico al relacionado bajo el N° 2.71, solamente que se transcribe el texto completo de la cláusula 4.4 del ITA, en la forma en que fue complementada por el ITA 2.
2.73. Los trabajadores de AVIANCA y XXX cubiertos por los Pasivos Pensionales Complementarios son, de acuerdo con la cláusula segunda del ITA 2, todos aquellos trabajadores que presenten reclamaciones laborales por conceptos que no están incluidos dentro de aquellos cubiertos por el mecanismo de fondeo del Préstamos de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, ni por el mecanismo de fondeo de las Obligaciones Pensionales Adicionales a que se refiere el ITA.
Al 2.73.- No es un hecho; se trata de una elaboración jurídica unilateral e incorrecta de la Demandante.
La falacia del planteamiento propuesto en el hecho consiste en señalar que la clasificación como Pasivo Pensional Complementario depende de la CAUSA de la reclamación que lo origina, al decir como lo hace Valórem, que pertenecen a tal categoría las provenientes de “reclamaciones laborales por conceptos que no están incluidos dentro de aquellos [conceptos] cubiertos por el mecanismo xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo (…), ni por el mecanismo de fondeo de las Obligaciones Pensionales Adicionales (…)”. Por el contrario, la realidad es que la pertenencia a una u otra categoría de Pasivos Pensionales depende de la PERSONA que presenta la reclamación generadora de la obligación; siendo así que los Pasivos Pensionales Complementarios son las obligaciones pensionales resultantes de reclamaciones provenientes de personas que no se encuentran dentro de aquellas que se identificaron precisa y exactamente en el Anexo N° 1 o en el Anexo N° 2 del ITA .
Lo anterior se explica por cuanto la transacción convenida mediante el ITA tuvo por objeto definir respecto de cuáles personas VB asumió la obligación de suministrar a Avianca la totalidad de los recursos para solucionar su pasivo pensional, en el entendido que, en lo atinente a dichas personas, la obligación de VB no tiene ninguna limitación cuantitativa ni cualitativa.
En últimas, lo que se pactó en el ITA, en la forma en que se modificó y complementó con el documento que el demandante denomina ITA 2, es que si se presenta una reclamación tendiente al reconocimiento de un derecho pensional, en relación con
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una persona identificada en las listas que aparecen en los Anexos N° 1 y N° 2 del ITA, VB debe suministrar a Avianca los recursos necesarios para atenderla; si por el contrario, el reclamante no aparece en dichas listas, VB no ha de suministrar los recursos, pues dichas obligaciones pensionales eventuales fueron el objeto de la transacción contemplada en el ITA 2, consistente en que VB entregaría a una fiduciaria recursos y títulos valores por la suma de USD$10’000.000, como única y exclusiva prestación para cubrir tal contingencia.
2.74. Mediante la sección 8 del ITA 2, todos y cada uno de los acuerdos contenidos en la cláusula décimo tercera del ITA denominada “Varios”, incluida la cláusula arbitral, fueron acogidos en el ITA 2 y hechos aplicables al mismo, como si dichas provisiones hubiesen sido transcritas en su integridad.
Al 2.74.- Es cierto.
2.75. Al efecto se dispuso en la sección 8 del ITA 2.
“8. Varios. Las disposiciones de la Cláusula Décimo Tercera (“Varios”) del Contrato [entiéndase ITA] aplicarán a esta Reforma como si tales disposiciones hubiesen sido establecidas aquí plenamente y como si cada referencia allí a “este Contrato” incluyera una referencia a esta Reforma.”
Al 2.75.- No es un hecho, sino la transcripción de una traducción de la estipulación contenida en la Cláusula 8. del ITA 2, por lo cual me estoy al texto íntegro de este documento, integrado al ITA que el mismo modifica y adiciona.
2.76. Como consecuencia de los acuerdos y negocios jurídicos descritos, a la fecha de la presente Demanda y por virtud del ITA, tal como fue modificado por el ITA 2, negocio jurídico vigente a la fecha entre las partes del presente proceso arbitral, VALÓREM se comprometió para con AVIANCA principalmente a.
(i) Pagar “las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio” [entiéndase ITA]; y
(ii) Pagar “…los pasivos pensionales que de conformidad con la ley, estas compañías puedan tener con los seiscientos cincuenta y cuatro (654) individuos que trabajaron para cualquiera de estas compañías durante el período entre 1968 y 1994, e identificados de manera precisa y clara en el Anexo No. 2 de este Contrato (los “Pasivos Pensionales Adicionales”) [u Obligaciones Pensionales Adicionales] (…)”.
Al 2.76.- No es cierto.
En primer lugar, las partes “del presente proceso arbitral” son distintas a las partes del ITA y a las del ITA 2; negocios en los que Avianca no tiene la calidad de parte.
En segundo término, como consecuencia de los actos jurídicos relacionados en el hecho, VB no se comprometió “para con Avianca”, o al menos tal compromiso no fue
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asumido por VB ni única, ni principalmente, frente a Avianca, sino esencialmente frente a la FNC, con la cual VB celebró el MDE y luego el AMI, y en virtud de los cuales VB asumió las obligaciones objeto del debate planteado en la demanda.
En tercer lugar, la obligación a cargo de VB no surgió “por virtud del ITA, tal como fue modificado por el ITA 2”. Por el contrario, VB se obligó a suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx desde diciembre de 2001, cuando suscribió con la FNC el AMI, en virtud del cual VB, con el propósito de enervar las causales de disolución de Avianca y Xxx y hacer posible la integración con Aces, se obligó a capitalizar a la primera en la suma de $350.000’000.000, y a tomar con ésta el Préstamo de Largo Plazo, por el mismo valor, en los términos y condiciones de pago de intereses y de restitución del capital que para el efecto se estructuraron, para asegurar “que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de esas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado con el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase VB], provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. (subrayado como énfasis)
2.77. Los anteriores compromisos contraídos por VALÓREM se limitaron a las obligaciones pensionales contraídas por la Demandada “con arreglo a la ley”, a la fecha del Contrato de Prenda del 28 de diciembre 2001 y, por lo tanto.
(i) no incluyen pasivos pensionales contraídos por la Demandada como un acto voluntario o de mera liberalidad del empleador, sino que se circunscriben a obligaciones pensionales de carácter legal o de carácter convencional –nacidas de la Convención Colectiva;
(ii) no incluyen pensiones a cargo de AVIANCA y/o XXX y a favor del personal jubilado que no tenía el carácter de personal de tierra;
(iii) no incluyen pensiones a cargo de AVIANCA y/o XXX y a favor de personas fallecidas sin beneficiarios;
(iv) no incluyen el valor de los aportes en pensión al sistema de seguridad social realizados por AVIANCA y/o XXX en favor de pensionados con posterioridad a la fecha en que éstos cumplieron los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez a cargo del ISS; y
(v) mucho menos se extienden a decisiones pensionales unilaterales y voluntarias de AVIANCA y/o XXX ocurridas con posterioridad a la celebración del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001).
Al 2.77.- No es un hecho, es una afirmación unilateral, de la cual solamente es cierto que la obligación de fondeo a cargo de Valórem no incluye pensiones a favor de
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personal jubilado que no tenía el carácter de “personal de tierra”; ni a favor de personas fallecidas sin beneficiario.
Dentro de las reclamaciones o “hallazgos” que formula Valórem en su demanda, no existen obligaciones surgidas de decisiones pensionales unilaterales y voluntarias de Avianca y/o Xxx ocurridas con posterioridad a la celebración del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001).
El resto de la afirmación unilateral de la Demandante es infundado y falaz, lo cual queda en evidencia a partir de los siguientes hechos.
A.- En los hechos 62 y 76 de la demanda aparecen dos referencias de textos contractuales en relación con el alcance de la obligación asumida por VB de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx, traídos de forma incompleta y descontextualizada; la primera de ellas hace parte de la Consideración 4ª del Contrato de Prenda, que se refiere a que los $350.000’000.000 de la capitalización son suficientes para atender “(…) el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y XXX, que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley”. La segunda transcripción hace parte del numeral 4.3 del ITA y se refiere a “(…) las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías (Avianca y Xxx) por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron para cualquiera de estas compañías (…)” y que quedaron cubiertas en virtud de la transacción allí contemplada.
Pretendiendo reflejar el alcance de las transcripciones reseñadas, la Demandante afirma que en virtud del ITA las partes acordaron que Valores Bavaria debía pagar a Avianca.
“(i) las obligaciones pensionales referidas en el Contrato de Prenda (…), esto es, las obligaciones pensionales que con arreglo a la ley estaban a cargo de Avianca y XXX, correspondientes a las personas precisamente identificadas en el Anexo No. 1 del ITA, y
(ii) las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudieran tener Avianca y XXX respecto de seiscientos cincuenta y cuatro (654) ex trabajadores que se identificaron de manera precisa en el Anexo No. 2 del ITA” (los resaltados son del texto original de la Demanda)
A partir de lo anterior, VB llega a una conclusión incorrecta, tanto lógica como jurídicamente, según la cual, con base en las expresiones resaltadas en negrilla, ha de entenderse que la obligación que VB contrajo, se limita exclusivamente a las obligaciones pensionales cuya fuente es la ley o la convención colectiva de trabajadores de Avianca y Xxx, quedando excluidos de dicho compromiso las obligaciones pensionales de fuente extralegal distinta a la convención colectiva, como si Avianca y Xxx no estuvieren obligadas “de conformidad con la ley” y “con arreglo a la ley”, a pagar esos pasivos a sus respectivos acreedores, siendo así que de dichas obligaciones cuya causa es extralegal, surgieron de actos o hechos acaecidos antes del año 2001, cuando Avianca y Xxx se hallaban bajo el control absoluto de VB.
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En síntesis, diez años después de haber asumido su obligación de fondeo del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx, y de haberla honrado pacíficamente y de buena fe, VB pretende argüir, en forma equivocada por supuesto, que las expresiones “obligaciones pensionales que con arreglo a la ley” o “de conformidad con la ley” estuvieren a cargo de Avianca y Xxx, significan únicamente.
(i) las pensiones de jubilación cuyo pago, por disposición expresa de la ley, estaría fatalmente a cargo de Avianca y Xxx, por no ser transferibles total o parcialmente en razón de circunstancias de tiempo al seguro de vejez a cargo del ISS; y
(ii) en forma solamente temporal, las obligaciones pensionales que en virtud de la aplicación de la convención colectiva de Avianca, estarían a cargo de esta empresa, pero solo hasta la fecha en que teóricamente sería factible su transferencia al seguro de vejez a cargo del ISS.
contrario sensu; según la tardía y equivocada interpretación de VB, no constituye un pasivo pensional que deba ser asumido por Avianca y por Xxx “con arreglo a la ley” o “de conformidad con la ley”, aquel que provenga de un “acto voluntario –en realidad la mayoría de las veces la causa más que un acto, es un hecho jurídico, como el incumplimiento de obligaciones propias de la seguridad social pensional- o de mera liberalidad del empleador”, así ellos hayan tenido lugar antes de la fecha en la que VB asumió la obligación de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx (diciembre de 2001), época en la cual estas compañías estaban bajo el control absoluto de VB. Cabe añadir que por alguna razón inexplicable, para la Demandante, sin embargo, de la categoría de “acto voluntario” se excluye la convención colectiva de Avianca, a pesar de que ésta sin duda constituye un acto jurídico, y por ende esencialmente voluntario.
Así, bajo esta particular interpretación, resultaría que el compromiso que VB asumió frente a FNC en el año 2001 en virtud del AMI, y que confirmó en el año 2004 frente a OceanAir Linhas Aereas (X. Xxxxxxxxxx) y frente a la comunidad de acreedores de Avianca en el proceso de reorganización que se adelantó ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York, en el sentido de suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Xxx, dejaría por fuera las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Xxx que hubieren surgido como consecuencia de actos u omisiones de estas sociedades, a pesar de que todos ellos ocurrieron antes de diciembre de 2001 -época para la cual VB controlaba absolutamente a Avianca y a Xxx-, tales como las siguientes.
− Que la empresa hubiera dejado de cumplir con sus obligaciones legales derivadas del régimen de seguridad social en pensiones, por no haber afiliado al ISS al personal de tierra de manera oportuna, o por no haber efectuado los aportes que le correspondían, o haberlos efectuado en forma defectuosa (incompleta, extemporánea, inválida), o por no haber cumplido los requisitos previstos en la reglamentación vigente para que la obligación fuera asumida por el ISS.
− Que la empresa hubiera tomado decisiones administrativas, justificadas o no desde el punto de vista empresarial, pero en todo caso adoptadas en el curso de su
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gestión, controlada por VB, en virtud de las cuales hubiera creado derechos pensionales en favor de trabajadores o pensionados de tierra;
− Que en virtud de decisiones judiciales, laudos arbitrales, etc., se le hubieren impuesto a Avianca o a Xxx obligaciones pensionales en favor del personal de tierra;
− Que la empresa, en virtud de conciliaciones o transacciones laborales, o actos de mera liberalidad o por cualquier otra razón, le hubiere reconocido a determinados trabajadores o pensionados derechos pensionales adicionales a los mínimos previstos en las leyes o en la convención colectiva.
B.- Así, las citas parciales y fuera de contexto a las que hace referencia la Demandante en los hechos 2.62 y 2.76, inducen (o podrían inducir) a error al lector; como quiera que pretenden hacerle decir a los textos contractuales algo que ellos no dicen, y que no corresponde al espíritu de los acuerdos que suscribió VB; pues dejan por fuera de consideración todos los convenios y estipulaciones suscritos por VB de manera antecedente, concomitante y subsiguiente al ITA, los cuales evidencian el verdadero alcance, el propósito y el entendimiento que en el momento de su suscripción le dieron las partes, y en particular VB, al Acuerdo Marco de Integración (AMI); a los “Contratos Subordinados” –incluyendo el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda- y a los demás actos jurídicos celebrados por VB en desarrollo o en relación con el AMI, esto es, que VB asumió la obligación de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de XXX, independientemente de su origen o causa, obligándose a suministrar a Avianca los recursos para sufragar el valor de la totalidad de las obligaciones pensionales a cargo de Avianca y de Xxx en relación con su personal de tierra, como se desprende de las siguientes citas de documentos suscritos por VB.
- Memorando de Entendimiento (“MDE”) celebrado el 19 de enero de 2001, entre los accionistas de Avianca y los Accionistas de Aces (esencialmente VB y FNC, respectivamente)
1. En el MDE las partes establecieron las condiciones para materializar la que se denominó “Alianza Summa”, consistente en la integración de las operaciones de las aerolíneas Avianca, Xxx y Aces; dentro de dichas condiciones se incluyó, siendo la más importante de todas, el enervamiento, por parte de VB, de la causal de disolución en que se hallaba incursa Avianca, mediante varías medidas, incluyendo (Cláusula 4.1.a) la “Capitalización de Avianca y XXX, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra de Avianca y XXX”,
2. Asimismo se convino en el MDE, que “En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de XXX en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y XXX, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”.
3. “En el evento de que, por cualquier motivo, Avianca y/o XXX no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se
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obligan a otorgar todas las garantías necesarias para mantener indemnes a XXX, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”. (Subrayados y resaltados de los apartes transcritos del MDE ajenos al original).
- Acuerdo Marco de Integración (“AMI”) suscrito el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxx XX, Xxxxxxxxxxx Fenicia (otra empresa del grupo Xxxxx Xxxxxxx) y FNC
4. En el AMI se establecieron (Cláusula 2.1) “(i) los términos y condiciones conforme a los cuales se perfeccionará e implementará el Mecanismo de Integración”, consistente en transferir las acciones de Avianca y de ACES a un Patrimonio Autónomo que administraría el Negocio Integrado y se estableció que la Integración no podría tener lugar mientras Avianca y/o XXX continuaran incursas en causal de disolución, razón por la cual VB se comprometió a enervar dicha causal de disolución, antes de la “Fecha de Cierre”, obligándose a (Cláusula 6.1.a.i) “que Avianca sea capitalizada en … ($350.000’000.000), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Xxx tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda.”
5. Para evitar cualquier asomo de duda en cuanto al alcance de ésta estipulación, las partes del AMI incluyeron el siguiente colofón. “Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra.(…)”.
6. En virtud del mismo AMI, VB se obligó (Cláusula 11.5.a) “(…) a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía a que se refiere la sección 11.3 anterior, a las Compañías [Avianca, Xxx y Aces], al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, (…) por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de.
(a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Xxx, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieran sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda. (…)”.
7. Finalmente, en el AMI las Partes estipularon (11.8.b) que “La obligación de indemnidad en relación con pensiones estará vigente hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores, cualquier suma por concepto de pensiones”. (Subrayados y resaltados de los apartes transcritos del AMI ajenos al original).
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- Contrato de prenda abierta con tenencia de acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (“Contrato de Prenda”) del 28 de diciembre de 2001, suscrito entre Avianca, como acreedor prendario y VB como deudor prendario.
8. En el Contrato de Xxxxxx, como antecedente justificativo de la Consideración parcialmente transcrita en el hecho 1.59. de la demanda, se menciona que VB es la controlante de Avianca y Xxx, y que VB se propone adelantar con FNC una integración entre las mencionadas compañías y Aces, “para cuyo efecto, entre otras medidas, debe llevar a cabo en forma precedente un fortalecimiento patrimonial que genere la disponibilidad de recursos necesarios para la atención a futuro de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO [Avianca] y de XXX X.X.”.
9. En otra consideración 6, relacionada con las condiciones aprobadas para el Préstamo de Largo Plazo, se señala (numeral 6.4) respecto del sistema de pago de intereses y amortizaciones del capital xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, que “Conforme a dicho sistema de amortización el ACREEDOR PRENDARIO debe recibir mensualmente pagos de capital y/o de intereses, en una cuantía que, neta de cualquier impuesto o cualquier retención, ha de ser suficiente para pagar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX X.X. en el período correspondiente a aquel en el que se debe hacer el pago. El sistema de amortización xxx XXXXXXXX A LARGO PLAZO se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. y la cancelación total de dicho préstamo, por capital e intereses de plazo”.
10. En la misma consideración 6ª, se plasmó que el prepago xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo sería posible únicamente si, siendo total, “el monto prepagado, en la fecha en que el prepago se efectúe, no puede ser inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A.” y si fuera solamente parcial, siempre que “el flujo de ingresos del ACREEDOR PRENDARIO (neto de impuestos y retenciones) que se obtenga por la cancelación de los intereses y del capital de la parte no pagada xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO debe ser suficiente para cubrir el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A.”. (Subrayados y resaltados de los apartes transcritos del Contrato de Prenda ajenos al original).
- Contrato verbal de mutuo por $350.000’000.000 (“Préstamo de Largo Plazo”) del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxx Xxxxxxx (Xxxxxxxx); VB (Deudor) y Bavaria S.A. (Codeudor Solidario)
11. No obstante que el Préstamo de Largo Plazo se celebró de forma verbal, los términos y condiciones del mismo quedaron minuciosamente plasmados en las Consideraciones del Contrato de Prenda, en sus anexos y en las aprobaciones de las juntas directivas del acreedor prendario y de los codeudores solidarios, incluyendo lo relativo al sistema de amortización del capital y de pago de los intereses, respecto de lo cual se resaltan, por ejemplo, los siguientes apartes del Anexo 4. del Contrato de Prenda. “3. Límite máximo de los pagos por capital e intereses. El límite máximo del valor que el DEUDOR PRENDARIO y el CODEUDOR SOLIDARIO deben cancelar por
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concepto de capital e intereses de plazo xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO no excederá en ningún caso de los recursos requeridos para cancelar en su integridad el pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. En consecuencia, en la medida en que los pagos por concepto de capital e intereses de plazo sobre el PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO hayan permitido cancelar en su totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. se entenderá extinguidas (sic) las obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y del CODEUDOR SOLIDARIO,(…)” (Subrayado y resaltado ajenos al original).
12. “4.1. No obstante lo expuesto en este Anexo en general y en los numerales subsiguientes en particular, deberá tenerse siempre presente que el sistema de amortización del capital y de reconocimiento de rendimientos se estructuró por las partes bajo la premisa fundamental de que debe existir plena concordancia entre la cancelación íntegra y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S A., por una parte, y la cancelación íntegra y total xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO, por capital e intereses de plazo, por lo cual las partes introducirán, de ser necesario, los ajustes requeridos al presente numeral 4°, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esta premisa”
13. “4.2. El ACREEDOR PRENDARIO, antes del cierre de cada año, debe entregar la proyección que su actuario haya elaborado, en la cual esté comprendido el monto total de los pagos en pesos constantes del respectivo año, que deben hacerse para cubrir la totalidad de las obligaciones con los pensionados del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., hasta su íntegra y total cancelación. La fecha xx xxxxx para efectos de la elaboración del cálculo será el 31 de diciembre del mismo año. (…)”
14. “4.5. En la misma oportunidad que se establece en el numeral 4.2. precedente, el ACREEDOR PRENDARIO, establecerá el valor del gasto que en el mismo año debe registrarse con cargo al estado de resultados para la conformación de la provisión que debe constituirse para la cancelación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A.”
15. “4.6. El monto del Rendimiento Financiero o Remuneración xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO que se reconozca en cada año calendario debe ser en todo tiempo suficiente cuando menos para cubrir el cien por ciento (100%) del gasto que con cargo al estado de resultados del mismo año deba efectuarse para la cancelación de las mesadas y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. y para constituir la totalidad de la parte proporcional de la provisión que haya de hacerse en ese período, de acuerdo con las disposiciones legales, con el fin de cubrir el valor del cálculo actuarial de las pensiones de dicho personal.”
16. “4.7. A más tardar diez (10) días antes de finalizar cada mes calendario, el ACREEDOR PRENDARIO informará por escrito al DEUDOR PRENDARIO acerca del valor correspondiente al monto al que ascienden, neto de impuestos y retenciones, los pagos de las mesadas y bonos pensionales que deban hacerse para satisfacer las obligaciones pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. al final de ese periodo mensual y durante los veinte días subsiguientes. 4.8.
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A más tardar cinco (5) días antes de finalizar cada mes calendario, el DEUDOR Prendario y/o el CODEUDOR SOLIDARIO se obligan a consignar, neta de impuestos y retenciones, la suma a que se refiere el numeral precedente, que el ACREEDOR PRENDARIO procederá a utilizar para la realización de los pagos.”
17. “4.9. Las sumas que se causen por concepto de intereses, por concepto de la Tasa de Interés de Causación Mensual, en exceso del valor mensual de las mesadas y bonos pensionales que deben pagarse en el correspondiente periodo mensual para el pago del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. se capitalizarán y, en consecuencia, no deberán ser pagados en el respectivo período de causación, por lo cual darán lugar a la causación de nuevos intereses”
18. “4.10. En el evento en que las sumas que se causen por concepto de intereses, por concepto de la Tasa de Causación Mensual, sea inferior al valor mensual de las mesadas y bonos pensionales que deben pagarse en el correspondiente periodo mensual para el pago del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., la diferencia entre el valor efectivamente pagado por el DEUDOR PRENDARIO y/o el CODEUDOR SOLIDARIO y el valor de los intereses reconocidos en el respectivo periodo mensual, se imputará como amortización del capital xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO.”
19. “4.11. Mediante el Ajuste Anual del Capital y la Tasa de Interés de Causación Anual se procurará mantener una equivalencia entre el monto xxx xxxxxxxx y el valor presente neto de los pagos que deben hacerse a los pensionados, calculados en la forma indicada. (…). Sin embargo, el Ajuste Anual del Capital debe hacerse, en todo caso, para reconocer el valor de la causación que durante el respectivo periodo anual haya tenido que hacerse en el estado de resultados del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A. para la constitución de la provisión que permita cubrir el pasivo pensional del personal de tierra de las dos personas antes nombradas, en el caso en el cual los Rendimientos Financieros o la Remuneración xxx Xxxxxxxx ya causados sean insuficientes para cubrir el valor de la aludida provisión más cualquier gasto adicional que deba reconocer en el estado de resultados al ACREEDOR PRENDARIO y XXX X.X., por las pensiones y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., que se hayan pagado.; b) (…).”
20. “4.12. (…); (iii) cualquiera que sea el resultado de los experticios técnicos que los actuarios realicen, en desarrollo de las previsiones anteriores, en ningún caso se dejará de lado la consideración sobre la necesaria concordancia que finalmente deberá existir entre el pago íntegro y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de XXX S.A., y la cancelación xxx XXXXXXXX DE LARGO PLAZO, por concepto de capital e intereses.”
- Informe Anual de la Junta Directiva, el Presidente y demás Administradores de Avianca correspondiente al año 2001, presentado ante la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Avianca y aprobado por éste órgano social.
21. En el señalado informe, presentado conjuntamente por los Administradores de Avianca (incluyendo como miembros de junta directiva, los señores Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx
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Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx), bajo el numeral 8.3 “Informe Especial” se manifiesta. “En desarrollo de la oferta pública de colocación de acciones efectuada por Avianca el pasado 00 xx Xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxxx S.A. suscribió acciones por un monto de $350.000 millones de pesos (…). El monto recibido por Avianca como resultado de esta capitalización, fue a su vez entregado en préstamo por Avianca a dicha sociedad, a fin de que con los recursos generados por el servicio de la deuda Avianca atienda el pago del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y XXX, de acuerdo con las proyecciones del valor del cálculo actuarial”.
En síntesis, existen no menos de veintiún (21) estipulaciones suscritas por VB, antecedentes y concomitantes al Contrato de Prenda de cuyas consideraciones pretende VB extractar la limitación de su obligación, en las cuales se evidencia que esa sociedad se obligó a asumir íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y XXX, sin ninguna limitación y mucho menos en razón de su origen (por aplicación directa o indirecta de la ley, de la convención colectiva, de actos jurídicos bilaterales o unilaterales de Avianca o Xxx).
Así, en los textos transcritos se utilizaron múltiples y muy variadas expresiones para denotar la integridad de la cobertura otorgada por VB, tales como “de manera íntegra y total”; “por el valor total de causación más cualquier gasto adicional”; “por el valor total al que asciende, neto de retenciones e impuestos”; “el cien por ciento (100%)”; “hasta la íntegra y total cancelación”; “hasta la cancelación en su integridad del pasivo pensional”; “el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo pensional”; “la totalidad del pasivo pensional”; “la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra”; “la totalidad de las obligaciones de Avianca y de XXX en relación con las pensiones del personal de tierra”; “todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”; “cualquier obligación pensional de Avianca y Xxx para con su personal de tierra”; y en todo caso, siendo “entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Xxxxxx es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Xxx xxxxxx en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”.
C.- En adición a lo anterior, con posterioridad a la época en la que VB asumió la obligación de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx (diciembre de 2001), esa misma sociedad suscribió, avaló o conoció y compartió el alcance de muchos otros documentos en los cuales, igualmente, se refleja el carácter ilimitado, en cuanto al origen del pasivo pensional, de la obligación de VB de entregar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente las obligaciones pensionales a cargo de Avianca y Xxx en relación con el personal de tierra.
- Contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de recaudo, administración y fuente de pago (“Contrato xx Xxxxxxx”) del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx Xxxxxxxxxx La Previsora S.A. y Avianca y Xxx
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1. El objeto del Contrato xx Xxxxxxx (Cláusula Segunda) es constituir un patrimonio autónomo sobre los derechos económicos derivados del Contrato de Prenda, que son transferidos por Avianca, para su recaudo y administración por la Fiduciaria y para que ésta efectúe “los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por XXX con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo (…)” (Subrayado ajeno al original).
La Junta Administradora del Fideicomiso (9.2) estaba conformada por tres miembros, unos de ellos un representante de VB y su suplente un delegado de Bavaria S.A. La Fiduciaria estaba obligada a rendirle informes de gestión mensual y trimestralmente, y estaba autorizada para suministrar a VB y a Bavaria S.A. la información que éstos solicitaran.
- Oferta formal de X. Xxxxxxxxxx (Oferta de Oceanair) xx xxxxx 8 de 2004 para la realización de una inversión en Avianca.
2. En la Oferta de Oceanair -la cual fue radicada ante la Corte de Quiebras de Nueva York dentro del Proceso de Reorganización de Avianca como anexo de una declaración (Affidavit) presentada por el vicepresidente financiero (CFO) de VB, el 12 de noviembre de 2004, para apoyar la aprobación del Plan de Reorganización de Avianca-, se señala, dentro de las “key terms and conditions for execution of the Agreement”, la siguiente. “Key Conditions The closing under the Subscription Agreement will be subject to customary closing conditions, including (…) (ii) that on the closing date, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (…) of the Company, Avianca, Inc. and XXX, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$220 million (it being understood that the non-pilot direct pension liabilities will not be included in such amount and will remain as the responsibility of VB)”15 (Xxxxxxxxx y resaltado ajeno al original).
- Memorando de Entendimiento (“MOU” por sus siglas en inglés) entre FNC y Oceanair Linhas Aéreas Ltda. (El MOU FNC-OceanAir), del 7 xx Xxxxx 2004, suscrito por VB en señal de aceptación de sus términos
3. En virtud del MOU FNC – OceanAir –este documento también fue radicado ante la Corte de Quiebras dentro del Proceso de Reorganización como anexo a la declaración del vicepresidente financiero de VB, el 12 de noviembre de 2004-, las Partes se comprometen a presentar un Plan (4.1), el cual debía estipular, entre otras cosas, que “4.1.1 VB will continue to perform its obligations with Avianca under the terms agreed in the Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones executed
15 “Términos y condiciones esenciales para la ejecución del Acuerdo.
Condiciones esenciales. El Cierre bajo el Contrato de Suscripción estará sujeto a las condiciones de cierre usuales, incluyendo (…) (ii) que en la fecha de cierre, la suma principal agregada de la deuda (…) de la Compañía, Avianca Inc., y XXX, junto con las obligaciones pensionales CAXDAC, no excederán de US$220 millones (siendo entendido que las obligaciones pensionales directas del personal distinto de pilotos no será incluido en tal suma y continuarán siendo responsabilidad de VB)” (Traducción libre).
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by and between the Company and VB.” 16; y que “4.1.2 On the Effective Date, and excluding post petition liabilities and the non pilot direct pension liabilities of Avianca, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (post DIP capitalization) of the Company, Avianca, Inc. and XXX, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$200 million (…)”00.
Quiere decir lo estipulado en esta cláusula, aunado a lo señalado en el numeral anterior, que tanto para los efectos del Plan de Reorganización de Avianca que sería sometido a la consideración de todos sus acreedores, como respecto del Acuerdo de Inversión de Oceanair y FNC, como parte de dicho Plan, FNC, Avianca, Oceanair, y principalmente VB, estaban de acuerdo en que de conformidad con los compromisos asumidos por VB, para considerar el monto de los pasivos de Avianca, se debía excluir el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx, en el entendido de que éste (todo éste), continuaría siendo de responsabilidad de VB.
- Investment Agreement (“Acuerdo de Inversión”) del 31 xx xxxx de 2004 suscrito entre FNC, Oceanair y Avianca y firmado también por VB en señal de conformidad respecto de las estipulaciones y obligaciones en él contenidas a cargo de VB (modificado e integrado mediante documento del 15 de julio de 2004).
4. En el Acuerdo de Inversión se definió el término “VB’s Liabilities” así. “…any and all outstanding obligations and liabilities of VB (…) in favor of Avianca (…) on account of (a) the indebtedness of BV (…) under the Contrato de Mutuo (loan agreement), pursuant to the Contrato de Prenda con Tenencia de Acciones (pledge agreement) between Avianca and VB, and is guaranteed by Bavaria S.A., and (b) the VB’s Assumed Pension Claims”18. Por su parte, la expression “VB’s Assumed Pension Claims” se definió como “VB’s undertaking, in accordance with the Interest Transfer Agreement to provide for the payment of the General Pension Claims (as defined in the Plan) arising from the indebtedness of Avianca to ISS (as defined in the Plan) or a private pension fund (…), on account of Xxxxxxx’x legal obligation to provide for the payment of the pension benefits to which the 553 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by Avianca as flight attendants or flight engineers and 101 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by XXX as flight attendants or flight engineers are entitled as a
16 “4.1.1. BV continuará cumpliendo sus obligaciones para con Avianca bajo los términos convenidos en el Contrato de Prenda Abierta con tenencia de Acciones suscrito entre la Compañía y VB”
17 “4.1.2. En la Fecha Efectiva, el monto agregado de capital del endeudamiento pendiente (capitalización Post DIP) de la Compañía, Avianca, Inc. y XXX, incluyendo las obligaciones pensionales con CAXDAC y excluyendo las obligaciones posteriores a la solicitud xx xxxxxx bajo el Capítulo 11 (expresión libre del traductor) y las obligaciones pensionales directas de Avianca para con el personal distinto a los pilotos, no excederá de US$200 millones (…)” (Traducción libre).
18 “Obligaciones de VB” “… cualesquiera y todas las obligaciones y responsabilidades pendientes de VB (…) en favor de Avianca (…) por cuenta de (a) el endeudamiento de VB (…) bajo el Contrato de Mutuo, de acuedo con el Contrato de Prenda con tenencia de Acciones entre Avianca y VB, garantizado por Bavaria S.A., y (b) las Obligaciones Pensionales Asumidas por VB”
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result of their employment by Avianca or XXX, as the case may be, during the period beginning 1968 and ending 1994”19.
Así, en el Acuerdo de Inversión se ratificó que la obligación de VB consistía, de una parte, en pagar el Préstamo de Largo Plazo, cuyo sistema de amortización se diseñó para cubrir el valor íntegro de las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Xxx identificado en diciembre de 2001; y de otra parte, en suministrar a Avianca todos los recursos para pagar las obligaciones pensionales a cargo de ésta en relación con los 654 individuos (azafatas e ingenieros de vuelo) que aparecieron en el año 2004.
- Disclosure Statement Regarding Third Modified and Restated Joint Plan of Reorganization (“Disclosure Statement”)20 presentado por Avianca ante la Corte de Quiebras el 22 de septiembre de 2004 y aprobado por ésta.
5. De conformidad con la ley aplicable al Proceso de Reorganización adelantado por Avianca ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York, mediante el Disclosure Statement Avianca puso en conocimiento de los acreedores los términos y condiciones del Plan de Reorganización, así como los demás aspectos relevantes, para que dichos acreedores pudieran adoptar una decisión informada en cuanto a su aceptación o rechazo (el Disclosure Statement fue elaborado por Avianca, con la estrecha colaboración de VB a través de sus funcionarios y asesores, con el propósito de promover el Plan de Reorganización, el cual fue apoyado previamente por VB y luego votado afirmativamente).
En la Sección III, literal E, numeral 10 “Employee and Labor Matters” (en español, Empleados y Asuntos Laborales), se describieron las obligaciones de VB en relación con la xxxxxxxx del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y XXX en lo siguientes términos (para entonces, no se había celebrado la modificación del ITA).
“(c) Agreements with Valores Bavaria regarding Funding of Land Pensions.
(i) Secured Loan Agreement.
To fulfill certain conditions precedent that Valores Bavaria and the Coffee Federation specified in their Memorandum of Understanding in relation to the possible
19 “Obligaciones Pensionales Asumidas por VB” “el compromiso de VB, de acuerdo con el [ITA], de proveer para el pago de las Obligaciones Pensionales Generales (como se definen en el Plan), surgidas de el endeudamiento de Avianca para con el ISS (como se define en el Plan) o con los fondos privados de pensiones (…), por cuenta de la obligación legal de Avianca de proveer para el pago de los beneficios pensionales de los que son titulares los 553 individuos identificados en dicho [ITA] anteriormente empleados por Avianca como auxiliares de vuelo o ingenieros de vuelo y 101 individuos identificados en dicho [ITA] anteriormente empleados por XXX como auxiliares de vuelo o ingenieros de vuelo, como consecuencia de haber sido empleados de Avianca o XXX, según sea el caso, durante el período entre 1968 y 1994” (Traducción libre).
20 “Manifestación de Divulgación en relación con la Tercera modificación y reexpresión del Plan de Reorganización Conjunto” (Traducción libre)
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integration of Avianca S.A. and Aces S.A., Valores Bavaria agreed in December, 2001, to fund the payment of all the land pension obligations of Avianca S.A. and of its subsidiary, XXX, as such pensions were known on that date. (…)
(ii) Other Land Pension Obligations
Since December 2003, Avianca has discovered that pension obligations for 654 former workers of Avianca and/or of XXX., who had worked for the companies at some time during the period between 1967 and 1994 (the “New Pensioners”), estimated by Avianca in an amount of $(COL)45,000,000,000 [approximately
$(USD)18,000.000] as of April 2004, had not been included within the mechanism to fund the land pension obligations described in the immediately preceding Section and as evidenced by the Pension Pledge Agreement.
The Coffee Federation and Valores Bavaria agreed in a settlement regarding the obligations related to certain indemnity obligations of Valores Bavaria contained in the Master Integration Agreement between Valores Bavaria and the Coffee Federation that Valores Bavaria would fund the amounts required for payment of all pension obligations of the New Pensioners, but limited to those of the specifically identified 654 New Pensioners (collectively, the “VB Assumed Pension Claims”), regardless of its amount, calculated according to applicable laws, and as provided for in an agreement executed by and between them, with Xxxxxxx’x and Oceanair’s acknowledgment, named “Convenio de Cesión de Intereses de Avianca y de Terminación de Otros Acuerdos” (the “Interest Transfer Agreement”)”21. (Subrayado y resaltado ajeno al original).
21 “(c) Contratos con Valores Bavaria en relación con el Fondeo de las Pensiones de Tierra
(i) Contrato xx Xxxxxxxx Garantizado
Para satisfacer ciertas condiciones precedentes que Valores Bavaria y la Federación de Cafeteros estipularon en su Memorando de Entendimiento en relación con una posible integración de Avianca S.A. y Aces S.A., Valores Bavaria convino, en diciembre de 2001, en fondear el pago de todas las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca S.A. y su subsidiaria XXX, como tales pensiones eran conocidas en esa fecha. (…)
(ii) Otras Obligaciones Pensionales de Tierra
Desde diciembre de 2003, Avianca ha descubierto que las obligaciones pensionales por 654 ex trabajadores de Avianca y/o de Xxx, que habían trabajado para esas compañías en algún momento en el período comprendido entre 1967 y 1994, (“los Nuevos Pensionados”), estimadas por Avianca en un monto de Col $45.000’000.000 [aproximadamente US$18’000.000] x xxxxx de 2004, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de las obligaciones pensionales de tierra descrito en la sección inmediatamente anterior, y como se evidencia en el Contrato de Xxxxxx.
La Federación de Cafeteros y Valores Bavaria convinieron en un arreglo [una transacción] relacionado con ciertas obligaciones indemnizatorias de Valores Bavaria contenidas en el Acuerdo Marco de Integración entre Valores Bavaria y la Federación de Cafeteros, que Valores Bavaria fondearía los montos requeridos para el pago de todas las obligaciones pensionales de los Nuevos Pensionados, pero limitadas a aquellas de los 654 Nuevos Pensionados específicamente identificados (conjuntamente, “las Obligaciones Pensionales Asumidas por VB”),
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6. Además, en el Disclosure Statement en el capítulo correspondiente a las cuestiones litigiosas que enfrentaba Avianca (“F. Litigation Matters”), se incluyó la información correspondiente a ciertos procesos relacionados con obligaciones pensionales, instaurados por ex trabajadores de Avianca, respecto de los cuales se señaló que “(…) Some of these plaintiffs are included under the groups of pensioners already covered by the agreements with Valores Bavaria wherein Valores Bavaria assumed the obligation to pay all pension obligations of certain specified former employees of Avianca-XXX. (…)”22 (Xxxxxxxxx y resaltado ajeno al texto).
- Third Plan of Reorganization (“Tercer Plan de Reorganización”) presentado por Avianca a la Corte de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York el 22 de septiembre de 2001, con sucesivas modificaciones, aprobado por los acreedores (incluyendo a VB como acreedor de la Clase 8 –quirografarios colombianos-) y por la Corte.
7. El Plan de Reorganización recogió las definiciones de “General Pension Claims” (en español, “Obligaciones Pensionales Generales”, N° 1.1.78); VB Assumed Pension Claims” (en español, Obligaciones Pensionales Asumindas por VB”, N° 1.1.149) y “VB Liabilities” (en español, Obligaciones de VB”, N° 1.1.151); y determinó, dentro de los mecanismos para la ejecución del Plan de reorganización, que en la Fecha Efectiva se debían llevar a cabo varias operaciones, entre ellas, la siguiente.
“7.1.2. (…) f. Valores Bavaria, FNC, Oceanair and Reorganized Avianca S.A. shall execute an deliver such agreements, instruments and other documents as shall be necessary or appropriate to carry out (i) the undertaking by Valores Bavaria to continue to perform its obligations under the already existing VB Liabilities and to assume the remaining VB Liabilities, (…)”00.
Lo anterior se constituyó en una condición para la ocurrencia de la Fecha Efectiva del Plan (10.2), según la cual “(…) The Effective Date of the Plan will not occur unless, on or before December 15, 2004, all of the following conditions precedent have been satisfied (…) 10.2.3. All those transactions described in Section 7.1.2 of the Plan shall
independientemente de su cuantía, calculadas de acuerdo con las leyes aplicables, y como se encuentra previsto en un acuerdo suscrito entre ellos, con el reconocimiento de Avianca y de OceanAir, denominado “Convenio de cesión de Intereses de Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” (el “Interest Transfer Agreement”)” (Traducción libre).
22 “(…) algunos de los demandantes están incluidos dentro del grupo de pensionados que ya se encuentran cubiertos por los contratos con Valores Bavaria, en virtud de los cuales Valores Bavaria asumió la obligación de pagar todas las obligaciones pensionales de ciertos y determinados ex empleados de Avianca-XXX” (Traducción libre).
23 “7.1.2 (…) f. Valores Bavaria, FNC, OceanAir y Avianca Reorganizada, deberán suscribir y entregar aquellos contratos, instrumentos u otros documentos que sean necesarios o apropiados para llevar a cabo (i) el compromisos de Valores Bavaria de continuar cumpliendo con sus obligaciones bajo las Obligaciones de VB ya existentes y de asumir las restantes Obligaciones de VB, (…)” (Traducción libre).
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have been effected, and all other agreements and instruments to be delivered under, or necessary to effectuate the Plan shall have been executed and delivered.”24
- Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de Administración y Pago (Fiducia Xxxx) entre Avianca y Xxxx Trust, del 10 de diciembre de 2004.
Mediante la Fiducia Xxxx se dio cumplimiento a los términos de la transacción convenida en la Cláusula Cuarta del ITA, particularmente en cuanto a la complementación de que fue objeto mediante la modificación al ITA del 8 de diciembre de 2004. Para tal efecto VB entregó, con destino al fideicomiso, dineros y títulos valores por la suma de USD$10’000.000, para que con ellos y su producido la Fiduciaria atendiera las obligaciones pensionales relacionadas con el personal de tierra de Avianca y Xxx que no se encontraba dentro de los listados contenidos en los anexos del ITA, a saber, el Anexo 1 (que listaba el personal contemplado en el Anexo del AMI y en el Anexo Operativo de la Fiducia Mercantil de Fiduprevisora) y el Anexo 2 (que listaba las 654 personas pertenecientes a personal de tierra que no estaban en el listado anterior y que aparecieron en diciembre de 2003).
8. En las Consideraciones se menciona (B) que en virtud de ciertos actos jurídicos, FNC, VB e Inversiones Fenicia “convinieron en que VB fondearía, en los términos y condiciones que se precisan en los referidos actos jurídicos, el valor de los pagos que Avianca y/o XXX tuvieran que hacer para satisfacer obligaciones pensionales a su cargo en relación con el Personal de Tierra que se determinó en dichos actos (en adelante, “las Obligaciones de Fondeo Asumidas por VB”), cuya identificación se anexa al presente Contrato como Anexo 1”; (C) que habiendo aparecido 654 personas que no quedaron cubiertas por las Obligaciones de Fondeo Asumidas por VB; FNC, VB, PrimeAir y PrimeOther celebraron otro acuerdo, mediante el cual “VB se comprometió a fondear, en los términos y condiciones consignados en el referido acto, el valor de los pagos que Avianca, Avianca, Inc. y/o XXX tuvieran que hacer para satisfacer obligaciones pensionales a su cargo en relación con el Personal de Tierra que se determinó en dicho acuerdo (en adelante, “las Obligaciones de Fondeo Adicionales Asumidas por VB”), cuya identificación se anexa al presente Contrato como Anexo 2” y (D) que habiendo aparecido otro personal de tierra, no cubierto por las anteriores obligaciones de VB, FNC, VB, Avianca y OceanAir modificaron el acuerdo mencionado en (C), en el sentido de que “VB se comprometió a entregar a Avianca, en los términos y condiciones y para los propósitos consignados en dicha modificación, ciertos títulos valores y dinero en efectivo para que con ellos y su producido Avianca, Avianca, Inc. y/o XXX atiendan el pago de las obligaciones pensionales a su cargo que no quedaron cubiertas [bajo (B) y (C)] (las “Obligaciones Pensionales Objeto de la Fiducia”), (…)”.
24 “(…) La Fecha Efectiva del Plan no tendrá lugar a menos de que, en o antes del 15 de diciembre de 2004, todas las siguientes condiciones precedentes hayan sido satisfechas (…) 10.2.3. Todas aquellas transacciones descritas en la Sección 7.1.2. del Plan deberán haber sido efectuadas, y todos los demás contratos e instrumentos que deban ser entregados de acuerdo con, o que sean necesarios para llevar a cabo el Plan, deberán haber sido suscritos y entregados.” (Traducción Libre).
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- Acta de cumplimiento mediante prepago del contrato verbal de mutuo y de celebración de la conmutación pensional de Avianca y Xxx y otros convenios ( “Acta de Prepago”) del 30 de diciembre de 2008, suscrita por Avianca, Xxx, VB y Colseguros.
9. En los antecedentes del Acta de Prepago (sección I) se hace referencia a la Fiducia Mercantil de Fiduprevisora, en virtud del cual se constituyó el “Patrimonio Autónomo Pensiones Tierra Avianca Xxx”, “para que recaude, maneje y administre los recursos (…) y con cargo a ellos pague las obligaciones pensionales que Avianca y Xxx tuviesen con los pensionados que se señalaron en al anexo operativo de la Fiducia”.
10. De otra parte, se deja constancia en los antecedentes del Acta de Prepago que VB, desde julio de 2006, había manifestado a Avianca, y ratificaba ahora tal manifestación, como en “su interés de efectuar el prepago voluntario xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, de conformidad con el Considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda, que dispone que el prepago total de la deuda puede hacerse si el monto prepagado no es inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional respectivo y dicha conmutación se implementa, desde el punto de vista jurídico y operativo, en forma simultánea con el prepago”, como en efecto lo hizo al pagar por cuenta de Avianca el valor total de la conmutación pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx que se obligó a fondear.
- Acuerdo sobre obligaciones relacionadas con la conmutación pensional de Avianca y Xxx (“Acuerdo sobre la Conmutación”), del 30 de diciembre de 2008, entre VB y Avianca.
11. En el Acuerdo sobre la Conmutación, nuevamente se hizo referencia en las Consideraciones (Tercera) al Patrimonio Autónomo Pensiones Tierra Avianca Xxx de Fiduprevisora, cuyo objeto consistía en pagar “las obligaciones pensionales que Avianca y Xxx xxxxxxxx con los pensionados que se señalaron en al anexo operativo de la Fiducia”.
En dicho Acuerdo se establecieron dos grupos de pensionados, el primero, integrado por el personal de tierra de Avianca y Xxx cuyo pasivo pensional, de conformidad con los acuerdos celebrados, debe ser fondeado por VB (“el Grupo I de Pensionados”) y el segundo, integrado por aquellas personas cuyas obligaciones pensionales no han de ser fondeadas por VB (“el Grupo II de Pensionados”). Esta clasificación obedece a que, de conformidad con lo convenido en el Acuerdo (Artículos Primero y Segundo), cualquier erogación pensional a que haya lugar, incluyendo el pago de la prima de conmutación establecida en los Contrato de Conmutación con Colseguros, así como de las primas adicionales a que pudiere haber lugar, ha de ser asumida por VB, si corresponde al Grupo I de Pensionados, o por Avianca, si corresponde al Grupo II. Así las cosas, habida cuenta de que en virtud de las Conmutaciones Pensionales, Colseguros “asume íntegramente las obligaciones nacidas de las relaciones laborales de Avianca [y de Xxx] con los pensionados que se relacionan en el Anexo No. 1 (…) y todos los riesgos asociados al pago de las mismas (…)”, es evidente la conclusión de que VB, en virtud del Acuerdo sobre la Conmutación, reconoció, una vez más, que su obligación consiste en suministrar la totalidad de los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx
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que asumió a su cargo, inclusive mediante el pago de las primas de conmutación que ya pagó y de las primas adicionales que eventualmente habrá de pagar en el futuro.
- Comunicación dirigida por VB a Avianca, del 30 de diciembre de 2008
12. “1.- Las Conmutaciones no modifican de forma alguna la obligación de Valórem contenida en la cláusula Cuarta del [ITA] celebrado entre Prime Other Ltda., Prime Air Ltda., Valores Bavaria S.A. (hoy Valórem S.A.) y la Federación Nacional de Cafeteros (…), consistente en el pago de las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en Avianca S.A. y en Xxx X.X. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 (“Obligaciones Pensionales Adicionales”).
Por lo anterior, el reconocimiento y convalidación de aportes lo realizará Valórem, previa comunicación de Avianca o Xxx en la que se acredite la obligación pensional.
Asi mismo, si ello le correspondiere de conformidad con los términos del ITA, Xxxxxxx reconocerá y pagará a Avianca o Xxx las erogaciones o reservas necesarias que correspondan para cubrir los valores decretados en una sentencia judicial ejecutoriada que puedan presentarse respecto de las personas que perdieron el régimen de transición como efecto de la convalidación de aportes por el tiempo laborado y no cotizado durante el período comprendido entre 1968 y 1994”
Con el anterior recuento, se evidencian al menos otra docena más de manifestaciones de voluntad, proferidas o avaladas por VB con posterioridad a la fecha en la que asumió la obligación de fondear las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Xxx (diciembre de 2001), mediante las cuales ratifica, inclusive después de la suscripción del ITA, que dicha obligación, asumida por VB en el AMI, implementada a través de la Capitalización y xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, y de conformidad con los términos de la transacción contemplada en el ITA, consistía en suministrar a Avianca la totalidad de los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx.
La única limitación de dicha obligación a cargo de VB es la contemplada en la modificación del ITA suscrita en diciembre de 2004, es decir, que la obligación de VB se limita al pasivo pensional correspondiente al personal de tierra identificado originalmente en el año 2001, junto con el personal de tierra identificado en el año 2004 que se relaciona como anexo 2 del ITA; de manera que el pasivo pensional generado en relación con cualquier otro personal, es de cargo exclusivo de Avianca, en virtud de la complementación de la transacción contemplada en la versión modificada del ITA.
Por el contrario, en ninguna otra estipulación se hace referencia a una pretendida limitación como aquella por la que ahora aboga la Demandante, 10 años después de haber adquirido la obligación y sin fundamento valedero alguno.
Al D. Conmutación Pensional
Al (i) Planeación y estructuración de la conmutación pensional
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2.78. Con el fin de dar cumplimiento a su obligación contractual en la forma prevista en el ITA, tal como fue modificado por el ITA 2, esto es, fondear el pasivo pensional de AVIANCA y XXX para con su personal de tierra de acuerdo con el Contrato de Xxxxxx y con el mecanismo en él previsto –que implica cubrir el pasivo pensional al que AVIANCA y XXX estaban obligados con arreglo a la ley-, en julio de 2006 VALÓREM manifestó a AVIANCA su decisión de implementar una conmutación pensional de conformidad con lo estipulado en el considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda.
Al 2.78.- No es un hecho, es una afirmación infundada e incorrecta de la Demandante. El único hecho cierto es que en julio de 2006 Xxxxxxx manifestó a Avianca su decisión (se resalta, fue una decisión de VB) de implementar una conmutación pensional de conformidad con lo estipulado en el considerando 6.9.1 del Contrato de Xxxxxx, si bien esta decisión no fue adoptada por VB con el fin de cumplir obligación alguna en la forma prevista en el ITA, sino para poder hacer uso de la facultad de prepagar el Préstamo de Largo Plazo.
Para prevenir equívocos, se plantea lo que en realidad ocurrió.
En el AMI celebrado entre VB y la FNC a finales de 2001, las partes convinieron en que VB capitalizaría a Avianca en $350.000’000.000 -suma ésta que, según la información disponible en ese momento, cubría el valor total del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx-, y en que acto seguido Avianca le entregaría a VB la totalidad de la suma capitalizada, a título de mutuo o préstamo de largo plazo (del cual Bavaria S.A. era codeudor solidario), con un sistema de pago de intereses y amortización de capital que aseguraba que generaría a Avianca la totalidad de los recursos necesarios para que Avianca y Xxx atendieran el pasivo pensional correspondiente al personal de tierra.
Con dicho mecanismo se lograban varios objetivos; el primero, enervar la causal de disolución de Avianca y Xxx y equilibrar sus patrimonios con el de Aces para hacer posible la integración con esa compañía; el segundo, propiciar las condiciones que requería VB para asumir las implicaciones financieras de la capitalización; y el tercero, descargar a Avianca y a Xxx del pasivo pensional del personal de tierra.
Dado lo anterior, era obvio que las partes pactaran, como en efecto lo hicieron en la consideración 6.9.1 del Contrato de Prenda, que si VB deseaba prepagar el Préstamo de Largo Plazo, liberando a su codeudor solidario y la garantía prendaría, el valor por prepagar a Avianca por concepto de los intereses causados y la amortización del capital impagado, tendría que ser una suma no inferior “al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra” de Avianca y de XXX.
Dado que el grupo Xxxxx Xxxxxxx vendió al grupo SAB Xxxxxx sus intereses en Bavaria S.A. y conservó el grupo Valórem, VB necesitaba liberar a Bavaria de su obligación solidaria respecto xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo para con Avianca. Fue por ello que desde 2006 hasta finales de 2008, Valórem adelantó las gestiones necesarias para llevar a cabo la conmutación de las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Xxx que estaba en la obligación de fondear, a efectos de lo cual participó activamente, con más protagonismo que el de la propia Avianca, en la elaboración de los cálculos actuariales, en la exploración de
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alternativas de conmutación, en la selección de Colseguros para tal propósito y en la negociación de los términos y condiciones de la conmutación.
2.79. Con base en lo anterior, en su reunión del mes de septiembre de 2006, la Junta Directiva de VALÓREM inició el análisis sobre la posibilidad de normalizar las obligaciones de fondeo que tenía para con AVIANCA respecto del pasivo pensional de dicha empresa.
Al 2.79.- Es cierto.
2.80. Para efectos de llevar a cabo el proceso de conmutación pensional, AVIANCA y XXX elaboraron sendos cálculos actuariales actualizados, que dieran cuenta del pasivo pensional de las referidas compañías.
Al 2.80.- Es parcialmente cierto, pues no fueron Avianca y Xxx las que elaboraron los cálculos actuariales para la conmutación, sino la firma Asesorías Actuariales, la cual hizo tales cálculos a instancias de VB y con su intensiva participación –mucho mayor que la de la propia Avianca-.
2.81. El día 22 xx xxxxxx de 2008 AVIANCA y XXX presentaron para su aprobación, ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, los correspondientes cálculos actuariales definitivos y corregidos, elaborados con fines de conmutación pensional.
Al 2.81.- Es cierto. Se complementa que ello fue hecho a instancias y por cuenta de Xxxxxxx, quien lideró todo este proceso.
2.82. El día 25 xx xxxxxx de 2008, mediante oficio 01-1001, la Superintendencia de Puertos y Transporte aceptó el estudio actuarial de AVIANCA con fines de conmutación pensional.
Al 2.82.- Es cierto.
2.83. El día 25 xx xxxxxx de 2008, mediante oficio 01-991, la Superintendencia de Puertos y Transporte aceptó el estudio actuarial de XXX con fines de conmutación pensional.
Al 2.83.- Es cierto.
2.84. Los cálculos actuariales del pasivo pensional de AVIANCA y XXX fueron preparados por ellas y elaborados con base en la información suministrada por las referidas compañías, y teniendo en cuenta los montos de las prestaciones sociales efectivamente reconocidas y pagadas por AVIANCA y XXX a sus empleados y pensionados.
Al 2.84.- No es cierto que los cálculos actuariales para la conmutación hayan sido elaborados por Avianca y Xxx; se reitera que los hizo la firma Asesorías Actuariales a instancias y por cuenta de Xxxxxxx, obviamente con base en información suministrada por Avianca y XXX; pero solicitada, recaudada, organizada, manejada y cabalmente conocida por VB.
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En cuanto a los cálculos actuariales para la Integración (finales de 2001), fueron elaborados a instancias de VB, quien conocía íntegra y cabalmente tal información, o debía conocerla por cuanto era la controlante absoluta de Avianca y de Xxx, y en consecuencia era la que aprobaba sus estados financieros, incluyendo el cálculo actuarial del pasivo pensional a cargo de la empresa.
Respecto de los cálculos actuariales elaborados después del 2001 y antes del 2008, se complementa que VB tenía plenas facultades para conocerlos y controvertirlos, en virtud de lo pactado en el Contrato de Xxxxxx, de conformidad con el cual VB debía revisar a través de su propio actuario y tenía la posibilidad de objetar, si adolecieren de error, los cálculos actuariales preparados por Avianca.
2.85. Los cálculos actuariales de AVIANCA y de XXX preparados con fines de conmutación pensional, se elaboraron sin consideración a si las pensiones a que se referían tenían fuente exclusivamente en la ley, en la convención colectiva o en un acto gracioso o voluntario del empleador, y sin consideración a si las pensiones de los trabajadores allí contempladas, podían o no compartirse con el ISS, ni mucho menos si las pensiones a cargo de AVIANCA y/o XXX lo eran por virtud de decisiones adoptadas por ellas unilateralmente a partir del 28 de diciembre de 2001.
AL 2.85.- No es cierto. Todas los documentos y demás fuentes de información de los datos a los que se refiere el hecho, estuvieron plenamente a disposición de Xxxxxxx y de la firma Asesorías Actuariales, contratada por ésta para que elaborara los cálculos actuariales para la conmutación. Vale decir que Xxxxxxx tuvo pleno acceso, sin restricción alguna, a la totalidad de la información que reposa en Avianca en relación con las obligaciones pensionales del personal de tierra, luego mal puede venir a afirmar ahora que dicha información se le ocultó.
De otra parte, la misma información que contienen los cálculos actuariales elaborados para la conmutación (por ejemplo en cuanto a la conformación de grupos de pensionados), permite establecer si la obligación pensional proviene de la ley, de la convención colectiva o de otros actos voluntarios del empleador, y si esta obligación es o no compartida, compartible o compatible con una pensión de vejez a cargo del ISS. En todo caso, se repite, todo ello era del conocimiento de VB.
2.86. Por su parte, el día 10 de octubre de 2008, mediante oficio No. 12310-4034- 08, el Ministerio de la Protección Social emitió concepto favorable para la conmutación pensional de AVIANCA.
Al 2.86.- Es cierto.
2.87. Así mismo, el día 10 de octubre de 2008, mediante oficio No. 12310-4035- 08, el Ministerio de la Protección Social emitió concepto favorable para la conmutación pensional de XXX.
Al 2.87.- Es cierto.
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2.88. El día 12 de noviembre de 2008, mediante la Resolución No. 18.978, la Superintendencia de Puertos y Transporte autorizó la normalización pensional mediante el mecanismo de la conmutación pensional de AVIANCA.
Al 2.88.- Es cierto.
2.89. El día 13 de noviembre de 2008, mediante la Resolución No. 19.320, la Superintendencia de Puertos y Transporte autorizó la normalización pensional mediante el mecanismo de la conmutación pensional de XXX.
Al 2.89.- Es cierto.
2.90. La compañía de seguros Colseguros S.A. (en adelante “Colseguros”), fue seleccionada como entidad con la cual se efectuaría la conmutación pensional de AVIANCA y XXX.
Al 2.90.- Es cierto. Tal selección la hizo Xxxxxxx, con la colaboración de Avianca. Al (ii) Contrato de Conmutación Pensional
2.91. El día 30 de diciembre de 2008 se celebró el contrato de seguro de conmutación pensional (en adelante el “Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA”) entre AVIANCA y Colseguros.
Al 2.91.- Es cierto.
2.92. De acuerdo con el numeral primero del capítulo primero del referido contrato, “…a través del presente seguro, por virtud de una conmutación pensional entre Avianca y la Aseguradora, ésta última asume íntegramente las obligaciones nacidas de las relaciones laborales de Avianca con los pensionados que se relacionan en el Anexo No. 1 de este contrato (en adelante los pensionados de Avianca) y todos los riesgos asociados al pago de las mismas, salvo los que expresamente se acuerden en este contrato como excluidos xxx xxxxxx por parte de la Aseguradora”.
Al 2.92.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte del Contrato de Conmutación, respecto de lo cual me estoy al texto íntegro del mismo.
2.93. Así mismo, el referido numeral señaló que “…para el cumplimiento de la conmutación, la Aseguradora utilizará el mecanismo de pago de una renta vitalicia a los pensionados de Avianca, equivalente a la mesada pensional a que tengan derecho, bien de conformidad con las normas vigentes o bien con base en las que se expidan en el futuro (…). En consecuencia, la conmutación pensional se hará efectiva a partir de la fecha de suscripción del presente contrato, y sin que se requiera la aceptación de cada pensionado de conformidad con la ley. En tal virtud, Avianca queda liberada de las obligaciones pensionales a su cargo y a favor de los pensionados de Avianca a partir de la mencionada fecha, toda vez que estas se transfieren de forma permanente, definitiva total, incondicional e irrevocable a la Aseguradora con excepción de las exclusiones acordadas entre las partes.” (se subraya).
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Al 2.93.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte del Contrato de Conmutación, respecto de lo cual me estoy al texto íntegro del mismo.
2.94. En adición a lo anterior, en la sección segunda del capítulo primero del Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA se regularon los amparos individuales del seguro, mientras que en las secciones tercera y cuarta se regularon el procedimiento de pago de prima adicional y las exclusiones, respectivamente.
Al 2.94.- Es cierto, pero no es un hecho, es una relación de algunas de las secciones o numerales del Capítulo 1. del Contrato de Conmutación.
2.95. Por su parte, el capítulo cuarto del Contrato de Conmutación Pensional de Avianca señaló las definiciones para los efectos del mismo contrato, estableciendo que por la “conmutación pensional” se entendía el “…mecanismo de normalización pensional de carácter legal adoptado por Avianca, con el fin de trasladar a la Aseguradora la totalidad de las obligaciones pensionales de los pensionados de Avianca que tiene a su cargo y de los riesgos derivados de las mismas”.
Al 2.95.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte del Contrato de Conmutación, respecto de lo cual me estoy al texto íntegro del mismo.
2.96. El día 30 de diciembre de 2008 también se celebró un contrato de seguro para la conmutación pensional de las pensiones de los pensionados de XXX (en adelante el “Contrato de Conmutación Pensional de XXX”, y conjuntamente con el Contrato de Conmutación Pensional de Avianca se denominarán los “Contratos de Conmutación Pensional”). El Contrato de Conmutación Pensional de XXX comulga, en lo fundamental, con las características del Contrato de Conmutación Pensional de Avianca.
Al 2.96.- Es cierto.
2.97. En los Contratos de Conmutación Pensional se incluyeron dos tipos de pensionados de AVIANCA y XXX, a saber.
2.97.1. Pensionados cuyas pensiones fueron fondeadas mediante el mecanismo xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo y el Contrato de Prenda administrado por la fiduciaria La Previsora (en adelante denominado “Grupo I de Pensionados”), y
2.97.2. Otros pensionados de AVIANCA y XXX cuyas pensiones no estaban a cargo de VALÓREM, pero que en atención al principio de universalidad debían ser conmutadas de manera simultánea con el grupo anterior (en adelante denominados “Grupo II de Pensionados”).
Al 2.97.- No es cierto; en los Contratos de Conmutación Pensional únicamente se contempla la definición de “PENSIONADO DE AVIANCA (XXX)”, que es el grupo conformado por todos los trabajadores jubilados y sus sobrevivientes con derecho a pensión que se listan en el Anexo No. 1 de dichos contratos, en los cuales no existe ninguna mención a los grupos a los que hace referencia el hecho.
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2.98. Los Pensionados que integran el Grupo I de Pensionados son aquellos a los que se refiere la obligación contractual de VALÓREM , de conformidad con el contrato denominado ITA y su modificación denominado ITA 2, esto es, la obligación de pagar “los pasivos pensionales referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. (actualmente, cuotas societarias de PrimeAir) a través del mecanismo dado en tal Contrato, correspondiente a las personas identificadas de manera precisa y clara en el Anexo No. 1 de este Contrato” [entiéndase ITA]”.
Al 2.98.- No es cierto, la obligación contractual de Valórem de pagar los pasivos pensionales que corresponden a los pensionados a los que se refiere el Contrato de Prenda no surge del ITA, sino xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, aunque dichos pensionados si se relacionan en el Anexo 1 del ITA.
Se complementa que la noción “Grupo I de Pensionados” no se menciona en el Contrato de Conmutación Pensional.
2.99. Los Contratos de Conmutación Pensional se encuentran actualmente en ejecución por las partes que los celebraron.
Al 2.99.- Es cierto.
2.100. De acuerdo con el capítulo sexto del Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA, a título de prima única, AVIANCA debió cancelar a Colseguros la suma de trescientos sesenta y siete mil setecientos veinticuatro millones novecientos setenta y cuatro mil trescientos setenta y ocho pesos colombianos ($367.724’.974.378.oo).
Al 2.100.- Es cierto. Se complementa que de dicha suma, Xxxxxxx pagó en nombre de Avianca pero por cuenta propia, para el prepago xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, la suma de trescientos treinta mil cuarenta y cuatro millones ciento diez mil doscientos noventa y dos pesos ($330.044.110.292,oo), como quiera que el valor remanente correspondió a un préstamo que le hizo a Avianca para que ésta pagara la prima de conmutación correspondiente a los pensionados de tierra conmutados, respecto de los cuales Xxxxxxx no tenía obligación de fondear la obligación pensional, como quiera que se trataba de personas que no hacían parte de la lista de pensionados de Avianca cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en el Contrato de Prenda, ni de la lista de pensionados de Avianca cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en la transacción contemplada en el ITA.
2.101. Por su parte, de acuerdo con el capítulo sexto del Contrato de Conmutación Pensional de XXX, a título de prima única, XXX debió cancelar a Colseguros la suma de veintidós mil doscientos setenta y cinco millones veinticinco mil seiscientos veintidós pesos colombianos ($22.275’025.622.oo).
Al 2.101.- Es cierto. Se complementa que de dicha suma, Xxxxxxx pagó en nombre de XXX pero por cuenta propia, para el prepago xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, la suma de veinte mil novecientos siete millones doscientos catorce mil trescientos quince pesos ($00.000.000.000,oo), como quiera que el valor remanente correspondió a un préstamo que le hizo a Avianca para que ésta pagara la prima de conmutación correspondiente a los pensionados de tierra de Xxx respecto de los
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cuales Xxxxxxx no tenía obligación de fondear la obligación pensional, como quiera que se trataba de personas que no hacían parte de la lista de pensionados de Xxx cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en el Contrato de Prenda, ni de la lista de pensionados de Xxx cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en la transacción contemplada en el ITA.
En síntesis, Xxxxxxx entregó a Colseguros, por cuenta de Avianca y para que ésta pagara la prima de conmutación, la suma de trescientos noventa mil millones de pesos ($390.000’000.000); de los cuales $350.951’324.607, correspondientes al valor de la prima de conmutación que entonces se estableció como contraprestación por la conmutación de los pensionados respecto de los cuales VB tenía la obligación de fondear el valor íntegro de sus obligaciones pensionales, se imputó al pago xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo, y la suma restante de $39.048’675.393, constituyó un crédito que le otorgó Valórem a Avianca para que ésta pagara a Colseguros la prima de conmutación que se pactó como contraprestación por la conmutación de los pensionados respecto de los cuales VB no tenía la obligación de fondear sus obligaciones pensionales.
2.102. Las sumas a que se refieren los numerales anteriores fueron canceladas por VALÓREM el día 30 de diciembre de 2008 a Colseguros, por cuenta de AVIANCA.
Al 2.102.- Es cierto
2.103. Las cifras a las que hacen referencia los hechos de los numerales 2.100 y
2.101 fueron pagadas con ocasión de la prima de conmutación respecto de los pensionados que integran los denominados “Grupo I de Pensionados” y “Xxxxx XX xx Xxxxxxxxxxx”.
Xx 0.000.- Xx cierto; la sumatoria de dichos valores corresponde al valor, a diciembre de 2008, de la prima de conmutación de todos los pensionados conmutados de Avianca y Xxx.
2.104. El valor pagado por VALÓREM a Colseguros por concepto de prima de conmutación por el Grupo II de Pensionados, se realizó con fundamento en un préstamo otorgado por VALÓREM a AVIANCA, por el valor de treinta y nueve mil cuarenta y ocho millones seiscientos setenta y cinco mil trescientos noventa y tres pesos colombianos ($00.000.000.000.oo), de los cuales treinta y siete mil seiscientos ochenta millones ochocientos sesenta y cuatro mil ochenta y seis pesos colombianos ($00.000.000.000.oo) correspondían a pensionados de AVIANCA y mil trescientos sesenta y siete millones ochocientos once mil trescientos siete pesos colombianos ($1.367.811.307.oo) correspondían a pensionados de XXX.
Al 2.104.- Es cierto.
2.105. Con el pago de la prima por el Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA y por el Contrato de Conmutación Pensional de XXX, VALÓREM pagó sumas en exceso a las que estaba obligada de conformidad con el ITA, tal como fue modificado por el ITA 2.
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Al 2.105.- No es cierto. VB no pagó sumas de dinero en exceso de las que le correspondía asumir de conformidad con los compromisos que adquirió.
SE complementa que VB se comprometió con FNC a suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para atender el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Xxx en virtud del AMI (no del ITA), compromiso éste que se implementó a través de la Capitalización de Avianca y xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo.
Mediante el ITA celebrado el 15 de julio de 2004 y su modificación del 8 de diciembre del mismo año, FNC y VB celebraron una transacción, en virtud de la cual pusieron fin a las diferencias entre ellas en cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por VB en virtud del AMI, en los siguientes términos.
(i) que VB pagaría a Avianca el valor íntegro de las obligaciones pensionales a las que se refiere el mecanismo de fondeo evidenciado por el Contrato de Prenda, es decir, que se haría cargo del pasivo pensional correspondiente a las 2.705 personas que conformaban el personal de tierra de Avianca y de Xxx que por entonces se identificó (al 31 de diciembre de 2001), mediante el sistema de amortización del capital y de pago de los intereses xxx Xxxxxxxx de Largo Plazo previsto en el Anexo 4 del Contrato de Prenda (las personas pertenecientes a este grupo, actualizado a junio de 2004, se relacionaron precisamente en el Anexo 1 del ITA);
(ii) que VB suministraría a Avianca, en adición a lo mencionado en el ordinal (i) anterior, los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca y Xxx por concepto de sus obligaciones pensionales en relación con las 654 nuevas personas pertenecientes al personal de tierra que se identificaron en diciembre de 2003 que denominaron “Obligaciones Pensionales Adicionales” (las personas pertenecientes a este grupo se relacionaron precisamente en el Anexo 2 del ITA); y
(iii) que a pesar de que en diciembre de 2004 se identificaron otras personas que hacían parte del personal de tierra de Avianca y Xxx y que no se encontraban dentro aquellas identificadas en los Anexos 1 y 2 del ITA, las obligaciones pensionales que éstas generaran (“las Obligaciones Pensionales Complementarias”) serían asumidas íntegra y exclusivamente por Avianca, pero a cambio de ello VB transferiría a una fiducia, de la cual Avianca sería beneficiaria, dinero y títulos valores por un monto xx xxxx millones de dólares de Estados Unidos (USD$10’000.000), con cargo a la cual se pagarían estas Obligaciones Pensionales Complementarias.
En síntesis, hasta este momento VB solamente ha pagado a Avianca lo que le correspondía, de conformidad con los compromisos que asumió frente a la FNC y también frente a terceros como OceanAir y los acreedores de Avianca; y deberá pagarle a Avianca en el futuro lo que en los mismos términos le llegare a corresponder, de conformidad con los compromisos asumidos frente a Avianca el 30 de diciembre de 2008.
2.106. La conmutación pensional se pactó por 2.464 pensionados, de los cuales
2.244 pertenecen al Grupo I de Pensionados, y tan sólo 220 son miembros del Grupo II de Pensionados.
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Al 2.106.- Es cierto. Sin embargo se aclara que la clasificación de Grupo I y Grupo II de Pensionados no aparece en el contrato de conmutación celebrado entre Avianca y Colseguros, sino en el “Acuerdo sobre obligaciones relacionadas con la conmutación pensional de Avianca y Xxx” celebrado entre VB y Avianca el 30 de diciembre de 2008.
Se complementa que el Grupo I de Pensionados se encuentra conformado por los
2.464 pensionados, plenamente identificados en los listados anexos al ITA, respecto de los cuales VB se obligó a fondear íntegramente el pasivo pensional, o por sus causahabientes; al paso que el Grupo II de Pensionados está conformado por 220 pensionados de Avianca respecto de cuyo pasivo pensional no existía obligación de fondeo en cabeza de Valórem.
Al (iii) Hechos Posteriores
2.107. El día 30 de diciembre de 2008, AVIANCA y XXX dirigieron una comunicación por la cual instruyeron a VALÓREM para que pagara a Colseguros por cuenta suya, “…(i) Por cuenta de Avianca, la suma de trescientos treinta mil cuarenta y cuatro millones ciento diez mil doscientos noventa y dos pesos ($330.044.110.292,oo); y (ii) Por cuenta de Xxx, la suma de veinte mil novecientos siete millones doscientos catorce mil trescientos quince pesos ($00.000.000.000,oo). Las anteriores sumas deberán ser depositadas en las cuentas bancarias que al efecto indique Colseguros.”
2.108. Las anteriores cifras hacían referencia al valor de la prima de conmutación de los pensionados pertenecientes, exclusivamente, al Grupo I de Pensionados.
2.109. Ese mismo día 30 de diciembre de 2008 se suscribió entre AVIANCA y SAM -por una parte- y VALÓREM -por la otra-, un documento de cumplimiento en cuyo punto III se señaló que Colseguros había manifestado, por intermedio de su representante legal, que había recibido a satisfacción el pago realizado por VALÓREM.
2.110. Finalmente, como resultado del cumplimiento del mecanismo de fondeo a través de la conmutación pensional de fecha 30 de diciembre de 2008, entre la sociedad Fiduciaria la Previsora S.A. y VALÓREM se suscribió el documento de levantamiento de la prenda de las acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A.
A los hechos 2.107 a 2.110.
Los hechos como están narrados son parcialmente ciertos; se complementa que Avianca entregó a Valórem la comunicación a la que se refiere el hecho 2.107 en el curso de una reunión sostenida entre la representante legal de esta empresa; el representante legal de VB y el representante legal de Aseguradora de Vida Colseguros S.A. (“Colseguros”) .
De lo ocurrido en dicha reunión quedó constancia en el “ACTA DE CUMPLIMIENTO MEDIANTE PREPAGO DEL CONTRATO VERBAL DE MUTUO Y DE CELEBRACIÓN DE LA CONMUTACIÓN PENSIONAL DE AVIANCA Y SAM Y OTROS CONVENIOS” suscrita por
los referidos representantes legales (el “Acta de Prepago”) –este es el documento mencionado en el hecho 2.108-, de la cual conviene reseñar lo siguiente.
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- En los antecedentes del Acta de Prepago (sección I) se evidencia que el 28 de diciembre de 2001 se celebró el Préstamo de Largo Plazo, en forma verbal, entre Avianca (acreedor), VB (deudor) y Bavaria S.A. (codeudor solidario), garantizado por el Contrato de Prenda, el cual fue transferido al “Patrimonio Autónomo Pensiones Tierra Avianca Sam”, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con Fiduprevisora el 30 de diciembre de 2001, cuyo objeto fue que la Fiduciaria, con el recaudo de los bienes fideicomitidos, pagara las obligaciones pensionales que Avianca y Sam tuviesen con los pensionados que se señalaron en el anexo operativo de la Fiducia (vale decir, el mecanismo de fondeo evidenciado por el Contrato de Prenda). Consta asimismo, que el 20 de noviembre de 2008 Avianca y VB convinieron en que la Fiduciaria debería pagar las obligaciones pensionales correspondientes a 11 pensionados adicionales a los listados en el Anexo Operativo.
Es en estos Antecedentes que las Partes del Acta de Prepago se refirieron a los conceptos de “Grupo I de Pensionados”, conformado por los pensionados a los que se refiere el párrafo anterior; y “Grupo II de Pensionados”, conformado por “otros pensionados cuyas pensiones pagan directamente Avianca y Sam (ver contestación al hecho 2.106).
De otra parte, se deja constancia en los antecedentes del Acta de Prepago que desde julio de 2006 Valórem había manifestado a Avianca “su interés de efectuar el prepago voluntario del Préstamo de Largo Plazo, de conformidad con el Considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda, que dispone que el prepago total de la deuda puede hacerse si el monto prepagado no es inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional respectivo y dicha conmutación se implementa, desde el punto de vista jurídico y operativo, en forma simultánea con el prepago”
- Previos los antecedentes reseñados y otros que tocan con la obtención de las autorizaciones administrativas para la conmutación pensional, el acta da cuenta (sección II) de que en la misma reunión “Avianca y Sam procedieron a suscribir con Colseguros sendos contratos de conmutación de sus respectivas obligaciones pensionales de tierra, de conformidad con la ley y las autorizaciones recibidas por parte de las autoridades competentes”.
- “Acto seguido” (sección III), Valórem “reiteró su deseo de pagar anticipadamente el Préstamo de Largo Plazo”; fue entonces cuando, según el Acta de Prepago, Avianca le entregó a VB la comunicación reseñada en el hecho 2.109, para que le entregara a Colseguros el valor de la prima de conmutación, y mediante dicho mecanismo, extinguiera anticipadamente el Préstamo de Largo Plazo con Avianca.
- Como consecuencia del pago anticipado del Préstamo de Largo Plazo (sección IV), Avianca dio orden a la Fiduciaria Fiduprevisora de que le entregara a Valórem el pagaré con espacios en blanco y la carta de instrucciones suscritos por VB y Bavaria
S.A. como codeudores solidarios, y librara una comunicación a Prime Air Ltda. (anteriormente Inversiones fenicia) para que liberara las acciones objeto del Contrato de Prenda.
- Así, como consecuencia de la conmutación, Valórem obtuvo la liberación de la garantía otorgada por Bavaria S.A. En ese momento, nada dijo Valórem del alcance de su operación y, sólo tres años después de entender cumplida su
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obligación, y liberada Bavaria S.A. de su garantía, entabla una acción en contra de un tercero contractual respecto del acto jurídico en virtud del cual se obligó, buscando de éste el reembolso de aquello a lo que se comprometió y que pagó sin mayores controversias durante diez años.
2.111. De acuerdo con lo anteriormente expuesto en los hechos de la sección D de la presente demanda, en cabeza de VALÓREM no hay obligaciones que se encuentran pendientes de cumplimiento en la actualidad en relación con las obligaciones pensionales del personal de tierra a cargo de AVIANCA y SAM.
Al 2.111.- No es cierto, o al menos no totalmente, como quiera que, de conformidad con lo que refleja el Contrato de Prenda, el prepago del Préstamo de Largo Plazo solamente es posible si el monto prepagado no es inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional respectivo.
Así las cosas, es cierto que el monto prepagado extinguió el Préstamo de Largo Plazo, pero solamente hasta concurrencia del valor de la conmutación del pasivo pensional que operó en virtud de los Contratos de Conmutación Pensional, pues en el “ACUERDO SOBRE OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA CONMUTACIÓN
PENSIONAL DE AVIANCA Y SAM” (“el Acuerdo sobre la Conmutación”), celebrado entre VB y Avianca el 30 de diciembre de 2008, se pactó que si llegaren a surgir obligaciones pensionales adicionales en favor de los pensionados amparados por las conmutaciones pensionales que se celebraron con Colseguros, que de conformidad con lo estipulado en el numeral 3. de los Contratos de Conmutación Pensional generaran “prima adicional”, tales primas adicionales han de ser pagadas por VB, si son generadas por pensionados pertenecientes al Grupo I de Pensionados, o por Avianca, si los pensionados que las generan pertenecen al Grupo II de Pensionados.
Por lo demás, el mismo 30 de diciembre de 2008, VB dirigió una comunicación a Avianca, mediante la cual manifestó expresamente lo siguiente.
“1.- Las Conmutaciones no modifican de forma alguna la obligación de Valórem contenida en la cláusula Cuarta del [ITA] celebrado entre Prime Other Ltda., Prime Air Ltda., Valores Bavaria S.A. (hoy Valórem S.A.) y la Federación Nacional de Cafeteros (…), consistente en el pago de las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en Avianca S.A. y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 (“Obligaciones Pensionales Adicionales”).
Por lo anterior, el reconocimiento y convalidación de aportes lo realizará Valórem, previa comunicación de Avianca o Sam en la que se acredite la obligación pensional.
Así mismo, si ello le correspondiere de conformidad con los términos del ITA, Valórem reconocerá y pagará a Avianca o Sam las erogaciones o reservas necesarias que correspondan para cubrir los valores decretados en una sentencia judicial ejecutoriada que puedan presentarse respecto de las personas que perdieron el régimen de transición como efecto de la convalidación de aportes por el tiempo laborado y no cotizado durante el período comprendido entre 1968 y 1994”
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2.112. Hasta la fecha VALÓREM ha cancelado a AVIANCA y SAM (directamente o a través de terceros), para los fines de atender su pasivo pensional, la suma de quinientos cincuenta y dos mil cuatrocientos quince millones novecientos treinta y dos mil ciento cuarenta y nueve pesos ($552.415.932.149.oo).
Al 2.112.
No me consta; me estoy a lo que se pruebe en el proceso.
Sin embargo, llama la atención el siguiente ejercicio. Asumiendo que la cifra que menciona el hecho fuera correcta, entre los años 2002 y 2008 VB habría pagado al patrimonio autónomo constituido con Fiduprevisora, por concepto de amortización del Préstamo de Largo Plazo, la suma de $162.415 millones. Posteriormente, en diciembre de 2008, Valórem entregó $350.951 millones a Colseguros por cuenta de Avianca y Sam, correspondientes a la prima de conmutación de las obligaciones pensionales del personal de tierra que VB se obligó a fondear, suma ésta que a su vez se imputó contra el saldo del Préstamo de Largo Plazo (por compensación hasta concurrencia de montos).
Con base en las cifras anteriores, al realizar los cálculos financieros se tendría que el Préstamo de Largo Plazo que Avianca le otorgó a VB, generó una tasa de retorno (es decir, una tasa de interés o rendimiento financiero) a cargo de ésta última, de aproximadamente un ocho por ciento efectivo anual (8% e.a.). Es del caso comparar esta tasa de interés resultante, con las condiciones del crédito que Valórem le extendió a Avianca para que pagara la prima de conmutación de los pensionados del Grupo II (aquellos a cargo de Avianca), que contempla una tasa de interés equivalente al IPC más 8%, cifra que actualmente asciende aproximadamente a un 11% e.a., es decir, mucho más cara que la que resultó a cargo de Valórem, en épocas en que el IPC superaba varias veces el rubro actual.
Ahora bien, la demostración por reducción al absurdo muestra que, si hubieren de tener éxito las pretensiones de la demanda, terminaría ocurriendo que bajo el Préstamo de Largo Plazo, Valórem, que a valor corriente ha pagado efectivamente
$547.025 millones, una vez deducido el monto a restituir por Avianca por los
$361.381 millones a los que aspira VB, terminaría extinguiendo una deuda de
$350.000 millones, con una erogación efectiva de tan solo $185.198 millones!!!. Al (iv) Convención Colectiva de Avianca
2.113. Hasta el 1° de julio de 1978, no existía en la convención colectiva de trabajo de AVIANCA (en adelante la “Convención Colectiva”) ningún beneficio pensional.
Al 2.113.- Es cierto
2.114. A partir del 1° de julio de 1978, con la modificación que se hace en esa fecha a la Convención Colectiva, surge en la Convención Colectiva la pensión convencional en los siguientes términos.
“La empresa concederá Pensión de Jubilación a todos sus trabajadores que cumplan treinta (30) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad,
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de acuerdo con la ley. En estos casos la empresa continuará cotizando al Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales”. (se subraya).
Al 2.114.- Es cierto
2.115. En los años subsiguientes se reproduce básicamente el mismo texto iniciándose el desmonte de la prestación referida a partir del 1° de julio de 1992, así.
2.115.1. A partir del 1° de julio de 1992, se conserva la pensión convencional pero condicionada a que el trabajador tuviere para esa fecha once punto cinco (11.5) años de servicios.
2.115.2. A partir del 1° de julio de 1994, se conserva la pensión convencional, condicionada a que el trabajador tuviere para esa fecha veintitrés (23) años de servicios.
2.115.3. A partir del 1° de julio de 1996, el reconocimiento de la pensión convencional se condiciona a que el trabajador tuviere para esa fecha veintiocho (28) años de servicios y que se solicite el reconocimiento dentro de los tres (3) meses siguientes al cumplimiento del tiempo de servicios.
2.115.4. A partir del 1° de julio de 2002 y únicamente por un espacio de seis (6) meses, esto es, hasta el 31 de diciembre del mismo año, se estableció que la empresa reconocería la pensión por treinta (30) años de servicios, con independencia de la edad y sin condiciones adicionales.
Al 2.115.- Es cierto.
2.116. La Convención Colectiva permite la compartibilidad pensional en materia de pensiones convencionales, así se trate de pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, según se lee en el siguiente aparte.
“La empresa concederá Pensión de Jubilación a todos sus trabajadores que cumplan treinta (30) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley. En estos casos la empresa continuará cotizando al Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales”. (se subraya).
Al 2.116.- No es un hecho, es una interpretación jurídica de autoría de la parte demandante, respecto de una estipulación convencional.
Al E. Hallazgos
2.117. AVIANCA y SAM incurrieron en diversas irregularidades en la forma como trataron, clasificaron, calificaron y pagaron las pensiones de sus trabajadores, que dieron lugar a que VALOREM.
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(i) Haya pagado un mayor valor al que le correspondía realmente, de acuerdo con sus obligaciones contractuales, esto es, el valor de las pensiones de jubilación del personal de tierra de AVIANCA y SAM que debía ser asumido por éstos con arreglo a la ley a la fecha del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001), y/o
(ii) Haya sufrido un perjuicio derivado de los incumplimientos contractuales por parte de AVIANCA.
Al 2.117.- No es cierto.
- Avianca no incurrió en “irregularidad” alguna en el manejo de las pensiones con posterioridad a la fecha del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001), en virtud del cual, en desarrollo de lo pactado en el Acuerdo Marco de Integración celebrado entre VB y la FNC, Valórem se obligó a fondear íntegramente el pasivo pensional de la totalidad del personal de tierra que le fuera legalmente exigible a Avianca y a Sam, independientemente de su origen o fuente legal o extralegal.
- Valórem no ha pagado ningún mayor valor al que le correspondía asumir de acuerdo con las obligaciones contractuales que adquirió en virtud del Acuerdo Marco de Integración, y de los posteriores Capitalización, Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda, mediante los cuales se implementó el mecanismo para el cumplimiento de dichas obligaciones.
- Avianca no ha incurrido en ningún incumplimiento contractual -llama la atención que el hecho ni siquiera menciona cuál sería el supuesto contrato que Avianca pudo haber incumplido-, ni mucho menos Valórem sufrió perjuicio alguno.
Se complementa el hecho señalando que aún si en el período anterior al Contrato de Prenda se hubieren presentado “irregularidades en la forma como Avianca y SAM trataron, clasificaron, calificaron y pagaron las pensiones de sus trabajadores”, tales “irregularidades” no solamente debieron ser, sino que tuvieron que ser -salvo en presencia de una extremada negligencia y desidia-, de pleno conocimiento de VB, en su condición de controlante absoluta (directamente y a través de otras subsidiarias) de Avianca y de Sam. Resulta un verdadero sinsentido que Valórem alegue que solamente vino a darse cuenta ahora, décadas después, de las eventuales irregularidades que hubieran podido existir en Avianca, mientras estuvo bajo su control absoluto.
En todo caso, así hayan existido tales “irregularidades” no es cierto que Valórem haya “pagado un mayor valor al que le correspondía realmente, de acuerdo con sus obligaciones contractuales”, pues como ya se evidencia en la contestación de los hechos anteriores, y se probará plenamente en el proceso, tales obligaciones contractuales le imponían (y aún hoy le imponen) a Valórem, responder ante Avianca por el valor total del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam existente a la fecha en que asumió tal obligación (diciembre de 2001), inclusive si dicho pasivo fuere la consecuencia de que Avianca o Sam, con anterioridad a la integración con Aces, determinada por VB y FNC como accionistas controlantes de una y otra compañías, hubieren incurrido en irregularidades en la forma como trataron, clasificaron, calificaron y/o pagaron las pensiones de sus trabajadores.
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Por lo demás, y esta afirmación ha de repetirse en relación con muchísimos hechos de la demanda, el valor –íntegro- del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam que Valórem está en obligación de entregar a Avianca, corresponde, exclusivamente, a los derechos legalmente exigibles (i) por los pensionados de Avianca y Sam, o (ii) por las entidades que conforman el sistema de seguridad social en pensiones, en relación con ellos, y (iii) con posterioridad a la conmutación pensional, también por la Aseguradora que asumió dichas obligaciones pensionales. Es decir, no hay un solo peso de dicho pasivo pensional que no deba ser asumido por Avianca y Sam “con arreglo a la ley” o “de conformidad con la ley”; pues si se trata de un derecho legalmente exigible para el pensionado o para la entidad que asume las pensiones, correlativamente, es una obligación que Avianca está en la obligación legal de asumir.
No puede ser admisible la interpretación contractual por la que propugna Valórem en su demanda, según la cual la expresión adverbial “de conformidad con la ley” con la que se califica el sustantivo “los pasivos pensionales que estas compañías [Avianca y Sam] puedan tener (…)” (referencia al ITA); o el calificativo “con arreglo a la ley” del sustantivo “cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y Sam” (referencia al Contrato de Prenda), significa, por arte de birlibirloque, que el compromiso de fondeo a cargo de Valórem se limita o restringe exclusivamente a las obligaciones pensionales de Avianca y Sam cuya causa o fuente obligacional directa y exclusiva fue la ley -en sentido formal- o la convención colectiva25. Es decir, que contrario sensu, quedan por fuera las prestaciones pensionales a las cuales Avianca y Sam se obligaron lícitamente y que son legalmente exigibles por sus respectivos acreedores, pero cuya fuente inmediata fue un acto o una omisión de estas compañías, ocurrido con anterioridad a la fecha en que VB asumió frente a FNC su compromiso de fondear (íntegramente; el cien por ciento, hasta el último recurso, etc.) el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam .
2.118. Las irregularidades detectadas las hemos denominado “Hallazgos”, para efectos de su presentación en la presente demanda.
Al 2.118.- No es un hecho, es una expresión artificial, unilateral y basada en el exclusivo criterio de la demandante. Sin embargo, la sola denominación de “hallazgos” [según el Diccionario de la Lengua Española, la acción de descubrir con ingenio algo hasta entonces desconocido, o de descubrir la verdad de algo], denota de antemano la intención engañosa o al menos la ligereza de la Demandante en el sentido de hacer creer que solamente ahora pudo descubrir una supuesta verdad oculta; siendo así que tal como se probará en este proceso, Valórem era plenamente consciente, como el que más, desde que asumió la obligación de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam, del contenido y alcance de dicha obligación, incluyendo la composición y origen de dicho
25 Las obligaciones pensionales surgidas de la Convención Colectiva no tienen fuente directa y exclusiva en la ley, sino en un acto jurídico convencional del cual hace parte el empleador, a pesar de lo cual, curiosamente se admiten por VB como aquellas que considera cubiertas “de conformidad con la ley”, bajo su peculiar interpretación de los textos contractuales.
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pasivo, generado, todo él, durante el tiempo en que el Grupo Santo Domingo, a través de VB y sus subsidiarias, detentaba el control absoluto de esas compañías.
(i) Personal de Aire
2.119. AVIANCA y SAM trasladaron a VALÓREM la carga económica derivada de pagos efectuados a pensionados que se encuentran por fuera de las obligaciones contractuales asumidas por VALÓREM, tales como pilotos, copilotos y funcionarios que, en general, no pertenecen al “personal de tierra”.
Al 2.119.- No es cierto. Para este efecto es necesario definir previamente que por “personal de tierra” ha de entenderse a todo el personal de Avianca y de Sam que genera obligaciones pensionales a cargo de estas compañías que no habrían podido ser trasladadas al sistema de seguridad social en pensiones administrado por la Caja de auxilios y de prestaciones de ACDAC, CAXDAC; ya sea (i) por no tener la calidad de pilotos, copilotos o navegantes civiles; (ii) por haber comenzado su vida laboral con la empresa como mecánicos o ingenieros de vuelo, y luego haber sido promovidos como pilotos o copilotos, sin que fuera posible entonces afiliarlos a CAXDAC; o (iii) bien porque teniendo la calidad de pilotos o copilotos, hayan adquirido sus derechos pensionales antes de que CAXDAC comenzara a cubrir los riesgos pensionales de este tipo de funcionarios, que se reitera, son los únicos que hubieren podido, y los únicos que aún pueden, ser afiliados a CAXDAC.
Partiendo del entendimiento de la noción de personal de tierra, no es cierto que Avianca haya trasladado a Valórem la carga económica derivada de pagos pensionales a pensionados que no tienen la calidad de personal de tierra.
2.120. VALÓREM resultó asumiendo valores en exceso de sus obligaciones contractuales mediante el pago de las mesadas pensionales de las siguientes personas que no son consideradas “personal de tierra” y, por lo tanto, no constituía una obligación contractual de VALÓREM asumir el valor de sus mesadas pensionales.
Identificación | Nombre del pensionado | |
1 | 2865519 | BOADA CASTRO RAFAEL MARIA |
2 | 7462882 | DONADO MACCHI PEDRO AGUSTIN |
3 | 2945460 | FERREIRA RESTREPO GUILLERMO |
4 | 41785733 | GARCIA RODRIGUEZ CLARA MATILDE |
5 | 17111872 | GOMEZ TRUJILLO HERNAN |
6 | 19161444 | HURTADO TOVAR JAIME |
7 | 37819888 | LIZARAZO DE COLLAZOS LUDY |
8 | 22275966 | LOPEZ DE FLOREZ MARIANA DE JESUS |
9 | 1044424053 | MEYER BARRIOS STEPHANY |
10 | 22281856 | NUNEZ DE SERIES VICTORIA CATALINA |
11 | 17174110 | TELLEZ FONNEGRA LUIS GUILLERMO |
Al 2.120.- No es cierto. Todas las personas relacionadas en el hecho hacen parte del personal de tierra.
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2.121. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas que no correspondían a “personal de tierra”, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación.
Al 2.121.- No es cierto. Todas las personas relacionadas en el hecho hacen parte del personal de tierra. Por lo demás, VB fue informada, directamente o a través de sus asesores, de la presencia de personas que, a pesar de ser pilotos o copilotos, hacían parte del personal de tierra.
2.122. Adicionalmente, el valor pagado por AVIANCA por las mesadas pensionales de las personas que no clasificaban como “personal de tierra”, que de facto terminó asumiendo VALÓREM, igualmente implicó para ésta un mayor valor en la prima que debió cancelarse por los Contratos de Conmutación Pensional.
Al 2.122.- No es cierto.
(ii) Fallecidos sin beneficiarios
2.123. VALÓREM también ha detectado que AVIANCA y SAM, pese a conocer del fallecimiento del pensionado –y de los posibles beneficiarios-, continuó haciendo pagos a nombre de dichos pensionados fallecidos que no contaban con beneficiarios, trasladando indebidamente esa carga económica a la sociedad demandante.
2.124. En efecto, AVIANCA y SAM no suspendieron el pago de las pensiones a pensionados fallecidos que no contaban con beneficiarios, pese a lo cual reportaron y exigieron tales “pensiones” como obligaciones a cargo de VALOREM.
A los hechos 2.123 y 2.124.
No es cierto. Es contrario a la buena fe afirmar que Avianca, pese a conocer del fallecimiento del pensionado y de los posibles beneficiarios, continuó haciendo pagos y que no suspendió dichos pagos sino que por el contrario, los reportó y exigió a Valórem tales pensiones.
Se complementa que se presentaron unos poquísimos casos en los cuales habiendo fallecido el acreedor de la obligación pensional, personas inescrupulosas falsificaban los documentos y obtenían fraudulentamente el pago de mesadas pensionales, pero obviamente sin que Avianca tuviera conocimiento de ello, ni mucho menos, como lo insinúa el hecho, que se aprovechara de tal circunstancia para reportar y exigir a Valórem el pago de dichas obligaciones pensionales.
Se probará en el proceso que, contrario a lo que se afirma en el hecho, fue la propia Valórem, cuando adelantaba las actividades que llevó a cabo con miras a conseguir la conmutación pensional con Colseguros, la que detectó dichas irregularidades, y fue esa parte la que le informó a Avianca de las mismas; siendo así que ésta última,
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de inmediato, procedió a adelantar las investigaciones y a instaurar la denuncias correspondientes.
2.125. Como resultado de ello, VALÓREM terminó asumiendo valores en exceso de sus obligaciones contractuales mediante el pago de las mesadas pensionales de las siguientes personas.
Identificación | Nombre del pensionado | |
1 | 22275778 | VEGA GOMEZ GEORGINA |
2 | 22323712 | OLMOS DE PEÑALOZA LUCILA |
3 | 22296571 | CABALLERO DE ROLON BOLIVAR JUDITH |
Al 2.125.- No es cierto. Si bien posiblemente por causa de los ilícitos cometidos por terceros Valórem pudo haber terminado pagando sumas que no le correspondían, por no tratarse de obligaciones pensionales sino de fraudes, ello no fue la consecuencia de los hechos anteriores, sino, se reitera, de conductas ilícitas de terceros.
2.126. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas fallecidas sin beneficiarios, a quienes no era procedente continuar haciendo pagos por obligaciones pensionales. No lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación.
Al 2.126.- Es cierto. Ello se explica porque fue Valórem la que detectó los ilícitos de que dan cuenta los hechos anteriores, de manera tal que fue ella la que informó a Avianca de los mismos, y no viceversa.
(iii) Excesos en el pago de aportes
2.127. Se ha establecido que en los casos a que se refiere el hecho número 2.129, AVIANCA Y SAM continuaron haciendo aportes en pensiones al sistema de seguridad social, aún con posterioridad a la fecha en que dichos pensionados cumplieron los requisitos para que el ISS asumiera el pago de su pensión.
2.128. Para el efecto, con los recursos suministrados por VALÓREM con fundamento en el mecanismo de fondeo previsto en el Contrato de Prenda, AVIANCA y SAM realizaron aportes para pensión al sistema de seguridad social, respecto de pensionados que ya habían cumplido los requisitos para que el ISS asumiera el pago de su pensión, por lo cual no se hacía necesario seguir haciendo cotizaciones.
A los hechos 2.127 y 2.128.
La demandante habrá de probar lo que afirma.
2.129. En consecuencia, AVIANCA y SAM no suspendieron los pagos de aportes respecto de las personas que se enlistan a continuación, trasladando a VALÓREM
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dichos valores, lo que necesariamente condujo a que ésta terminara pagando sumas en exceso de sus obligaciones contractuales...
Al 2.129.- El contenido de este y los anteriores numerales 2.126 y 2.127 es tan vago (no precisa absolutamente nada en materia de edad de los pensionados, régimen pensional que les es aplicable, densidad de cotizaciones validadas por el ISS, etc.) que impiden formular contestación concreta, lo cual atenta contra el derecho de defensa y de contradicción de mi mandante.
2.130. Adicionalmente, el mayor valor pagado por AVIANCA por concepto de aportes en pensión, que de facto ha asumido VALÓREM, implicó igualmente, un mayor valor en la prima que aquélla debió cancelar por los Contratos de Conmutación Pensional.
Al 2.130.- No es cierto; no solamente porque al no quedar probados los hechos anteriores tampoco lo estará este hecho consecuencial; sino porque es un absurdo lógico afirmar que al haber pagado al ISS más aportes que los que correspondían, resulta más costosa la prima de conmutación pensional; si alguna relación hubiera entre una y otra cosa, sería la contraria, entre más aportes a la seguridad social en pensiones, habría de ser menor el valor de la prima de conmutación pensional.
2.131. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas respecto de quienes, a pesar de haber cumplidos los requisitos para que el ISS asumiera su pensión, se continuaban haciendo aportes pensionales al sistema de seguridad social con cargo a los recursos suministrados por VALÓREM, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación.
Al 2.131.- No es cierto; pretender que VB no conocía la manera en que Avianca realizaba los aportes a la seguridad social en pensiones es una afirmación, por decir lo menos, aventurada y contraevidente.
(iv) Evolución de la Primera Mesada Pensional
2.132. AVIANCA y SAM actualizaron irregularmente las mesadas pensionales de los pensionados a que se refieren los hechos 2.136 y 2.137, haciendo más gravosa las obligaciones contractuales a cargo de VALÓREM.
2.133. En tales casos se pudo establecer que desde la primera mesada pensional reconocida a algunos de los pensionados, la evolución de las mesadas no se ha ajustado al ordenamiento legal, lo que se ha traducido en exigencias a VALÓREM de pagos en exceso a los que legalmente corresponden a AVIANCA.
2.134. En efecto, de haberse realizado una evolución de las mesadas pensionales (desde la primera reconocida por AVIANCA y/o SAM), de manera ajustada al ordenamiento jurídico, los valores a cargo de AVIANCA y/o SAM con arreglo a la ley habrían sido menores a los montos efectivamente reconocidos y pagados.
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2.135. Este mayor valor reconocido y pagado por AVIANCA y/o SAM a sus pensionados se ha traducido en una mayor carga económica para VALÓREM, en exceso de sus obligaciones contractuales.
2.136. El siguiente es el listado de los pensionados de AVIANCA y/o SAM con pensión de naturaleza Vitalicia a los que hacen referencia los hechos anteriores (2.132 a 2.135)…
2.137. El siguiente es el listado de los pensionados de AVIANCA y/o SAM con pensión de naturaleza Compartida a los que hacen referencia los hechos anteriores (2.132 a 2.135)…
A los hechos 2.132 a 2.137.
El contenido de estos numerales no corresponde en general a hechos, sino a afirmaciones equivocadas e infundadas de la Demandante que deberán ser probadas por ésta. Por lo demás, esas afirmaciones están formuladas en unos términos tan vagos (dicen que Avianca cometió irregularidades, pero no menciona cuáles pudieron ser; afirma que la evolución de las mesadas no se ajusta a la ley, pero no da ninguna idea de porqué, o en que consiste la desviación; etc.) que impiden formular contestación alguna, violentando el derecho de defensa y de contradicción de mi mandante.
2.138. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas las personas que se relacionan en los cuadros anteriores, cuyas pensiones fueron actualizadas en exceso o por fuera de lo establecido en la ley, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación.
Al 2.138.- No es cierto; en primer lugar, no existieron actualizaciones de mesadas en exceso o por fuera de la ley.
En segundo término, pretender que VB no conocía el régimen de evolución de las mesadas pensionales en Avianca y Sam anterior al año 2002, cuando era su controlante absoluta, y en consecuencia, por ejemplo, debía aprobar sus cálculos actuariales, no pasa de ser una afirmación desprovista de toda credibilidad.
En tercer lugar, a partir de enero de 2002 Valórem fue cabalmente enterada de, y tuvo plenamente a su disposición, cuando lo solicitó, toda la información relacionada con la evolución de mesadas pensionales que hacían Avianca y Sam.
2.139. Estos mayores valores que VALÓREM ha tenido que fondear a través del pago de mesadas pensionales desde el año 2002 hasta el año 2008, fecha en que empezó a operar la conmutación pensional, han implicado un detrimento patrimonial de VALÓREM.
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2.140. Adicionalmente, el mayor valor pagado por AVIANCA, que de facto ha asumido VALÓREM, implicó igualmente, un mayor valor en la prima que debió cancelarse por los Contratos de Conmutación Pensional.
A los hechos 2.139 y 2.140.
No es cierto; al no quedar probados los hechos 2.132 a 2.137 anteriores, tampoco lo estará este hecho consecuencial.
Se complementa que, como quedará probado en el proceso, los incrementos en las mesadas pensionales realizados por Avianca y Sam a partir del mes de enero de 2002, se ajustan en todos los casos a la ley, a las condiciones particulares de cada pensionado y a las decisiones adoptadas por los jueces mediante sentencias en firme, o por el ISS mediante actos administrativos amparados por la presunción de legalidad; por lo cual Valórem no pagó un peso más de lo que le correspondía en virtud de la obligación que asumió en el AMI y que se implementó a través del mecanismo de la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda; es decir el valor íntegro del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam causado con anterioridad al mes de diciembre de 2001, independientemente de su fuente u origen.
(v) Pensiones Vitalicias y Compartidas
2.141. AVIANCA y SAM han clasificado como pensionados “Vitalicios” a aquellos cuya pensión ha sido y está siendo asumida en un ciento por ciento (100%) a cargo de AVIANCA o SAM (en adelante “Vitalicios”) y como pensionados “Compartidos” a aquellos cuya pensión ha sido y/ó está siendo asumida de manera compartida con el ISS (en adelante “Compartidos”).
Al 2.141.- No es posible contestar este hecho por cuanto el Demandante omite informar en dónde se encuentra esa clasificación por parte de Avianca, si bien es una terminología usual el materia de pensiones.
2.142. En términos generales, en relación con los pensionados Vitalicios y Compartidos, los Hallazgos a que se refiere la presente demanda consisten en que (i) las pensiones de los denominados pensionados Vitalicios a que se refiere este acápite han debido compartirse con el Instituto de Seguros Sociales (en adelante el “ISS”), y
(ii) las pensiones de los pensionados Compartidos a que más adelante se alude, no han debido mantenerse como tales, sino haberse suspendido su pago, en cuyo caso VALÓREM no ha debido asumir el valor de las mismas.
Al 2.142.- No es un hecho, es una afirmación de haber realizado un “hallazgo”, que la demandante habrá de probar.
En todo caso, se complementa que las pensiones correspondientes a los pensionados relacionados en el hecho 2.147 y 2.157 (que la demandante denomina Personas con pensión de origen legal y Personas con pensión de origen convencional, respectivamente), no pudieron ni podrían, como lo pretende la demandante, tener la calidad de “Compartidas”, no porque Avianca o Sam hayan decidido por mera liberalidad asumir a su cargo una pensión plena con carácter vitalicio, sin
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compartirla con el ISS; sino porque mediaron circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que tales pensiones fueron reconocidas, de pleno conocimiento de Valórem, en todos los casos anteriores a diciembre de 2001, que impiden que tales pensiones sean compartidas con el ISS.
Así mismo, en relación con las pensiones correspondientes a los pensionados relacionados en el hecho 2.166 (que la demandante denomina Personas con pensión de origen voluntario), Avianca y Sam no pudieron ni podrían, como lo pretende la demandante, haber suspendido el pago de las mesadas, no porque hayan decidido por mera liberalidad continuar asumiendo dichos pagos a su cargo; sino porque median las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tales pensiones fueron reconocidas, de pleno conocimiento de Valórem, en todos los casos anteriores a diciembre de 2001, que impiden la suspensión de pagos de las mesadas correspondientes a tales pensiones, o lo que es lo mismo, que determinan que las mismas sean actualmente exigibles.
2.143. Ausente un incumplimiento del empleador a sus obligaciones, los únicos pensionados que por ley tienen vocación de reconocimiento vitalicio de la pensión por parte de la compañía, son aquellos en que para la fecha en que se hizo obligatoria la inscripción al seguro de IVM -fecha que depende del lugar de prestación del servicio-, ya tenían veinte (20) años cumplidos de servicios al mismo empleador.
Al 2.143.- No es un hecho, es una apreciación jurídica de la Demandante que por lo demás no es legalmente correcta, como quiera que existen muchas más circunstancias en las que un pensionado tiene vocación de reconocimiento vitalicio y pleno de la pensión por parte del empleador.
2.144. Sin perjuicio de lo anterior, AVIANCA y SAM tenían clasificados y calificados como pensionados Vitalicios –esto es, personas cuya pensión está ciento por ciento (100%) a cargo de la empresa- a personas cuya pensión, de acuerdo con el deber legal, se podía y debía compartir con el ISS, quedando a cargo de la empresa, únicamente el mayor valor de la pensión si lo hubiere, a saber.
Al 2.144.- No es cierto; me remito a la respuesta al hecho 2.142. Personas con pensión de origen legal.
2.145. Las personas enlistadas en el hecho 2.147 son personas que, por tener entre diez (10) y veinte (20) años de servicios al momento de producirse el llamamiento de afiliación al ISS, tenían derecho a una pensión legal directa a cargo de AVIANCA o Sam, pero que debía ser compartida con el ISS y no asumida en su totalidad por AVIANCA o Sam, por no contar con el requisito impuesto por la ley, es decir, por no contar con al menos veinte (20) años de servicio.
Al 2.145.- No es cierto; en primer lugar, no solamente las pensiones de las personas que tenían más de 20 años de servicio en el momento del llamamiento de afiliación al ISS son las que la empresa debe asumir de manera plena y con carácter vitalicio, pues existen en la ley otros supuestos de hecho a los que se aplica el mismo régimen.
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