Resolució núm.: 197/2023 (recurs N-2022-0069)
Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona
Tel. 000 000 000
Barcelona, 22 de març de 2023
Resolució núm.: 197/2023 (recurs N-2022-0069)
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per E.C.L., en nom i representació de l’empresa SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, SAU, contra l’adjudicació del contracte de gestió de serveis relatiu al servei municipal d’aigua potable licitat per l’AJUNTAMENT DE BELLVER DE CERDANYA (expedient 132/2021), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER. En data 23 de novembre de 2021, es va publicar l’anunci de licitació de referència en el perfil de contractant de l’Ajuntament de Bellver de Cerdanya (en endavant, l’Ajuntament o l’òrgan de contractació), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT). També es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea el 2 de novembre de 2021 (DOUE) S212.
En síntesi, es tracta d’un contracte de concessió de serveis, licitat per procediment obert, subjecte a regulació harmonitzada i tramitació ordinària.
El valor estimat del contracte es va fixar en 7.650.944,00 euros, amb una durada de 25 anys. A la licitació es van presentar les empreses licitadores següents (document número. 17):
SEGON. Desenvolupats els tràmits de la licitació, en data 8 de febrer de 2021, mitjançant Decret de l’Alcaldia número 2022-0040 (document número 26), es va adjudicar el referit contracte a COMPANYIA GENERAL D’AIGÜES DE CATALUNYA, SA (en endavant, AIGÜES DE CATALUNYA o empresa adjudicatària) per haver obtingut la millor puntuació en l’aplicació dels criteris de puntuació a les ofertes, segons allò establert a la clàusula dissetena del PCAP i el quadre de característiques (des d’ara, QC), d’acord amb el quadre resum que es fa constar en el decret esmentat següent:
En aquella data es va publicar la resolució d’adjudicació esmentada en el perfil del contractant de l’Ajuntament, allotjat a la PSCP, i també es va posar a disposició de les empreses licitadores, mitjançant la plataforma de comunicacions electròniques e-Notum.
TERCER. En data 9 de febrer de 2022, l’empresa SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, SAU (en endavant, AGBAR), va sol·licitar a l’Ajuntament “[ ] a l'empara de
l'article 52 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (en endavant, “LCSP”), sol·licita la vista de l’Expedient 132/2021, així com l’obtenció de còpia de la documentació que l’integra” (document número 30).
L’Ajuntament va respondre a la sol·licitud d’accés esmentada en data 15 de febrer de 2022, en els termes següents (document número 31):
En data 18 de febrer de 2022, AGBAR, després de visualitzar presencialment el referit expedient de contractació, segons afirma l’Ajuntament en el seu informe ex article 56 de la
Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), va sol·licitar el següent (document número 33):
En data 24 de febrer de 2022, AGBAR va accedir a la documentació sol·licitada excepte en aquella aportada en el Sobre B de la licitació que les empreses licitadores havien declarat confidencial (documents número 35, 36, 37 i 38).
No consta en l’expedient tramès que en aquell moment l’òrgan de contractació es pronunciés en relació amb la informació de les ofertes declarada confidencial per les empreses licitadores.
QUART. En data 28 de febrer de 2022, AGBAR va presentar al Departament d’Economia i Hisenda i dirigit al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra l’adjudicació del contracte.
L’empresa recurrent sol·licita, en primer terme, l’accés a aquella part de l’expedient de la referida licitació que les empreses participants van declarar confidencial (sobre B), en concret “a tot allò que permeti la valoració de l’oferta presentada per AIGÜES DE CATALUNYA, en el termini de deu (10) dies, perquè es pugui, en el seu cas, completar el seu recurs (article. 53.3 LCSP)”, ja que considera que l’accés facilitat per l’Ajuntament és parcial i insuficient, atès que
l’òrgan de contractació no va valorar la qualificació de confidencialitat de les referides empreses, circumstàncies que al·lega impedeixen “[...] veure satisfet el seu dret de defensa i poder conèixer les raons últimes en què l’Ajuntament de Bellver de la Cerdanya justifica l’Acord d’Adjudicació impugnat”.
També al·lega que considera que l’acord d’adjudicació és nul de ple dret d’acord amb la causa prevista a l’article 39.2.h) de la LCSP, per vulneració de l’obligació de recollir en els plecs que regeixen la licitació les previsions dels paràgrafs quart i cinquè de l’article 122.2 de la LCSP en matèria de protecció de dades, atès que l’execució del servei objecte del contracte comporta el tractament de dades personals.
Finalment, al·lega que l’acord d’adjudicació també és nul en aplicació de l’article 47.1.e) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (des d’ara, LPAC), en relació amb l’article 39 de la LCSP “[ ] per haver-se dictat
prescindint total i absolutament del procediment legalment establert i, així mateix, per haver vulnerat les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col·legiats, atès que no s’ha seguint allò disposat a les clàusules referides del PCAP, i que no s’han diferenciat entre l’òrgan de contractació i la mesa de contractació”. Així, vindica que malgrat que l’òrgan de contractació establert en la clàusula tercera del PCAP és el Ple de l’Ajuntament, ha estat l’alcalde qui ha actuat com a òrgan de contractació unipersonal en la referida licitació i, alhora, també ha exercit les funcions de president de la mesa de contractació.
Per tot això, la part recurrent sol·licita (i) tenir accés a l’expedient administratiu, en els termes exposats en el primer paràgraf d’aquest fonament i, si escau, realitzar al·legacions complementàries; (ii) posteriorment, l’estimació del recurs que ha de comportar declaració de nul·litat de l’acord d’adjudicació i del procediment de licitació; (iii) per altressí, suspendre la tramitació del procediment d’adjudicació com a mesura cautelar.
CINQUÈ. Rebut efectivament el recurs, l’1 de març de 2022 la Secretaria Tècnica del Tribunal va sol·licitar a l’òrgan de contractació la tramesa de l’expedient de contractació i l’informe corresponent, així com el seu pronunciament exprés sobre l’adopció de les mesures cautelars sol·licitades per l’empresa recurrent en l’escrit d’interposició del recurs, d’acord amb el que estableixen els articles 49.2 i 56.2 de la LCSP.
En data 7 de març de 2022 i 11 de març de 2022, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació així com l’informe de l’òrgan de contractació i un escrit d’al·legacions al recurs interposat (document número 45) amb què s’oposa al mateix i sol·licita la seva desestimació perquè considera acomplert correctament el tràmit d’accés a l’expedient de la licitació de referència per part de l’empresa recurrent en data 24 de febrer de 2022, i posa en coneixement del Tribunal que “en aquest moment l’Ajuntament de Bellver de Cerdanya està preparant un informe per analitzar la declaració de confidencialitat dels licitadors”.
Respecte a la vulneració de l’article 39.2.h) de la LCSP, l’Ajuntament considera que el plecs que regeixen la referida licitació recullen les previsions establertes en la normativa de contractació pública en relació amb el tractament de dades personals i considera que l’actuació d’AGBAR constitueix una impugnació extemporània del plecs.
Pel que fa a la vulneració de l’article 39 de la LCSP en relació amb l’article 47.1.e) de la LPAC, l’òrgan de contractació vindica que en el Ple ordinari celebrat en data 16 de febrer de 2022, es va donar compte del Decret de l’Alcaldia número 2022-0040 d’adjudicació del referit contracte, així com defensa que la composició de la mesa de contractació es va publicar en el perfil del contractant de l’Ajuntament, allotjat a la PSCP, sense que es presentessin al·legacions, i que la seva composició s’ajusta a les previsions del apartat setè de la disposició addicional segona de la LCSP.
Cal fer esment que la documentació a trametre va ser objecte de diversos requeriments d’esmena per part de la Secretaria Tècnica del Tribunal a l’òrgan de contractació, que va completar la tramesa del referit expedient en data 6 de març de 2023, amb l’aportació de l’informe sobre les declaracions de confidencialitat de les ofertes presentades en la licitació emès en aquella data, que s’havia citat en el seu informe ex article 56 de la LCSP.
SISÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, van fer ús del tràmit dins de termini, l’empresa adjudicatària AIGÜES DE CATALUNYA oposant-se al recurs i sol·licitant que:
FONAMENTS JURÍDICS
PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (en endavant Decret 221/2013).
SEGON. El contracte de concessió de serveis de referència és, atès el seu valor estimat, 7.650.944,00 euros, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1.c) de la LCSP.
TERCER. El recurs es dirigeix contra l’adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l’article 44.2.c) de la LCSP com a susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D’acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l’efecte de suspendre automàticament l’adjudicació del contracte, d’acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, d’11 de setembre, pel que s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual i d’organització del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals, sense que calgui el pronunciament exprés d’aquest Tribunal.
QUART. Respecte la legitimació, el Tribunal aprecia, en la part recurrent –segona classificada- drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1.a) de la LCSP.
CINQUÈ. El recurs especial s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article 50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.
SISÈ. En primer terme, cal analitzar la sol·licitud d’AGBAR d’accés a l’expedient per poder completar el seu recurs en els termes que s’han fet constar a l’antecedent quart d’aquesta resolució, atès que una manca, total o defectuosa d’accés pot afectar al dret de defensa de la part actora en el plantejament del recurs.
En relació al dret a l’accés en les licitacions públiques, l'article 21 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública (des d’ara, Directiva 2014/24/UE), estableix el següent:
“1. Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los arts. 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.
2. Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación.”
I l’article 52 de la LCSP estableix que:
“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.
2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial.
3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello, no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente”
D’acord amb el precepte transcrit, l’accés a l’expedient en les dependències del Tribunal únicament opera quan l’òrgan de contractació hagi incomplert la seva obligació d’accés previ.
En aquest punt, cal tenir en compte que l’article 52.3 de la LCSP regulador de l’accés a l’expedient de licitació, concep aquest com un tràmit de caràcter instrumental (resolucions 45/2023, 174/2019 i 9/2019, entre d’altres) per a la fonamentació de les accions que la part recurrent consideri necessàries, que és d’aplicació en el cas que l’òrgan de contractació hagi incomplert l’obligació de facilitar prèviament a les empreses recurrents aquest accés. Tal com ha expressat aquest Tribunal en reiterades ocasions (per totes, resolucions 29/2022, 85/2019, 14/2019, 128/2018, 90/2018, 69/2018, 54/2018, 12/2018 i 67/2017), el precepte contempla un supòsit taxat que cal interpretar en els seus propis termes, en el benentès que ha d’estar guiat per l’objectiu d’evitar la indefensió a les empreses recurrents.
Tenint en compte l’anterior, en aquesta licitació consta que AGBAR ha tingut accés a l’expedient en relació amb tota aquella documentació de les ofertes presentades per les empreses licitadores que no va ser declarada confidencial per aquestes en resposta a la comunicació realitzada en aquest sentit per l’Ajuntament (vid. antecedent tercer). Tanmateix,
com s’exposarà, no es pot considerar acomplert aquest tràmit, de conformitat amb la recent jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), com és la sentència de 7 de setembre de 2021, C-927/19 Klaipedos, invocada per l’empresa recurrent, les principals línies de la qual han estat reiterades per la Sentència de 17 de novembre de 2022, Antea Polska, C-54/21.
D’acord amb l’anterior jurisprudència, i si bé l’abast de l’accés instat pot ser certament limitat perquè atenent a aspectes a priori relatius a secrets comercials, tècnics –com poden ser informació relativa a polítiques comercials pròpies de cada empresa, aspectes del know how, elements objecte dels drets d’autors o creacions intel·lectuals, informació de clients, entre d’altres- d’acord amb les presumpcions que el TJUE en la Sentència Antea Polska identifica, això no ha d’impedir, que l’empresa recurrent tingui dret a un coneixement dels motius nuclears i neutrals de l’oferta de l’adjudicatària, com ha reconegut el propi TJUE.
Dit això, i per centrar el tema de debat, en relació amb el dret a l’accés en les licitacions públiques, l'article 21 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública (des d’ara, Directiva 2014/24/UE), estableix el següent:
“1. Salvo que se disponga de otro modo en la presente Directiva o en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador, en particular la legislación relativa al acceso a la información, y sin perjuicio de las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores establecidas en los arts. 50 y 55, el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.
2. Los poderes adjudicadores podrán imponer a los operadores económicos requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que los poderes adjudicadores proporcionen durante el procedimiento de contratación.”
A nivell intern, l’article 52 de la LCSP preveu el dret d’accés a l’expedient:
“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.”
Mentre que l’article 133 de la LCSP regula la confidencialitat de les ofertes:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan
designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.
El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.
El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo”.
D’acord amb aquesta regulació, cal analitzar en cada supòsit concret la documentació declarada confidencial, per tal de comprovar si s’ha observat un equilibri en la fixació de la documentació considerada com a confidencial per a la resta dels licitadors.
En el mateix sentit, aquest Tribunal ha anat assenyalant que s’haurà de garantir el dret de l’empresa recurrent d’accés a l’expedient (per totes, resolucions 45/2023 29/2022, 317/2019, 12/2018, 143/2017 i 67/2017). És per això que, el dret a la defensa i d’accés s’hauran de conciliar amb el dret a la confidencialitat, per tal que els dos principis siguin efectius i alhora cap dels drets es vegin perjudicats.
Amb aquesta finalitat, cal tenir en compte que les matèries sobre les quals pivota la confidencialitat en l’àmbit de la contractació pública són els aspectes reservats de les ofertes, els secrets industrials, tècnics o comercials1, els interessos comercials legítims, els drets de
1 La Directiva 2016/943 inclou una definició de secret comercial en l’apartat 1 de l’article 2 en el sentit que aquest, per ser considerat com a tal, la informació ha de reunir tots els requisits següents: “a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor
propietat intel·lectual o la informació relativa a l’adjudicació d’un contracte, si la seva divulgació resulta contrària a l’interès públic, a la llei, pugui afectar a drets fonamentals o perjudiqui els interessos comercials legítims d’un determinat operador, en especial, a la competència lleial entre les empreses (articles 50.4 i 55.3 de la Directiva 2014/24, apartats 97 a 99 de la Sentència del Klaipedos i apartat 55 de la Sentència Antea Polska). La delimitació d’aquests aspectes ha estat i és, sens dubte, el nucli clau a dirimir en la mesura que requereix la seva avaluació cas per cas.
En aquest sentit, la STJUE de 14 de febrer de 2008 (assumpte C-450/06, Varec/État belge) ja va situar el deure d’aplicar la ponderació entre els interessos legítims en joc de les entitats adjudicadores i, posteriorment, de l’òrgan encarregat de la resolució del procediment de recurs, tot reconeixent el dret a la protecció dels secrets comercials com un principi general vinculat a la competència lleial.
Seguint aquesta línia, el TJUE ha precisat en l’esmentada Sentència Klapeidos (apartat 120) que en els supòsits en què el poder adjudicador es negui a comunicar la informació confidencial d’un operador econòmic a un dels competidors o quan coneix, en el marc d’un procediment administratiu previ obligatori, d’un recurs administratiu dirigit contra la seva negativa a difondre aquesta informació, s’ha d’atenir al principi general del Dret de la Unió relatiu a una bona administració (tal i com va assenyalar el propi TJUE en la Sentència de 9 de novembre de 2017, LS Customs services). I aquest principi de bona administració reclama, precisament, com a lògic corol·lari de qualsevol procediment competitiu, el deure de motivació de les decisions adoptades.
Per tant, entre d’altres deures dels poders adjudicadors, destaca per la seva incidència en aquest assumpte, el de posar de manifest amb claredat els motius pels quals els poders adjudicadors consideren que la informació que es sol·licita, o part d’aquesta, té caràcter confidencial i, en tot cas, comunicar de manera neutra, en la mesura que sigui possible i sempre que aquesta comunicació pugui preservar el caràcter confidencial dels elements específics d’aquestes dades per les que estigui justificada una protecció per aquest motiu, el contingut essencial d’aquestes a l’empresa licitadora sol·licitant i, més concretament, el contingut de les dades relatives als aspectes determinants de la seva decisió i de l’oferta seleccionada amb la finalitat de no buidar l’obligació de motivació del contingut essencial
comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.”
(STJUE de 15 de juliol de 2021, Comisión/Landesbank Baden-Württemberg i JUR, C-584/20 P i C-621/20 P). Per això, destaca la importància, d’entre aquestes exigències, de l’obligació de motivació de les decisions adoptades per les autoritats nacionals, en tant que permet als destinataris d’aquestes decisions defensar els seus drets i decidir amb ple coneixement de causa sobre la conveniència d’interposar un recurs contra aquests. Aspectes –la motivació i la versió neutra- que com s’exposarà més endavant no s’observa que s’hagin realitzat i/o facilitat per l’Ajuntament en aquest procediment.
Al mateix temps, el TJUE afegeix que aquesta obligació també resulta necessària per permetre als òrgans jurisdiccionals exercir el seu control sobre la legalitat d’aquestes decisions i constitueix un dels pressupòsits necessaris per l’efectivitat del control jurisdiccional garantit per l’article 47 de la Carta (sentències de 15 d’octubre de 1987, Xxxxxxx i altres, 222/86, EU:C:1987:442, apartat 15; de 9 de novembre de 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, apartat 40, de 15 de juliol de 2021, Comissió/Landesbank Baden- Württemberg i JUR, C-584/20 P C-621/20 P, EU:C:2021:601, apartat 103).
Alhora, destaquen les funcions que també el TJUE atribueix als operadors econòmics, pel que fa a la delimitació del que és la informació susceptible de protecció, atès el seu caràcter confidencial –aspectes que adquireixen gran rellevància en aquest supòsit-, doncs, tal i com vindica l’empresa recurrent en els seu recurs, els poders adjudicadors no poden assumir sistemàticament i acríticament allò indicat per les empreses licitadores i, a tals efectes, aquests poden exigir als operadors econòmics que demostrin el caràcter realment confidencial de les ofertes (apartat 117 Klaipedos i apartat 65 de la Sentència Antea Polska):
“A este respecto, ha de recordarse que el poder adjudicador no puede estar vinculado por la mera alegación de un operador económico de que la información transmitida es confidencial, sino que debe exigir que dicho operador económico demuestre el carácter verdaderamente confidencial de la información a cuya divulgación se opone (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, apartado 117).”
Així mateix, reconeix la gens menyspreable possibilitat que el poder adjudicador pugui sol·licitar als operadors econòmics quina oferta ha estat seleccionada, que faciliti una “versió no confidencial” dels documents que contenen informació confidencial (apartat 67 de la sentencia Antea Polska):
“Así, el poder adjudicador puede, en particular y en la medida en que el Derecho nacional al que está sujeto no se oponga a ello, comunicar en forma resumida determinados aspectos de una candidatura o de una oferta, así como sus características técnicas, de modo que no pueda
identificarse la información confidencial. Además, suponiendo que la información no confidencial sea adecuada para garantizar el respeto del derecho del licitador excluido a la tutela judicial efectiva, el poder adjudicador podrá solicitar al operador cuya oferta haya sido seleccionada que le facilite una versión no confidencial de los documentos que contienen información confidencial (sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, apartados 124 y 125).”
Fins i tot, poden permetre a l’operador afectat, aportar proves addicionals si el poder adjudicador té dubtes del caràcter confidencial de la informació transmesa (apartat 118 de la Sentència Klaipedos).
Doncs bé, traslladant al supòsit enjudiciat tot l’exposat, de conformitat amb les dues sentències del TJUE sobre l’abast de la informació i documentació que ha de ser protegida per considerar-se confidencial i els límits de cada dret en tensió, això és, dret d’accés i dret a la confidencialitat, resulta que l’Ajuntament, un cop rebuda la sol·licitud d’accés a l’expedient d’AGBAR (vid. antecedent tercer) va engegar i realitzar els tràmits i les actuacions per delimitar el caràcter confidencial de les ofertes presentades per les empreses licitadores (sobre B) però no va determinar de manera motivada les raons per les quals considerava que no es podia permetre l’accés a la totalitat de l’expedient més enllà de la simple assumpció acrítica, de facto, de les declaracions de confidencialitat realitzades per les empreses licitadores.
Arribats a aquest punt, cal recordar que l’òrgan de contractació ha realitzat la referida ponderació en el marc de la tramitació del recurs interposat (vid. antecedent cinquè) i que l’informe emès en aquest sentit, en data 6 de març de 2023, -molt posterior a la data d’interposició del recurs i a requeriment del Tribunal-, conclou que podria fer-se pública part de la informació que va ser considerada confidencial, i en conseqüència permetre l’accés a AGBAR, en el termes següents:
No consta en l’expedient tramès que l’òrgan de contractació hagi comunicat el referit informe a l’empresa recurrent, per tant, cal entendre que tampoc no han sorgit els efectes jurídics de l’informe quan a l’accés.
Tanmateix, aquest Tribunal considera que l’informe esmentat no motiva suficientment la classificació de la documentació considerada confidencial d’acord amb les previsions de l’article 133 de la LCSP i no realitza una anàlisi detallada de la informació continguda en cadascun dels apartats de la documentació aportada per les empreses licitadores amb el sobre B, així com tampoc facilita a l’empresa recurrent una versió neutra dels extrems considerats confidencials (per totes, les Resolucions 45/2023 i 141/2023).
Així, per exemple, el referit informe analitza la confidencialitat de la documentació aportada en el sobre B per l’empresa adjudicatària i determina que:
De l’anterior, primo ictu oculi es desprèn que l’Ajuntament ha dut a terme l’anàlisi de manera genèrica i sense determinar els motius que justifiquen la confidencialitat en virtut de l’article
133 de la LCSP, alhora no facilita a l’empresa recurrent una “versió neutra” d’aquella informació que li permeti conèixer els aspectes essencials de la informació considerada confidencial en pro del seu legítim dret a defensa d’acord amb la recent jurisprudència del TJUE.
En aquest sentit, i a fi de dur a terme aquesta tasca, en ocasions, en funció del volum de la documentació aportada per les empreses licitadores, si aquesta és complicada, resulta d’utilitat la Sentència del TJUE dictada amb motiu de l’assumpte C-54/21 (Antea Polska) que
en relació amb l’abast i possibles presumpcions del caràcter confidencial dels diferents aspectes de les ofertes com ara la identitat, qualificacions professionals, subcontractistes i disseny dels projectes en el marc del contracte i forma d’execució i el seu caràcter confidencial estableix un conjunt de pautes, entre altres, en els considerants 77 a 84 de gran utilitat a l’hora de dur a terme la determinació de la confidencialitat de la informació aportada per les empreses licitadores per part de l’òrgan de contractació.
Per tant, d’acord amb l’obligació de motivar la classificació de la documentació i la informació confidencial, i del principi de bona administració (invocades en les esmentades Sentències del XXXX Xxxxxxxxx i Antena Polska), aquest Tribunal considera que no ha quedat motivada la classificació donada per l’Ajuntament en relació amb les declaracions de confidencialitat efectuades per les empreses licitadores de la documentació aportada en el sobre B en tota la seva amplitud i en els termes establerts pel TJUE.
Per l’exposat, a la vista de l’expedient, de la jurisprudència del TJUE esmentada i de la concurrència de les circumstàncies anteriorment analitzades, no es pot entendre efectuat de manera completa l’accés a l’expedient sol·licitat per AGBAR, conclusió que comporta l’estimació de l’al·legació del recurs relativa a l’accés a l’expedient que comporta la retroacció de les actuacions per tal que l’òrgan de contractació procedeixi a:
(i) motivar, en el sentit indicat, la classificació de la documentació del sobre B que es considera confidencial i, en tot cas, es faciliti a l’empresa recurrent, si escau, una “versió neutra” d’aquesta documentació/dades confidencials, de conformitat amb les funcions i obligacions reconegudes per totes les parts pel TJUE;
(ii) si escau, i a la vista de l’anterior, permetre l’accés de conformitat amb la jurisprudència del TJUE, supòsit en el que, si l’empresa recurrent no fa ús del seu dret d’accés a l’expedient dins el termini conferit, ho haurà de comunicar al Tribunal a fi de que resolgui les qüestions de fons al·legades per AGBAR en el recurs especial objecte d’aquesta resolució;
(iii) atorgar un nou termini per tal que l’empresa recurrent pugui completar el recurs;
Alhora, l’empresa recurrent haurà de comunicar a aquest Tribunal si, a la vista de l’anterior, decideix no completar el recurs especial objecte d’aquesta resolució a fi d’obtenir un pronunciament en relació amb les qüestions de fons al·legades en aquell recurs.
En tot cas, cal entendre l’anterior sense perjudici del manteniment de tota la resta d’actuacions, fins a la finalització de la peça d’accés i ulteriors actuacions.
D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal
ACORDA
1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per E.C.L., en nom i representació de l’empresa SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, SAU, contra l’adjudicació del contracte de gestió de serveis relatiu al servei municipal d’aigua potable licitat per l’AJUNTAMENT DE BELLVER DE CERDANYA (expedient 132/2021), en el sentit exposat en els fonaments de dret.
2.- Declarar el manteniment de la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 56.3 del mateix cos legal; suspensió aquesta que s’aixecarà expressament, d’acord amb l’article 57.3 de la LCSP, o bé amb la resolució que s’adopti davant el complement del recurs que, si escau, presenti SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, SAU, amb motiu d’aquesta resolució, o bé amb la que s’adopti quan transcorri el termini corresponent sense que aquella empresa faci ús d’aquest dret.
3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.
4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta Resolució.
5.- Notificar aquesta Resolució a totes les parts.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles
10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 22 de març de 2023.
Vist i plau
M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Secretària Presidenta