RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 452/2015 C.A. Cantabria 10/2015 Resolución nº 545/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 12 xx xxxxx de 2015.

VISTO el recurso interpuesto por D. A.G.B., en representación de TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS S.A., contra los anuncios de licitación del contrato del “Servicio de transporte urbano de viajeros” en el término municipal xx Xxxxxxx (expediente CON76/2015), convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxxx, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. La Diputación de A Coruña convocó a pública licitación, mediante anuncio que fue publicado en la Plataforma de Contratación del Estado el 21 xx xxxxx de 2015, en el Diario Oficial de la Unión Europea el 25 xx xxxxx de 2015 y en el Boletín Oficial del Estado de 13 xx xxxx de 2015, el procedimiento abierto para la adjudicación del servicio de transporte urbano de viajeros en el término municipal xx Xxxxxxx, con un valor estimado de 2.586.302,66 €.

Segundo. El 0 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS SA interpuso recurso especial en materia de contratación contra los citados anuncios, interesando la anulación del procedimiento de licitación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para su resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, TRLCSP) y en el Convenio suscrito al

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que fue publicado en el BOE el día 13 de diciembre de 2012.

Segundo. Debe entenderse que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada al efecto, atendido que la empresa recurrente puede por razón de su actividad, participar en la licitación, siendo así que de hecho es la actual prestadora del servicio.

Tercero. También debe afirmarse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, computado en los términos previstos en el artículo 44.2.b) del TRLCSP.

Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de si el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce, extremo que no admite duda alguna, atendido lo dispuesto en el artículo 40.2.a), en relación con los artículos 40.1.a) y 16.1.a), todos ellos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP).

Quinto. El presente recurso descansa en un único fundamento, a saber, la eventual infracción del artículo 7.2 del Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, sobre los Servicios Públicos de Transporte de Viajeros por Ferrocarril y Carretera, en el que se prescribe que “cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa, se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) los datos siguientes, como mínimo: a) nombre y datos de la autoridad competente; b) tipo de adjudicación considerado; c) servicios y territorios potencialmente adjudicados por la adjudicación”.

En efecto, señala la actora que siendo indubitada la aplicación del citado Reglamento por mor del servicio objeto de contratación, al tiempo de publicarse los anuncios de licitación impugnados no se había cumplido con la obligación de publicación del citado anuncio previo

impuesta por el meritado artículo 7.2, lo que conlleva la invalidez del procedimiento de licitación, con expresa invocación al efecto de la resolución 587/2014 de este Tribunal.

El órgano de contratación, por su parte, en el informe emitido con arreglo al artículo 46 del TRLCSP, alega que dicha previsión no es de aplicación al presente contrato, de acuerdo con el artículo 8 del mismo Reglamento 1370/2007, al tratarse de un contrato de transporte de viajeros en autobús que no adopta la forma de concesión de servicios. Y, sobre esta base, alega que el anuncio remitido al DOUE lo ha sido con la anticipación exigida por el artículo 159 TRLCSP.

Sexto. Planteada así la cuestión, no cabe duda, a juicio de este Tribunal y tal y como se ha afirmado para otros supuestos análogos (valga por todas la resolución 409/2015), de la efectiva aplicación al presente contrato del Reglamento 1370/2007, que, como expresa su artículo 1,” tiene por objeto definir las modalidades según las cuales, en cumplimiento de las disposiciones del Derecho comunitario, las autoridades competentes podrán intervenir en el sector del transporte público de viajeros para garantizar la prestación de servicios de interés general que sean más frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos que los que el simple juego xxx xxxxxxx hubiera permitido prestar”.

Partiendo de lo dicho, es cierto que como bien señala el órgano de contratación, el artículo 8 del Reglamento 1370/2007 establece que, si bien, como regla general, “los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento”, añade que “los contratos de servicios o los contratos de servicios públicos, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas”.

Como puede comprobarse, por tanto, el propio Reglamento 1370/2007 prevé que la adjudicación de aquellos contratos de transporte de viajeros en autobús o tranvía que no adopten la forma de contratos de concesión de servicios se ajustará a los procedimientos previstos en las Directivas de contratación y, consecuentemente, en la normativa nacional

que en cada caso les sea de aplicación. Sobre esta base, el órgano de contratación postula que, en tanto el contrato objeto de controversia tiene la naturaleza de contrato de servicios (que no de concesión de servicios) no es de aplicación la exigencia de publicidad del artículo

7.2 del citado Reglamento.

Planteada así la cuestión deben realizarse dos consideraciones:

I. -La primera de ellas versa sobre la naturaleza del contrato objeto de controversia. Como bien es sabido, la Directiva 2004/18/CE define la "concesión de servicios" como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”.

Sin que proceda extendernos en exceso sobre este particular, debe recordarse que este Tribunal (valga por todas la resolución 346/2013) ha venido tomando como referencia a los efectos de la diferenciación entre ambos contratos el informe 12/2010, de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, afirmando así, por ejemplo, en la resolución número 204/2013, en la 80/2013, o en otras como la 176/2011, la 172 y la 116/2011, que "las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal ha configurado la concesión de servicios se han condensado básicamente en la xxxxxxxx del riesgo de explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada Directiva a definirla como un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio (art. 1.4). Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia: a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la xxxxxxxx por éste del riesgo derivado de la misma. b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal, que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario, no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra

a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la xxxxxxxx de riesgo por el concesionario. c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio, naturalmente, de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia xxxxxxxx del riesgo de explotación, pues esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa. El conjunto de ideas anteriores es recogido por nuestro legislador con carácter disperso a través de varios artículos de la Ley de Contratos del Sector Público: artículo 8, (“El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante”), artículo 251, (“La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso, podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”) y xxxxxxxx 000: (“La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx….”). Se deduce de los anteriores preceptos, en primer lugar que al encomendarse al particular la gestión del servicio éste asume la organización del mismo, en segundo lugar, que el servicio debe ser susceptible de explotación empresarial y, por último, que el concesionario debe asumir el riesgo de la explotación. De las circunstancias anteriores debe considerarse que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del servicio”. Este criterio ha sido mantenido también en informes previos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, entre otros en los informes 22/09 y 64/09.”

En el mismo sentido, y en relación con la xxxxxxxx de riesgo por parte del prestador del servicio público, esa misma resolución 346/2013 citaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009 (petición de decisión prejudicial; Asunto C-206/08 Eurawasser) en la que se concluía que “el hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como «concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado debido a la configuración jurídico pública de los servicios”. Y, sobre esta base, se afirmaba que “parece patente que el elemento al que es preciso acudir para determinar la naturaleza del contrato no puede ser solamente la mera materia sobre la que versa, sino que hay algo más que diferencia entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios: la existencia de transmisión de riesgos al contratista.”

En el caso analizado, pocas dudas se pueden albergar sobre la efectiva naturaleza de contrato de servicios, que no de concesión de servicios públicos, del contrato analizado, atendido que, como expresa el pliego de cláusulas administrativas de aplicación (cláusulas 4 y 20) el contratista tiene derecho al pago del precio ofertado, con absoluta independencia del número de usuarios del servicio, siendo así que los ingresos derivados de la venta de billetes serán de titularidad municipal. Por tanto, es patente que el contratista no asume el riesgo del contrato, sino que éste pesa sobre el propio Ayuntamiento, que se obliga a abonar un precio fijado a tanto alzado con independencia de los efectivos resultados de la explotación del servicio.

II.- La segunda de dichas consideraciones, una vez afirmada la citada naturaleza del contrato, versa sobre las consecuencias que deba tener dicha caracterización en lo que atañe a la aplicación del Reglamento 1370/2007.

Pues bien, en este punto no comparte este Tribunal la tesis del órgano de contratación. En efecto, a juicio de este Tribunal, lo que el artículo 8 del Reglamento 1370/2007 establece respecto de los contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, que no adopten la forma de contratos de concesión de servicios es que no serán de aplicación las normas sobre adjudicación contenidas en el citado Reglamento, pero en modo alguno prescribe la total exclusión de sus restantes previsiones.

Esta conclusión se hace explícita, a juicio de este Tribunal, en el propio artículo 5 del Reglamento 1370/2007, cuyo objeto es, precisamente, la “adjudicación de contratos de servicio público”. En efecto, el citado artículo 5 afirma:

“Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE”.

Como puede comprobarse, el artículo 5 hace explícita la no aplicación, en tales casos, de sus apartados 2 a 6, que son los que detallan las normas y procedimientos de adjudicación en otro caso aplicables. Así lo hace también el propio artículo 8 invocado por el órgano de contratación en relación con sus apartados 2 a 4. Sin embargo, ni en el citado precepto ni en el artículo 8 antes referido ni en ningún otro artículo del referido Reglamento se contiene una pareja exclusión de la aplicación del artículo 7, relativo a las obligaciones de publicidad, como tampoco, por ejemplo, existe exclusión de la aplicación del artículo 6, relativo a las compensaciones de servicio público.

Consecuentemente, debe concluirse que no obstante tener el contrato analizado la condición de contrato de servicios y quedar por ello exceptuado de la aplicación de los procedimientos de adjudicación regulados en el artículo 5 del Reglamento 1370/2007, le es sin embargo aplicable la exigencia de publicidad del artículo 7.2, siendo así que no se ha

acreditado por el órgano de contratación (ni cabe inferir de la documentación remitida) que dicha publicidad fuera dispensable, como establece el mismo precepto, por comportar dicho contrato “la prestación anual de menos de 50 000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros”.

Sentado lo anterior, cabe recordar que, como ha señalado este Tribunal en otras ocasiones en que entraba en xxxx la previsión del citado artículo 7.2 (valga por todas la resolución 587/2014), la omisión del trámite de publicidad en el ámbito de la Unión Europea supone una ruptura radical del principio de publicidad tal como es regulado en la normativa comunitaria, que lleva a considerar que la licitación convocada presenta un vicio de origen calificable como nulidad de pleno derecho, en tanto dicha publicación constituye el medio a través del cual es posible dar cumplimiento al principio de concurrencia, fundamento de toda la regulación comunitaria sobre la materia, y sustento de los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

No obstante, en este caso no se ha producido un absoluto incumplimiento del citado requisito de publicidad, toda vez que el anuncio remitido al DOUE el 21 xx xxxxx de 2014 llenaba, en cuanto a su contenido, las exigencias del citado artículo 7.2 del Reglamento 1370/2007. El incumplimiento se refiere, únicamente, a la fecha de publicación, que debería datar de, al menos, un año antes del inicio del procedimiento, lo que determina que la irregularidad se torne relativa y no absoluta, mereciendo la sanción de anulación y no nulidad, encontrándose la licitación incursa en el supuesto contemplado en el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC).

Séptimo. Así las cosas, procede anular el anuncio de licitación impugnado y, con ello, el procedimiento de licitación a que se contrae, al no haberse observado la exigencia de publicidad impuesta por el artículo 7.2 del Reglamento 1370/2007. No obstante dicha anulación, debe acordarse, en aplicación del principio de conversión de los actos administrativos establecido en el artículo 65 de la LRJAP-PAC (según el cual “los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste”), que el anuncio remitido al DOUE el 21 xx xxxxx de 2015 pueda, una vez publicado, hacer las veces del anuncio previsto en el artículo 7.2 del

Reglamento 1370/2007, de modo que, cuando llegue a haber transcurrido un año desde su publicación, pueda iniciarse válidamente un nuevo procedimiento de licitación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto D. A.G.B., en representación de TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS S.A., contra los anuncios de licitación del contrato del servicio de transporte urbano de viajeros en el término municipal xx Xxxxxxx (expediente CON76/2015), convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxxx, todo ello con los efectos expresados en el último fundamento jurídico de esta resolución.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.