TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACION

contra INTERPLAN S.A. Y OTROS

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006)

Encontrándose surtidas todas las actuaciones previstas en la ley y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento, integrado para dirimir las controversias existentes entre FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACION, de una parte, INTERPLAN S.A., XXXX XXXXX XXXXXX y XXXX XXXXXXXXX XXXXX,

de la otra, surgidas con ocasión del contrato xx xxxxxxx mercantil que los vinculó, profiere el laudo en derecho correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. El Contrato

Se trata del contrato xx xxxxxxx mercantil denominado “EDIFICIO CALLE 88”, a la que se le dio finalidad “inmobiliaria-garantía”, que inicialmente se hizo constar en la escritura pública No. 397 del 22 xx xxxxx de 1994 de la Notaría 47 del Círculo de Bogotá, mediante la cual el señor XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, como fideicomitente, constituyó un patrimonio autónomo, que posteriormente se incrementó con la adición de otros bienes mediante escritura pública No. 437 del 28 xx xxxxx de 1994 de la Notaría 47 del Círculo de Bogotá por parte de los señores XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX.

2. Las partes

La parte convocante es FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN, sociedad de servicios financieros, legalmente existente y con domicilio en Bogotá, a quien se transfirieron, mediante las escrituras públicas registradas que atrás se mencionaron, los dos lotes contiguos donde se levantaría una construcción.

La parte convocada está integrada, de una parte, por INTERPLAN S.A., sociedad comercial, legalmente constituida y con domicilio en Bogotá, constructora del

proyecto que llegó a ser la fideicomitente única en virtud de varios actos y hechos jurídicos así: los fideicomitentes originales cedieron sus derechos a la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA., quien a su vez los cedió a la sociedad KI LTDA.; esta última se escindió y, posteriormente la sociedad resultante de la escisión, KI DOS LTDA, a la que se le adjudicaron los derechos fiduciarios derivados de este mismo contrato, fue absorbida por INTERPLAN S.A.

Y de otra parte, el señor XXXX XXXXX XXXXXX, persona natural y mayor de edad, como beneficiario de la fiducia.

Si bien inicialmente la demanda también se dirigió contra el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX, la convocante desistió de la acción contra este otro acreedor beneficiario de la fiducia.

3. El pacto arbitral

En la demanda se adujo como tal la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima sexta de la escritura pública No. 397 del 22 xx xxxxx de 1994 de la Notaría 47 del Círculo de Bogotá suscrita por entre XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX y FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A., en la cláusula décima sexta de la escritura pública No. 437 del 28 xx xxxxx de 1994 de la Notaría 47 del Círculo de Bogotá, suscrita entre XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXX

XXXXXX XX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX Y XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, de una parte, y FIDUCIARIA DEL

ESTADO S.A., de la otra, y en la cláusula vigésima sexta del Contrato xx Xxxxxxx Inmobiliaria celebrado entre la sociedad KI LTDA. y URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA., de una parte, y FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A., de la otra, que dice haberse firmado el 22 xx xxxxx de 1994, pero que en realidad corresponde a una fecha posterior al día 28 de dicho mes y año.

Las cláusulas mencionadas son del siguiente tenor:

“ARBITRAMENTO: Se pacta expresamente que todas aquellas diferencias que se presenten entre las partes con ocasión de la celebración del presente contrato y que no puedan ser arregladas amigablemente serán dirimidas de acuerdo a los términos establecidos en el Decreto 2279 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro …. b) La organización interna del Tribunal se sujetará a la reglamentación prevista para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio c) El Tribunal decidirá en derecho. d) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá. e) Las partes recibirán notificaciones en las direcciones indicadas ..”.

4. Trámite del proceso

4.1. El día 27 xx xxxxx de 200 FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACION solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento formulando demanda contra XXXX XXXXX XXXXXX y XXXX XXXXXXXXX XXXXX ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. No

obstante, con escrito del 22 de noviembre de 2005, ratificado mediante memorial del día 24 del mismo mes y año, la convocante desistió de la demanda contra el último de los convocados mencionados.

4.2. La reunión de nombramiento de árbitro tuvo lugar los días 8 y 15 de julio de 2005 pero, por no encontrarse presentes la totalidad de los convocados, no fue posible realizar la designación de común acuerdo.

4.3. Por lo anterior, previa solicitud de la parte convocada, el día 25 de octubre de 2005 el señor Xxxx 32 Civil del Circuito de Bogotá efectuó el nombramiento del suscrito árbitro para conocer del presente proceso, quien aceptó la designación oportunamente.

4.4. El día 22 de noviembre de 2005 tuvo lugar la audiencia de instalación de este Tribunal.

4.5. Mediante Auto No. 3, proferido en audiencia que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2005, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar la decisión a la parte convocada corriéndole traslado de la misma.

4.6. El día 1 de febrero de 2006 se notificó la convocada INTERPLAN S.A. por conducto de apoderado judicial, quien dio respuesta a la demanda con escrito del

15 de febrero siguiente, en el cual se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

4.7. El convocado XXXX XXXXX XXXXXX se notificó por aviso el día 13 de febrero de 2006, pero dentro del término legal no contestó la demanda por conducto de apoderado judicial, a pesar de que mediante escritos recibidos por fax hizo algunas manifestaciones sobre la demanda, los cuales aunque no resultan relevantes, no pueden tenerse en cuenta por faltarle el derecho de postulación. Posteriormente, durante la instrucción del proceso, dicho convocado dio poder a un profesional del derecho, quien lo ha venido representando hasta ahora.

4.8. El día 6 xx xxxxx de 2006 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones propuestas por la convocada INTERPLAN S.A., las cuales fueron contestadas con escrito del 18 xx xxxxx siguiente.

4.9. Mediante Auto No. 5 del 15 xx xxxxx de 2006 el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron canceladas en su totalidad por FIDUESTADO S.A. En liquidación.

4.10. Para el 18 xx xxxxx de 2006 estaba prevista la audiencia de conciliación, la que fue suspendida a solicitud de las partes hasta el día 30 xx xxxx siguiente, oportunidad en la cual se vio clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

4.11. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el mismo 30 xx xxxx de 2006 y en ella, mediante Auto No. 11, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir

las controversias surgidas entre las partes. Igualmente, por Auto No. 12, el Tribunal decretó pruebas.

4.12. Entre el 5 xx xxxxx y el 18 xx xxxxxx de 2006 se instruyó el proceso con la recepción de las pruebas decretadas.

4.13. El día 4 de septiembre de 2006 tuvo lugar la audiencia de alegatos y en ella el apoderado de INTERPLAN S.A. presentó su alegación verbal y al final de su intervención presentó un resumen escrito que se adjuntó al expediente. Por su parte, el señor apoderado de XXXX XXXXX XXXXXX se remitió al escrito que había radicado anticipadamente el día 30 xx xxxxxx anterior. Y el señor apoderado de FIDUESTADO S.A. en liquidación, quien no compareció a la audiencia, remitió los días 5 y 7 de septiembre de 2006 su alegato escrito y una explicación sobre las circunstancias que le impidieron comparecer a tal audiencia.

4.14. El presente proceso se tramitó en trece (13) audiencias, en las cuales el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y la demanda, integró el contradictorio y surtió el respectivo traslado, asumió competencia, decretó pruebas, recibió las alegaciones finales y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

4.15. Corresponde entonces al Tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 30 xx xxxx de 2006, el plazo

legal de seis (6) meses para fallar vence el 30 de noviembre de este mismo año, de suerte que el pronunciamiento xxx xxxxx en este momento es oportuno.

5. Las pretensiones de la demanda

La parte convocante, FIDUESTADO S.A., elevó las siguientes pretensiones:

“PRIMERA.- Que se declare que la sociedad INTERPLAN S.A incumplió las obligaciones contractuales que en condición de fideicomitente del FIDEICOMISO EDIFICO CALLE 88, tenía, al no suministrar a la Fiduciaria del Estado S.A Fiduestado en Liquidación los recursos para pagar los pasivos del fideicomiso, al no cancelar las obligaciones garantizadas, ni cancelar las comisiones fiduciarias pactadas.

“SEGUNDA.- Que se declare que la sociedad INTERPLAN S.A incumplió las obligaciones contractuales que en condición de fideicomitente del FIDEICOMISO EDIFICO CALLE 88, tenía, al no pagar directamente o suministrar a la Fiduciaria del Estado S.A Fiduestado en Liquidación los recursos para pagar los servicios públicos, administración y tributos distritales de los bienes identificados con matricula inmobiliaria 768093 - xxxxxx xxxxxxxxx 0000 1 y matricula inmobiliaria 176028 - xxxxxx xxxxxxxxx Xx. 000X 4.

“PRIMERA SUBSIDIARIA- Que se declare la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliario contenidos en la escritura Pública No. 397 del 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública No.437 del

28 xx xxxxx de 1994 ambas de la Notaria 47 del circulo de Bogotá en documento privado fechado 22 xx Xxxxx de 1994 por parte de la fiduciaria por incumplimiento del fideicomitente Interplan S.A., amén del estado de disolución y consecuente liquidación de la Fiduciaria del Estado S.A.

“TERCERA.- Que se declare que el señor XXXX XXXXX XXXXXX es beneficiario

del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88, constituído mediante escritura Pública No. 397 del 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública No.437 del 28 xx xxxxx de 1994 ambas de la Notaria 47 del circulo de Bogotá e inmobiliario – garantía en documento privado fechado 22 xx Xxxxx de 1994.

“CUARTA.- Que se declare que el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX es beneficiario del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88, constituído mediante escritura Pública No. 397 del 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública No.437 del 28 xx xxxxx de 1994 ambas de la Notaria 47 del circulo de Bogotá e inmobiliario – garantía en documento privado fechado 22 xx Xxxxx de 1994.

“QUINTA- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare terminado el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliarios contenido en la Escritura Pública 397 del 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública No.437 del 28 xx xxxxx de 1994 amabas de la Notaria 47 del circulo de Bogotá y en documento privado fechado 22 xx Xxxxx de 1994 en los términos xx xxx.

“SEXTA- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad INTERPLAN S.A., en su calidad de fideicomitente del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88, en un término perentorio que el señor árbitro señale a suministrar los recursos necesarios para pagar los pasivos, al pago de las comisiones fiduciarias, cuentas por pagar diversas, así como para el pago del impuesto predial y dem`pas tributos distritales, igualmente los servicios de administración de la copropiedad adeudado de los bienes fideicomitidos y existentes a la fecha xxx xxxxx, debidamente indexados a la misma fecha xxx xxxxx correspondiente.

“SEPTIMA.- Condénese a la demanda INTERPLAN S.A en su calidad de Fideicomitente del Fideicomiso EDIFICIO CALLE 88 al pago de intereses moratorios causados sobre las comisiones fiduciarias adeudadas a la Fiduciaria del Estado S.A Fiduestado en Liquidación.

“OCTAVA- Que se condene a la demandada Interplan S.A., en su calidad de fideicomitente del fideicomiso Edificio calle 88, al pago de perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento contractual y por el necesario mantenimiento de infraestructura de personal y logística para la administración

del negocio fiduciario, gastos de abogado o cualquier otra indemnización que resultare probada en el proceso.

“NOVENA- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al señor XXXX XXXXX XXXXXX en su condición de beneficiario del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88, a recibir a título de daciòn en pago, en el plazo que para tal efecto determine el Tribunal, el porcentaje de los derechos fiduciarios que le corresponde sobre los bienes fideicomitidos, así como a asumir los gastos de escrituración, anotación y registro de la mencionada escritura.

“DECIMA- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX en su condición de beneficiario del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88, a recibir a título de daciòn en pago, en el plazo que para tal efecto determine el tribunal, el porcentaje de los derechos fiduciarios que le corresponde sobre los bienes fideicomitidos, así como a asumir los gastos de escrituración, anotación y registro de la mencionada escritura.

“DECIMA PRIMERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se ordene la cancelación de los Certificados de Garantía vigentes afectos al patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88.

“SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA. Que en caso que los beneficiarios XXXX XXXXX XXXXXX y XXXX XXXXXXXXX XXXXX, no firmen la escritura de daciòn en pago de los bienes existentes en el patrimonio EDIFICIO CALLE 88 en los términos que establecidos por el Tribunal, proceda a hacer la firma de las escrituras el Arbitro del caso, con cargo y xxxxx de dicho beneficiarios. Igualmente, que con el laudo que dirima estas controversias, se den por restituidos y entregados materialmente los bienes.

“DECIMA SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaratoria de terminación del contrato se declare liquidado el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliarios entre las partes convocante y convocados contenido en la Escritura Pública Escritura Pública No. 397 del 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública No.437 del 28 xx xxxxx de 1994 amabas de la Notaria 47 del circulo de Bogotá y en el documento privado fechado 22 xx Xxxxx de 1994.

“DECIMA TERCERA.- Que el Tribunal en el laudo que ponga fina al proceso apruebe la rendición final de cuentas presentada por la convocante.

“DECIMA CUARTA.- Condénese a los demandados al pago xx xxxxxx y agencias en derecho”.

6. Los hechos de la demanda

La demanda planteó los siguientes hechos:

1. “Mediante escritura pública No. 397 del 22 xx Xxxxx de 1994 otorgada en la Notaría 47 del Círculo de Bogotá D.C., el señor XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX constituyó un patrimonio autónomo denominado Edificio Calle 88, cuyo objeto reza en la CLÁUSULA PRIMERA así: “(…) el objeto de la presente fiducia es transferir a EL FIDUCIARIO en calidad de propiedad fiduciaria para la constitución de un patrimonio autónomo, por parte de EL FIDEICOMITENTE el derecho de dominio y la posesión plena que tiene y ejerce sobre el inmueble que se describe en la cláusula tercera, junto con las mejoras (…) La anterior transferencia se realiza con el único fin de que LA FIDUCIARIA adelante las gestiones que señalen EL FIDEICOMITENTE INICIAL o EL FIDEICOMITENTE SUSTITUTO cuando haya adquirido la calidad de tal, con respecto al patrimonio autónomo que por el presente contrato de constituye (sic), para lo cual deberá celebrar con dichos titulares el presente contrato correspondiente a “EDIFICIO CALLE 88...”

2. Se estableció en la misma cláusula PRIMERA del Contrato de constitución del patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88, la forma como la sociedad “URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA” tendría la calidad de fideicomitente sustituto de la siguiente manera: ”(…) b) Que la FIDUCIARIA garantice el recaudo del valor de los lotes para poder destinarlos al proyecto que se desarrollará con base en el contrato xx Xxxxxxx Inmobiliaria suscrito entre URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA y LA FIDUCIARIA DEL

ESTADO S.A. c) Que URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA puede

entrar a sustituir a EL FIDEICOMITENTE INICIAL cuando este así lo autoricen (sic) una vez se hayan cancelado el saldo de las sumas adeudas a EL FIDEICOMITENTE por concepto del valor del lote dados (sic) en Fiducia Mercantil (…)”

3. En la cláusula DECIMA SEGUNDA del contrato en comento se estableció la duración del mismo así: “(…) el presente contrato tendrá una duración igual a la del contrato xx Xxxxxxx Inmobiliario del cual hace parte integrante este documento (…)”. (resaltado fuera de texto)

4. El Fideicomitente XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX mediante documento privado, cedió los derechos que le correspondían en el fideicomiso y patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88 a favor de la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA., hecho notificado a la Fiduciaria mediante comunicación de fecha 22 xx xxxxx de 1994.

5. Mediante comunicación UMA-03-94-176 de fecha marzo 22 de 1994, la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA., informa a la Fiduciaria mediante comunicación escrita que ha cedido el 33.334% del fideicomiso y patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88 constituido por escritura Xxxxxxx Xx. 000 xx xx Xxxxxxx 00xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx a la sociedad KI LTDA, hecho aceptado por ésta entidad.

6. Mediante escritura pública No. 437 del 28 xx xxxxx de 1994 otorgada en la Notaría 47 del Círculo de Bogotá D.C., se adicionó bienes el patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88 como reza en la cláusula SEGUNDA por los señores(as) XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX Y XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX.

7. En concordancia con lo estipulado en la cláusula primera, los Fideicomitentes señalaron en la cláusula CUARTA de la adición de bienes de que trata el hecho 6 de ese escrito, su intención de ceder el 100% de sus derechos a la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA., previa cancelación del saldo

adeudado, aceptando de antemano la Fiduciaria a la cesionaria, cesión que ocurrió el 28 xx xxxxx de 1994.

8. En fecha que se consagró por los firmantes como el día 22 xx Xxxxx de 1994 (la fecha debió ser diferente a la del 22 o coincidente con la del 28 xx xxxxx en razón que en dicho escrito se cita la escritura 437 y esta se corrió el del 28 xx xxxxx de 1994), fecha que para efectos contractuales, será 22 xx xxxxx de 1994, mediante documento privado se le dio finalidad inmobiliaria - garantìa al contrato xx xxxxxxx, por parte de la sociedad “KI LTDA” y la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA en calidad de FIDEICOMITENTES PROMOTORES (SUSTITUTOS) y la “ FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A” como Fiduciaria, integrandose todos los bienes transferidos mediante las escrituras N°. 397 del 22 xx xxxxx de 1994, Notaría 47 del Circulo Notarial de Bogotá y la N° 437 del 28 xx xxxxx de 1994, de la Notaría 47 del Circulo Notarial de Bogotá y sobre los cuales versa el desarrollo del proyecto inmobiliario-garantìa EDIFICIO CALLE 88.

9. La determinación de la calidad de BENEFICIARIOS en el documento citado en el hecho 8 anterior, podría ser asignada por el fideicomitente así:

“(…)CLÁUSULA SEXTA.- DETERMINACIÓN DE BENEFICIARIOS: Serán

beneficiarios del presente Fideicomiso LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O EL CONSTRUCTOR que estos designen y los Compradores que éstos designen. LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O EL CONSTRUCTOR que estos designen ostentarán la calidad de beneficiarios de los derechos del presente fideicomiso (…) En este evento, LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O EL CONSTRUCTOR que estos

designen serán beneficiarios del valor de venta de sus derechos (…).”

(subrayado fuera de texto)

“(…)CLÁUSULA VIGESIMA QUINTA.- BENEFICIARIOS EN CASO DE EXPEDICIÓN DE GARANTÍAS: Serán BENEFICIARIOS del presente

fideicomiso los acreedores del patrimonio autónomo que aparezcan inscritos en el registro que para el efecto llevará EL FIDUCIARIO, en el monto de las obligaciones que por capital e intereses les adeude el patrimonio autónomo (…).”.

10. En la cláusula DECIMA NOVENA del contrato inmobiliario garantía se pactó que en caso que el patrimonio autónomo no tuviere recursos para el pago de gastos, honorarios, o pasivos adquiridos por el fideicomiso, deberán ser suministrados por el Fideicomitente promotor y/o constructor así: “(…)GASTOS Y COSTOS: Los gastos, honorarios, costos y pagos necesarios para la legalización de este contrato y los que se generen por su celebración, disolución o liquidación, sean ellos de origen contractual, legal o reglamentario, serán de cargo del patrimonio autónomo o de los FIDEICOMITENTES PROMOTORES y/o EL CONTRUCTOR, que estos designen, en el caso que en dicho patrimonio no hubiesen recursos, quien deberá situar los dineros requeridos por EL FIDUCIARIO a màs tardar dentro de los diez ( 10) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud escrita de este. Las sumas derivadas de estos conceptos y las de la remuneración de EL FIDUCIARIO que no sean oportunamente canceladas, causaran intereses xx xxxx (…) “ Así mismo, en la cláusula VIGESIMA CUARTA al dársele fines xx Xxxxxxx Mercantil Inmobiliaria – Garantía se estableció que en caso de ejecución de las garantías, la Fiduciaria requeriría a los Fideicomitentes Promotores y/o Constructores para que efectuaran el pago dentro de los cinco (5) días contados a partir del vencimiento, caso contrario la Fiduciaria sin necesidad de requerimiento especial procedería a transferir el inmueble objeto del contrato (bienes constitutivos del patrimonio autónomo) a sus acreedores, corriendo por cuenta de estos últimos la totalidad de los gastos que se generaran por dicho concepto. (subrayado fuera de texto)

11. Se pactó como mecanismo para dirimir las controversias surgidas del contrato, el de acudir a un Tribunal de Arbitramento, estipulación consignada en la cláusula VIGESIMA SEXTA asi:

FIDUCIARIA. b) La organización interna del Tribunal se sujetará a la reglamentación prevista para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio c) El Tribunal decidirá en derecho. d) El tribunal funcionará en Santafé de Bogotá. e) Las partes recibirán notificaciones en las direcciones indicadas en el contrato xx Xxxxxxx Mercantil del cual hace parte integrante el presente documento.”

11. La sociedad KI LTDA se escindió en dos sociedades denominadas KI LTDA y KI DOS LTDA, correspondiéndole a la última los derechos del FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88, escisión que consta según escritura Pública No. 4743 del 23 de noviembre de 1994. La sociedad KI DOS LTDA a su vez se fusionó con la sociedad INTERPLAN LTDA, siendo absorbida por esta última según escritura publica No. 5350 de fecha 22 de diciembre de 1994 de la Notaria 35 del Circulo de Bogotá; escritura registrada por la sociedad absorbente en la Cámara de Comercio de Bogotá como consta en el certificado de existencia y representación legal que se anexa y, quien adquirió todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, KI DOS LTDA en el fideicomiso EDIFICIO CALLE 88 de conformidad con el artículo 172 del Código de Comercio.

12. La sociedad Interplan S.A. actualmente es el único fideicomitente del FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88 ,propietario del 100% de los derechos y obligaciones, por haber recibido también la cesión de todos los derechos que eran de propiedad de la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA dentro del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88.

13. Por instrucciones del Fideicomitente INTERPLAN S.A., la Fiduciaria del Estado S.A hoy en liquidación actuando exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Calle 88, expidió los certificados de garantía que se relacionan a continuación:

NUMERO	BENEFICIARIO	VALOR
233	Multileasing S.A	$175’000.000.oo
234	Fidesarrollo S.A	$250.000.000.oo
238	Multileasing S.A	$ 75’000.000.oo

265	Prego T.V. S.A E.	$ 87’500.000.oo
272	Financiera Arfin S.A C.F.C.	$512’000.000.oo
274	Xxxx Xxxxx Xxxxxx	$ 65’000.000.oo
	y /x Xxxxxx Xxxxxx Ltda
275	Xxxx Xxxxx Xxxxxx	$ 30’000.000.oo
	y /x Xxxxxx Xxxxxx Ltda
290	Coltefinaciera S.A	$302.000.000.oo
291	Corfiandes S.A	$ 68.000.000.oo
295	Financiera Arfin S.A C.F.C.	$ 26’304.000.oo
305	Xxx Xxxxxxxxx Xxxxx	$ 21’000.000.oo

306 Xxxxxx Xxxxxx (cedido a Xxxxxx Xxxxxx)$ 80’000.000.oo

307 Interviajes S.A $ 53’000.000.oo

14. El 00 xx Xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx garantizada COLTEFINANCIERA S.A solicitó a la Fiduciaria la ejecución de la garantía en vista del incumplimiento en el pago de las obligaciones por parte del fideicomitente INTERPLAN S.A .

15. La Fiduciaria en atención a las instrucciones impartidas por el Fideicomitente y los beneficiarios del fideicomiso, solicitó la elaboración del avalúo comercial sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo a “Xxxxxxxx Xxxxx & Xxxxxxx Asoc. Ltda”, informe que fue entregado por la firma avaluadora el 4 de septiembre de 1997 arrojando un valor de $2’160.000.000,oo, informe aceptado por las partes y el cual fue base para la dación en pago a los beneficiarios del Fideicomiso EDIFICIO CALLE 88.

16. En cumplimiento con las obligaciones contraídas por la Fiduciaria del Estado

S.A y atendiendo las instrucciones del fideicomitente INTERPLAN S.A, impartidas dentro y con cargo al Fideicomiso Edificio Calle 88, previa citación a los beneficiarios y aquiescencia de los mismos, y con asistencia al acto solemne del mismo fideicomitente Interplan S.A. según se constata mediante escritura Pública No. 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la Notaria 61 del Circulo de Bogotá, se procedió a efectuar la dación en pago a los beneficiarios del fideicomiso, de la siguiente manera:

“(…) quienes en el curso de este acuerdo de voluntades se denominaran los BENEFICIARIOS , y manifestaron que proceden a elevar a Escritura Pública el

presente contrato de dación en pago, previas las siguientes consideraciones. (…) 3- Que de conformidad con lo pactado en cada una de las citadas Escrituras Públicas de trasferencia de propiedad a título xx xxxxxxx mercantil, los fideicomitentes iniciales cedieron la totalidad de los derechos fiduciarios a la sociedad Urbanizadora Mutis y Asociados Ltda., quien a su vez mediante documentos privados cedió la totalidad de sus derechos fiduciarios, de tal suerte que la sociedad INTERPLAN S.A es actualmente el único fideicomitente y titular de los derechos fiduciarios en el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88 (…) 8- Que LA FIDUCIARIA como vocera

del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88, y en cumplimiento a las instrucciones impartidas por el fideicomitente, suscribió conjuntamente con la sociedad Interplan S.A en su calidad de fideicomitente, dos (2) contratos de promesa de compraventa sobre algunas unidades resultantes del proyecto inmobiliario EDICIFICO CALLE 88, con el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, así como con la sociedad Interplan S.A., promesa esta ultima que fue cedida a favor de Xxxxxx Xxxxx y éste posteriormente la cedió al señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. 9- Que el FIDEICOMITENTE, incumplió con su obligación de cancelar a los Acreedores (…) 10- Que el proyecto inmobiliario EDIFICIO CALLE 88 no se realizó, de tal suerte que las promesas de compraventa suscritas sobre algunas unidades resultantes del mencionado proyecto inmobiliario en la actualidad se encuentran pendientes de cumplimiento, razón por la cual a cargo del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88 , se encuentra la obligación de cancelar a los promitentes compradores el valor de la cláusula penal o arras establecido en las referidas promesas de compraventa (…) 13- Que los valores de cláusula penal o de arras establecido en las promesas de compraventa suscritas sobre unidades resultantes del proyecto inmobiliario EDIFICIO CALLE 88, se discriminan así: a ) La suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200’000.000.oo) M/CTE., a favor de XXXX XXXXXXXXX XXXXX B) LA SUMA DE CIENTO TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS

($103'950.00.oo) M/TE a favor del señor XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX. Que de conformidad con las anteriores consideraciones, procede a la entrega de los inmuebles Fideicomitidos (…)”

00. La acreencia de doscientos millones de pesos a favor del señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX, y con cargo al “fideicomiso edificio calle 88” se registra

dentro del pasivo de dicho fideicomiso y patrimonio por solicitud del Fideicomitente INTERPLAN S.A.

18. Exceptuando al señor XXXX XXXXX XXXXXX y al señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX, los demás beneficiarios del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88 el 11 de septiembre de 1997 recibieron a título de DACIÒN EN PAGO, a prorrata de sus obligaciones, el porcentaje en común y proindiviso del derecho de dominio y posesión de los bienes constitutivos del patrimonio autónomo.

19. El hecho anterior quedó evidenciado según la aclaración que se hiciera a la escritura 1438 del 11 de Septiembre de 1994 por parte del señor XXXXXXXXX y el señor XXXXXX de la siguiente manera: “(..) Quienes manifiestan dejar expresa constancia de lo siguiente: a) Que el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX, quien aparece en el encabezamiento de la presente escritura como compareciente y a su vez BENEFICIARIO de la dación en pago que por este instrumento se realiza, manifestó a la Fiduciaria del Estado S.A. su negativa a suscribir el presente instrumento público , pese a los reiterados requerimientos formulados por escrito y verbalmente por la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A actuando como vocera del patrimonio autónomo “Fideicomiso edificio Calle 88”· según consta en el fax del 12 de Septiembre de 1.997 y en las comunicaciones Nos 840 –385361 del 15 de Septiembre de 1.997 , 840 –385679 del 18 de Septiembre de 1.997, documentos que se protocolizan con el presente instrumento público. b) Que el señor XXXX XXXXX XXXXXX en su condición de acreedor garantizado del patrimonio autónomo denominado “Edificio Calle 88” ha manifestado su intención inequívoca de no participar en el acuerdo global para realizar la dación en pago de los inmuebles que conforma el mencionado patrimonio autónomo, pese a que inicialmente suscribió la minuta de dación en pago por este instrumento aclarada. En atención a lo anterior se excluye como beneficiario de la presente dación en pago al señor Xxxx Xxxxx Xxxxxx (…) d) Que los BENEFICIARIOS firmantes y la Fiduciaria del Estado S.A como vocera del patrimonio autónomo “Fideicomiso Edificio Calle 88”, han resuelto celebrar la dación en pago contenida en esta escritura Pública , sustrayendo de la misma a los señores XXXX XXXXXXXXX XXXXX y XXXX XXXXX XXXXXX. (…) y el porcentaje del trece punto sesenta y uno ochenta y ocho por ciento (13.6188%) equivalente a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SETECIETOS DOCE PESOS (

294.166.712.oo) m/cte., que correspondía a los señores XXXX XXXXXXXXX XXXXX y XXXX XXXXX XXXXXX, queda en propiedad de su actual propietaria, la Fiduciaria del Estado S.A como vocera de patrimonio (…)”

00. En consideración con lo anterior, de los 13 certificados de garantía expedidos atendiendo las instrucciones del fideicomitente INTERPLAN S.A. dentro del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil Inmobiliario - Garantía y por cuenta del Fideicomiso Edificio Calle 88, se encuentran unicamente registrados en el fideicomiso dos certificados de garantía a saber:

NUMERO

BENEFICIARIO

VALOR

274

Xxxx Xxxxx Xxxxxx

y /x Xxxxxx Xxxxxx Ltda

$65’000.000.oo

275

Xxxx Xxxxx Xxxxxx

y /x Xxxxxx Xxxxxx Ltda

$30’000.000.oo

23. Además de los certificados de garantía anteriores existe un registro a favor del señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX por la suma de $200’000.000.oo por instrucciones dadas por el fideicomitente, INTERPLAN S.A.

24. Los registros o pasivos descritos en los dos hechos próximo anteriores no han sido posibles ser cancelados por parte de la Fiduciaria en atención a la negativa de estos BENEFICIARIOS en recibir en dación en pago el porcentaje que les corresponde sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo denominado EDIFICIO CALLE 88.

25. El fideicomitente Interplan S.A. no ha situado tampoco los recursos para el pago de los pasivos que soporta el fideicomiso, o para el pago a los beneficiarios. Así mismo, dicho fideicomitente adeuda a la Fiduciaria comisiones por le gestión de medios del contrato xx xxxxxxx.

26. A la fecha los bienes constitutivos del patrimonio autónomo identificados con matricula inmobiliaria 768093 - xxxxxx xxxxxxxxx 0000 1 y matricula inmobiliaria 176028 - cédula catastral No. 889A 4, según estado de cuenta que para tal efecto expidió la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, adeudan tributos desde el año 1996, y que con corte a 10 de Febrero de 2005 se pueden resumir así: por concepto de Impuesto Predial la suma de $8’213.000.oo el primer

inmueble y de $8’739.000.oo el segundo.

27. La Fiduciaria del Estado hoy en liquidación cumplió con la obligación de informar al fideicomitente Interplan S.A., el valor y plazo para que cancelara el valor correspondiente por concepto de Impuesto Predial, servicios públicos, y administración de copropiedad de los bienes y pasivos de que trata el hecho 29 y 26 de esta demanda, constitutivos del patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88.

28. El Fideicomitente Interplan S.A., no ha efectuado el pago de servicios públicos, Impuesto Predial, y administración de copropiedad de los bienes constitutivos del patrimonio autónomo , que aunque no son pasivos del fideicomiso, son obligaciones a cargo del fideicomitente que impide la liquidación del negocio, asi como la transferencia de dichos bienes a cualquier titulo

29. En las rendiciones de cuentas presentadas a la convocada INTERPLAN S.A se le ha puesto en conocimiento los pasivos a cancelar bien sea directamente por la sociedad convocada o situando los recursos para que la fiduciaria como vocera los cancele, pasivos que según certificación contable son:

PASIVO
CUENTAS CON TERCEROS	PARCIALES	TOTALES	DETALLE DE LAS CUENTAS
COMISIONES Y HONORARIOS		2,194,785.00

Fiduciaria del Estado	2,194,785.00		Corresponde a la causación de las comisiones fiduciarias que adeuda el fideicomitente.

CUENTAS POR PAGAR DIVERSAS		16.257.520.00

Fiduciaria del Estado	16,257,520.00		$6.705.225.00, Gastos Notariales Dación en pago $ 9.552.295.00 saldo Pag Beneficencia
XXXX XXXXXXXXX XXXXX	200,000,000.00		Corresponde a valor pactado entre las partes por sanción de promesa de venta

30. Debido al incumplimiento del fideicomitente Interplan S.A. en cancelar las abligaciones garantizadas, el objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil inmobiliario

dentro del fideicomiso “Edificio Calle 88” constituido con la Fiduciaria del Estado

S.A hoy en liquidación no se cumplió, por lo que procede su liquidación.

31. Como puede observarse, el incumplimiento y la renuencia del fideicomitente INTERPLAN S.A y de los beneficiarios XXXX XXXXXXXXX XXXXX y XXXX XXXXX XXXXXX el primero por haber incumplido el contrato xx Xxxxxxx Mercantil y los segundos al negarsen a recibir en dación en pago el porcentaje de los únicos bienes fideicomitidos, asi como allanarse el fideicomitente INTERPLAN S.A al pago de impuestos y servicios públicos de los bienes fideicomitidos es clara y teniendo en cuenta los múltiples requerimientos efectuados por la Fiduciaria del Estado S.A. - Fiduestado en Liquidación, se considera evacuada la etapa de arreglo directo”.

7. Respuesta a las pretensiones

Como se dijo, únicamente la convocada INTERPLAN S.A. dio respuesta a la demanda y al efecto propuso las excepciones de prescripción de la acción cambiaria del título valor expedido a favor de XXXX XXXXXXXXX XXXXX, de pago total a favor de XXXX XXXXX XXXXXX, de prescripción de la acción cambiaria del título que respalda el certificado de garantía a favor de este últmo y de contrato no cumplido por parte de la fiduciaria.

8. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

INTERPLAN S.A. dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda en los siguientes términos:

“EN CUANTO AL HECHO PRIMERO. Es cierto, en los precisos términos de la mencionada escritura.

“EN CUANTO AL HECHO SEGUNDO. Es cierto en los precisos términos de la mencionada escritura

“EN CUANTO AL HECHO TERCERO. Es cierto en los términos de la mencionada escritura

“EN CUANTO AL HECHO CUARTO. Es cierto en los precisos términos de la carta de fecha 22 xx xxxxx de 1994

“EN CUANTO AL HECHO QUINTO. Es cierto en los precisos términos de la carta de fecha 00 xx xxxxx xx 0000. XXX –03 – 94 - 176

“EN CUANTO AL HECHO SEXTA. No es cierto, que la escritura publica No 437 del 28 xx xxxxx de 1994 haya adicionado los bienes del patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88, en ninguna cláusula del contrato reza que se haya adicionado bienes al patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88. La escritura publica No 437 del 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxx 00 xx Xxxxxx, xxxxxxxxxx un patrimonio autónomo, por parte de los fideicomitentes (XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX Y XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, este

ultimo actuando en nombre y representación de XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX) , el derecho de dominio y la posesión plena que tienen y ejercen sobre el inmueble que se describe en la cláusula tercera.

“EN CUANTO AL HECHO SÉPTIMO. No es claro el hecho, en el sentido de que los fideicomitentes señalaron en la cláusula cuarta de la adición de bienes de que trata el hecho 6 del escrito de solicitud de arbitramento. La cláusula cuarta de la escritura publica No 437 del 28 xx xxxxx de 1994, de la Notaria 47 de Bogotá, establece que los fideicomitentes son titulares del ciento por ciento (100%) de los derechos del presente patrimonio autónomo. No obstante lo anterior, los fideicomitentes cederán la totalidad de los derechos mencionados a la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA o quienes esta

designe, previa cancelación del saldo adeudado, aceptando de antemano la fiduciaria a la cesionaria

“EN CUANTO AL HECHO OCTAVA. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso

“EN CUANTO AL HECHO NOVENA. Es cierto en los precisos términos de la cláusula sexta y vigésima quinta del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria

“EN CUANTO AL HECHO DECIMA. Es cierto en los precisos términos de la cláusula décima novena y vigésima cuarta del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO PRIMERA. Es cierto en los precisos términos de la cláusula vigésima sexta del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO SEGUNDO. En el escrito aparece mal numerado (11) cuando debiera ser 12 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Es cierto en los precisos términos de las escrituras publicas No 4743 del 23 de noviembre de 1994 y 5350 del 22 de diciembre de 1994 ambas de la notaria 35 del circulo de Bogotá.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO TERCERO. En el escrito aparece mal numerado (12) cuando debiera ser 13 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO CUARTO. En el escrito aparece mal numerado (13) cuando debiera ser 14 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO QUINTO. En el escrito aparece mal numerado (14) cuando debiera ser 15 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Es impreciso dicho hecho. La comunicación del 10 de julio de 1997 dirigida por el director jurídico de coltefinanciera al secretario general de fiduciaria del estado, consistió en solicitarle, proceder a llevar a cabo todos los tramites tendientes a la dacion en pago del citado inmueble en la proporción que le corresponda de acuerdo a la liquidación del crédito., para lo

cual considero seria bueno se definiera prontamente una fecha xx xxxxx, fecha que a mi modo de ver debería ser julio 15 de 1997.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO SEXTO. En el escrito aparece mal numerado (15) cuando debiera ser 16 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Lo que se demuestre dentro del proceso

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO SÉPTIMO. En el escrito aparece mal numerado (16) cuando debiera ser 17 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Es cierto, pero en los preciso términos de las mencionadas cláusula de la escritura.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO OCTAVO En el escrito aparece mal numerado (17) cuando debiera ser 18 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso.

“EN CUANTO AL HECHO DECIMO NOVENO En el escrito aparece mal numerado (18) cuando debiera ser 19 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. No es cierto el siguiente hecho, porque mediante escritura publica No 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la notaria 61 del circulo de Bogotá, se llevo a acabo una dacion en pago entre el representante legal de la fiduciaria del estado, el representante legal de INTERPLAN S. A. y varios beneficiarios dentro de los cuales se encontraban los señores XXXX XXXXX XXXXXX Y XXXX XXXXXXXXX XXXXX. De la presente de dacion pago, todos aceptaron dicho modalidad de extinción de la obligaciones, incluyendo al señor XXXX XXXXX XXXXX (A folios 4, 7, 9,14 y 24 entiende consentir, aceptar y firmar la escritura de dacion en pago). Menos el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX que a folio 24 no aparece su firma estampada en la escritura. Sin embargo, es de anotar que el fideicomitente instruyo a la fiduciaria para que le hiciera la respectiva dacion en pago. Es claro que el demandante olvido mencionar que el señor XXXX XXXXX XXXXX acepto la dacion de pago al firmar el instrumento publico donde constaba la dacion en pago, a contrario del señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX que no acepto ni suscribió escritura publica al respecto

“EN CUANTO AL HECHO VIGESIMO En el escrito aparece mal numerado (19) cuando debiera ser 20 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. No es cierto el presente hecho. Aquí no quedo evidenciado nada, lo que hubo fue una aclaración a la escritura publica No 1438 sin ningún efecto, porque en ningún momento el señor XXXX XXXXX XXXXX a suscrito dicho instrumento de aclaración. Lo que hubo fue una constancia por parte de los otros acreedores y de la fiduciaria del hecho de que el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX no aceptó ni firmó la dación en pago. Pretender desconocer la dacion en pago de XXXX XXXXX XXXXX mediante otra escritura publica de aclaración en donde el no presta el consentimiento, sería suplantar el ámbito de autonomía individual del señor XXXX XXXXX XXXXX. Si la intención de la fiduciaria era dejar sin efecto la dacion en pago, la figura contractual pertinente era la resiliacion celebrada entre las partes interesadas. Por lo anterior, el comportamiento de la fiduciaria frente a este asunto es incorrecto desde el punto de vista legal.

“Cualquier aclaración de la escritura 1438 en donde consta la dacion de pago, tenia que haberse realizado mediante otra escritura publica, dejando constancia de ello. Por lo que resulta, inadecuado, e ilícito la aclaración de la escritura en mención. Además que nadie puede disponer de los intereses privados de los particulares si no existe autorización expresa para ello, situación esta que no aconteció en el caso de XXXX XXXXX XXXXX.

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO PRIMERO En el escrito aparece mal numerado (20) cuando debiera ser 21 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. No es cierto, porque mediante escritura publica No 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la notaria 61 del circulo de Bogotá, se llevo a acabo una dacion en pago entre el representante legal de la fiduciaria del estado, el representante legal de INTERPLAN S. A. el señor XXXX XXXXX XXXXXX

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO SEGUNDO En el escrito aparece mal numerado (23) cuando debiera ser 22 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre en el proceso

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO TERCERO En el escrito aparece mal numerado (24) cuando debiera ser 23 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Es parcialmente cierto, pero en lo que se refiere la beneficiario XXXX XXXXXXXXX XXXXX, el cual no acepto ni suscribió la escritura, pero no respecto a XXXX XXXXX XXXXX.

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO CUARTO En el escrito aparece mal numerado (25) cuando debiera ser 24 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. No es cierto parcialmente, en la medida en que el fideicomitente dio instrucciones claras a la fiduciaria respecto. Respecto a las comisiones entre la fiduciaria y el fideicomitente, es objeto de este tribunal decidir sobre las mismas. No obstante, el acto negligente de la fiduciaria, no daría para el cobro de comisión, sino al contrario la indemnización de los perjuicios causados por parte de la fiduciaria.

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO QUINTO En el escrito aparece mal numerado (26) cuando debiera ser 25 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso, por otro lado, la fiduciaria incumplió con los informes mensuales establecidos en la cláusula décima séptima de la escritura xx xxxxxxx 397 del 22 xx xxxx de 1994, como tampoco la rendición de cuenta mensuales estipulada en la cláusula vigésima séptima1 del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria. La fiduciaria incumplió dichas estipulaciones contractuales, es evidente que no cumplió mes a mes dichos informes y rendiciones de cuentas a partir de la suscripción de los contratos.

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO SEXTO En el escrito aparece mal numerado (27) cuando debiera ser 26 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso, por otro lado, la fiduciaria incumplió con los informes mensuales establecidos en la cláusula décima séptima de la escritura xx xxxxxxx 397 del 00 xx xxxx xx

0 XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX. RENDICIÓN DE CUENTAS. EL FIDUCIARIO presentara informes mensuales a LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONTRUCTOR que estos designen para efectos de la rendición de cuentas de que aquel debe dar a estos

1994, como tampoco la rendición de cuenta mensuales estipulada en la cláusula vigésima séptima2 del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria.

“EN CUANTO AL HECHO VIGESIMO SEPTIMO En el escrito aparece mal numerado (28) cuando debiera ser 27 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso, por otro lado, la fiduciaria incumplió con los informes mensuales establecidos en la cláusula décima séptima de la escritura xx xxxxxxx 397 del 22 xx xxxx de 1994, como tampoco la rendición de cuenta mensuales estipulada en la cláusula vigésima séptima3 del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria.

“La fiduciaria incumplió dichas estipulaciones contractuales, es evidente que no cumplió mes a mes dichos informes y rendiciones de cuentas a partir de la suscripción de los contratos.

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO OCTAVO En el escrito aparece mal numerado (29) cuando debiera ser 28 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso, por otro lado, la fiduciaria incumplió con los informes mensuales establecidos en la cláusula décima séptima de la escritura xx xxxxxxx 397 del 22 xx xxxx de 1994, como tampoco la rendición de cuenta mensuales estipulada en la cláusula vigésima séptima4 del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria.

“La fiduciaria incumplió dichas estipulaciones contractuales, es evidente que no cumplió mes a mes dichos informes y rendiciones de cuentas a partir de la suscripción de los contratos.

“EN CUANTO AL HECHO VIGÉSIMO NOVENO En el escrito aparece mal numerado (30) cuando debiera ser 29 de acuerdo al orden lógico ascendente de

2 CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. RENDICIÓN DE CUENTAS. EL FIDUCIARIO presentara informes mensuales a LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONTRUCTOR que estos designen para efectos de la rendición de cuentas de que aquel debe dar a estos

3 CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. RENDICIÓN DE CUENTAS. EL FIDUCIARIO presentara informes mensuales a LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONTRUCTOR que estos designen para efectos de la rendición de cuentas de que aquel debe dar a estos

4 CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. RENDICIÓN DE CUENTAS. EL FIDUCIARIO presentara informes mensuales a LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONTRUCTOR que estos designen para efectos de la rendición de cuentas de que aquel debe dar a estos

los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso, por otro lado, la fiduciaria incumplió con los informes mensuales establecidos en la cláusula décima séptima de la escritura xx xxxxxxx 397 del 22 xx xxxx de 1994, como tampoco la rendición de cuenta mensuales estipulada en la cláusula vigésima séptima5 del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria.

“La fiduciaria incumplió dichas estipulaciones contractuales, es evidente que no cumplió mes a mes dichos informes y rendiciones de cuentas a partir de la suscripción de los contratos.

“EN CUANTO AL HECHO TRIGESIMO En el escrito aparece mal numerado

(31) cuando debiera ser 30 de acuerdo al orden lógico ascendente de los números naturales. Me atengo a lo que se demuestre dentro del proceso, por otro lado, la fiduciaria incumplió con los informes mensuales establecidos en la cláusula décima séptima de la escritura xx xxxxxxx 397 del 22 xx xxxx de 1994, como tampoco la rendición de cuenta mensuales estipulada en la cláusula vigésima séptima6 del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria.

La fiduciaria incumplió dichas estipulaciones contractuales, es evidente que no cumplió mes a mes dichos informes y rendiciones de cuentas a partir de la suscripción de los contratos”.

9. Presupuestos procesales

Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. La parte convocante es FIDUCIARIA DEL ESTADO

S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN, sociedad de servicios financieros,

5 CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. RENDICIÓN DE CUENTAS. EL FIDUCIARIO presentara informes mensuales a LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONTRUCTOR que estos designen para efectos de la rendición de cuentas de que aquel debe dar a estos

legalmente existente y con domicilio en Bogotá, a quien se transfirieron, mediante las escrituras públicas registradas ya mencionadas, los dos lotes contiguos donde se levantaría una construcción.

La parte convocada es, de una parte, INTERPLAN S.A., sociedad comercial, legalmente constituida y con domicilio en Bogotá, constructora del proyecto, que llegó a ser la fideicomitente única en virtud de la suscripción del contrato fiduciario por causa de las circunstancias y actos jurídicos descritos. Y de otra parte, el señor XXXX XXXXX XXXXXX, persona natural y mayor de edad, como beneficiario de la fiducia.

Al analizar su competencia, el suscrito árbitro encontró que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

10. Pruebas practicadas

6 CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. RENDICIÓN DE CUENTAS. EL FIDUCIARIO presentara informes mensuales a LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONTRUCTOR que estos en designen para efectos de la rendición de cuentas de que aquel debe dar a estos

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones FIDUESTADO S.A. aportó varios documentos. Otros tantos fueron incorporados en virtud de los oficios librados a solicitud de dicha parte convocante y de la exhibición de documentos por parte de la fiduciaria y de XXXX XXXXX XXXXXX por petición de INTERPLAN S.A.

También se practicó un dictamen pericial, el cual fue objeto de algunas aclaraciones y complementaciones y fue finalmente objetado por INTERPLAN S.A.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

II. CONSIDERACIONES DEL ÁRBITRO

La controversia recae sobre la terminación de un contrato xx xxxxxxx mercantil denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88, cuya finalidad, consistente en la construcción y venta de unos apartamentos en la calle 88 con carrera 11 de Bogotá, no se logró.

Y este tribunal de arbitramento es competente para dirimirla, porque las partes pactaron válidamente el arbitraje, en ejercicio del derecho que la Constitución garantiza en el artículo 116 y la Ley 80 de 1993 en su artículo 70 desarrolla en tratándose de contratos celebrados por entidades estatales; pues ellas facultaron

a un tribunal de arbitramento integrado por un solo árbitro, designado de común acuerdo por las mismas partes, y a falta de ello por el juez – como ocurrió en este caso, en que el suscrito fue escogido por el juzgado 32 civil del circuito de Bogotá, de una lista enviada al efecto por la Cámara de Comercio de la misma ciudad –, para resolver en derecho toda clase de diferencias que entre ellas surjan con relación a este contrato xx xxxxxxx.

El proceso lo instaura como convocante FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. EN LIQUIDACIÓN FIDUESTADO, a quien se le transfirieron, mediante las escrituras públicas registradas que adelante se mencionan, los dos lotes contiguos donde aquella construcción iba a levantarse; y lo dirige, señalándolos como demandados o convocados al proceso, por una parte, contra la sociedad INTERPLAN S.A., constructora del proyecto, que llegó a ser la fideicomitente única, en virtud de la suscripción del contrato fiduciario fechado el 22 xx xxxxx de 1994, de una cesión de derechos por parte de la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA , y de la escisión de KI LTDA y posterior absorción por dicha fideicomitente de la sociedad escindida KI DOS LTDA, a la que se le adjudicaron los derechos fiduciarios derivados de este mismo contrato.

Y por la otra, contra los dos únicos acreedores beneficiarios de la fiducia o fideicomisarios que, ante el fracaso del proyecto de cuya realización se trataba, se habían venido negando o resistiendo a recibir en pago de sus respectivos créditos la cuota parte o porcentaje del terreno que a cada uno de ellos corresponde; de los cuales, el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX, después de

iniciado este proceso, finalmente accedió a aceptar la dación, y por eso la convocante desistió de demandarlo desvinculándolo del mismo; cosa que no hizo el otro convocado, señor XXXX XXXXX XXXXXX, permaneciendo por eso en calidad de tal ligado a la litis.

La demandante pretende concretamente, frente a la demandada INETRPLAN S.A., que se declare que ésta incumplió sus obligaciones contractuales “al no suministrar a la Fiduciaria del Estado S.A. Fiduestado en Liquidación los recursos para pagar los pasivos del fideicomiso, al no cancelar las obligaciones garantizadas, ni cancelar las comisiones fiduciarias pactadas” (primera pretensión); y al no “pagar directamente o suministrar a la Fiduciaria del Estado

S.A. Fiduestado en Liquidación los recursos para pagar los servicios públicos, administración y tributos distritales de los bienes identificados con matrícula inmobiliaria 768093 – xxxxxx xxxxxxxxx 0000 1 y matrícula inmobiliaria 176028 – xxxxxx xxxxxxxxx Xx. 000X 0” (xxxxxxx xxxxxxxxxx); o que “se declare la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliario (sic) (...) por parte de la fiduciaria por incumplimiento del fideicomitente Interplan S.A., amén del estado de disolución y consecuente liquidación de la Fiduciaria del Estado S.A.” (primera pretensión subsidiaria)

Y además que “se declare terminado el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliarios contenido en la Escritura pública 397 del 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública 437 del 28 xx xxxxx de 1994 ambas de la notaría 47 del círculo de Bogotá y en documento privado fechado el 22 xx Xxxxx de 1994 en los

términos xx xxx” (quinta pretensión); se condene a la sociedad INTERPLAN S.A., en su calidad de fideicomitente del fideicomiso EDIFICIO CALLE 88 en un término perentorio que el señor árbitro señale a suministrar los recursos necesarios para pagar los pasivos, al pago de las comisiones fiduciarias, cuentas por pagar diversas, así como para el pago del impuesto predial y dem`pas (sic) tributos distritales, igualmente los servicios de administración de la copropiedad de los bienes fideicomitidos y existentes a la fecha xxx xxxxx, debidamente indexados a la misma fecha xxx xxxxx correspondiente” (sexta pretensión); al “pago de intereses moratorios sobre las comisiones fiduciarias adeudadas a la fiduciaria” (séptima pretensión), “más el pago de perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento contractual y por el necesario mantenimiento de la infraestructura de personal y logística para la administración del negocio fiduciario, gastos de abogado o cualquier otra indemnización que resultare probada en el proceso” (octava pretensión). “Se ordene la cancelación de los Certificados de Garantía vigentes afectos al patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88 (décima primera pretensión); se “declare liquidado el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliarios entre las partes convocante y convocados (décima segunda), “se apruebe la rendición final de cuentas presentada por la convocante” (décima tercera pretensión).

Y frente al sobredicho acreedor fideicomisario remiso o reluctante a la dación en pago, señor XXXX XXXXX XXXXXX, solicitó declarar que éste “es beneficiario del FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88; (tercera pretensión); y por tanto “se le ordene recibir a título de dación en pago, en el plazo que para tal efecto

determine el Tribunal, el porcentaje de los derechos fiduciarios que le corresponde sobre los bienes fideicomitidos, así como asumir los gastos de escrituración, anotación y registro de la mencionada escritura” (novena pretensión); y si no, “proceda a hacer la firma (...) el Arbitro del caso, con cargo y xxxxx de dichos beneficiarios. Igualmente que con el laudo que dirima esta controversia, se den por restituidos y entregados materialmente los bienes” (segunda pretensión subsidiaria).

El convocado XXXX XXXXX XXXXXX no contestó la demanda, limitándose a pasar por fax dos manuscritos que el tribunal no tuvo en cuenta, por no venir formulados mediante abogado inscrito, según lo requieren los artículos 229 de la Constitución y 63 del Código de Procedimiento Civil.

Mientras que la sociedad INTERPLAN S.A sí lo hizo, oponiéndose por medio de apoderado judicial constituido a este propósito, no sólo a las pretensiones esgrimidas en contra suya, excepto a la segunda y a la séptima relativas al suministro de recursos para el pago de servicios públicos, administración e impuestos distritales de los bienes fideicomitidos, y al pago de intereses moratorios sobre comisiones, respecto de las cuales dijo estar “a lo que se pruebe dentro del proceso”; sino también a las aducidas frente el demandado Xxxx Xxxxx Xxxxxx, sosteniendo que la obligación a favor de este último “resulto (sic) extinguida mediante la dación en pago consignada en la escritura pública No. 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la notaría 61 de Bogotá, celebrada entre los representantes legales de la fiduciaria del estado, de Interplan S.A. y el

señor XXXX XXXXX XXXXXX”, y que aunque estuviera vigente, “la misma se encuentra prescrita (...) pues su ejecución como se observa de la escritura de dación en pago, ocurrió hace más de tres años”; e incluso proponiendo la “(e)xcepción de prescripción de la acción cambiaria del título valor expedido a favor (sic) XXXX XXXXXXXXX XXXXX”.

Acepta como ciertos– según queda visto en la primera parte de este laudo – los primeros hechos en que se basa la demanda, relacionados con la transferencia a la fiduciaria de uno de los inmuebles fideicomitidos, la cesión de los derechos fiduciarios del fideicomitente inicial Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx a la sociedad URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA.; y niega que mediante escritura pública 437 del 28 xx xxxxx de 1994 se hubiera adicionado el patrimonio autónomo con un segundo lote, negación que aparece contradicha por el texto de la cláusula segunda de dicho instrumento público; y se atiene a lo que se pruebe en cuanto a la suscripción del documento privado fechado el 22 xx xxxxx de 1994, que en realidad debe ser de fecha posterior, pues en él ya se cita la mencionada escritura 437; documento que fue aportado por la actora con la demanda, el cual aparece suscrito entre la fiduciaria convocante como tal, por una parte, y la sociedad KI DOS LTDA, posteriormente absorbida por la convocada INTERPLAN S.A., según consta en la escritura de fusión número 5350 del 23 de diciembre de 1994 otorgada en la notaría 35 de Bogotá e inscrita en el registro público mercantil, y URBANIZADORA MUTIS Y ASOCIADOS LTDA, cedente de sus derechos a la convocada, como fideicomitentes promotores sustitutos, por la otra.

Contrato fiduciario, en cuya cláusula sexta se pactó que serán beneficiarios del fideicomiso “los acreedores del patrimonio autónomo que aparezcan inscritos en el registro que para el efecto llevará el fiduciario; y en cuya cláusula décima novena, se previó que los gastos necesarios para la celebración del contrato, disolución o liquidación “serán de cargo del patrimonio autónomo o de los FIDEICOMITENTES PROMOTORES y/o EL CONSTRUCTOR que éstos

designen, en el caso que en dicho patrimonio no hubiesen (sic) recursos, quien deberá situar los dineros requeridos por EL FIDUCIARIO a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud escrita de este. Las sumas derivadas de estos conceptos y las de la remuneración de EL FIDUCIARIO que no sean oportunamente canceladas, causarán intereses xx xxxx”.

Y en cuya cláusula vigésima cuarta se estipuló, que la ejecución de las garantías se iniciará cuando la o las obligaciones crediticias se encuentren vencidas, evento en el cual “EL FIDUCIARIO procederá a requerir a los FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONSTRUCTOR que éstos designen para que procedan al pago de las obligaciones a su cargo en el término de cinco

(5) días contados a partir del vencimiento de la obligación. Si dicho término transcurre sin que LOS FIDEICOMITENTES PROMOTORES Y/O CONSTRUCTOR que estos designen procedan a su cancelación, EL FIDUCIARIO sin necesidad de requerimiento especial procederá a transferir el

inmueble objeto de este contrato a sus acreedores, corriendo por cuenta de estos últimos la totalidad de los gastos que se generen por este concepto”.

Acepta que la sociedad KI LTDA se escindió en dos sociedades, correspondiéndole a KI DOS LTDA los derechos de este fideicomiso, la cual, como se ha dicho, fue absorbida por la sociedad INTERPLAN S.A, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, anexo a la demanda.

Y dijo xxxxxxse a lo que se pruebe en relación con que dicha última sociedad es el único fideicomitente del FIDEICOMISO CALLE 88, por haber también recibido la cesión de los derechos que eran de propiedad de URBANIZADORA MUTIS LTDA; lo cual consta en el documento remitido por el gerente de esta última a la FIDUCIARIA DEL ESTADO el 8 xx xxxxx de 1994, y se corrobora con la escritura pública de dación en pago 1438 del 11 de septiembre de 1997, notaría 61 de Bogotá, en la cual INTERPLAN S.A., representada por su gerente XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, concurre a firmar dicho acto calificándose a sí misma como “EL FIDEICOMITENTE”.

El litigio se trabó, entonces, entre la partes del antedicho contrato xx xxxxxxx que conservan interés serio y actual respecto del mismo, vale decir: la fiduciaria, que por disposición del artículo 1234, numerales 1º y 7º, del Código de Comercio, debe realizar diligentemente los actos necesarios para conseguir la finalidad de la fiducia y traspasar los bienes al finalizar el contrato a quien corresponda,

conforme al acto constitutivo; el fideicomitente, por cuya cuenta aquélla se comprometió a desempeñar el encargo; y el único de varios beneficiarios de la estipulación convenida entre aquellos que, no obstante el acuerdo de dación en pago, venía oponiéndose al mismo.

Xxxxxx por tanto analizar si lo pretendido por la fiduciaria convocante es conforme a derecho y, en caso de serlo, si lo excepcionado por la fideicomitente convocada que contestó la demanda, enerva total o parcialmente aquellas de las pretensiones que se sostengan jurídicamente por sí mismas.

Pues bien, que la fiduciaria le cobre al fideicomitente las comisiones debidas por él y le solicite recursos para cancelar el valor de los impuestos que gravan el bien inmueble fideicomitido, y, si fuere el caso, los servicios públicos y la administración del mismo, o el reembolso de lo que ya hubiese pagado por cuenta de ella y, si así lo pidiere, con intereses corrientes desde el día del pago, está en un todo de acuerdo, no sólo con lo estipulado en el contrato xx xxxxxxx mercantil materia de este arbitraje, según ya se hizo ver, sino también con las obligaciones previstas en la ley que tiene el constituyente en un contrato xx xxxxxxx frente a la entidad fiduciaria; las cuales son similares a las que tiene el mandante frente al mandatario, a saber: pagarle la comisión o remuneración acordada por desempeñar el encargo, proveerla de los fondos necesarios para la ejecución del mandato, reembolsarle con intereses corrientes los gastos que haga razonablemente en el ejercicio de su función, e indemnizarle las pérdidas

xxxxxxxx por culpa del fideicomitente o mandante, o por causa del mismo contrato7.

Y que los acreedores beneficiarios de un fideicomiso reciban en pago de su crédito la parte proporcional del bien fideicomitido, es no sólo ajustado al contrato xx xxxxxxx inmobiliaria celebrado por la fideicomitente y la fiduciaria, y aceptado o acogido por los fideicomisarios como beneficiarios de la estipulación, según también quedó visto, convenio fiduciario mediante el cual, dichos acreedores, al volverse parte del mismo, aceptaron que el bien fideicomitido les garantizara sus créditos, de suerte que en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas en su favor por el fideicomitente, la fiduciaria procedería a dárselos en pago; sino también ajustado a las normas civiles que facultan al acreedor para aceptar que se le satisfaga su crédito con un objeto distinto del pactado (art. 1627 del Código Civil).

En cambio, no ocurre lo propio, esto es, no hay conformidad entre lo convenido y la normatividad imperativa vigente, respecto a la pretensión de la fiduciaria de cobrarle al fideicomitente intereses moratorios sobre las comisiones debidas, aunque éste no se oponga a pagarlas, ateniéndose tan sólo, como dijo al contestar a la demanda, a lo que se pruebe en el juicio; ya que, según preceptúa el artículo 16 del Código Civil, no son derogables por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres .

7 Véase Laudo U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. en Liquidación contra CINSO S.A., de 21 de octubre de 2005, páginas 29 y 30.

Toda vez que, tal cual se hizo ver en el laudo arbitral arriba mencionado (páginas 33 y 34), dicha comisión que cobra periódicamente una entidad fiduciaria por administrar el bien a ella traspasado para cumplir el encargo, y en tanto el bien figure en su cabeza, es un especie xx xxxxx, acorde con la acepción que de tal vocablo trae el diccionario de la lengua; significado gramatical que hay que tener en cuenta al interpretar la ley, según la regla de hermenéutica jurídica, que es el arte de conocer el significado de los textos legales, plasmada en el artículo 28 del ordenamiento que se viene citando.

Y a tenor del artículo 1617 del mismo Código Civil, aplicable a los contratos y obligaciones mercantiles por mandato del artículo 822 del Código de Comercio, es prohibido, aun entre comerciantes, pactar intereses sobre toda especie xx xxxxxx, cánones y pensiones periódicas; razón por la cual, no se acogerá la séptima pretensión de la fiduciaria convocante.

Ahora bien, en cuanto a las excepciones propuestas por la convocada Interplan S.A., cabe decir que en ningún caso podría prosperar la tendiente a que se declare la prescripción de la obligación a favor de quien fue pero dejó de ser convocado a este proceso, señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, sencillamente, porque él ya no es parte del mismo, y según el artículo 29 de la Constitución Política, nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.

Y respecto a las planteadas por la misma convocada Interplan S.A. con relación a la obligación a favor del otro convocado, señor Xxxx Xxxxx Xxxxxx, a saber,

que ella resultó extinguida mediante la dación en pago consignada en la escritura pública 1438 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx en la notaría 61 de Bogotá, celebrada entre los representantes legales de Fiduciaria del Estado S.A., Interplan S.A. y el señor Xxxx Xxxxx Xxxxxx; y que aunque estuviera vigente, la misma se encuentra prescrita, “pues su ejecución como se observa de la escritura de dación en pago ocurrió hace más de tres años”; es necesario hacer las siguientes consideraciones.

Lo primero ha de decirse que la excepción es un medio defensivo ejercido por el demandado o convocado a un proceso judicial frente a la acción dirigida contra él por el demandante o convocante. Pues, como explica Xxxxxxxxx, “en sentido general, excepción significa cualquier medio de que se sirve el demandado para justificar la demanda de desestimación y, por lo tanto, también la simple negación del fundamento de la demanda actora”; y en “un sentido más estricto comprende toda defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho constitutivo afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluya los efectos jurídicos del hecho constitutivo afirmado por el actor, y por .lo tanto la acción”8.

Por lo cual, como regla de principio, no es dable excepcionar contra quien no sea demandante, actor o convocante del respectivo proceso, esto es, contra alguien diferente al que mediante demanda entabla el proceso, y menos contra

8 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx: “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen I, Conceptos Fundamentales. La Doctrina de las Acciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, Capítulo 13, número 98, páginas 364 y 365.

otro de los demandados; pues no puede haber excepción sino en respuesta a una demanda; ni dirigir un contraataque jurídico contra quien lejos de ser el promotor de la litis es otro de los demandados; razón por la cual, además, uno de ellos no puede reconvenir o contrademandar dentro del mismo proceso a otro de los demandados (artículo 401 del CPC).

Pero que un convocado no pueda proponer excepciones contra otro convocado, eso no quiere decir que el juez deba ignorar la defensa traída por aquél al debate, como aquí sucede, donde lo alegado por él, como fideicomitente de un contrato xx xxxxxxx, es que la obligación a cargo de la fiduciaria convocante y a favor del fideicomisario, otro de los convocados, pudo ya haberse extinguido por pago.

Porque no puede perderse de vista que en la fiducia mercantil, cuando el fideicomitente es distinto del fideicomisario, por tratarse de un contrato tripartito, las obligaciones, si bien son convenidas entre el constituyente y la fiduciaria, son estipuladas a favor del beneficiario, y están respaldadas con los bienes de propiedad de aquél traspasados a la fiduciaria para el cumplimiento del encargo9.

Lo cual denota que, cuando el fideicomitente le discute a la fiduciaria la validez o el cumplimiento o la no subsistencia de una obligación contraída por ella a favor del beneficiario, como quiera que la misma fue adquirida por cuenta de aquél y

9 Véase laudo de fecha 0 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx Integral S.A. en Liquidación vs, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, páginas 17 a 19, y sentencia de casación civil de 3 xx xxxxxx de 2005, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

con respaldo del patrimonio autónomo constituido con bienes de propiedad del mismo traspasados a ella, en el fondo le está planteando un reclamo basado en el deficiente desempeño del encargo a ella misma encomendado.

De ahí que, como en esta litis la sociedad fideicomitente adujo que la obligación contraída por la fiduciaria a favor del beneficiario Xxxx Xxxxx Xxxxxx, de traspasarle una parte alícuota del bien fideicomitido en pago de su crédito, ya se cumplió o resultó extinguida “mediante la dación en pago consignada en la escritura pública No. 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la notaría 61 de Bogotá, celebrada entre los representantes legales de la fiduciaria del estado, de Interplan s.a. y el señor XXXX XXXXX XXXXXX”; debe verificarse si tal afirmación corresponde a la realidad probatoria en que se basa este proceso.

Xxxxx en efecto al encabezamiento de dicho instrumento público aportado al juicio por la propia fiduciaria convocante (folios 120 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1), lo siguiente: “ACTO: DACIÓN EN PAGO”; otorgantes, entre otros: “FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A” y “XXXX XXXXX XXXXXX”; cuantía: “DOSMIL CEINTO SESENTA MILLONES DE PESOS ($2.160’000.000.oo)”; y “MATRICULAS INMOBILIARIAS: 050-0768093 y 050-0176028”.

Y en las consideraciones se lee que el “Representante Legal de LA FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. (...) entidad que actúa única y exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88, constituido mediante Escrituras Públicas Nos. 397 del 22 xx Xxxxx de 1994 y 437 del 28 xx

Xxxxx del mismo año, ambas otorgadas en la Notaría 47 del Círculo de Santafé de Bogotá, registradas a los folios de matrículas inmobilarias No.050-0768093 y 050- 0176028 de la Oficina de Registro de Instrumento Públicos de Santafé de Bogotá, y por documento privado del 22 xx xxxxx de 1994, contentivo del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria, quien se denominará para efecto de este contrato LA FIDUCIARIA por una parte; XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX , mayor de edad, vecino de Santafé de Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.074.645 expedida en Bogotá, quien actúa en su condición de Presidente y como tal Representante Legal de INTERPLAN S.A. (...) quien en adelante se denominará EL FIDEICOMITENTE, y por la otra las siguientes personas (...) XXXX XXXXX XXXXXX mayor de edad, vecino de Santafé de Bogotá identificado como aparece al pie de su firma quien actúa en su propio nombre y representación (...), quienes en el curso de este acuerdo de voluntades se denominarán LOS BENEFICIARIOS, y manifestaron que proceden a elevar a Escritura Pública el presente contrato de dación en pago, previas las siguientes consideraciones: (...) 3- Que de conformidad con lo pactado en cada una de las citadas Escritura Públicas de transferencia de propiedad a título xx xxxxxxx mercantil, los fideicomitentes iniciales cedieron la totalidad de los derechos fiduciarios a la sociedad Urbanizadora Mutis y Asociados Ltda., quien a su vez mediante documento privado cedió la totalidad de sus derechos fiduciarios, de tal suerte que la sociedad INTERPLAN S.A es actualmente el único fideicomitente y titular de los derechos fiduciarios en el patrimonio autónomo denominado EDIFICIO CALLE 88 (...) 5- Que el día 22 xx Xxxxx de 1994 se suscribió el contrato xx xxxxxxx inmobiliaria a que hace referencia el

considerando precedente (...) 6-Que de conformidad con lo establecido en la cláusula séptima del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria anteriormente mencionado, (...)..Para la consecución del objeto y finalidad del presente fideicomiso dentro de su obligación de medio, EL FIDUCIARIO hará su mejor esfuerzo para la atención de las siguientes instrucciones: (...) 3. Expedirá Certificados de Garantía o gravará con hipoteca los bienes fideicomitidos (...). 7-Que los certificados de garantía expedidos por LA FIDUCIARIA actuando como vocera del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88, y en cumplimiento a (sic) las instrucciones impartidas por el fideicomitente, que actualmente se encuentran vigentes, se relacionan a continuación: (...) F) Certificado No. 274 por la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($65’000.000.oo)

M/CTE., a favor de XXXX XXXXX XXXXXX. G) Certificado No. 275 por la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30’000.000.oo) M/CTE., a favor de XXXX

XXXXX XXXXXX (...) 10- Que el proyecto inmobiliario EDIFICIO CALLE 83 (sic) no se realizó (...) 11- Que de conformidad con lo establecido en las cláusula sexta y vigésima quinta del contrato xx xxxxxxx inmobiliaria suscrito el día 22 xx xxxxx de 1994, serán beneficiarios del patrimonio autónomo FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88 los compradores de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario, así como los acreedores garantizados mediante certificados expedidos a cargo del patrimonio autónomo en comento.12- Que al día 31 xx Xxxxxx de 1997, los créditos garantizados con los certificados de garantía fiduciaria, ascienden en su orden a las siguientes cantidades : (...) I) La suma de CIENTO CATORCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL

SISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($114’793.637.oo) M/CTE., a favor de XXXX XXXXX XXXXXX...”

Y en el clausulado, se lee lo siguiente:

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO. LA FIDUCIARIA en calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88” constituido mediante Escritura Públicas Nos. 397 del 22 xx Xxxxx de 1994 y 437 del 28 xx Xxxxx del mismo año, ambas otorgadas en la Notaría 47 del Círculo de Santafé de Bogotá, y registradas a los folios de matrículas inmobiliarias No. 050- 0768093 y 050- 0176028 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y el documento privado suscrito el 22 xx xxxxx de 1994, transfiere en común y proiondiviso a LOS BENEFICIARIOS, a título de dación en pago, el derecho de dominio y propiedad que tiene y ejerce sobre los inmuebles que se describen en la cláusula segunda de este instrumento público, con el fin de cancelar parte de las obligaciones existentes y respaldadas con cargo al patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 83 (sic)”.

“ CLAUSULA SEGUNDA: DESCRIPCION DE LOS INMUEBLES. Con la firma

de la presente Escritura Pública LA FIDUCIARIA transfiere a LOS BENEFICIARIOS los siguientes inmuebles: LOTE A ) (y aquí su nomenclatura, cabida y linderos) se identifica con folio de matrícula inmobiliaria No. 050- 0768093 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá y Cédula Catastral No. 88-9-A 1. LOTE B) (y aquí su nomenclatura,

cabida y linderos) se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria No. 050- 0176028 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 00-0-X 0

“CLAUSULA QUINTA: ENTREGA:- Por medio del presente instrumento público , LA FIDUCIARIA transfiere jurídicamente a LOS BENEFICIARIOS los inmuebles descritos en la cláusula segunda. INTERPLAN S.A. en su calidad de FIDEICOMITENTE hará entrega material de los inmuebles objeto de la dación en pago a LOS BENEFICIARIOS al momento de la suscripción y protocolización del presente acto, quedando liberada LA FIDUCIARIA de esta obligación, pues las partes la entienden y la declaran cumplida...”

“CLAUSULA SEXTA: VALOR. El valor por el cual se reciben los inmuebles objeto de la presente dación en pago, de conformidad con la instrucción impartida por EL FIDEICOMITENTE INTERPLAN S.A. mediante el presente instrumento público, es la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS ($2.160.000.000.oo) (...) El mencionado valor se distribuirá entre LOS BENEFICIARIOS, así: (...) I) La suma de CIENTO SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUNENTA Y OCHO PESOS ($107.271.758.oo) M/CTE., a favor de XXXX XXXXX XXXXXX...”

“CLAUSULA SEPTIMA: COPROPIEDAD.- Los bienes inmuebles son transferidos en común y proindiviso a LOS BENEFICIARIOS, de tal suerte y teniendo en cuenta la forma de pago discriminada en la cláusula sexta

precedente, a cada uno de estos les corresponde el siguiente porcentaje en la copropiedad : (...) i) A XXXX XXXXX XXXXXX, el CUANTRO PUNTO NOVENTA Y SEIS SESENTA Y TRES POR CIENTO (4.9663 %). ”

“CLAUSULA OCTAVA. CANCELACION DE OBLIGACIONES- Con la

presente dación en pago se cancelan parcialmente las obligaciones relacionadas en el considerando duodécimo del presente instrumento público, las cuales están garantizadas por LA FIDUCIARIA con cargo al “FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88” a favor de LOS ACREEDORES GARANTIZADOS con los

certificados de garantías relacionados en el considerando séptimo del presente documento; no obstante lo anterior, la suscripción de la presente escritura pública no afecta el derecho de los acreedores garantizados a exigir por vía judicial o extrajudicial o por cualquier otra vía, el saldo de las obligaciones a su favor que no fueren canceladas mediante esta dación en pago, y que se documentan en los pagarés que se suscriben a la fecha por parte de Interplan S.A.. El monto de los pagarés incluye el saldo insoluto de las obligaciones anteriormente referidas, mas (sic) el valor de los gastos en que incurren LOS BENEFICIARIOS por cuenta de INTERPLAN S.A., para la legalización del presente instrumento público. ”

“CLAUSULA NOVENA.- XXX Y SALVO. LOS BENEFICIARIOS y EL

FIDEICOMITENTE declaran x xxx y salvo a LA FIDUCIARIA por todo concepto relacionado con el contrato xx xxxxxxx en mención, dejando sin efecto alguno los certificados de garantía relacionados en el considerando séptimo del presente

documento (...). Por lo tanto los originales de los certificados de garantía (...) deberán ser entregados en custodia por LOS BENEFICIARIOS a LA FIDUCIARIA al momento de firmar el presente instrumento público, y se entenderán cancelados, una vez la presente escritura pública se encuentre debidamente registrada y libre de cualquier tipo de gravámenes. En consecuencia EL FIDEICOMITENTE y LOS BENEFCIARIOS se obligan a no adelantar reclamaciones o aciones, ya sea de manera judicial o extrajudicial, o a través de Tribunal de Arbitramento, en contra de LA FIDUCIARIA DEL ESTADO

S.A. por tales conceptos y situaciones legales, toda vez que LA FIDUCIARIA obró de conformidad con instrucciones impartidas por EL FIDEICOMITENTE, y con el consentimiento y aprobación de LOS BENEFICIARIOS”.

“CLAUSULA DECIMA : GASTOS- Todos los gastos que se ocasionaren por el otorgamiento de la presente escritura pública, beneficencia, registro e impuestos prediales serán cancelados en su totalidad por LOS BENEFICIARIOS por cuenta de INTERPLAN S.A”.

Y la escritura pública que contiene los anteriores acuerdos o estipulaciones, fue firmada o suscrita por el señor XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, representante legal de FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A.., por el señor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, representante legal de la fideicomitente INTERPLAN S.A., por el señor XXXX XXXXX XXXXXX y por todos los demás acreedores beneficiarios del fideicomiso, con excepción del señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX (folios 131 y 132 del cuaderno de pruebas No. 1).

Además, los antedichos representantes legales de la fiduciaria y de la fideicomitente, compareciendo nuevamente al acto, resolvieron, como allí se lee: “liquidar el contrato mercantil constituido mediante Escrituras Públicas Nos. 397 del 22 xx Xxxxx de 1994 y 437 del 28 xx Xxxxx del mismo año, ambas otorgadas en la Notaría 47 del Círculo de Santafé de Bogotá, registradas a los folios de matrículas inmobiliarias No. 050- 0768093 y 050- 0176028 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y por documento privado del 22 xx xxxxx de 1994, y como consecuencia legal de ello, cancelan el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88 (folio 129 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1)”.

Es verdad que a continuación de la firma impuesta por los sobredichos otorgantes y de la estampada por el notario en señal de dar fe pública acerca del acto celebrado por aquellos, bajo el subtítulo de “ACLARACIÓN”, vuelven a comparecer los acreedores beneficiarios del fideicomiso y aceptantes de la dación en pago y, junto con el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, representante legal de la fiduciaria, dejaron constancia de que ellos “ han resuelto celebrar la dación en pago sustrayendo de la misma a los señores XXXX XXXXXXXXX XXXXX y XXXX XXXXX XXXXXX”, y que en consecuencia “la Fiduciaria del Estado S.A., en su calidad de Fiduciario, declara que deja sin efecto la segunda comparecencia de la presente escritura, relacionada con la cancelación del patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Edificio Calle 88” (folio 134 del mencionado cuaderno).

Empero estas afirmaciones no fueron suscritas ni por el representante legal de la fideicomitente INTERPLAN S. A., ni por el acreedor beneficiario señor XXXX XXXXX XXXXXX. El primero de ellos, según dicen los suscriptores nuevamente comparecientes, por haber manifestando “su intención inequívoca de no suscribir la presente aclaración de dación en pago”, y el segundo, según ellos mismos dicen, “pese a que inicialmente suscribió la minuta de dación en pago”, “ha manifestado su intención inequívoca de no participar en el acuerdo global para realizar la dación en pago” (folio 133 vuelto del citado cuaderno).

A más de que resulta inexplicable que el notario haya autorizado la mencionada “ACLARACIÓN”, frente a la tajante prohibición contenida en el artículo 102 del Decreto 960 de 1970, que establece: “Una vez autorizada la escritura, cualquier corrección que quisieren hacer los otorgantes deberá consignarse en instrumentos separados con todas las formalidades necesarias y por todas las personas que intervinieron en el instrumento corregido, debiéndose tomar nota en éste de la escritura de corrección”.

Pero como, en todo caso, dicha aclaración no la firmaron ni la fideicomitente INTERPLAN S.A, ni el beneficiario XXXX XXXXX XXXXXX, sino sólo FIDUESTADO S.A., ella no tuvo la fuerza o la virtud de alterar o variar el acuerdo de dación en pago alcanzado entre ellos tres y los demás fideicomisarios que suscribieron el acto; por la potísima y elemental razón de que, según lo dispone la primera norma de derecho contractual, contenida en el artículo 1602 del Código Civil, el contrato es una ley para las partes, que no

puede ser invalidado sino por el “consentimiento mutuo”, que algunos denominan “mutuo disenso”, o por causas legales.

Lo que para el caso en cuestión significa que, si concurrieron las voluntades de tres personas o sujetos de derecho para conformar o constituir este convenio de dación en pago – la fiduciaria, como propietaria formal de los inmuebles materia de la dación en pago y mandataria del fideicomitente; la sociedad fideicomitente, como propietaria real y verdadera de los mismos inmuebles, renunciando así a cualquier expectativa sobre el retorno del título de propiedad de los bienes a su favor, y el citado beneficiario, como acreedor de la sociedad fideicomitente y aceptante de dicho acuerdo de pago –; se requería también la firma de los mismos tres para modificarlo o deshacerlo, y no de uno solo, como acaeció suscribiendo la aclaración únicamente FIDUESTADO S.A., ni siquiera de dos de ellos, en el caso hipotético de que la misma rectificación hubiese sido firmada también por el beneficiario XXXX XXXXX XXXXXX, pues de todas formas ella no fue suscrita por la fideicomitente INTERPLAN S.A.

Confirma lo ocurrido la declaración que bajo juramento rindió dentro de este proceso el mismo señor Xxxx Xxxxx Xxxxxx, corroborando que los certificados de garantía que a él se le expidieron en calidad de acreedor amparado con el fideicomiso Edificio Calle 88, ascienden a la suma de $95.000.000; y ratificando que él sí suscribió el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura No. 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la notaría 61 de Bogotá; pues en efecto

dijo: “Lo que quiero decir es sí la firmé y me retracté después y está en la escritura escrita esa retractación también”.

Y al preguntársele: “Diga si es cierto sí o no, si usted ha aceptado la transferencia por parte de Fiduciaria del Estado en 4.9663 % del inmueble que conforma el Fideicomiso calle 88, contestó: “Sí he aceptado que me escrituren esa parte; y al indagarle si “al día xx xxx acepta la Escritura 1438 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000”, xxxxxxxxx: “En su momento no la acepté, la rechacé en su momento, pero yo ya le he pedido a Fiduciaria del Estado que me escriture”.

Queda, pues, suficientemente acreditado en este juicio que el señor XXXX XXXXX XXXXXX sí fue parte del acuerdo de dación en pago celebrado entre la fiduciaria, la sociedad fideicomitente y los fideicomisarios suscriptores del mismo; de manera que desde cuando él firmó la escritura pública que lo contiene, y ella fue registrada, él es el titular o propietario del 4.9663 % del lote entregado en pago a los acreedores firmantes del mismo acuerdo; pues desde entonces, con el indicado porcentaje del bien fideicomitido, se le pagó su crédito por valor total de $107.271.758, el cual, como se ha dicho y reiterado, estaba amparado con los certificados de garantía números 274 y 275 por $65 millones y $30 millones, respectivamente.

Certificados de garantía fiduciaria que por eso mismo están ya cancelados y que él debió devolver a la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. También es cierto que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá debió, y debe, incluirlo a él entre los copropietarios de los bienes dados en pago, inscribiéndolo en los

folios de matrícula de ambos predios; y él puede solicitar tal inscripción acorde con el Decreto 1250 de 1970.

Está también demostrado que el señor XXXX XXXXX XXXXXX recibió materialmente, en conjunto con los demás beneficiarios que suscribieron el acuerdo, los inmuebles dados en pago, pues obran en el expediente, sin tacha ni glosa suya de ninguna especie, dos documentos privados atinentes a dicha entrega, a saber:

El suscrito, entre otros, por el propio señor XXXX XXXXX XXXXXX de fecha 12 de septiembre de 1997, que encabeza diciendo. “los abajo firmantes, en calidad de beneficiarios de la Dación en Pago y fideicomitentes del Fideicomiso denominado “Edificio Calle 88”, acordamos e instruimos a la Fiduciaria del Estado, a dar cumplimiento a los siguientes puntos: 1. Se acuerda fijar como fecha de entrega del inmueble que se traslada a título de Dación en Pago mediante escritura No. 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la Notaría 61 de Bogotá, el día 17 de septiembre de 1997 a las 3.00 p.m” (folio 161 del cuaderno de pruebas No. 1).

Y el denominado “ACTA DE ENTREGA”, fechado el 26 xx xxxxx de 1998, que dice “Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxx, en representación de la sociedad Interplan S.A., Xxxxxxx X. Xxxxx en representación de la Fiduciaria del Estado S.A., así como los representantes de los beneficiarios de la dación en pago que suscriben el presente documento; dación en pago de los inmuebles que conformaban el

patrimonio autónomo denominado “Edificio Calle 88”, realizada mediante escritura pública No. 1438 del 11 de septiembre de 1997, otorgada en la Notaría 61 del Circulo de Santafé de Bogotá. (...) 2. Los beneficiarios de la dación en pago, presentes, hacen constar que reciben materialmente de la sociedad Interplan S.A., a su plena satisafacción y en el estado en que se encuentran, los bienes inmuebles que hacían parte del patrimonio autónomo denominado “Xxxxxxxx Xxxxx 00”, xxx xxxxxx le fueron transferidos en dación en pago, mediante el instrumento público enunciado en el anterior numeral. 3. Los beneficiarios de la dación en pago y la sociedad Interplan S.A. declaran x xxx y salvo por concepto de la entrega material de los inmuebles en el estado en que se encuentran a la Fiduciaria del Estado S.A. ” (folio 168 del cuaderno de pruebas

No. 1).

Igualmente está probado que el contrato xx xxxxxxx mercantil celebrado entre la convocante FIDUCIARIA DEL ESTADO S. A., hoy en Liquidación, y la FIDEICOMITENTE y convocada INTERPLAN S.A., se declaró terminado y liquidado en las condiciones acordadas por ellas; declaración que surtió efectos frente a los beneficiarios firmantes de la escritura pública que la contiene desde el otorgamiento de esa escritura, y frente al beneficiario Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, desde cuando él finalmente accedió también a sumarse a tal convenio al comenzar este proceso.

De todo lo cual, se sigue que:

No prosperará la tercera pretensión de la convocante, tendiente a que se declare que el mencionado convocado XXXX XXXXX XXXXXX actualmente “es beneficiario” del fideicomiso, pues al habérsele pagado sus derechos fiduciarios crediticios en la forma indicada, él dejó de ser beneficiario del fideicomiso; ni la novena, pues tampoco cabe que, en una condición que ya no tiene, “se le ordene” a él recibir a título de dación en pago lo que él mismo ya recibió, esto es, el citado porcentaje de derechos fiduciarios sobre los bienes fideicomitidos.

Pero sí se declarará, confirmándose lo ya ocurrido, tal como se pide en la décima primera pretensión, “la cancelación de los Certificados de Garantía vigentes afectos al patrimonio autónomo EDIFICIO CALLE 88”, a favor del señor Xxxxxx, porque en realidad, como se dijo, ellos ya están cancelados desde cuando el señor Xxxxxx, junto con los demás beneficiarios suscriptores del acuerdo, declaró “x xxx y salvo a LA FIDUCIARIA por todo concepto relacionado con el contrato xx xxxxxxx”; razón por la cual desde esa misma época ella quedó liberada de rendirle cuentas al señor Xxxxxx, aun cuando espontáneamente o sin necesidad se las haya seguido rindiendo.

Ni habrá de acogerse la octava pretensión, consistente en el reclamo de perjuicios de la fiduciaria a la convocada INTERPLAN S.A., “causados como consecuencia del incumplimiento contractual y por el necesario mantenimiento de la infraestructura de personal y logística para la administración del negocio fiduciario, gastos de abogado o cualquier otra indemnización que resultare probada en el proceso” – perjuicios que fueron estimados por la perito que

designó el Tribunal en el equivalente a un salario mínimo mensual a partir del Decreto 1717 de 2002 que ordenó la liquidación de FIDUESTADO S.A, cálculo hipotético que en sí mismo no es erróneo y la objetante no aportó ni pidió pruebas para demostrarlo, y por ello deviene impróspera la objeción que por error grave propuso contra aquél–; porque si la fiduciaria incurrió en los gastos a que el mismo dictamen se refiere, no fue en razón del contrato xx xxxxxxx materia de este pleito, pues ella misma lo había declarado terminado y liquidado en la escritura pública número 1438 del 11 de septiembre de 1997, siendo vana, como se vio, la retractación que casi inmediatamente después de suscribir el acuerdo intentó de sus propias declaraciones.

Ni saldrá airosa, por ser violatoria de norma imperativa, como también ya se dijo, la encaminada a cobrarle al fideicomitente “intereses moratorios causados sobre las comisiones fiduciarias adeudadas a la Fiduciaria del Estado S.A. Fiduestado en Liquidación” (séptima pretensión).

Tampoco habrá lugar, según también antes se expuso, a que el Tribunal se pronuncie sobre las pretensiones de la fiduciaria convocante contra el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX (cuarta y décima), ni sobre las excepciones opuestas contra el mismo por la fideicomitente y convocada INTERPLAN S.A., puesto que por desistimiento de la actora, fundado en que finalmente aquél aceptó la dación en pago convenida entre todas las partes del contrato, desistimiento decretado por el tribunal de arbitramento en auto que a la

fideicomitente no le mereció ningún reparo quedando así ejecutoriado, xxxxx dejó de ser parte de este proceso.

Se abrirán en cambio paso en la forma que va a indicarse, las siguientes pretensiones de la convocante FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. en Liquidación contra la fideicomitente y convocada INTERPLAN S.A.:

-La primera, la segunda y la sexta, en cuanto persiguen declarar que la convocada “incumplió las obligaciones contractuales que en su condición de fideicomitente del FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88 tenía al no suministrar a la Fiduciaria del Estado S.A. Fiduestado en Liquidación los recursos para pagar los pasivos del fideicomiso consistentes, según las distintas rendiciones de cuentas no objetadas por la fideicomitente, en gastos notariales de beneficencia y registro o “gastos de la dación en pago que no fueron reembolsados por los fideicomitentes” (...) ni cancelar las comisiones fiduciarias pactadas”; por lo que dicha fideicomitente convocada, o bien debe hacer los pagos a que está obligada ante las distintas autoridades o empresas de servicios públicos distritales, o bien puede suministrarle a la fiduciaria “los recursos necesarios” para que ella los haga, esto es, para la cancelación del valor de los “servicios públicos y administración (si procede) y tributos distritales de los bienes identificados con matrícula matrícula inmobiliaria 768093- xxxxxx xxxxxxxxx 0000 1 y matrícula inmobiliaria 176028 - cédula catastral No. 889ª 4”, o reembolsarle en la forma prevista por la ley lo que por dichos conceptos llegare a pagar por

cuenta suya la fiduciaria; y en cuanto las mismas pretensiones persiguen que la fideicomitente sea condenada “al pago de las comisiones fiduciarias”.

Comisiones causadas y gastos reembolsables de notarización y registro de la escritura de dación en pago no cubiertos por los beneficiarios, que, según rendición de cuentas de la fiduciaria a la fideicomitente a 31 de diciembre de 2002 contenida en comunicación CJ 3026 de Julio de 2003, a 30 xx xxxxx de 2004 contenida en comunicación DNF- 001247- 2004 xx Xxxxxx de 2004, a 31 de diciembre de 2004 contenida en comunicación DNF- 00181 – 2005 de Febrero de 2005, y a 31 de diciembre de 2005 contenida en comunicación DNF- 0283 de Febrero 21 de 2006, copias de las cuales aparecen compiladas en el dictamen pericial (folios 300 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1), ascienden, respectivamente, a las sumas de $ 2.194.785,oo y $16.257.520,oo, para un total de $ 18.425.305,oo; cantidad que la fideicomitente INTERPLAN

S.A. deberá pagar a FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN.

Pero no se acogerá aquella parte de la primera pretensión de la fiduciaria que persigue que se condene también a la fideicomitente a cubrir “las obligaciones garantizadas” por el fideicomiso; ya que la fiduciaria no tiene interés ni legitimación en causa para incoar tales acciones de cobro, ellas están reservadas a los titulares de los créditos.

Pues en el contrato xx xxxxxxx mercantil, a tenor de lo previsto en los artículos 1226, 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio, todo gira al rededor de los bienes que integran el fideicomiso:

El fideicomitente le transmite formalmente la propiedad de los mismos a la fiduciaria; ella los administra llevando a cabo los actos necesarios para alcanzar la finalidad económica prevista por aquél; y los beneficiarios o fideicomisarios tienen derecho a que tales bienes queden afectos, como patrimonio autónomo o separado, al respaldo de sus créditos; por lo cual, si quedaren saldos no cubiertos por dicho patrimonio autónomo, su cobro por parte de los interesados escapa propiamente a la ejecución o desarrollo del contrato fiduciario.

De hecho, así lo entendieron las partes en este caso, cuando en la cláusula octava de la antedicha escritura pública de terminación del contrato, dijeron que “la suscripción de la presente escritura pública no afecta el derecho de los acreedores garantizados a exigir por vía judicial o extrajudicial o por cualquier otra vía, el saldo de las obligaciones a su favor que no fueren canceladas mediante esta dación en pago”.

Ni se acogerá tampoco aquella parte de la sexta pretensión que busca que los recursos que debe suministrar la fideicomitente convocada sean “debidamente indexados a la misma fecha xxx xxxxx correspondiente”. Porque no hay norma en el derecho patrio que implante el valor constante en las obligaciones dinerarias; y las eventualmente contraídas para el pago de tributos, servicios

públicos y gastos de administración, siempre que la fiduciaria comprobare haber pagado sumas por tales conceptos por cuenta de los beneficiarios o del fideicomitente, no corresponden a los eventos puntuales en que la ley y la jurisprudencia han permitido cobrarlas adicionando al respectivo guarismo en pesos el porcentaje de inflación; menos aún en estos tiempos, cuando ya se ha superado la inflación crónica de dos dígitos, por cuyo sendero transitó el país en las últimas tres décadas del siglo pasado.

Por el contrario, sigue rigiendo entre nosotros el principio del poder liberatorio absoluto de la moneda legal o corriente para pagar toda clase de obligaciones contraídas en el país, a menos que ellas se deriven de operaciones de cambio o comercio internacional10; en efecto: El artículo 1627 del Código Civil dice que: “El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”; y las Leyes 46 de 1933, artículo 2º, inciso segundo, y 167 de 1938, artículo 3º, inciso segundo, disponen que: “Las obligaciones contraídas en oro colombiano acuñado o en moneda legal colombiana, se cubrirán a la par (o “se solventarán a la par”) con billetes colombianos representativos de oro o billetes del Banco de la República”.

Además, porque el no pago de las obligaciones normalmente causa intereses, cuya tasa ya incorpora el índice de depreciación monetaria11; pero, sobre todo, porque las aquí pretendidas por la convocante son sumas que la fiduciaria aún

10 X. Xxxxx de 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxx Xxxxxx Asociados Limitada contra Bavaria S.A., páginas 70 a 73.

11 V. “La corrección monetaria y el interés moratorio como formas de indemnización”, ponencia llevada al “III FORO NACIONAL DE DERECHO MERCANTIL: LAS OBLIGACIONES DINERARIAS:”, incluida en la memoria publicada por la Cámara de Comercio de Bogotá, 1987, páginas 83 a 88.

no ha desembolsado, sino que, precisamente, le está pidiendo desembolsar al fideicomitente “en un término perentorio que el señor árbitro señale”.

Orden que, sin embargo, no cabe dar en los contratos de mandato y similares, donde si bien el mandante o gestionado debe proveer de recursos al mandatario o gestor para el desempeño del encargo, ello no es propiamente una obligación de aquél ni un derecho de crédito de éste, sino una carga contractual del primero; de ahí que, a diferencia de lo que sucede con la remuneración causada a favor del mandatario, o del reembolso de lo pagado por él por cuenta del mandante, o de las perdidas sufridas por el mismo en razón del contrato, la no provisión oportuna de tales recursos del mandante al mandatario, no da lugar a su cobro judicial, sino, como lo dice el artículo 2185 del Código Civil, a que el primero de ellos desista del encargo.

Cosa que, por tanto, ocurre también en los contratos xx xxxxxxx mercantil, acorde con lo previsto en el artículo 1232 del Código de Comercio, cuando el fideicomitente no cumple con la carga de proveer a la fiduciaria de recursos para el cumplimiento de la gestión a ella encomendada, ni los bienes fideicomitidos en poder de ésta rinden frutos o productos suficientes al efecto, siempre que así lo autorice el superintendente financiero, después de cerciorarse que ello se efectúe sin mengua de los derechos de los fideicomisarios12.

12 Véase laudo U.C.N. Fiduciaria vs. Cinso S.A.., páginas 28 a 30.

Y, para concluir el punto, como la fiduciaria no pidió que el reembolso de las sumas pagadas por ella por cuenta de la fideicomitente se haga con intereses corrientes, no podría el tribunal de arbitramento decretar oficiosamente tal condena; pues el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil expresamente se lo veda diciendo: “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”.

- Prosperará la parte final de la segunda pretensión subsidiaria, a saber: que “con el laudo que dirima estas controversias, se den por restituidos y entregados materialmente los bienes”, porque según la ya transcrita cláusula quinta de la escritura de dación en pago, titulada “ENTREGA”, la fideicomitente INTERPLAN S.A., así consta en documento privado de fecha 12 de septiembre de 1997 y en el acta de entrega fechada el 26 xx xxxxx de 1998, ya entregó materialmente a los “representantes de los beneficiarios de la dación en pago” los inmuebles que conformaban el patrimonio autónomo denominado “Edificio Calle 88”.

-Y la quinta: que se declare “terminado el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliarios contenido en la Escritura Pública 397 de 22 xx xxxxx de 1994, escritura pública No, 437 del 28 xx xxxxx de 1994 ambas de la Notaría 47 del círculo de Bogotá y en documento privado fechado 22 xx Xxxxx de 1994 en los términos xx xxx”; pues ello fue precisamente lo acordado en la escritura pública 1437 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx y la fiduciaria, con la aquiescencia, en el día xx xxx, de todos los acreedores fideicomisarios, incluso

de aquel que durante mucho tiempo se había venido negando a suscribir el contrato de dación que incluía tal acuerdo.

- Y la décimo segunda: que adicionalmente se declare “liquidado el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines inmobiliarios entre las partes convocante y convocados” (sic), contrato contenido en los documentos públicos y privado que se acaban de mencionar; toda vez que en la tantas veces citada escritura pública 1438 del 11 de septiembre de 1997, las partes interesadas convinieron también “liquidar el contrato mercantil constituido mediante Escrituras Públicas Nos. 397 del 22 xx Xxxxx de 1994 y 437 del 28 xx Xxxxx del mismo año, ambas otorgadas en la Notaría 47 del Círculo de Santafé de Bogotá, registradas a los folios de matrículas inmobiliarias No. 050- 0768093 y 050- 0176028 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá, y por documento privado del 22 xx xxxxx de 1994, y como consecuencia legal de ello, cancelan el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO EDIFICIO CALLE 88”.

Acuerdos estos, los de terminación y liquidación del contrato xx xxxxxxx, que deben entenderse enmarcados por el conjunto de estipulaciones contenidas en el antedicho instrumento público, entre ellas, la plasmada en la también transcrita cláusula décima, denominada “GASTOS”, conforme a la cual, todos los que “se ocasionaren por el otorgamiento de la presente escritura pública, beneficencia, registro e impuestos prediales serán cancelados en su totalidad por LOS BENEFICIARIOS por cuenta de INTERPLAN S.A” .

- Y, finalmente, la décimo tercera, tendiente a que el laudo “apruebe la rendición final de cuentas presentada por la convocante” a la convocada; ya que ellas, las cuentas, habiendo sido presentadas por la fiduciaria a la fideicomitente mediante comunicaciones anteriormente mencionadas, no sufrieron rechazo ni contradicción de la destinataria.

Y además porque en comunicaciones CJ- 001666, 001669 de 2002 y CJ- 002419 y CJ- 002964 de 2003, Cl- 3160, CJ- 0045319 de 2003, DNF- 00430 de

2004, DNF- 00181 de 2005, entre otras, la misma fiduciaria las ha venido reiterando, sin reclamo ni contradicción de la fideicomitente destinataria, solicitándole invariablemente cada año el pago de las comisiones y el reembolso de gastos por un valor total de $18.452.305,oo, así como situarle los recursos necesarios para pagar la parte del impuesto predial correspondiente al porcentaje de los inmuebles fideicomitdos que todavía figura o figuraba en cabeza suya.

Cuentas que, por consiguiente, deben tenerse por finiquitadas; pues si, como tiene dicho desde antaño la jurisprudencia, quien “ha rendido cuentas a su mandante, no puede ser después obligado judicialmente a rendirlas”13, es porque las rendidas por el obligado a ello que no hayan sido objetadas por su destinatario, deben entenderse aprobadas por éste.

13 casación de 31 de julio de 1919, G.J. t. XXVII, pág. 259.

En cuanto a los costos de funcionamiento del tribunal arbitral, por mandato del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, la parte convocada, integrada por la fideicomitente INTERPLAN S.A. y por el beneficiario XXXX XXXXX XXXXXX, quedó obligada a reembolsarle con intereses moratorios a partir de la fecha de la consignación a la convocante FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN, lo que esta última pagó por cuenta de ella.

Por último, con fundamento en el artículo 392, numerales 1 y 5, del CPC, mediante este laudo se condenará a la misma parte convocada a pagarle a la convocante las costas del proceso, consistentes en las agencias en derecho, que se fijan en el equivalente a los honorarios del árbitro, y en los honorarios cancelados a la perito, pero únicamente en el 70% del valor de cada uno de estos conceptos, como quiera que la demanda sólo prospera parcialmente.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal Unitario de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declárase que la fideicomitente INTERPLAN S.A. incumplió la carga contractual de suministrarle a FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN los recursos necesarios para pagar servicios públicos y los

impuestos distritales que gravan el porcentaje de los inmuebles fideicomitidos que figura en cabeza de la misma fiduciaria; y en consecuencia, la citada fideicomitente debe asumir directamente su pago ante las respectivas autoridades o empresas distritales competentes, a menos que la fiduciaria los pagare por ella, caso en el cual tendrá derecho a que la misma fideicomitente le reembolse su valor con intereses corrientes desde la fecha del pago.

SEGUNDO: Condénase a la convocada INTERPLAN S.A. a pagarle a la convocante FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN,

dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo, las comisiones fiduciarias causadas a favor de esta última por $2.194.785,oo y a reembolsarle los gastos en que ella misma incurrió por el otorgamiento y registro de la escritura pública de dación en pago número 1438 del 11 de septiembre de 1997 de la notaría 61 de Bogotá, por $16.275.520,oo, para un valor total de

$18.452.305,oo.

TERCERO: Declárase que FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A FIDUESTADO EN

LIQUIDACIÓN, mediante la antedicha escritura pública de dación en pago, la cual fue registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, traspasó al señor XXXX XXXXX XXXXXX el 4.9663% de los bienes fideicomitidos materia de este proceso, en su condición de beneficiario del fideicomiso y suscriptor del mencionado acuerdo de pago; y que la fideicomitente INTERPLAN S.A. le entregó materialmente al mismo beneficiario, en el indicado porcentaje, la tenencia material de los mismos inmuebles; y en consecuencia, decláranse

cancelados y sin ningún valor los certificados en garantía números 274 y 275 expedidos por la fiduciaria en favor de dicho beneficiario, por $65 y $35 millones respectivamente.

CUARTO: Declárase que mediante la misma escritura pública 1438 del 11 de septiembre de 1997 corrida en la notaría 61 de Bogotá, FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN e INTERPLAN S.A. convinieron

dar por terminado y liquidado el contrato xx xxxxxxx mercantil contenido en las escrituras públicas 397 del 22 xx xxxxx de 1994 y 437 del 28 xx xxxxx de 1994 de la notaría 47 de Bogotá y en el documento privado fechado el 22 xx xxxxx del mismo año de 1994.

QUNTO: Decláranse finiquitadas las cuentas rendidas por FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN a la fideicomitente INTERPLAN SA.

SEXTO: No prosperan las demás pretensiones de la convocante, ni las demás defensas opuestas por la convocada INTERPLAN S.A.

SÉPTIMO: Condénase en el 70% de las costas procesales a los convocados INTERPLAN SA. y XXXX XXXXX XXXXXX, y en consecuencia ellos deberán pagarle por este concepto a la convocante FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUESTADO EN LIQUIDACIÓN la suma de $4.725.000,oo.

OCTAVO: Por Secretaría entréguese copia de este laudo a los intervinientes, la primera de ellas, a la parte convocante y vencedora en el proceso, con la constancia de que dicha copia presta mérito ejecutivo (artículo 115, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil); y envíense sendas copias adicionales al Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad; hecho lo cual, se protocolizará el expediente en una de las notarías de este círculo.

Notifíquese.

XXXXXX XXXXXX XXXX

Árbitro

XXXXXXX XXXXXXX XXXX

Secretario

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