Contract
Al contestar refiérase Al oficio No. 04439
23 xx xxxxx, 0000
XXX-0000
Señora
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Ministra
Ministerio de Cultura y Juventud
Estimada señora:
Asunto: Por no requerir aprobación de este órgano contralor, se devuelve la liquidación efectuada en razón de la rescisión por mutuo acuerdo del contrato suscrito entre el Museo de Arte Costarricense, el Ministerio de Cultura y Juventud, y la empresa América Ingeniería y Arquitectura S. A, derivado de la Licitación Pública No. 2013-000002-00200.
Nos referimos a su oficio No. D.M-195-2018 del 14 de febrero del 2018, recibido en esta Contraloría General de la República el 20 de febrero del 2018, mediante el cual solicita la aprobación de la liquidación mencionada en el asunto.
I. Antecedentes y justificación
Como antecedentes y justificaciones sobre los que la Administración se apoya para plantear la solicitud, se tiene:
1. Que producto de la Licitación Pública No. 2013LN-000002-00200, promovida para la construcción de edificio de bodegas, cafetería y trabajos varios en la Casa del Cuño, nave de ladrillos, áreas exteriores y la Compañía Nacional de Teatro en la Antigua Aduana, se suscribió el contrato entre el Museo de Arte Costarricense, el Ministerio de Cultura y Juventud, y la empresa América Ingeniería y Arquitectura S. A., por un monto de ₡749.955.243,92.
2. Que mediante el oficio No. AJ 378-2014 del 11 de julio del 2014, la Administración solicitó el refrendo al citado contrato. No obstante, mediante el oficio No. 09629 (DCA- 2430) del 00 xx xxxxxxxxx xxx 0000, xxxx xxxxxx contralor archivó la solicitud presentada, por cuanto así lo solicitó la Administración en el oficio No. OM-DE-0516- 2014 del 12 de setiembre de 2014.
3. Que mediante oficio No. AJ-241-2016 del 03 xx xxxxx del 2016, la Administración solicita nuevamente el refrendo del referido contrato y adenda, y por oficio No. 08877 (DCA- 1738) del 00 xx xxxxx xxx 0000, xxxx xxxxxx contralor deniega el refrendo del contrato.
4. Que mediante la “Resolución Administrativa No. 018-2018” del 31 de enero del 2018, el Ministerio de Cultura y el Museo de Arte Costarricense rescinden la relación con la empresa América Ingeniería y Arquitectura S.A. producto de la Licitación Pública No. 2013-000002-00200.
II. Criterio de la División
El artículo 11 de la Ley de Contratación Administrativa, dispone:
“Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso. Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados. En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato. La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República.”
Tal disposición legal se encuentra desarrollada en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el cual, en lo que respecta a la resolución por mutuo acuerdo, que según se indica en el oficio No. D.M-195-2018 es lo que se da en el presente caso, señala:
“Artículo 215.-Rescisión por mutuo acuerdo. La rescisión contractual por mutuo acuerdo únicamente podrá ser convenida cuando existan razones de interés público y no concurra causa de resolución imputable al contratista. /En este caso la Administración podrá acordar los extremos a liquidar o indemnizar, que en ningún caso podrá exceder los límites señalados en el artículo anterior, siempre dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad. /Acordada la rescisión sin mayor trámite, se enviará la respectiva liquidación a aprobación de la Contraloría General de la República de la República, quien contará con veinticinco días hábiles para emitir su resolución.”
De lo antes indicado se denota que la participación de esta Contraloría General lo es en torno a la liquidación.
Establecido lo anterior, conviene señalar que en cuanto a la aprobación de las liquidaciones, y de modo similar, a la aprobación de las cesiones de contrato regulada en el artículo 217 del RLCA, este órgano contralor toma como punto xx xxxxxxx la competencia establecida en el reglamento que regula el refrendo.
Lo antes dicho queda patente según lo consignado en el oficio No.17114 (DCA-3994) del 14 de diciembre del 2006 donde, al atender una gestión sobre cesión de un contrato, este órgano contralor, señaló:
“En esa tesitura, esta oficina no sería competente para impartir autorizaciones de cesión de derechos y obligaciones originadas en licitaciones para las cuales es la
propia entidad la que adjudica, imparte aprobación interna y conoce y resuelve todas las demás incidencias que sufra la contratación administrativa. En consecuencia, como regla de principio, esta Contraloría General conocería de las cesiones de contratos en que se alcance el porcentaje indicado en el artículo 36, de la Ley de Contratación Administrativa y 39 de su Reglamento General (regulado en el numeral 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa RLCA, vigente a partir de enero de 2007), siempre y cuando el contrato en cuestión haya sido refrendado por esta oficina.” (Destacado agregado)
De igual manera, tratándose de liquidaciones de contratos, mediante el oficio No. 06192 (DCA-1254) del 00 xx xxxx xxx 0000, xxxx Despacho expuso:
“Al respecto, se debe mencionar que con respecto a la competencia que le asiste a este órgano contralor en relación con el conocimiento de las liquidaciones producto de rescisión contractual, reiteradamente se ha manifestado que si bien normativamente no se realiza ninguna distinción, cualitativa o cuantitativa, en cuanto a las liquidaciones que deben ser remitidas a esta Contraloría General para su aprobación, este órgano contralor procedió a efectuar una interpretación similar a la efectuada para el caso de las cesiones de contrato, de tal forma que se guarde una interpretación congruente y armonizada con respecto al ejercicio de las competencias que normativamente, en la Ley de Contratación Administrativa y en el Reglamento, le han sido asignadas. De ese modo, se ha establecido que únicamente corresponde a este órgano contralor aprobar aquellas liquidaciones que se originan en contratos que hayan sido refrendados por parte de este órgano contralor, tal y como se ha interpretado para el caso de la cesión contractual […] De esa forma, para efectos de determinar la competencia para el conocimiento de esta liquidación de contrato, es preciso analizar si en la actualidad este órgano contralor resultaría competente para conocer el refrendo del contrato del cual deriva la liquidación. En ese caso, siendo que el contrato deriva de un procedimiento de licitación pública, se debe observar lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. De conformidad con dicho numeral, para el caso de las licitaciones públicas, procederá el refrendo a partir del monto mínimo definido para que las Administraciones, que se ubiquen en el estrato superior siguiente al de la Administración que suscribe el contrato bajo análisis, deban utilizar el procedimiento de licitación pública. En el caso de las Administraciones ubicadas en el estrato A, deberá realizarse el cálculo sumando un 10% al monto definido a partir del cual las Administraciones ubicadas en este estrato deben utilizar el procedimiento de licitación pública.” (Destacado agregado)
De lo anterior se infiere que presupuesto necesario para activar la competencia de este órgano contralor, tanto en cesiones de contratos o en liquidaciones como las indicadas, es que el contrato respectivo haya contado con el refrendo de este órgano contralor; lo cual actualmente se encuentra regulado en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.
Ahora bien, para determinar la competencia de este órgano contralo, se deben considerar dos aspectos:
• Por un lado, si el contrato fue refrendado, y si con apego al reglamento que regula el refrendo, al momento de presentarse la liquidación el contrato tendría que contar con el requisito de aprobación ante esta Contraloría General.
• Por otra parte, si el contrato, debiendo contar con el refrendo según las regulaciones propias de la materia, no obtuvo tal aprobación.
Así las cosas, en el primer escenario, para establecer si la liquidación debe o no contar con nuestra aprobación, ha de verificarse, en primer lugar, si el contrato fue refrendado. Si el contrato contó con el refrendo, debe verificarse si al momento en que se presenta la liquidación, el contrato hubiera requerido o no del refrendo. Únicamente si al día xx xxx –entendido el momento en que se presenta la solicitud de la aprobación de la liquidación- lo requiriera, se activaría la competencia de la Contraloría General.
Por otra parte, en el segundo escenario, en el supuesto que el contrato hubiera requerido del refrendo pero tal aprobación no se pudo otorgar, para los efectos que aquí se analizan, el documento contractual no contó con el refrendo contralor, omitiéndose así el presupuesto necesario para conocer de la posterior liquidación. En tal supuesto, no se activa la competencia del órgano contralor para conocer de la liquidación.
Según lo señalado, y siendo el interés de este órgano contralor llevar claridad sobre las actuaciones propias de la cesión y liquidación de contratos, es que se estima que lo antes dicho resulta de aplicación a ambas figuras, debiendo tenerse por modificadas en forma expresa, cualquier posición que difiera de las precisiones aquí realizadas.
Así las cosas, atendiendo los criterios de admisibilidad expuestos, se procede a analizar el caso particular.
Como fue apuntado anteriormente, el contrato suscrito entre el Museo de Arte Costarricense, el Ministerio de Cultura y Juventud, y la empresa América Ingeniería y Arquitectura S. A, derivado de la Licitación Pública No. 2013-000002-00200 no fue refrendado por esta Contraloría General de la República, según consta en el oficio No. 08877 (DCA-1738) del 08 de julio del 2016.
Así, al aplicar los supuestos mencionados, se llega a identificar que el presente caso, si bien el contrato debió contar con el refrendo, es lo cierto que no llegó a contar con tal requisito, por lo que se concluye que no corresponde a este órgano contralor otorgar la aprobación solicitada.
En razón de lo antes dicho, por no requerir aprobación de este órgano contralor, se devuelve la liquidación efectuada de la rescisión por mutuo acuerdo del contrato suscrito entre el Museo de Arte Costarricense, el Ministerio de Cultura y Juventud, y la empresa América Ingeniería y Arquitectura S. A, derivado de la Licitación Pública No. 2013-000002-00200,
correspondiendo a la Administración efectuar la aprobación de la liquidación mencionada, observando el ajuste al ordenamiento jurídico.
Atentamente,
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Gerente Asociada Fiscalizador
FMM/tsv
Ci: Archivo Central NI: 5084
G: 2014000923-7